经济法理论论文大全11篇

经济法理论论文篇（1）

一、个别性契约的民法属性

在民法制度下，契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔（I.R.Macneil）将这种契约称为单发契约（discretecontract），他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义：“所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为，这个定义揭示了传统契约的本质特征，即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示，通过这种表示，使受诺人相信已作出了一项允诺（commitment）”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳，他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来，即确信一个人现在能够影响未来，应当具备五个因素（1）承诺人的意志；（2）受诺人的意志；（3）为限制未来的选择采取的现时行为；（4）交流；（5）可度量的互惠性。从这五个因素出发，麦克尼尔给出了自己对承诺的理解：“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制，是个别性契约的本质。[3]

在麦克尼尔眼里，以承诺为基础的个别性契约具有如下特点：

1、交易当事人的数量有限，理想状态下只有两个当事人；

2、当事人交易的目的单一，只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换，这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的；

3、当事人意志是绝对自由的，除了追求最大的个人利益，不需考虑任何社会关系；

4、达成契约通过要约和承诺形式进行，当事人双方都可以理性预期，权利义务都能在契约中明确界定；

5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义，不对其他任何社会关系产生影响；

6、对于将来情势的变化，当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决，如果出现违约，可以寻求与双方无关的第三方来解决。

这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看，这种契约观把当事人看作是理性预期的，把交易和契约看作是连续可分的和一次性的，把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的，把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然，个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行；当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释，形成了近代自由主义的契约制度。

严格来讲，以承诺为基础的个别易仅仅是一种理论抽象，任何一个交易，在现实生活中，都不可能只与交易双方当事人相关，它还涉及到许多其他社会因素，至少，这个交易为什么值得信赖，是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会，因此，任何交易都脱离不了社会的影响，只是在一定的条件下，我们可以将社会秩序假设为既定的，将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化，传统的条件被打破，我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界，我们就应寻求新型的法律制度来规范，而不是固守陈规。比如，一个典型的买卖交易，在完全竞争的市场上，其契约关系可以认为是个别性契约，由传统契约法来调整。但是，在现代社会中，我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场，[5]如果还站在传统契约法的基础上，那会有损于法律的实质正义与公平。因此，在现代经济关系中，交易并不都是靠承诺性的契约来完成的，非承诺性契约在现代社会中广泛存在，企业的组织体系就是很好的证明，我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。

二、社会化契约的经济法属性

麦克尼尔看来，民法把人们之间的交易关系看得过于表象化，以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的，现代契约关系并不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，他把这种契约称为关系契约，所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”[6]麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制，把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围，使契约与习惯、组织、社会换和人们对未来的期待交织在一起，形成一种复杂的锁链，因此，我们可以把关系契约可以称作为社会化契约。社会化契约与个别契约相比，具有如下特征：

1、社会化契约并不象个别性契约那样具有明确的合同关系人，我们处在一个“没有委托人的世界”。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的，更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的，其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是，组织听命于利益相关者的整体，并不听命于利益相关者个人，就每一个利益相关者来说，他既是制定契约的力量，又是契约的被迫接受者，正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系，才使传统的民法制度无所适从，面对这种复杂的契约关系，传统民法建立起来的完善的契约规则失效了。

2、现代契约关系中存在契约性团结或共同意识，人们出于一定的目的会通过集体交换和再分配的程序组织起来，如现代社会大量出现的“第三部门”。由于现代交易错综复杂，当事人必须相互依赖和相互合作，就某些事件或交易本身达成共识，这种共识的达成具体表现为当事人之间相互的沟通，不仅是信息上的，还有情感和意识形态上的。在沟通的过程中，会产生习俗、文化等非正式的规则和正式的法律制度，用以规范交易过程中当事人的行为，从而节约交易成本。同时，这种沟通增进当事人的信任，从而增加了他们合作的可能。

3、社会化契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同，集体利益是以牺牲个人利益为代价的，整体利益是利益相关者个体利益的融合，代表着大多数的个体利益。[7]利益相关者个体利益的保障是通过维护整体利益来实现的，但是整体利益不是个体利益简单的加和，维护整体利益并不等于每一个个体利益都可以得到全面的满足，就具体个体而言，社会化契约可能只能满足他的部分利益，也可能暂时不能满足他的利益。在社会化契约中，个体利益虽然不必绝对服从整体利益，但应当尊重整体利益。

4、在社会化契约中，当事人的权利义务可度量和不可度量相互交织。例如在独立审计社会化关系中，审计技术本身就充满可度量性和精确性，注册会计师需要通过确定的资格考试和积累一定的经验才可以授予执业资格，这种执业标准是可度量的。同时，所有现代关系都涉及许许多多不可度量或不加度量的交换，如注册会计师的能力，执业资格只能量度达到从事审计职业所需的最低水平，对每一个够格从事审计事务的注册会计师，不能也不可能有一个标准，精确衡量他们的实际能力。现代契约关系不但涉及到上述的具体换，而且包含有社会换。在社会换中，许多方面全部或大部分是没有度量或不能度量的，如人的威望、个人权力等。正是这种可度量和不可度量相互交织的关系，才引发突破传统契约法的革命。

5、现代契约关系中出现了阻碍契约自由的权力、等级和命令。与古典契约中契约自由的精神相比，社会化契约逐渐加大了约束性力度，如企业组织内部的科层中上级对下级的约束，下级对上级的单方接受。这种约束不但体现在利益相关者个体对契约的单方接受上，而且还体现在“第三部门”组织的内部约束，如注册会计师协会对注册会计师的约束。在社会化契约中，某一当事人个体的行为不但影响到他个体的利益，而且影响到其他社会群体的利益。如一个注册会计师的审计失败，不但自己须承担损害赔偿的不利后果，而且他的行为损害了注册会计师行业的声誉，现代契约关系授权行业组织对此进行事先的预防和事后的处理，通过行业组织的教育、惩戒达到维护行业群体利益进而维护社会整体利益的目的。6、社会化契约关系中存在权利和责任不对称的问题。社会化契约产生的基础是通过付出较小的社会成本而获得巨大的社会利益，从而节约交易成本。社会化契约中具体当事人履约获得的个人收益往往是有限的，而履约产生的社会性收益却十分巨大，当然违约的社会损失亦十分巨大，即当事人承担巨大的社会责任。从另一个角度来说，社会化契约的当事人有可能造成“不对称损害”。[8]契约关系的当事人为了获得非常有限的利益，可能对社会化契约中的其他人施加巨大的损害。因为社会化契约中的契约关系人众多，个人的利益并不总能与整体的利益保持一致，随着现代社会中生产的专业化不断加剧，大大增加了施加不对称损害的可能性。例如，一个注册会计师为了相对很少的审计公费，而做出欺诈性的审计报告，结果使大量投资者遭受严重损失，证券市场受到严重冲击，安达信的财务造假案就是实证。这种权利和责任的不对称，或者说损害的不对称对民法的补偿性赔偿制度提出极大的难题。以独立审计为例，按民法的赔偿原则，注册会计师一旦造成损害，要承担经济赔偿将是天文数字，其直接后果是无人敢进入审计行业，行业逐渐萎缩，使旨在节约交易成本的独立审计制度不复存在，进而更加损害社会公众利益，大大妨碍现代市场经济的发展。

可见，社会化契约从本质上突破了个别性契约的樊篱，它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一，它的这些特征决定了建立在个别性契约基础上的民法不可能通过所谓“私法公法化”的改良而适用之，它已经表现出一种质的不同，必须有新的法领域走向前台，这个法就是经济法。

三、经济法：调整社会化契约的法

证券市场独立审计是一种社会化契约，社会化契约关系既不同于传统的民事契约关系，也不同于行政管理关系，而是国家的经济职能与政治职能分离，借助社会中间体的力量，使传统的私人领域向公共领域扩展，构成公共的私人领域后形成的法律关系，我们认为这种关系才是经济法关系。

本文所称的社会化契约与自然法学派的“社会契约论”是不同的概念，虽然社会化契约与社会契约都起源于罗马法的契约理论，蕴涵着同质的契约思想，但是两者的法学意义根本不同。社会契约通过理论虚构上升到哲学高度，成为自16世纪以来在西方乃至全世界极有影响的一种国家学说，它虽然与自由资本主义的契约经济有密切的联系，但主要仍是解说国家政治权力的学说。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖状态下，还是在洛克描述的自由、平等的和平状态下，人们都是通过让渡与生俱来的自然权利，建立起国家，形成规范的制度，从而对人们个人的自然权利有所限制。[9]人们牺牲部分权利的目的是要求国家提供确保人们自由与安全的服务，这种服务通过由人们让渡的权利建立起来的国家政治权力而实现。洛克认为，在人们拥有的自然权利之中，并不是所有权利都可以让渡的，人们的生命、自由和财产权利属于不可让渡的权利，这些权利不但不可让渡，而且国家必须尊重和保护，因此，国家的政治权力并不能干涉人们的财产与自由权利。

在市场经济条件下，人们不但追求拥有财产，而且更渴望财产通过交换而增值。在自由资本主义时代，社会化大生产处于初级阶段，社会分工并不复杂和精细，由交易引发的竞争完全而充分，交易过程相对简单。在这种情况下，人们可以靠自己的力量完成交易，只需国家提供交易规则和通过强制力保护交易，制裁违约行为。于是，传统契约法发达，国家处于“守夜人”的角色。那个时代的国家只具有政治职能，政治国家与公民社会完全分野。随着资本主义的发展，社会化大生产发达，社会分工精细而复杂，完全竞争由垄断竞争所取代，人们之间的交易过程不再单纯，参与同一交易的主体不再限于相对双方，而可能是庞大的群体。群体中必然存在复杂的关系，我们把群体中两两之间产生的传统契约关系称为个别性契约关系，群体中可能会产生许多个别性契约，而这些个别性契约之间又通过主体内部的相互关系结成契约链，我们把形成链的个别性契约的集合称为契约群，而将群体的整体或者群体的部分达成的契约称为群契约，群体内达成的群契约亦可能有许多。契约群和群契约的集合构成本文所称的社会化契约。

在社会化契约关系中，由于契约主体众多，契约关系复杂，契约主体为了实现契约目的，往往在自己精力和能力不济的情况下，需要寻求人，而且，庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话，需要巨大的签约成本。于是，正如前所述，契约当事人通过约定，选择国家（政府）作为共同的人，赋予了国家新的经济职能，国家以经济职能的角色向公民社会渗透，成为社会公共利益的代表。可见，本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同，一是社会化契约是现代经济关系的法律化，是产生国家经济职能的基础；而社会契约是国家理论的虚构，是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中，公众的经济权利是完整的，人们的财产和自由依然没有让渡给了国家，也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层（第三部门），[10]而只是委托给国家；在社会契约中，公众的部分权利让渡给了国家，其权利受到限制。

社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力，这种政治权力是政府行政权力的基础，由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家，那么政府享有完全的支配权，公众只享有间接的监督权。规范政府行政权力的法是行政法，在行政法的范围内，政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的权，国家行使权利不能直接利用国家强制力，不能与政府行使行政权力混淆，如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约，而有人违约采取不正当竞争行为，损害同行和消费者的利益，国家（或通过行业组织）可以行使权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被人的权利得不到实现，国家不能直接使用强制力，只能寻求司法解决。如果国家不主动行使义务，公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利，并要求国家赔偿违反契约造成的损失，或者通过司法要求国家履行义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系，也不可能是行政关系，只能是经济法关系。需要说明的是，虽然国家行使权时不能直接利用国家强制力，但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使权的需要，可以利用强制力制定相应的法律法规，或者从事其他类似的抽象行为。

社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来，使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区，为经济法责任的研究打下了理论基础。

参考文献：

[1]张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第47页。

[2][美]吉尔莫：《契约的死亡》，梁慧星主编《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第53页。

[3][美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第6页。

[4]杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其应用》，经济科学出版社2000版，第54-55页。

[5]这种现象实质上是许多个别交易相互影响而积累的结果，反过来又影响这些交易。因此，现代社会任何一个交易都不是孤立的，而是社会化契约的一部分。

[6]Macneil,I.R.,TheNewSocialContract:Aninquiryintomoderncontractualrelations,YaleUniversity(1980),p.4.

[7]蒋安：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年版，第27页。

经济法理论论文篇（2）

论文摘要：从1978年至2008年， 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程， 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位， 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 论文关键词： 中国； 经济法学； 理论发展 从1978年至2008年， 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展， 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题， 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段， 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象， 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系， 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整， 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下， 体现了国家的意志性， 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象， 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展， 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化， 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为， 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为， 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象， 其不是一个独立的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后， 学者们对经济法的调整对象有了新的认识， 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野， “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位， 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后， 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少， 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上， 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善， 侧重点有所不同。代表性的观点主要有： “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时， 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”， 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] （ P46）时至今日， 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识， 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系， 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究， 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程， 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位， 有助于整合法律间的体系功能， 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初， 学者们在分析经济法与民法的区别时， 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后， 特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后， 民法和经 济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时， 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别， 更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度， 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制， 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制， 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] （ P19 - 20） 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面， 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益； 而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构， 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时， 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律， 它多是通过其任意性规范， 体现“无形之手”的要求， 充分发挥市场主体的能动性， 同时也少有强行性规范， 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律， 它多是通过强行性规范， 强调“市场机制的外在化”， 提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则， 解决市场失灵， 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后， 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强， 经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时， 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期， 也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起， 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代， 学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续， 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题， 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上， 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先， 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利） 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次， 针对经济法的法域归属问题， 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位， 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律， 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势， 这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下， 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物， 是一种社会法。[ 6 ] （ P220） 再次， 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中， 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法， 经济法的价值最关注社会性。③ 最后， 经济法的法益目 标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标 依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法， 提供了研究经济法学基础理论的新视角， 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说， 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果， 提出基本假设， 在对这些假设进行具体分析， 综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] （ P59）1998年， 有学者在分析民法与经济法的关系时， 就提出了基本假设这一概念， 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后， 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同； 对于市场整体的假设不同； 对政府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设， 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年， 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类， 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设， 可称为共通性假设； 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设， 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设， 包括理论———认知层面的公私二元结构假设， 经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西） 二元结构、内外二元结构， 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题， 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段， 自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容， 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思， 认为解决我国经济体制改革中存在的问题， 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手， 从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为， 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的， 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的， 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律， 要立足于长期的社会政策， 宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任， 监督政府有效地实施宏观调控， 提高宏观调控的效率， 必须着手制定一部宏观调控基本法， 把政府对市场经济的调控法律化和制度化， 使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展， 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为， 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使， 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题， 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响， 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展， 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一， 其法制化需求日益增强。于是， 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则， 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现， 对于保障人权， 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则， 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定， 从而有助于税收法制的完善， 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则， 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则， 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家， 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析， 认为税收法律关系具有债的关系的性质， 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时， 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段， 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质； 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时， 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构： 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关； 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系； 其中， 税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层， 也是人们通常所认识的税收法律关系， 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的， 也是往往被人们所忽视的税收法律关系， 最深刻地反映了税收法律关系的本质， 即“契约精神和平等原则”， 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质， 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题； 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体， 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中， 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关， 并且在一定程度上推动了立法的进程， 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达， 实践经验比较丰富， 而我国从1978年以来， 一直没有制定反垄断法， 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时， 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同， 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情， 结合国外的反垄断法理论与实践， 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见， 极大推动了2008年我国 反垄断法的出台。 首先， 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾， 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济， 鼓励必要的企业合并和联合， 又要反对和防止垄断和经济力过度集中， 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次， 论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径， 反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行政垄断的形成主要是体制上的原因， 因此， 制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的， 它需要实现自由企业制度， 建立完善的市场经济法律制度， 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次， 提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构， 它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院， 由国家人事部和财政部编列预算， 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力， 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后， 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后， 中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题， 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力， 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力， 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判， 抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略， 应当注重竞争法和竞争政策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程， 虽然取得了一定的成绩， 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中， 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动， 密切注意理论联系实践， 强化具体制度的研究， 实现国际化与本土化的统一， 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 参考文献： [ 1 ] 潘静成， 刘文华。 经济法基础理论教程[M ]. 北京： 高等教育出版社， 1993. [ 2 ] 石少侠。 经济法新论[M ]. 长春： 吉林大学出版社， 1996. [ 3 ] 王全兴， 管斌。 民商法与经济法关系论纲[ J ]. 法商研究， 2000， （5）。 [ 4 ] 王保树、邱本。 经济法与社会公共性论纲[ J ]. 法律科学， 2000， （3）。 [ 5 ] 郑少华。 经济法的本质： 一种社会法观的解说[ J ]. 法学， 1999， 。 [ 6 ] 邱本。 自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析[M ]. 北京： 中国政法大学出版社， 2001. [ 7 ] 李中圣。 经济法： 政府管理经济的法律[ J ]. 吉林大学社会科学学报， 1994， （1）。 [ 8 ] 王保树。 论经济法的法益目标[ J ]. 清华大学学报（哲学社会科学版） ， 2001， （5）。 [ 9 ] 张守文。 经济法理论的重构[M ]. 北京： 人民法院出版社， 2004. 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经济法理论论文篇（3）

内容论文摘要： 经济自由是一项基本人权，内容包括财产权和经济活动自由。经济法是规范国家干预市场行为的重要部门法，国家尊重和保障经济自由应当成为经济法的基本精神。竞争自由权是经济自由的合理推定，反垄断法在保护竞争自由权方面发挥积极作用。 论文关键词：经济法 人权 经济自由 反垄断法 竞争自由权 2004 年第十届全国人大二次会议通过宪法修正案，“人权”概念首次进入宪法，但是，“国家尊重和保障人权”不应停留于宪法文本，完成人权由自然权利向法定权利乃至实在权利的转化，最重要途径之一便是部门法的具体化，即以人权为原则指导部门法的立法、司法与执法，部门法也应全面体现和逐步拓展人权的基本内涵。经济自由是市场经济的一个基础性条件， （P274 ）而经济法是社会主义市场经济法律体系的重要部门法之一，因此正确处理经济自由与经济法的关系是“以人为本”的科学发展观与构建和谐社会的基本要求。 一、经济自由的法律界定 在政治、经济哲学中，经济自由被广泛地用于描述一种思想或观念，以致其外延缺乏清晰地界定。我国宪法条文上并未列示经济自由这个概念，但是一般认为宪法修正案的人权条款是一种“概括性人权保障”，即对于一些虽然未被宪法列明但已被普遍承认基本权利具有兜底功能，经济自由的部分内容在类型化后可以也应当纳入人权保护范畴。笔者认为，经济自由包括财产权和经济活动自由两项基本内容。财产权是一项重要的基本人权，法国启蒙思想家卢梭指出，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还更重要。” （P25 ）财产权的保护不仅意味着财产权本身不受侵犯，而且要求对这种权利的行使不能受到干涉，即主体享有以财产权为基础的经济活动自由。德国学者分析《基本法》第 2 条第1 款，“每个人都有自由发挥特长的权利”，指出经济活动自由的表现形式主要包括：合同自由；价格自由；竞争自由；广告自由；行为自由；消费自由；生产自由；企业主对经济资料进行信息自决的自由；经济目标的破坏不妨碍该目标追求者私人领域的个人自由；销售自由；经济自律自由；外国人的职业自由；决定是否承担不必要的公共经济协会成员义务的自由，此外，依据《基本法》第 9条应有经济联合与协作自由，依据《基本法》第 12 条还有职业自由、工作区域保护与迁徙自由。 （P157-158 ）美国宪法学者对经济活动自由的理解是，包括四项内容：首先是创设自由，自由进入市场，无需正式许可就可以从事活动；其次是竞争自由，进行自由、公平的竞争，即使竞争失败者淘汰出局，蒙受损失；再次是合同自由和消费自由，自由选择交易对手和交易内容；最后是结社自由，个人或企业可以建立经济组织和其他经济联合体，雇员可以组织工会和进行集体行动。 （P164-178 ）笔者综合上述学者的观点，并结合经济法的调整范围，认为经济活动自由应包括：经营自由，市场主体可自由选择参与市场活动的组织形式，以及享有经营方式、经营范围以及经营决策的自由；竞争自由，自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略，并自我承担竞争后果；交易自由，自由选择交易对象，安排交易条件，设定交易对象，从商品、服务到经营权等；自治自由，组建和运作自己的自律性组织，自主管理内部事务。总之，经营自由、竞争自由、交易自由和自治自由以财产权为基础，是财产权的自然延伸，并且，共同构成经济自由的基本内容。 二、经济自由的意义和相对性 “一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的，其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。” （P11 ）弗里德曼的论述揭示经济自由具有目的和手段双重价值。就目的价值而言，“私人财产是个人自由以其最初级的形式对个人自由的体现，而市场自由则是个人基本自由不可分割的组成部分”。 （P88-89 ）首先，经济自由是实现经济增长和制度创新的重要的激励机制，正是信赖投入成本而产生的收益的可以安全取得和享用，劳动、节俭和积累才能持续地发生，而不是尽最大可能“吃掉和用掉”。其次，经济自由将中世纪的农奴从封建枷锁中解放出来，并造就成以出卖劳动力为生的无产者，使资本雇佣劳动成为可能。最后，市场经济是分散决策机制，人的独立主体和相互的平等属性成为必要，自由意志对财产、劳动的处分也借助契约的形式得以实现。就手段价值而言，哈耶克已经明确地指出，对于经济自由的剥夺是通往奴役之路。 （P91 ） 自由不是绝对的，而 是相对的。自由界限的最外层就是客观条件的约束，正如，爱尔维修所说，“所谓自由人，就是指不戴手铐脚镣、也不受监狱关押，也不会因为害怕惩罚而象奴隶一样只限于在某一个地域之内活动的人……不能象鹰隼那样飞翔、象鲸鱼那样遨游，这并不是不自由。” [ 8]（ P173） 但是，自由的最重要约束，不是上述的自然限制，而是社会限制，即人作为社会动物而必须忍受的社会控制。随着经济社会发展，从自给自主的小农经济进入以市场为纽带、社会分工为基础的市场经济，人与人关系越来越密切，经济自由被附加的社会控制也越来越强。因此，1989 年法国《人权宣言》第17 条所诏告的——“神圣不可侵犯的权利”——财产权，在1919 德国《魏玛宪法》第153 条第3 款被表述为，“财产权伴随着义务，其行使必须同时有益于公共福利”，20 世纪以来，西方各国的宪法已经普遍地接受财产权的这种社会化的变化。此外，与具有静态特征的财产权相比，经济活动自由具有动态性导致其外部影响性更大，受到限制也自然就更多，例如，经营自由中对经济组织形式的选择必须在法律设定的个人、合伙、公司或信托范围内，在特殊领域，则限制更为严格；竞争自由则必须遵循善良风俗等基本规则；交易自由中特殊商品或服务的交易条件必须在规范约束下；自治自由的规章制定、奖惩行使都要受到外界监督等。但是，值得注意的是，有学者认为，“对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一个权利对另一个权利的限制，一个人的权利对另一个人权利的限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所需的对权利的限制（外部限制）。” （P210 ）笔者主张，权利是分析的唯一逻辑起点，权利的限制只能来自于他权利，而裁量冲突双方的优越性以及优越程度，应以道德和法律的公平观念为标准。经济自由是一项市场主体的基本权利，自然优越于其他次生权利，所以，经济自由限制的合理性只能来自经济自由或其他基本权利，而不是简单诉诸“公共福利”或“社会利益”等比较宽泛的概念。此外，应补充说明的是，限制经济自由的基本权利并不应狭隘的指向他人，即使同一主体上也可能产生权利的冲突和协调，例如，现代社会公民的消费清单上除了私人产品外，还需要国防、司法和灯塔等国家提供的公共物品，因此公民基于维护自己生存的需要，必须允许国家以征税的方式合法的“侵犯”自己的财产权。 三、经济自由与经济法 国家有义务尊重和保障经济自由。尊重经济自由要求国家与市场保持距离，市场运转协调的地方不应有国家的影子，一旦出现运转失灵，建立在自治自由基础上的社会组织也是优先手段，而国家干预居于末席，这也是所谓辅助性原则的要求。尊重经济自由仅仅是国家的一项消极义务，国家的积极作为才是市场经济中经济自由得以实现的关键。市场是权利交换的场所，也是权利冲突的地方，不同主体的经济自由在市场上发生碰撞，划分彼此合理的界限成为必要。伦理道德、内部自律固然可以成为权利界限划分的依据，但是缺乏足够的权威性是其实施的软肋。那么，超然于市场、社会之外兼具合法暴力的国家就成为经济自由冲突的比较理想的裁断者。市场经济初期，经济自由对于国家的要求是较小的，国家按照公平正义的观念和市场规律制定法律规范——主要为民商法——界定财产权范围，经济活动的基本要件以及风险和责任的承担，如果权利冲突现实的发生，且无法以和解、调解乃至仲裁等私人方式解决，那么，国家提供法庭依据前述法律规范为准绳予以裁判，并以强制力为执行的保障，最终协调经济自由之间的冲突，总之，国家仍然为“守夜人”的角色。但是，随着市场经济的发展，生产社会化，交易复杂化，空间的扩大化，经济自由的保护需要国家以更积极的姿态介入市场运行。此外，保护一方的经济自由，也意味对另一方经济自由的限制。此外，经济法对经济自由的限制还可能由于其他人权要求，例如，国家运用宏观调控以履行生存权、发展权过程中也会限制一定的经济自由，又如，国家执行保护、履行人权的物质基础就是通过限制公民财产权而获得的国库收入。 人权意义上的经济自由与私法上的物权、合同自由等应当在法理上予以明确区分。前者私人个体对国家的抵抗或要求，后者是私人个体之间处理冲突的依据，虽然现代人权理论认为，保护人权作为整个法律体系应当遵循的基本原则，私法上所谓一般条款可以成为人权与私权贯通的桥梁或纽带，但是必须承认的事实是，《合同法》、《物权法》 等民事法律规范对于经济自由保护发挥的仅是间接作用。经济法才是经济自由的保护神，因为经济法是直接规范国家干预市场行为的部门法，国家对经济自由的尊重、保障或者限制都应当受到经济法的约束，经济法也应当秉持保护经济自由的精神，确定国家干预市场的方式、程序和界限。 四、例证：反垄断法与竞争自由权 反垄断法是经济法的重要分支之一，也一向被视为市场经济的宪章和经济民主的基石，我国《反垄断法》已经进入全国人大常委会的审议阶段，反垄断法理论研究也是如火如荼，有的学者提出，市场主体拥有自由竞争权，即竞争者制止垄断行为侵害其商业利益的权利，也可以说是竞争者对在自由竞争条件下所能够合理预期的商业利益的维护权。 这种权利分析范式符合法学研究规律，但是这种新型权利判断必须有充分的论证，否则权利通货膨胀无助于对实践的理论指引。笔者认为，竞争自由权是从经济自由这项基本权利合理推定得出，而不是所谓反垄断法所创设的，反垄断法的意义是明确国家尊重、保障竞争自由权的法律义务以及实施手段。以上分析，具有市场主体的经济自由是包括自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略，并自我承担竞争后果的竞争自由。在市场经济早期，竞争自由的核心内容是市场主体对国家干涉行为的抵抗，即将经济特权从市场活动中驱赶出去，这也是亚当·斯密所倡导的“夜警国家”观念。但是，无限制的自由竞争导致垄断产生，垄断的存在又反过来限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。例如，两个以上的市场主体之间，或者以合同的方式形成联盟，或者通过联合、兼并的方式结为一体，这本身是该市场主体运用经营自由和交易自由的行为，但是就相对竞争对手而言，他们的竞争自由却因此受到不合理的限缩。又如一些具有支配地位或交易优势的市场主体进行超高定价、交易歧视、价格倾销、捆绑销售及拒绝交易滥用经济自由行为，市场弱者的竞争自由名存实亡。传统的民商事立法和司法不能有效治理这种危害经济自由的现象，甚至成为背书者。因此，为矫正这些弊端，应创建“规制国家”，通过反垄断法的授权，建立预防、监控和处理三位一体的管理体制，规制限制竞争和垄断，保障经济自由的公平配置。

经济法理论论文篇（4）

新疆生产建设兵团农一师三团信访办 任新农 （二五年十月）党的十六大确立了全面建立市场经济体制和依法治国体系的特殊重要性、必要性和关键性，并将这两项内容直接纳入宪法，从法定角度给予了绝对肯定。十六大以来的六年间，我国改革和发展的形势发生翻天覆地的变化，市场经济体制和依法治国体系在国家管理、经过、事务中发挥的作用越来越突出、越来越全面。特别是市场经济要素在我国加入WTO之后，更加迅速地覆盖了整个社会事务的各个方面，主导了我国新时期、新形势下改革和发展的脉搏，成为推动我国国民经济迅猛发展的重要手段。而与此同时，依法治国体系中的法制建设，也随着市场经济的纵深发展，不断得到完善和提高，在建立和完善高效经济建设体系当中发挥了保驾护航的关键性作用。一、对市场经济基本概念的认识市场经济体制在我国大致具有三个阶段的发展期。一是初始期，即改革开放以来截止我国加入世界贸易组织前的一段时期。这一阶段也是我国社会主义市场经济的形成阶段。其中，由于长期形成的计划经济体制的经济建设上的闭关自守，在人们的思想意识上一时难以形成固定的市场经济概念。虽然以法律和政策的形式，从1993年起我国就确立了国家实行社会主义市场经济，但在“左”的思想和“右”的思想、姓“资”与姓“社”的争议中，社会主义市场经济被以往的计划经济体制所束缚，发展之路举步维艰，市场经济无法顺利挣脱旧计划经济的紧筘，形成一段时期的半市场经济体制半计划经济体制的变相发展态势。二是市场经济体制的全面发展和转型阶段。即我国加入WTO之后的头一两年期间。中国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织，以此为标志，我国对外开放进入了一个新的阶段。世界贸易组织，实际上是一个国际间的经贸协议合作与竞争的组织，它的重要特征是，世界各国在实行和遵循全球经济一体化的市场管理和动作机制下，共同依照经贸协议框架和条款及相关国际管理事务和经济方面的法律，形成一个市场运作和经营的整体大格局。加入世贸组织对我国的市场经济体制建设具有的五个有利因素，决定了我国市场经济已经进入全面发展和转型的实质阶段。这五个有利因素是：1、有利于改善我团经济发展的外部环境，可以直接参与国际经济规则的制定，维护我国权益。2、有利于我国平等地与其他国家和地区进行经贸活动，促进市场多元化战略的实施，更多地扩大出口。3、有利于改善投资环境，增强对外资的吸引力，更好地利用外资。4、有利于促进国内经济体制的改革，推动经济结构调整和技术进步，提高国民经济的整体素质和竞争力。5、有利于我国积极主动地参与经济全球的竞争，提升我国在国际分工中的地位，最大限度地获得经济全球化带来的利益。加入世贸组织，对我国市场经济的发展起到了不可估量的突出作用，极大地增强了我国经济的持续快速增长的活力。三是市场经济体制的定型期，即我国加入世贸组织后的未来十年内。这一阶段通过综合初始形成期和全面发展期间内外市场管理、运作机制的磨合，基本形成了一种固定发展模式。从原则上讲，经济全球化是世界经济发展的客观趋势，谁也回避不了，都得参与进去。当今世界，任何国家都难以在封闭的状态下得到发展，尤其是发展中国家，要实现后来居上，必须勇于和善于参与经济全球化的竞争，更好地利用经济全球化带来的有利于生产发展的因素。我国是人口众多的发展中大国，扩大国内需求，开拓国内市场，是我国经济发展的基本立足点和长期战略方针。加入世贸组织，国际市场的竞争更直接、更深入地与国内市场的竞争结合在一起，国际市场竞争的一些重要因素将成为国内市场竞争的组成部分。我们要积极适应经济全球化和国入世贸组织的新形势，在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际竞争和合作。只有更加积极地参与国际竞争和合作，充分利用国内外两个市场、两种资源，才能弥补国内资源和市场不足，进一步拓宽经济发展空间。只有以更加积极的姿态参与经济全球化，努力实现国内经济与国际经济的互接互补，才能在全球范围内优化配置资源，在世界范围内实现优势互补，共同发展。针对这些因素，我团政府和司法机关都做出了积极努力，逐步修改和废除一切与WTO形势不相适应的政策和法律法规，增补了一大批能够与国际接轨，适应世贸要求的新政策和新法规，从而使我国基本具备了良好的市场经济环境。二、市场经济与法制建设具有密不可分的内在联系（一）从宏观上而言，市场经济是在法治的前提下，才能得以顺利运作。法在建立和 完善社会主义市场经济体制中将起到直接性的保障和促进作用。7993年我国宪法修正案中规定：“国家实行社会主义市场经济。”这是以法律的形式确认了经济体制改革的方向和目标。加入世贸组织后，我们在管理体制、运行机制、思想观念、工作方式等方面都进行了大刀阔斧所长改革和调整。社会主义市场经济内在地需要规则和秩序，并使这些规则和相应的经济规律获得法律的形式，通过法律规范来表达。进一步完善对外经贸政策，必须要紧密结合和依靠相关的市场经济规则和国际法规办事，既要依法约束对方保护自己，又要依法履行权利和责任，避免非法经营行为，否则，就会遭受不可弥补的重大经济损失。如，我国近两年棉花市场价格，正是受WTO国际市场左右而出现降低的浮动。彩电、摩托车、电脑和小汽车等各类商品价格的大幅度下降，都是WTO国际市场因素直接影响的结果。对此，我们要在市场经济中赢利改革和发展的主动权，首先必须要弄清社会主义法在建立和完善社会主义市场经济体制中具有重要作用：第一，社会主义法确认并保护公有制为主体我多种经济形式共同发展的所有制结构，确认公有制经济是社会主义市场经济的主导力量。第二，运用法律形式确认主场主体的资格和法律地位，明确产权，平等地保护以公有制经济为的多种经济成分作为市场主体的合法权益，保证多种市场主体的长期共存、共同发展。第三，建立和健全市场经济法律秩序，规定相应的竞争规则，创造竞争的环境和机会，促进和保障平等公平的竞争，制裁不正当竞争，建立和培育统一的国内市场体系。第四，确认以“各尽所能、按劳分配”为主要原则的多种分配制度，运用税收等多种经济法律手段调整市场经济的分配关系，体现效益优先，兼顾公平的原则。第五，以法律方法解决市场主体之间的各种利益冲突和纠纷，制定解决利益冲突的实体规则和程序规则，对各种利益冲突进行法律疏导。第六，建立劳动及社会保障的法律制度，保障广大劳动人民在市场经济中的基本社会经济利益，开辟更多的就业形式，形成完善的劳动力市场。第七，运用法律的手段，确认和保证政府对建立政府对经济的宏观调控。第八，建立并完善涉外经贸法律制度，改善投资环境，促进对外贸易的发展，营造一个具有无限发展和利用空间的外部市场。第九，坚决打击各种犯罪行为，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序。促进社会主义市场经济体制的建立和不断完善。（二）微观经济效益中法治对人们经济行为的影响，也直接主宰了整体经济建设的制动因素。一是开放格局和区域性封锁所形成的效益差别问题，已十分突出地决定着地方经济发展的速度。遵照法律规定，打破区域性行业垄断和市场垄断，使各类产品市场任意流通，或千方百计采取招商引资和招投标的办法，不断引进、利用和融合外界先进文化、技术、产品等，同时，积极参与反对和打击不正当竞争的非法行为，利用法律保护自身利益不受损害，这对地区经济的发展无疑是十分有效的。比如说，新疆兵团农一师三团在近几年当中，仿造法律保障体系，不断建立和完善了市场管理机制，对产品销售实行协议制，首先明确双方责、权、利关系，避免了不正确地定市场因素造成损失。对工程项目及引进的开发项目和采购物资，一律依法实行招投标制度，争取了以最低廉的开支创造最大的价值。对大宗商品建筑实行拍卖，也取得了较好的效果，为团场经济建设增强了无限活力。二是依法正确地划分个人行为与政府行为，对市场经济体制的发展起到关键性促进作用。近年来，随着国家市场经济体制的不断深入发展。《合同法》、《土地法》、《水法》等各类法律法规不断得到完善，《价格法》、《反不正当竞争法》等新的市场行为约束性法律法规也陆续出台和实施。特别是在企业、集体当中因个人行为或政府及领导机构的行为所造成经济损失的责任越来越明晰而更易于界定。如，破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪等新罪名的界定，在市场经济体制下对人们市场行为的约束力也逐渐加强，人们通过依法监督、处理这些存在于个人和集体行为间的违法犯罪行为，使法治手段逐渐在市场经济管理当中发挥出不可替代的积极作用。三、遵守和依照法律规则而避免遭受经济损失的作用更大程序地体现出法治对市场经济的巨大影响力，市场经济必然是法治经济。市场经济，说到底是一种协议经济、使用经济和竞争经济，它最为重要的特征，必须是在法律的相互制约下，双方利益才能得到充分保障。这也 充分说明了市场经济是法治经济的基本原理。市场经济的第一个发展步骤，都将紧密与法律联系在一起。脱离法律的约束框架，或不遵循市场经济的法治规则办事，只能导致盲目发展和错误决策，其结果必将造成惨重的经济损失。如我国近几年象河南亚细亚商业有限责任公司等一大批国有、集体企业的破产倒闭，就是计划经济的影响所造成的严重结果。当然，同样利用法律的武器，保护和避免自身在市场经济中出现的失误性问题，也同样是避免重大经济损失的有力保证。如，从宏观上讲，中国海尔集团公司由于努力遵循市场经济规则，不断研究国际市场形势，从而成为全球规模较大的跨国公司，赢得骄人的经济效益和社会效益。又比如从微观上讲，在近几年里，新疆兵团一师三团高度重视发挥团场司法行政工作的作用，稳步实施依法治团策略，使法律服务、法律保障为团场经济建设和社会稳定起到了保驾护航的巨大作用。前年，该团14连一个外来承包户陈富平雇用了30余人承包了连队1000余亩棉田，年底奖金兑现时，该大户拖欠雇工保留工资及拾花款20000余元，并携带兑现款40000余元逃匿，引起了14连秩序大乱。雇工闻讯后，在找连队处理未果的情况下，欲到团机关集体上访、闹事。团党委得到消息后，及时组织司法所等有关部门立即赶到现场，将30余名雇工拦截在上访的路上，通过讲政策、讲法律，把上访、闹事的人劝回。然后又通过司法所多方调查、了解，终于在阿克苏的一个外来人员杂居区把雇主陈富平找到，并将陈富平拖欠雇工的保留工资和拾花款全部追回；再如该团水泥厂被外地用户拖欠水泥款12万余元，长达五年时间不还，该团党委及时委托团司法所，前往喀什、巴楚、阿合奇等地追缴欠款，历时40余天，行程20000余公里，终于将12万元欠款全部追回；该团原甘草膏厂被新疆库车县龟兹制药厂拖欠甘草膏款20万元，通过司法所先后4次赴库车县调查、取证、谈判，最后通过法律手段，为甘草膏厂追回了20万元的欠款，近两年来，随着团场内部改革的不断深化，为保障团场良好的经营秩序，该党委始终把依法治理作为振兴团场经济的保障力量，积极利用司法所、法庭参与企业经营管理的作用，在先后3次基层企业单位的改制和先后6次企业的招、投标当中，在司法所的全方位参与服务下，避免了合同纠纷和经济损失。此外，在企业各部门的对外经济活动中，从合同的起草、签订到合同的履行，以及合同纠纷的解决，委托司法所层层把关，为企业挽回了数十万元的经济损失。近三年来，该团党委针对WTO形势的影响，变被动为主动，坚持委托团司法所为全团37个单位担任法律顾问，并以100%签约的形式使法律大顾问服务事项有章可依。委托司法所参与团场相关被告方诉讼和非诉讼39件，为企业和当事人挽回经济损失45.7万元，避免经济损失535.6万元，仅在2009年在团与阿瓦提县土地开展权的争议中，通过依法处理，一次性为团挽回经济损失上百万元。四、进一步为市场经济构筑良好的法治环境，是新时期新形势下经济改革和发展取得良好成绩的根本保证。市场经济是法治经济的原则，是无可驳斥的规律，那么，我们如何在全球经济一体化这一新的形势下取得市场经济的节节胜利，就必须紧紧围绕法治的框架，为顺利进行经济建设创造良好的内外条件。为也是我们决胜未来，取得一切成绩的出发点和根本点。首先，我们必须要努力为发展市场经济和进一步的改革，营造一个宽松的环境。这个环境的本身，说到底就是不断建立和完善法律保障机制和体系，全面实现依法治国、依法治理目标，使各项管理、经营和服务都有法可依、有法必依、有章可循。这一目标的实现，应做好两个方面的工作：一是要始终树立市场经济就是法治经济的思想，从上到下高度重视法治在发展市场经济中的特殊重要性、必要性和关键性，认识到只有在法治保障的前提下，市场经济才能取得良好成绩，经济建设才能实现突飞猛进的目标。二是要依靠法治，确保经济发展过程中的安全和稳定。要坚持不懈地利用一切可利用的机会，宣传法治和市场经济，宣传它们之间的密切内在联系，宣传这两大因素对人们日常生活和工作的重大影响力和操纵力。特别是要结合“四五”普法教育活动，真抓实干地把法治宣传抓上去，使企业和个人在日常工作和生活中的一切行为都能够依法办事，依法维护自身利益和争取自身利益。其次，要把努力培养和引进一大批法治人才，作为进一步实现市场经济可持续发展的基本提前。有效利用普法教育和干部法律资格论证制度，确保一个党员干部都率先学法、懂法、守法和用法。一是通过党员干 部普遍掌握一定的法律知识，取得一定法律资格，确保在市场经济的操纵、管理和运作过程中赢得更大程度地主动权和竞争力。二是以点带面，发挥党员干部在群众中的骨干作用，带动全社会、各族群众都自觉地学法、知法、守法和用法，提高全民整体经营和创造的素质，为发展市场经济奠定坚实地人文基础。三是要按照《行政许可法》等法律法规，依法推进行政管理，转变政府职能，变强制命令为照章办事，全面实现政事分离和企业分离目标。四是依照市场经济和发展规则和法治的需要，进一步理顺收入分配关系，完善包括依法保障经济秩序和人们生活、工作秩序在内的社会保障体系，促进公共管理水平的不断进步。五是要始终把保护农业的产业地位作为一项特殊的市场管理和法治任务。正确认真到农业是国民经济的基础，但又是社会效益高、自身效益低、自然风险和市场风险大的弱质产业，需要国家和其他产业的保护和扶持。要通过法律保障措施，确保农业的基础地位。农业开放与国际合用，需要符合国际通行做法的农业法律制度。世贸组织的规则本身就是一种国际经济法则。如在2009年美国与欧盟的“香蕉贸易战”和韩国与我国间发生的“大蒜贸易战”等所产生的结果，就说明这一点。六要认识到依法维护社会稳定在发展市场经济中的特殊重要性。没有稳定的社会环境，就无法确保经济建设的顺利进行，更谈不上实现市场经济高效运作的目的。因此，要依法保障社会稳定，也是市场经济发展的必需。全社会都要严格遵循市场经济的规则，不断研究市场经济发展的趋势及其运作过程中将出现的不正当竞争行为和潜在的违法犯罪因素。自觉维护良好的市场经济秩序，赢得经营可信性和主动权。要一方面克服利己性，依法保护自己的权益不受侵害，又要防止经济交易中的利他性，实现在公平、公开、公正的原则前提下经营交易互利互惠共同发展的目的。

经济法理论论文篇（5）

从1978年至2008年，中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展，取得了一定的研究成果。

一、厘清调整对象。

对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题，它直接影响着经济法学学科的构建与发展。

中国经济法学起步繁荣阶段，学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象，其调整特定经济关系。

而对于特定的经济关系，表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整，其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下，体现了国家的意志性，其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象，即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。②随着经法学研究的发展，学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化，强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。①有的学者认为，经济法调整管理关系。②也有的学者认为，经济法调整计划关系。③另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象，其不是一个独立的法律部门。④1986年《民法通则》颁布之后，学者们对经济法的调整对象有了新的认识，对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野，“纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位，学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后，学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少，学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上，对经济法调整对象的论述作了进一步的完善，侧重点有所不同。代表性的观点主要有：“国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时，也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”，但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。

此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[1]（P46）时至今日，学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识，都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系，只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。

二、制度功能视角中的经济法地位研究。

学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究，经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程，研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位，有助于整合法律间的体系功能，促使经济法学研究更好地服务于实践。

最初，学者们在分析经济法与民法的区别时，往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后，特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后，民法和经济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时，学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别，更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度，民法是保障市场调节有效运作的法律机制，经济法是保障国家调节有效运作的法律机制，其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[2]（P19-20）民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。[3]在探讨经济法与民法的联系时，主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。

民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。[3]学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后，随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强，经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时，学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。①进入20世纪末期，也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起，讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②

三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。

20世纪90年代，学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续，研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题，逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上，从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。

首先，社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利）和义务、经济法的属性等各个方面。[4]其次，针对经济法的法域归属问题，有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位，是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律，是社会公共干预和理性建构之法。[5]社会化是社会发展的必然趋势，这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下，必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物，是一种社会法。[6]（P220）再次，从“社会本位”

的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中，以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[7]经济法是社会性之法，经济法的价值最关注社会性。③最后，经济法的法益目标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标依靠社会整体调节机制的作用而实现。[8]

四、经济法学基本假设的提出。

经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法，提供了研究经济法学基础理论的新视角，拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说，吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果，提出基本假设，在对这些假设进行具体分析，综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。”[9]（P59）1998年，有学者在分析民法与经济法的关系时，就提出了基本假设这一概念，认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[10]随后，有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同；对于市场整体的假设不同；对政府与市场关系的假设不同。[3]但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设，并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年，有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类，一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设，可称为共通性假设；另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设，可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设，包括理论———认知层面的公私二元结构假设，经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西）二元结构、内外二元结构，社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题，提出了一些解决的办法。①

五、宏观调控法制化的研究。

宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段，自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容，又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。

有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思，认为解决我国经济体制改革中存在的问题，需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手，从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为，既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的，又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的，是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[11]宏观调控必须尊重市场经济的客观规律，要立足于长期的社会政策，宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任，监督政府有效地实施宏观调控，提高宏观调控的效率，必须着手制定一部宏观调控基本法，把政府对市场经济的调控法律化和制度化，使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[12]随着社会主义市场经济体制的建立发展，宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[13]有的学者认为，宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使，并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题，说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[14]中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响，社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。

六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。

随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，税收作为国家调控经济运行的重要手段之一，其法制化需求日益增强。于是，有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则，有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对于保障人权，维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，从而有助于税收法制的完善，推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则，同样具有宪法原则的位阶。[16]

对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家，所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析，认为税收法律关系具有债的关系的性质，并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时，应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段，来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质；当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时，可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构：三方主体是指纳税主体、国家和征税机关；四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系；其中，税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层，也是人们通常所认识的税收法律关系，税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的，也是往往被人们所忽视的税收法律关系，最深刻地反映了税收法律关系的本质，即“契约精神和平等原则”，其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质，首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题；而建立在“契约精神和平等原则”

本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体，考察其彼此之间的公平和平等关系。[17]

七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。

在经济法具体制度研究领域中，学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关，并且在一定程度上推动了立法的进程，特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达，实践经验比较丰富，而我国从1978年以来，一直没有制定反垄断法，理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时，更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同，所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情，结合国外的反垄断法理论与实践，对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见，极大推动了2008年我国反垄断法的出台。

首先，探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。①我国既要注重发展规模经济，鼓励必要的企业合并和联合，又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。②其次，论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径，反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[18]由于行政垄断的形成主要是体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，它需要实现自由企业制度，建立完善的市场经济法律制度，确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[19]再次，提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构，它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力，即在业务上只是依照法律进行裁决。[20]最后，分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后，中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题，以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力，但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力，遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[21]

中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判，抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略，应当注重竞争法和竞争政策的研究。[22]超级秘书网

中国的经济法学经过30年的发展历程，虽然取得了一定的成绩，但也存在着一定的不足。

在今后的发展过程中，经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动，密切注意理论联系实践，强化具体制度的研究，实现国际化与本土化的统一，从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。

参考文献：

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经济法理论论文篇（6）

一、问题的提出

现代经济法从产生那一天起，其内容就是个多变的事物。它远不如民商法内容稳定，(法国民法典》自1804年制订以来，(德国民法典》自1900年实行以来，它们的规定基本未动而一直作用于不断变化的社会经济。但是，尽管如此，学界普遍认为，经济法是国家经济干预之法，是国家以社会利益的名义协调经济发展之法。这就是说，经济法强烈体现了国家的意志性，体现了国家的经济政策。所以，有些学说直接称经济法就是经济政策法或执行经济政策的工具。可以说，学界里没有人否认经济法是与国家经济政策紧密相联的。我国学者在论述经济法的特征时，几乎无一例外地将“政策性”作为它的一个重要的特征。经济法的发展史表明，经济法就是经济政策法，是国家经济政策的法律化。

这一点，正是经济法的性质所在，是经济法之所以历经百年风雨而最终确立其法学地位的根本，是决定经济法未来发展走向的路标。

二、政策性是经济法的本质特征

我们已习惯于将经济法表述为国家对经济的干预之法，“经济干预”就意味着国家在按照自己的意图组织和管理着国民经济，而按照自己的意图组织和管理国民经济是国家经济政策的活动，这就决定了政策性是经济法的本质特征。

关于政策的定义学者们意见不一，但普遍认为，政策是与政府为主的公共部门的活动联系在一起的，都认为政策是必须付诸实施的、有目的的方案、计划、措施，都同意政策是为解决杜会发展问题的活动。

我们知道，经济法是随着国家对经济的干预而产生的，系统化、制度化的经济法则是在19世纪末20世纪初自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡时出现的。垄断资本主义加深了资本主义经济危机和社会矛盾，使得国家不得不通过全面、主动的经济干预来维持和发展资本主义休制。制定各种经济政策立法，就是国家对经济实行干预的一种手段。一位日本学者谈到，“经济政策立法共同的实质性指标，就是通过国家的力量来维持现代资本主义体制的法律。在实在的经济法上表现出来的那种杂乱无章的性质，只不过是反映了需要这些法律的矛盾的性质和程度。”

经济法是经济政策在法律上的表现，这就是说，经济法只是经济政策整个内容的一部分，是通过法律表现出来的经济政策。经济政策除了通过经济法表现以外，还有其他表现方式，如国家和政府的经济决定、经济通知、经济发展建议等。它们是统一于一个国家总政策和基本经济政策的。经济法与其他经济政策表现形式常常是你中有我，我中有你，也就是说，经济法与经济政策的其他表现形式经常是难以分开的。所以，政策性是经济法的本质特征。经济法的其他一切表现，基本上都是围绕着政策性展开的，如灵活性、多样性、实践性等。

具体而言，经济法的政策性主要表现在以下几个方面:

第一，经济政策决定经济法的基本内容。

一般认为，经济政策是指经济政策主体在某种特定的经济秩序和经济结构的基础上，采用经济政策手段，去实现某种经济政策目标的行动或者行动方针。经济法中往往规定了某经济政策的目标、政策对象、实施政策的机关及实施政策的手段。如《中小企业促进法》，其政策目标就是在激烈竞争的市场经济中扶植、促进中小企业生存和发展，保障其合法权益。各国中小企业促进法基本上都规定了相关部门的权利、义务和责任，以及促进中小企业发展必要的手段，如财政金融支持、工商管理支持。这些规定就是经济政策，只不过是通过《中小企业促进法》加以固定化了，以有利于在法律上有力地促进和保棒中小企业的发展。在这一点上，产业政策法更为突出。以法律形式出现的产业政策法本身就是根据产业政策直接制定的，如我国的(指导外商投资方向暂行规定)第l条明确规定:“为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，根据国家有关外商投资的法律规定和产业政策的要求制定本规则。”

其他经济法，如税法，在过去政策的核心是税收负担间题，但现在各国基本上都确立了税收的调控政策方向，即将正确引导经济行为，合理确定分配格局，有效调整经济结构，确保财政收人稳定增长作为主要的政策目标。我国现行的税法，如在税种的开征、税收优惠的确定等方面都基本上体现了这些要求。

第二，经济政策的倾向性决定了经济法的倾向性及实施力度。

政策是政策主体在一定时期用来调动或约束社会力量，以实现预期目标而采取的行为。因此，从本质上说，政策是对社会利益的权威性分配。也就是说，政策具有极强的倾向性，政策过程是一个价值、目标的选择过程。作为经济政策立法的经济法就不可避免地受到政策目的性的影响。它“随着国家行为所依据的原则的重大波动而波动”。它不是中性的东西，而是倾向于给予“个人的总的行动以方针，这是经济朝向所希望的方向发展所需要的方针”。这不但体现在经济立法目的性极强，而且随着经济政策目标的变化而使经济法已经确立的目标减弱或加强。

以美国的反垄断法为例，从1890年《谢尔曼反托拉斯法》颁布至今已有百年历史，这一百年的历史是美国反托拉斯法备受争议的历史。在该法颁布后的头二十年里，它并没有得到太多的应用。其主要原因是当时经济自由主义占上风，政府和国会对这样做是否合宪也把握不定，所以，尽管颁布了反垄断法，但政府的自由主义政策使其并没有得到什么执行。因此，这段时间美国的托拉斯得到了进一步的增强。

上个世纪30年代的经济大危机使得政府意识到自由竞争是经济恢复的关键，于是罗斯福总统从1936年到1940年对司法部进行了一系列高层任命，并最终任命当时强烈主张限制垄断的ThurmanAmold为反托拉斯部门的最高负责人，对横向共谋和独占企业展开了进攻。一直到70年代，美国政府这个时期对反托拉斯“总是能够烹得胜利”。70年代到90年代初期，美国感到日本、欧盟经济竞争压力，开始实行鼓励大企业合并的政策，以期同日本、欧盟展开竞争。这时许多在尼克松时代被任命为法院的法官们已相对减少了反托拉斯干预。

司法部和联邦贸易委员会虽然提起了许多针对具有支配地位企业的诉讼，但是，除了有名的打破Bell体系的案件外，这些诉讼大部分都失败了。在大多数案件里，法院给了占支配地位的企业相当的自由，它们可以自己定价、自己决定产品的发展以及发展的战略。20世纪90年代以后，美国的反托拉斯实施政策基本上表现了灵活的经济分析观点，依据具体情况具体分析，如波音公司合并案和微软案。其执行结果反映了美国政府的经济政策。

第三，经济法中，“法”是从属于经济政策的手段。

这就是说，经济法作为法律首先是实现经济政策的工具，其次才具有“法”的性质，因此，经济法的工具性十分浓厚。而民商法则是目的性的东西，蕴含着市场经济中社会公众的长久的平等精神和理念;传统行政法也蕴含着一种精神和目的，即平衡、约束行政权力。作为工具性的经济法其首先目的不是平衡和约束行政权力，而是如何调动一切有利的因素，在赋予经济行政机关充分、尽量的经济行政权下，保证国家经济政策目标的实现，尽管经济法同时也要防止“政府失败”。所以，经济法中“法”的因素是从属于经济政策目的的手段，经济法只不过是经济政策的法律化，它是为经济政策服务的，是国家整个经济政策体系中的一环。

第四，市场经济基本的经济政策决定着现代经济法基本体系。

市场经济的核心是自由竞争，国家对市场的干预则仅为补充和纠正市场经济的自身不足，为自由竞争创造必要的条件和环境。可以说，现代国家基本上都奉行这样的基本经济政策，即自由竞争和国家一定的调节。我们这里说“一定的调节”是因国情而异的，一般而言，发达国家调节程度相对较低一些，而发展中国家则要强一些。但有一点是共同的，那就是各国基本上都认识到，国家对经济的调节必须适可而止，决不能包办企业、个人自己能做的事情。自由竞争是市场经济活力的根本所在。基于此认识，美国、德国、日本等国的经济法现在基本已形成以竞争法为核心、以调控法和市场管理法为侧翼的法律体系。调控法与市场管理法的基本理念是为企业、个人经营活动服务，努力营造市场中自由、公平的竞争所需环境。

第五，在某种意义上说，那些未上升为法律的基本经济政策的措施等也是经济法体系中的一部分，甚至是十分重要的部分。

并非说所有的经济政策都要通过经济法的形式表现出来。一般而言，只有基本经济政策与某些具体经济政策才会通过立法形式表现。那些未上升为立法的经济政策是不在经济法体系之内的，尽管这些经济政策会影响到经济法的执行和实施。但是，现代社会联系的紧密化和一体化，要求某些基本的经济政策成为现行经济法体系中的一部分，以使这些政策具有立法般的功能。这些基本的经济政策，如国民经济发展计划，其内容本身无法通过立法形式加以表达，而往往由国家最高权力机构(如我国的全国人民代表大会)或立法机构(如国会)以决定或指示形式表达，它们制约和决定着相应经济政策行动和立法，相应行政机构必须执行和实施。如在法国，学者认为经济法首先是描绘经济中期发展的整个前景的方法，因此它体现在计划之中。而计划是难于归人众所周知的法律门类。从实质上讲，它并不具有直接的规范性质。从形式上说，它诚然是国会通过的，但无法律的性质。它仅仅是“投资计划的轮廓”和“指导经济发展与社会进步的工具”。但是，只要计划属于法律的范围，它便会是经济法的一个因素。在我国，全国人民代表大会通过的中长期国民经济发展规划在我国的经济法体系中具有举足轻重的地位，相应经济政策和经济立法是围绕其制定并执行的。因此，在我国，研究相应经济法时必须同时注意国民经济发展规划。

三、经济法必须符合法秩序的基本要求

上边谈到，经济法中“法”的因素是从属于经济政策的工具，这主要是因为经济法是实现国家和政府经济政策的工具使然。但是，这是不是说经济法就失去了法律性?或者说其法律价值就是没有意义的?

毫无疑问，经济法的目的性、功利性极强。各国立法者往往希望借之纠正市场失灵、弥补市场的外部性，以依国家强力推进国民经济的发展。但这只是经济法目的之一，或者说是其具体目的，它还必须“追求法秩序的客观目的”，即“基于法秩序内在的合理性提出的要求”。这种秩序要求“在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。置言之，经济法在追求立法者所明确希望的“国家干预”的目的外，必须同时能够获致经济法秩序的客观目的，该客观目的应是整个国民经济和社会的健康发展，而决不能为了短期利益或目标而拔苗助长。认识到这一点，对于经济法研究及实践是十分重要的。日本经济法实践提供了一个很好的反面例证，即过于追求和在意立法者所希望的直接的依已好恶的目标，而忽略了经济法应有的内在的客观目的，因而导致其过分的国家干预及后遗症。

我们说经济法是经济政策工具性的意义应是从经济法去实现国家经济政策目标而言的，而不能将其作为按照国家和政府意愿随意运用的工具。换言之，经济法的工具性体现在其作为经济政策的法律化而成为国家或政府经济政策活动中的一部分和方式，而并非说经济法是一种政治工具。法学是反对将法律作为政治随意运用的工具的，即使是工具，也是将其放在法的层面上对待的。这时法律化的政治意愿已被法所过滤，因而成为稳定的经济生活准则和要求。这种过滤集中表现在作为经济政策工具的经济法在制定、执行和实施中必须同时考虑整个法秩序的要求，从而使其在追求自己特有的经济目标时，也必须与整个法秩序的客观目的相一致。整个法秩序的客观目的是“基于法秩序内在的合理性所提出的要求。这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低秩序又非全然取决于立法者的好恶。”所以，经济法的工具性必须同时离于整个法体系之中的，其制定和执行均应在整个法体系下进行，从而使其工具价值得以升华。由是经济法的工具性中透着法的整个理想与追求，同时法的秩序性在经济法的工具性中得以展现。

只有这样的经济法，即与整个法秩序合拍的经济法，才能称之为真正的经济法，或者说具有法之意义的经济法。我们不否认经济法的工具性与功利性，工具性使得经济法成为区别于传统民商法和行政法的另类法律，使得经济法在现代社会经济发展中毫无疑问地成为强劲手段。但是，它毕竟同时是法律，因而其具有相应法的因素和要求。这些法的因素与要求规范普经济政策的基本内容与实施，使经济政策由政治性的东西变为法律性的准则，成为社会经济发展的指南。而其一旦成为法律，就意味着它必须遵守法律最起码的要求和原则，就必须将自己融人社会整个法体系之中而与其他法律相协调。任何过于强调自己工具性的经济法都是没有生命力的，任何国家和政府如果只是将某经济法作为施政工具的，该经济法必然是不健康也不会长久的。实践中，那些只是作为国家经济政策工具的经济法最后往往成为政府可用可不用的东西，从而失去了其应有的法之指导、预测作用;或者成为了政府官员顽固固守其既得利益或不思进取、碌碌无为的屏障。如在日本，二战后为发展经济，政府通过了大量的经济管制法令和措施，而这些经济法令往往工具性极强，它们也在一定程度上促进了日本经济的复苏和发展，但它们逐渐显示出来相应弊端。近年来，日本学术界、企业界开始强烈要求政府放松规制。这不仅仅是日本国内自身发展的问题，也是同国际接轨的要求。尽管早在1988年12月，日本促进行政改革临时审议会就提交了“关于缓和公方规制”咨文，但多年来行政一直很迟缓。所以，如果不将经济法的工具性放在整个法秩序角度加以认真考虑和运用的话，经济法的工具性也就失去了其“法”之手段的意义，亦即，经济法就成为不是法的“法”。

在我国，经济学界常常说要以经济、法律、行政手段来调控和管理经济活动。显然，这种说法并非从法律角度出发的，而只是从经济学方面平视法律的。从法学角度来讲，经济、法律和行政三种经济管理方式决不是处于同一层次的东西，法律是高于经济和行政手段的。而其根本原因乃是法律是更稳定并班含着社会公平、正义等人类理念的规范，所以，经济政策一旦经过法律程序而上升为相应立法，其已经是整个法体系中的一员而必须遵从法秩序的根本要求。显然，法的和谐、稳定、统一要求法律成员不能单独行动，而必须与其他法律成员保持一致，特别是与宪法要一致。

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经济法理论论文篇（7）

囿于人类的有限理性，经济法的新兴，同样会产生法律系统的“排斥性”问题———从认识框架到具体制度的重构，从传统到现代的理念创新，必然会带来些许阵痛，而止痛的良方妙药，则是传统法学观念的转变，是经济法理论的重构与创新。

中国的经济法理论肇始于20世纪末叶，在20余年的风雨历程中曾经历了两次整体性的大规模重构：

①一次发生在1992年之后，重构的目标是寻找经济法制度的经济基础和社会基础，以使经济法的制度和理论更适应市场经济体制发展的需要；另一次则发生在2002年以后，重构的目标是针对中国成功入世，国内外的理论与实践均发生巨变的情势，有效确定经济法理论的法理基础，以全面实现经济法理论的内在自足。

两次重构的目标的变化，反映了经济法理论正在不断的创新中走向成熟。第一次理论重构，基本上解决了经济法的经济基础和社会基础问题，经济法作为独立部门法的地位不仅得到了学界的普遍承认，而且也得到了相关国家机关和社会各界的认可。

②目前，第二次理论重构业已启动，它是在经济全球化迅速发展，中国的市场经济日益融入世界经济大潮，全面建设小康社会的形势下开始的，并力争在第一次理论重构的基础上，进一步确立具有深厚法理基础、能够有效指导法制实践、具有内在自足性的经济法理论。

要重构经济法理论的大厦，必须考虑一系列问题，尤其要注意全面创新。各国的经济法理论尽管有其相通之处，但毕竟又各异其趣，因此，中国经济法理论“大厦”的重构，必须考虑地质条件、气候特征等具体国情，要考虑从总体设计到具体的基础、结构、材料、造价、风格、协调性、稳定性等一系列技术性问题，在研究这些问题的过程中实现理论创新，并进而推动制度创新。

中国经济与社会发展的特殊性，也给中国经济法的理论和制度打下了特殊的烙印。立足于解释和解决中国现实问题而发展起来的经济法理论和制度，是最有可能对世界法学和法制的发展做出贡献的领域之一，而要把这种可能性转化为现实性，需要解决好许多问题，限于篇幅，下面仅谈其中的两个重要问题：

第一，要超越传统法学理论。

现代意义上的经济法发蒙未久，制度传统并不深厚，而理论上却聚讼纷纭。要解决诸多理论争议，抱守传统法学理论，并依此来削足适履，必然与事无补。事实上，经济法、社会法等现代法已对传统法学理论有诸多突破，①但对现代法缺少了解的人士却难以理解。因此，要全面地了解和研究现代法学，就必须转变传统法学观念；要实现经济法的理论创新，就必须超越传统法学理论，在解构中扬弃，并实现有效重构。只有在经济法与传统法之间，客观地厘清制度、理论等方面的脉络，处理好传统法与现代法、基础法与高级法的关系（就像不同的建筑风格要协调一样），才能实现整个法学和法律体系的有效重构。

可见，经济法理论的重构需要立基于传统，并从中汲取营养；同时，也需要扬弃传统，并实现有效超越。对传统的扬抑与取弃、继承和发展，不能仅依主观好恶，而应全赖理论和实践发展的客观需要。所涉传统，也并非仅是源远流长之中华传承，同时亦应涵盖一切关乎国计民生的制度文明。

第二，要引进新型研究方法。

经济法理论，通常涵盖本体论、价值论、发生论、规范论、运行论、范畴论等诸论，纷繁博大，千丝万缕，实难驾驭。惟有思虑得法，推陈出新，方能有效重构，实现条分缕析。倘若妙法阙如，范式如旧，则经济法研究水准自难有较大提升。因此，方法论甚为重要。

经济法理论论文篇（8）

在经济法理论中，责任理论是一个公认的“难垦之域”，不仅研究难度较大，而且研究成果的认同度相对较低。然而，经济法理论要不断走向成熟，就必须有自己的“责任理论”，就需要众多研究者在既有成果的基础上，基于学术责任感和学术积淀，不断拓展、补充，以求在连续的、收敛的“拓补”过程中，逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].

经过多年的学术积累，经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设（特别是经济法实效）的一个重要问题，而且，更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前，经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备，而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展，都需要对责任理论展开较为深入的探讨。

从既往的研究来看，人们往往把法律责任同具体部门法相联系，从而使责任理论的研究困境和拓展契机，亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明，人们在关注传统部门法理论局限性的同时，也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中，如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾，如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中，去发现和解析经济法责任理论的特殊性，并作出关联性分析，对于责任理论的深入研究都非常重要。

有鉴于此，本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索，在既有研究的基础上，尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是：首先提出“责任的客观性”问题，再以此为入口，探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性，进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析，来进一步拓补经济法责任理论，并强调以现行制度和理论为源泉，进行类型化研究之重要性。

一、“责任的客观性”问题

经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在“经济法上的法律责任”？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题，本来毋庸多赘，但从研究的现状来看，仍有先行探讨之必要。

“责任的客观性”问题，是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法，但已不同程度地有所触及，只是深入的研究较为鲜见。究其原因，传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4]，尤其易阻碍人们的创新性思考，从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后，在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”，同时，也与学术自信心的缺乏有关。事实上，学海无涯，思无止境，各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”，对于传统的法学理论问题或其体系、框架，同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

经济法上的“责任的客观性”，可能体现在多个层面。本来，按照一般的法理来分析，只要违反法定义务，就应当承担否定性的法律后果，就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此，如果经济法对主体的权利和义务已有规定，并明确了违反义务的法律后果，则只要相关主体违反经济法规范，便同样应承担经济法上的法律责任。可见，在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定地推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在。

上述层面的“责任的客观性”，较为显而易见，因而许多学者都承认并试图对其作出概括，只是在各类著述中的称谓很不一致，例如，或称之为“经济法主体的法律责任，，：或称之为”经济法责任“：或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7]，等等。这些用语本身也直观地说明：人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下，去探讨经济法责任问题，但对此类责任的内涵和外延，特别是对具体责任形态的认识，则可能存在很大分歧，由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

所谓第二层面的“责任的客观性”问题，即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态（或称责任形式）的问题。对此有两类不同的看法：其一，是“彻底的客观论”，强调经济法责任可以有独立的责任形态，而并非传统责任形式的简单综合，因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二，是“非彻底的客观论”，它否定经济法责任有自己独立的形态，认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，或者就是上述各类传统责任形态的综合施用，等等[9].

由于认知差异的客观存在，上述两类观点的对峙较为分明，但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣，若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”，这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献，而且对于一国法制的综合调整，对于一国法学乃至世界法学的发展，都堪称贡献良多：如果通过认真研究，小心求证，仍不能发现和提炼出独立的责任形态，则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

应当承认，经济法发蒙未久，经济法学更是法苑新枝，要在短时间内发掘出公认的独立责任形态，无疑较为困难，特别是在立法、法学研究尚未成熟之时，此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证，学术的发展需在不断的“试错”中前行，因此，即使时下提出的观点未必全然恰切，但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做，更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

基于系统的同质性，经济法研究的某些方面，不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”，甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而，新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”，只有超越传统的责任理论，有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题，才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”，也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势，运用一定的研究方法，如价值分析和实证分析的方法，矛盾分析和系统分析的方法等，提炼出经济法责任的具体形态，并进一步构建经济法的责任理论。

二、对传统责任理论的超越

从相关学科的研究来看，人们在研究责任理论时，可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论，有助于责任理论的系统化，因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分，尚可存疑。

此外，囿于时代和制度约束，传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失，其局限性已日益突出。只有超越传统理论，才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏，进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃，“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性，因为如果彻底抛弃了部门法的划分，也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究”，才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

对传统责任理论的超越，可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅，本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题，因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，其中，最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态，有时还可能再加上违宪责任，从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11]，上述分类并未穷尽，且部门法的划分本身就存在诸多问题，以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律，自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分，不仅会有许多遗漏，而且在局部上还可能存在一些交叉[12]，因此，对传统的分类不应一味因循抱守，而是必须有所突破，有所超越。

其实，如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果，那么，依据该后果的具体情况（如性质、内容、承责主体等），就可以有不同的分类。除了上述按照违法性（实际是按照所违反部门法的属性）进行分类以外，还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准，作出如下同样有重要价值的分类：

首先，按照承责主体的不同，在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域，就可以按照经济法的“主体组合”，把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任，等等。从大的方面来看，责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果，调制主体与调制受体因其权义结构的不同，所承担的责任也会各异其趣，以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析，仍然有其助益[13].

其次，按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任（或称补偿性责任，但两者间或有细微差别）和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如，民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等，一般都被看作是赔偿性责任的形式：而财产罚、自由罚、声誉罚等，无论是侧重于物质还是侧重于精神，无论是体现为传统的刑罚还是行政罚，抑或新型的某种“罚”，往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类，在经济法上同样也适用。事实上，经济法主体可能承担的诸多责任，既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿，也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见，赔偿性责任并非都是民事责任，惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

再次，依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”，而各类纷争实际上都与一定的利益相关，为此，要使法律保护的法益不受侵害，就必须注意经济上的补偿或惩处，从而使经济性责任的追究较为普遍。例如，罚款、罚金、没收财产，等等。但除此之外，非经济性的责任也很重要，如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等，因其已经转化为法律责任，故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

可见，法律责任的分类标准是多方面的，并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联，各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重，但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任，也无论是经济性的还是非经济性的责任，同样可能体现在其他部门法的责任体系中，从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

例如，从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看，在违反民法所要承担的法律责任中，损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性，而惩罚性的违约金则具有惩罚性：在违反行政法所要承担的法律责任中，国家赔偿就具有补偿性，而罚款则具有惩罚性，等等。

此外，经济性责任与非经济性责任的分类，也可以适用于诸多部门法。例如，在违反民法所可能承担的法律责任中，经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式，而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等：在违反行政法所承担的法律责任中，经济性责任可以是罚款、没收财产等：非经济性责任则可以是记过、开除等：在违反刑法所承担的法律责任中，违法主体所受的自由罚属于非经济性责任，而所受的财产罚则是经济性责任，等等。当然，两类责任之间也存在着内在关联。

上述例证表明，各个部门法领域的法律责任，都可能涉及到上述的赔偿性（或称补偿性）责任与惩罚性责任，以及经济性责任与非经济性责任等，而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分，在各个部门法的责任形式之间，实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”，实现对经济法责任理论研究的拓补，增进对现行责任制度的全面理解，都很有助益。

需要指出的是，传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化，同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。此外，由于三权分立的非均衡性，政府职能的日渐膨胀，以及对行政法过于泛化的理解，人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而，行政机关实际上可能有多种“角色”，它不只是在执行行政法，同时，相关主体违反的也不只是行政法，所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此，如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性，就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任，也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”（或“四大责任”），更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度，也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

要超越传统责任理论，科学地确定经济法上的责任形态，当然还需要有一套较为合理的方法，因为从某种意义上说，“科学靠的就是方法”：同时，也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设，因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如，与传统的民法、刑法不同，经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体，构成了主体体系的二元结构，由于两类主体的法律地位不平等，有关其权利义务的具体规定自然不同，因而与其义务直接关联的责任也判若云泥，并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外，两类主体所违反的法律不尽相同，可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别，从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异，以及法律竞合等问题都有关联，也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

可见，要拓补经济法的责任理论，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调，关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性，因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题，则还需要探讨归责基础问题。

三、归责基础：成本补偿角度的解说

为什么对违法主体可以追究其法律责任？为什么要使其承担不利的法律后果？这涉及到归责基础问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题，传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如，在法律责任的根据方面，学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说，它们对于说明归责基础问题，都具有一定的解释力[19].

考察经济法上的归责基础，除了要关注已有的研究外，还要超越传统的责任理论，紧密结合经济法自身的特点，尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样，才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上，深化归责基础问题的研究。

在具体探讨归责基础问题时，当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征，以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性，可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上，已有一些经济分析方法，被用于某些具体责任问题的研究（如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等）[20].其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力。

基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21]，违法主体作为具有有限理性的利益主体，当然会考虑自己的成本与收益：而在其从事违法行为时，则会在客观上给他人或社会带来成本。因此，成本问题既可能与违法者的主观因素有关，也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础，也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

从本益分析的角度来看，对于私人成本和社会成本问题，在经济学领域已经有了相当多的研究，许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上，还可以考虑如何依据法学研究的需要，对相关理论做出进一步“拓补”，即在“超越法律”的同时[22]，也应“超越经济学”。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参入。

应当说，公法的介入，主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本，就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增，导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释，但它可能在法学上有较为普遍的意义，因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

此外，经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度，结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上，经济法调整所要解决的基本矛盾，是个体营利性与社会公益性的矛盾，要对其进行协调和解决，就必须既要看到个体的私人利益，又要看到社会的公共利益。因此，在发生私人成本（即个体的私人利益受损）时，就应考虑弥补私人成本：当发生社会成本（即社会的公共利益受害）时，同样应考虑如何解决“公害‘，问题。可见，基于对两类利益的保护，以及经济法基本矛盾的解决，对于经济活动中产生的私人成本和社会成本，必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因，也是归责的基础。

经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系（两者合称“调制关系”），其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体，对于这两类主体所分别代表的不同的法益，经济法都要依法均衡地给予保护。因此，经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论，一个有效率的制度，主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23]，而要达成这种均衡，所有权制度等相关制度特别重要，其中也应当包括责任制度。因此，在制度设计上，必须照顾到各类主体的利益，使其各自的成本能够得到弥补，从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明，只有充分弥补各类主体的成本，很好地兼顾其利益，才能确保一个社会的公序良俗和协调发展，而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

在上述分析中，实际上是把法学与经济学相结合，把违法主体所造成的损害，看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本，无论是哪些方面的损害，还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害，等等。这些损害（或称成本）的确定与计算，属于归责技术层面的问题，是归责基础问题的进一步扩展。

此外，归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”，因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为，经济法所保护的各类法益，包括个人利益、群体（社会）利益、国家利益（后两者有时也被称为社会公共利益），与此相对应，侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如，调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任：而调制受体，则可能因其侵害其他市场主体的利益，或者因其损害社会公共利益，亦需承担相应的法律责任。由此可见，归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

四、责任理论与主体结构的关联性分析

研究经济法责任理论，不仅需要直接的矛盾分析，而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担，因此，主体结构及与其相关的权义结构等，自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

基于经济法学的基本假设，经济法主体体系在结构上包含二元主体，即调制主体和调制受体，两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同，其享有权利或权力的法律依据不同，相应的义务各异，因而所需承担的违法责任也不同[24].

上述诸多不同，与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，所享有的权利或权力各异，所需承担的违法责任自然不同，从而会形成不同的“角色责任”。例如，调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法（或称体制法），并通过经济法来加以明确，其违反法定义务所需承担的责任，就不可能是民事主体承担的私法性质的责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。

上述分析说明，经济法上的法律责任，既是法定责任，也是角色责任。经济法主体角色的多元化，以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异，使得经济法责任理论中的难点问题，并不在于调制受体的责任归属，而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任，同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异：而在调制主体责任领域，则无论在制度设计还是理论研究方面，都还存在着很多盲点与难点。

之所以如此，是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度框架下尚不具有可诉性，因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性（如既是调制主体，又可能是行政主体或立法主体，等等），它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚：同时，由于其经济来源具有财政补偿性，若令其承担不利的经济后果，最终还是要由纳税人来承担，因此，通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25]，而调制主体则可能承担政治性责任（如内阁辞职或阁员辞职等），以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上，政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等，都是一种消极的后果，也是一种广义的责任形式，对此在后面还将探讨。

在宏观调控法责任领域，与调制受体有关的情况可能有两类，第一类，在调制受体可以特定化的情况下，其损害或者所受侵害易于明确，所需的成本补偿较为明晰，如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等，都是可以归责的：同时，调制主体对于各类具体主体可能造成的损害，也是大略可以计量的。第二类，在调制受体难以特定化的情况下，由于调制受体为不确定的多数人，且具体的个体足够多，因而要追究责任相对较为困难。与此相对应，若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调控主体的责任，以及如何追究，便是非常值得研究的一类问题。

同样有待于深入探讨的问题还有：在强调“责任法定”的情况下，对于法律没有规定的责任，是否要追究其责任，或者能否追究其责任？是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任，以及这些责任是否要适当地法律化？事实上，一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化，也就成了一种法律责任。此外，调制受体是否要承担社会责任？是否也需要把社会责任法律化？这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

提出上述诸多问题意在说明，研究责任理论，必须注意责任承担与主体结构的关联性，特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的，还有一个可诉性的问题。事实上，人们在探讨责任问题的时候，往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩，并由此关注调控主体的归责问题。长期以来，由于调控主体自身的一些特点，往往很难通过诉讼的途径来追究其责任，因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强，也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认，“可诉性”的有无与强弱，会直接影响到责任的追究与权利的救济，自然也会影响人们对归责问题的认识。例如，调制主体的行为，因其多为抽象行为，在有效的司法审查制度尚未确立的情况下，就很难通过诉讼的渠道追究其责任：此外，即使是调制受体，因其对调制主体的某些调制行为（特别是仅具有指导意义的行为）具有“拒绝权，，（这是一种纵向的市场对策权），其不遵从行为具有现实合法性，因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱，但并非丧失殆尽。应当看到，随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展，还可能出现”可诉性“增强的趋势。

总之，要研究责任理论，就必须注意责任同主体结构的关联，以及与主体的权义结构、可诉性的关联，因为经济法主体的“非均质性”，以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异，会导致“角色责任”的特点更为突出。因此，要研究经济法的责任制度，就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究，就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。

五、对具体责任形态的典型性分析

如前所述，经济法的责任形态，既可能是赔偿性责任（或称补偿性责任），也可能是惩罚性责任：既可能是经济性责任（或称财产性责任），也可能是非经济性责任（或称非财产性责任）：既可能外现于一些实然规定，也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中，有些已引起了人们的关注，如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职，等等，它们将随着经济法理论和制度的发展，而不断地得到提炼、拣选和归并，并被类型化。

在诸多具体的责任形式中，有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如，由调制受体承担的经济性责任，就可能被等同于行政法上的“罚款”：同样，由政府承担的经济责任，则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”，等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性，来不断地予以澄清。为此，下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度，通过典型性的分析和类型化的研究，来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。

1.赔偿性责任问题

经济法主体可能承担的赔偿性责任，主要有两类：一类是国家赔偿，一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，但又与行政法上的国家赔偿不同：超额赔偿的主体是市场主体，但又不同于一般的民事主体。之所以如此，是因为经济法上的责任都是“角色责任”，各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下：

经济法上的国家赔偿的特殊之处在于，它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿，而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘，的约束之下[26]，调制主体的调控失当，往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关，因而当其给国民造成损害时，就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等，都是不同的经济法上的国家赔偿，主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当，而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害，从应然的角度说，国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上，在社会保障、转移支付等领域的某些措施，就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿（因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品）。这种积极补偿，是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害，是否也可视为政府承担的一种隐性责任，或广义上的赔偿责任，很值得研究。当然，能否将其定为责任形式，不仅取决于人们对于法律责任的定义，还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展，在证券、国债等领域，是否会产生国家赔偿的责任，也已经引起了人们的关注。

与上述国家的赔偿性责任相关联，国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任，就是提供公共物品，而对于公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常只能由政府来提供。如果政府不作为，有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如，公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供，都需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱。因此，普遍、全面的国家赔偿，不仅在某些方面存在技术性的困难，而且更存在合法性的问题。

经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担，而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看，各类法律制度所涉及到的赔偿责任，主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中，民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性：现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）：而在经济法上，无论适用得是否广泛，主要还是强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额，就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿，而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿，于是，同传统的赔偿相比，就看似“超额”补偿。

上述的超额赔偿责任，也有人称之为惩罚性赔偿（punitivedamages）、报复性赔偿（vindictivedamages）等，是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明，这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29]，因此，它在一定的意义上，反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合，反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展：同时也说明，在研究赔偿性责任的同时，还必须关注惩罚性责任。

2.惩罚性责任问题

经济法上存在惩罚性责任的原因，也许只有考虑了社会成本，才能够更好地理解。前述的成本补偿分析，在一定程度上有助于回答：在经济法领域，为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式？为什么不仅要有经济性责任，而且还要有社会性责任等非经济性责任？为什么不仅要有补偿性责任，还要有惩罚性责任？等等。

从私人成本和社会成本的分类来看，在发生私人成本，即仅仅给私人造成损害时，主要依据私法上的赔偿责任制度，就可以使私人成本得到补偿：但是在发生社会成本时，私法上的赔偿责任却不敷其用，因为违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

尽管社会成本可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出代价，以使其慑于法律的惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担的责任及其具体形式，以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚，就不应只是罚款、罚金或自由罚，同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力，因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。

与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应，经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减等，就很值得研究。

在资格减免方面，国家可以通过对经济法主体（特别是调制受体）的资格减损或免除，来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下，主体的资格又变得非常重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此，取消各种资格（如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格），使其失去某种活动能力，特别是进入某种市场的能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面，由于市场经济作为一种信用经济，对市场主体的信用要求很高，因此，如果对某类主体进行信用减等，则同上述的资格减免一样，也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度，如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度，等等，都可能涉及到信用减等[30].此外，国家信用的下降或减等，合法化水平的降低等，也可视为广义上的信用减等。

上述的资格减免与信用减等，是否可以概括为经济法责任的一种形式，还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关，因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提，则需要对资格减免或信用减等的具体情况，做更为细致的分析。

3.具体责任的内在关联：再论国家赔偿

以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性，但实际上它们与传统的法律责任形式之间，同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性，以说明传统责任理论的局限，下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例，做简要探讨。

按照现行的国家赔偿法，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类，可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说，现行的国家赔偿排除了民事赔偿，但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别，恐怕很难作答。

从经济法的角度来看，与经济法有关的国家赔偿（如市场规制方面的国家赔偿），有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看，国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面，并且，国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿，也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述，立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式，它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。

此外，现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算，又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后，相关责任人要承担部分或全部责任：同时，还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金，但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明，传统的民事责任、行政责任的区分，主要是以所违反的部门法为分类标准的，而在承担责任的实质经济内容上，或者从补偿成本的客体来看，是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时，各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。

在经济法特别是市场规制法领域，相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态，与民法上的相关责任形态，也并无大别，这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体，与民法、行政法密切相关，是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言，市场规制主体行为的可诉性更强，因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。

可见，国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述，由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍，如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题，等等，因而对其责任的追究往往举步维艰，实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].

通过对国家赔偿责任的简要分析，不难发现，从法律后果，特别是从经济内容的实质来看，各类法律规定的责任形式并无根本差别，而是存在着内在关联性。此外，由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同，各类法律在责任的具体规定方面，自然也会有所区别。因此，既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别，又要看到实质法律后果的内在关联。譬如，对于惩罚性的违约金、罚款、罚金，人们往往过于强调其责任形态的部门法归属，但其经济实质却是没有分别的，因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态，罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时，对传统的“基础法”理论进行重估和重构，尤为重要。

六、基本结论

前述的研讨表明，经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时，首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”，就必须超越传统的责任理论，从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类，找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性，并通过对具体责任形态的典型性分析，来说明经济法责任形态的特殊性，以及与其他法律责任形态的相关性。这样，才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。

论证经济法“责任的客观性”的过程，实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性，发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程，同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，有效提炼经济法特有的责任形态，才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。

经济法责任理论的展开，离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾，也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾，等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架，对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析，不仅更符合责任理论上的基本逻辑，也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要，因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力，对于完善经济法的立法技术，增进其执行效力等，都甚有裨益。

沿着上述多个矛盾所构成的分析线索，不难发现，经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时，也有其突出的个性：而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中，也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此，既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异，又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成，而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构，也应当是一种有价值的拓补。

「注释

[1]经济法学的各类理论，都需要学界的不断拓展与补充，这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现，还是补充性的推进，对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。

[2]经济法理论发展到今天，如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条，对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此，如何依据一定的假设、概念或范畴，构筑经济法理论，包括其中不可或缺的“责任理论”，就显得至关重要。

[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任，其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后，不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题，而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题，这些都需要在理论和制度上做出回应。因此，现实的需求更加紧迫。

[4]人们现在已经认识到，现行的制度规定未必就是合理的，立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果，是一种暂时的“均衡”，因而在理论上完全可以对其做出突破：研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。

[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”，曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社，第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域，可能存在着与传统法学理论的诸多不同，需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说，经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”，对整个法学应当有更多的贡献。

[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页：以及《法哲学范畴研究））（修订版），中国政法大学2001年版，第122页以下。当然，这个方面的争论和探讨还在持续。

[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中，已有若干学者对其妥适性作出评论。例如，有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”，认为这是一种认识上的错误。可参见邱本：《经济法原论》，高等教育出版社2001年版，第180页以下，等等。

[8]在这方面，已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊：《经济法基础理论））（第三版），武汉大学出版社第191一195页，等等。

[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。

[10]有的学者认为，应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系，该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

[11]在理论上，人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法，甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑，因而是否只是上述几个主要部门法，以及上述部门法的划分是否科学，都还有相当大的可商榷空间。此外，即使从官方认可的部门法来看，也不限于上述几个，至少我国全国人大常委会所认可的部门法，就包含了经济法、社会法等7个。因此，仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分，当然不够恰当。

[12]现在的部门法划分，不是在同一平面上的“展开”，因而并非一种穷尽的分类，存在诸多遗漏也就不可避免：同时，由于部门法是按照不同标准来划分的，因而本身是不合逻辑的。例如，行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次，经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面，宪法与其他部门法的划分是否在同一层面，等等，都很值得研究，因为这些问题的成因很复杂。

[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设，可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构，并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务，以及相关的法律责任的差别。参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》：2001年第6期。

[14]有的学者认为，法律责任关系包括功利性关系和道义性关系，与此相适应，法律责任形式可分为补偿和惩罚两类，这是有一定的道理的。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第202一213页。事实上，这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看，也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。

[15]各种责任形式之间，在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘，一样，互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等，它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性，能够非常好地说明这个问题。

[16]有的学者认为，宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系，它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第371页。

[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第142页。其实，诚如有的学者的理解，经济法主体可能承担他法责任，如民事责任、刑事责任等，并不说明经济法上的责任形态就“包括‘，或者”包含’，他法责任。参见前引漆多俊著，第194页。

[18]借用萨维尼的“法律本座”术语，可以认为，各类责任的追究，都有其直接违反的法律作为其本座法，这对于理解各类责任的相对独立和完善，也都很有意义。

[19]例如，道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任：社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护，认为违法者作为社会的一员，必须对自己的危害社会的行为负责：规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性，认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著，第11－13页，以及张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124－126页。

[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用，有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然，如果上溯，则至少在贝卡利亚、边沁的时代，经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。

[21]参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。

[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称，意图说明法学的研究应当超越法律，同时，也应超越其他相关学科。而要实现超越，就必须首先要打通各个相关学科，在此基础上，才有可能不断创新，实现真正的超越。

[23]参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，第7页。对此，也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。

[24]张守文：《略论经济法上的调制行为》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第5期。

[25]例如，我国《预算法》第73，74，75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任，强调对相关的直接责任人员追究行政责任。

[26]调制法定原则，是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则，就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题，因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则，但仍然失当，则可能是立法本身不当的问题，当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等：三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度，或称之为惩罚性赔偿制度，对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。

[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题，民法学者已经有一系列研究。可参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第516页以下。

[29]由此似乎也可以看到，赔偿有时并不完全等于补偿，因为赔偿可能是补偿性的（如等额赔偿），也可能是惩罚性的（如超额赔偿），两者有时存在细微差别。

经济法理论论文篇（9）

经济法主体是经济法理论研究的重要内容。多年来，经济法学者对主体理论与制度进行了不懈的探索，取得了一系列成果。但由于以往的经济法主体理论研究囿于主体独特性的强制性证成思路，往往忽略了主体理论与其他理论的内在关联，而在抽象的理论场域中就事论事，使得主体理论脱离具体的法律生活场景，导致多年来的主体理论研究在框架的建构与抽象性提升上并没有形成令人满意的成果。有鉴于此，本文以若干具体经济法律为视角，[1]归纳经济法主体的类型和特征，对主体理论的框架进行拓补，并对经济法主体理论抽象的价值——经济法中“人”的主体性——予以探讨。

一、以往研究成果及其评价

(一)经济法主体理论研究回顾

改革开放以来，学术界对于经济法主体理论的研究与经济法的地位相关，力求在抽象的类型化道路上提炼经济法主体的独特范畴。[2]晚近关于经济法主体理论在研究方法上取得了很大突破，并开始着重将提炼的主体给予经济法层面的学理解释，采用了如“政治国家—社会中间层—市民社会”、“市场失灵与政府失灵”、“结构功能主义下的角色理论”等宏观方法和“组织管理因素与财产因素相结合”、“权力与权利分析”等微观方法。[3]方法论的更新带来了许多有代表性的观点。如有学者认为，经济法主体“包括政府、经营者和消费者”三种，经济法主体的特殊性在于“经济法确立其主体制度时有着特殊的视角即着眼于经济运行的实际与法律的抽象归纳技术，与其他的法律部门有着明显的区别”。[4]也有学者认为，经济法主体包括“经济行政主体、社会中间主体和市场主体”。经济行政主体是指具有经济职能的各级政府及其所属部门或机构，它体现了经济性与管理性的结合、统一性与合理性的结合；社会中间层主体是指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间联系起中介作用的主体，具有中介性、公共性、民间性；市场主体则分为“投资者、经营者、劳动者和消费者”四种。[5]还有的学者以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出“市场、社会和国家”这三大抽象型经济法主体。[6]

(二)对既有成果的评价

经济法主体理论近30年的演进，表现了寻求一种相异于民法主体研究路径的情结以及改变计划经济体制下国家或政府主体一元化状况，重塑多元主体独立性与类型化的努力，从而形成了以下成果：

首先，建立了一系列、多元化的主体理论，包括主体类型理论、主体特征理论等。一种理论是否成熟，其基本标志之一应该是是否形成了自身的范畴、完整的框架和开放的视野。在这方面，经济法主体理论研究史展示了自己的努力和成果。在范畴上，各个时期的学者对经济法主体类型的概括基本上都努力结合经济法的特殊性，特别是对“国家”范畴的界定；在框架上，大部分的主体类型理论都是以结构性面目出现的，从早期的“决策主体、管理主体和实施主体”到近期的“经济行政主体、社会中间主体和市场主体”，这种结构性的归纳体现了理论的统摄与概括功能；在视野方面，一直存在着两种界定经济法主体的方法，一种是“行为界定法”，即根据主体的不同行为列举主体类型，如“经济管理主体和经济活动主体”；另一种是“身份界定法”，即根据主体不同的经济、政治或社会身份来列举主体类型，如“管理者、经营者和消费者”。任何一部法律都是对特定社会关系进行调整的产物，不同的社会关系自然生成不同的法律调整规范。[7]经济法主体的特殊性蕴藏在具体的经济法律关系之中，通过特定的行为能力得以实现。这种主体的特殊性并不一定，甚至往往不是通过主体类型来表达的，而是在特定的法律关系中通过对行为的具体设置得以体现。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)与《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)中都有“工商行政管理机关”，但其在不同的法律规范中所承载的制度角色是明显不同的；《中华人民共和国预算法》(以下简称《预算法》)里的“国务院”与《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)中的“国务院”也具有截然不同的行为能力。但由此反观经济法主体理论，追求经济法整体独立性、特殊性的研究路向延伸到了主体理论之中，则表现出了过度抽象问题。若用“国家—社会—市场”来取代实际上错综复杂的主体体系，就背离了经济立法与实践的客观需求，导致提炼出的主体范畴及其理论丧失了解释力和指导力。

其次，塑造了“国家”这样一个经济法主体结构中最鲜明、最重要的范畴。各个时期的主体理论都体现了“国家”或“政府”在主体类型中的核心地位。围绕着国家或政府这一核心地位，大量的观点根据国家在不同领域表现出来的不同行为对抽象的国家或政府进行了类型上的进一步区分，并集中就国家或政府的经济行为进行分析，将国家作为经济法中的重要主体范畴加以诠释。这种以国家或政府为核心的主体理论虽然存在不可忽视的弱点，但是它衍生出了“塑造独特的经济法主体”这样一种规模性、集体性的研究路向。这一路向与强调经济法的地位、独立和价值的研究路向是一致的。

不过，经济法主体理论之间的传承性非常明显。研究内容的重复性过强而创新性不足，对国家或政府这一主体的过分强调形成了以国家或政府为核心的主体结构。这种对国家或政府的畸重导致了对社会和市场主体的畸轻。这种畸轻、畸重的主体格局实际上反映了主体理论研究中的“主客体思维”，即将国家或政府作为主体，将社会和市场作为客体。这与多年来在经济法学的研究中偏好国家权力而忽视市场主体权利有关，从而也丧失了经济法主体自身的创造性，难以跃出民事主体理论的樊篱。[8]经济法主体理论没有立足于现代经济法调整竞争利益的创造与分配、竞争秩序的促进与维护这类有别于一般的财产流转关系与身份关系的现代新型经济关系，[9]忽略了经济法调控此类特定经济关系所具有的本质属性，没有在此基础上对特定经济关系类型中的主体进行提炼。其实，不同法律主体名称殊义的背后，折射的是部门法之间承载的法律价值目标的迥异性，而经济法主体理论的抽象与提炼却恰恰忽略了在此根源上的追寻。

二、经济法律中主体的类型及其特征归纳

“关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及成为何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的。”[10]经济法主体是源于并受制于经济法律的具体的“人或组织”。如果说目前的主体理论研究在结论与方法上存在缺陷与不足，那么来源于并反映社会生活实践的经济法律规范中的主体的行为及特征(见下表)，则是检验经济法主体理论研究科学性的尺度。

《反不正当竞争法》

主体行为

国家鼓励、支持和保护对不正当竞争的社会监督

各级人民政府制止不正当竞争，创造公平竞争的环境和条件

政府及其所属部门不得滥用行政权力强迫交易和限制竞争

县级以上工商行政管理部门(监督检查部门)对不正当竞争行为进行监督检查

国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为

被检查的经营者、利害关系人和证明人如实提供有关资料或者情况

投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价等

公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得强迫交易以损害公平竞争

经营者遵循公平、诚信等原则和商业道德等

《消费者权益保护法》

主体行为

国家保护消费者权益，鼓励和支持社会监督，立法、制定政策

全社会保护消费者的合法权益

各级人民政府加强领导，预防和制止危害行为，支持消费者协会

各级工商行政管理和其他有关部门保护消费者的合法权益，听取意见、及时处理

有关国家机关惩处经营者侵害消费者合法权益的违法犯罪行为

人民法院应当采取措施方便消费者

大众传播媒介做好宣传和舆论监督

消费者协会提供服务，参与监督检查；反映、查询和提出建议

消费者行使知情权、自主选择权等

经营者履行质量保证义务、真实说明义务、告知义务等

《对外贸易法》

主体行为

国家维护对外贸易秩序，保障对外贸易经营者的经营自

国务院规定配额的分配方式和办法

国务院外贸主管部门主管全国对外贸易工作，审查从事货物与技术进出口、对外贸易经营必须具备的条件并颁发许可证

国务院规定的部门或机构依照法律、行政法规的规定进行调查，作出处理

进出口商会对会员进行协调指导，提供咨询服务，反映会员的建议

中国国际贸易促进组织开展对外联系，举办展览，提供信息、咨询服务

对外贸易经营者具备从事货物与技术进出口的条件，申请许可

国际服务贸易企业和组织依法设立及经营

没有许可的组织或个人委托他人代为办理对外贸易业务

《预算法》

主体行为

国家实行中央和地方分税制

全国人大及其常委会县级以上地方各级人大及其常委会设立预算的乡镇人民代表大会人大或常委会组成人员审查、批准中央预算报告及其调整方案审查、批准预算报告及其调整方案审查和批准预算报告；监督预算执行提出询问或质询

国务院中央和有关地方政府规定中央与地方收支划分、地方上解收入、中央返还或给予补助的具体办法安排必要的资金扶助民族自治地方、革命老区、边远、贫困地区

国务院财政部门地方各级政府财政部门具体编制中央预算、决算草案具体编制本级预算、决算草案

各级政府审计部门对本级各部门、各单位和下级政府的预算执行、决算实行审计监督

各预算部门或单位编制本部门预算、决算草案；组织和监督本部门预算的执行等

中国人民银行中央国库业务由中国人民银行经理

图表说明：为了节省篇幅以及理论分析的需要，笔者对具体条文的内容(主要是行为规范)进行了整理、归纳或缩写。其中，经济法律中的行为主要指法律规范规定的经济法主体的权力、职责和权利(义务)等内容。

(一)经济法律中主体的类型

经济法主体是生活于特定法律场景中的人。上述四部法律反映了市场竞争过程中常见的市场规制行为以及国家宏观经济调控行为的类型样态。据此从中可以归纳出以下几种基本的经济法主体类型：

1.抽象的国家主体。这里的抽象，是指不代表具体的部门或者泛指所有的部门。这种抽象的“国家”主体在四部法律中都有体现。

2.抽象的社会主体。与国家类似，将“社会”作为一种抽象的主体，如《消费者权益保护法》。

3.具体的行政机关。这里的行政机关又可以进一步分为中央行政机关、地方行政机关、中央及地方的行政机关三种：(1)中央行政机关如“国务院”、“中国人民银行”等；(2)地方行政机关如“地方各级政府”、“地方各级政府财政部门”等；(3)中央及地方的行政机关如“各级政府”、“政府及其所属部门”、“各级政府审计部门”等。

4.具体的立法机关。这种主体类型在《预算法》中比较常见，如“全国人民代表大会及其常务委员会”。

5.具体的司法机关，如《消费者权益保护法》规定了“人民法院”。

6.具体的国家机关工作人员，如《反不正当竞争法》中的“国家机关工作人员”。

7.具体的社会中介组织、行业协会，如“消费者协会”、“进出口商会”。

8.具体的市场主体，如《反不正当竞争法》中的“经营者”、“投标者”、“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”和《对外贸易法》中“没有许可的组织和个人”。[11]

(二)经济法律中主体的特征

法律规则建立的基础首先是对“人”的行为类型、行为特征的归类。以上表为考察对象，经济法律规范中主体的特征可以归纳为以下几点：

1.复合性。作为法律主体的“人”并不只有单一的价值取向，也有着多种不同的行为方式。从经济法律规范中可以看出，[12]经济法主体的类型是抽象性与具体性的复合。经济立法中主体的设置既有抽象性的“国家”和“社会”，也有具体的行政、立法、司法机关及个人。其中，经济立法对抽象与具体主体的设置都比较典型。对国家和社会的规定并不因为它们抽象就敷衍其辞，而仍然详细地描述其具体的行为特征。

对于具体主体，则穷尽其具体的结构和类别，在具体的法律关系中基本上也没有遗漏。在这种复合关系中，由于具体法律关系的内容要求，不同的经济法主体之间存在着实质上的紧密联系，如行政机关内部的隶属关系、立法、司法和行政机关之间的制约关系、国家主体对社会中介组织和市场主体之间的监管关系等。在这些具体的法律关系中，虽然可能存在特定的关系致使各个主体之间存在着千丝万缕的联系，但在法律结构上可以看出，每个主体都表现出独立的品格，都在特定的行为特征下扮演具体的制度角色，在具体的法律关系中实现自身的功能。从上列表中可以看出，四部法律都出现了“国家”这一抽象主体，与作为抽象主体的国家相呼应，特定国家机关则作为具体主体将国家的抽象功能一一细化。法律始终是在普适性与特殊性这两种路径上求得平衡。[13]尽管经济法中有大量的具体主体，但是也需要有一种抽象的主体来体现法律的“整体精神”。例如，《反不正当竞争法》规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”；《消费者权益保护法》规定：“全社会保护消费者的合法权益”。这种对“国家”和“社会”的设置是统摄性的，表明了立法者代表国家或社会在反不正当竞争和消费者权益保护问题上的基本立场。这种基本立场的集合就构成了整部法律的精神或理念。经济立法展示了立法领域对法律精神和理念的追求，这种追求通过从抽象到具体的主体类型得以承载，赋予经济法主体以价值性、应然性的内涵。

经济立法对抽象主体和具体主体的复合性描述对主体理论的启示在于，抽象主体与具体主体都是经济法主体类型体系中不可或缺的部分，不能因为追求具体而忽略了抽象主体在经济法主体体系中的地位，也不能为了理论的抽象而忽视对具体经济法律关系中的特定主体进行逐一描述。

2.层次性。通过具体行为能力的设置而界定经济法主体的法律技术具有高度的合理性和有效性。关注具体经济法律关系中主体之间的分层与交错，具体的法律主体类型只有“嵌”在“主体—行为”框架之中，才能获得法律上的意义和空间。[14]经济法律在主体类型设置上遵循了传统法理学的基本理路，采取的是以经济法律关系为纲，不同的经济法律规范中蕴藏的特定的主体类型体系，继而以此为基础，折射出经济法主体结构的实际面貌。考察各部法律对主体的设置，可以发现主体类型的设置都以服务于具体的经济法律关系为中心，呈现出多元化和层次化的特征。每一部法律都是针对特定社会关系的调整规范，从而构成主体、行为(实际上还包括责任)设置的基础。抽象主体与具体主体之间的相互联系以及彼此独立都是具体经济法律关系的要求。经济立法在主体的联系性和独立性之间的平衡对经济法主体理论的启示在于：对具体主体的描述，一定要注意其结构性的分层和交错，不同性质的国家机关、同一性质机关内部的不同层级、不同层级机构在具体法律关系中因分工和协调而组成的联合主体等，这些因主体系统的结构性和相互间分层交错而产生的各种具体主体类型，才是经济法主体之网的真正全貌。例如，在预算法中逐条、逐款、逐项地对立法主体、行政主体进行设置，并且详尽地规定各个主体之间的层级关系、隶属关系、独立关系，都是针对具体的预算法律关系而作出的特殊安排。[15]

与民事主体相比，经济法主体具有明显的层次性和多样性。民事主体以平等作为自身的识别标志，但这种平等是抽象的平等。经济法主体是物质利益实体，由于每个物质利益实体蕴涵的物质利益不同，这种对“物质利益实体的管理关系”自然也必然会有区别，表现出层次性和多样性特征，因此，在物质利益实体的标准下，管理主体与市场主体本身必然是多样化、层次化、序列化的。这样的区分主要是人的差异性及其认识所致。民事主体中的人强调人的同一性，这里的人是抽象的人，人的各种具体的差异都被排除掉了。但是，“人是差异性与同一性的统一”。[16]也就是说，人从类本质上而言都具有同一性，但现实社会中的人则是具体的、有差别的人。经济法主体的层次性正是这种人的差异性的具体反映。

3.经济性。法律是通过确立人们的行为规则来调整社会生活的。作为立法成果的静态的法律制度规范，其所体现的秩序、公平与效率等法律价值目标，必须有赖于相关法律主体的行为以及利益主体之间的行为博弈。经济法作为现代法，迥异于传统私法的一个重要特征是具有明显的经济性，即“国家以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难(通过私法自动调节的作用有局限)”，[17]即经济法在调控国民经济整体运行中所展现出来的积极。现代市场经济竞争日益激烈，市场主体在交易中竞争，在竞争中交易，法制秩序的演变孕育于其中，经济法的产生正是缘于这种经济秩序的演化。经济法主体特征中的经济性表现在两个方面：一是规制竞争行为的经济性，即为了规范竞争利益的生产与分配，需要对市场中的主体(如上列表中的投资者、经营者)的不正当竞争行为予以规制，对消费者主体予以保护，规范个别人或少部分人的利益驱动，使个体利益获得普遍性的实现，从而维护市场竞争秩序；二是调控竞争行为的经济性，即国家与政府基于市场的盲目性与滞后性等状况，出于维护本国经济发展的现实需要，从社会整体利益角度对国家的经济运行作出调控，如预算法与对外贸易法等。经济法律表现出来的经济性最终是落实和实现主体整体的经济性目的，维护市场经济秩序以及实现市场良性运行。与传统的部门法相比，经济法不仅仅保护各主体现有的经济权利和利益，而且也注重为将来的经济增长服务，为可持续发展服务，如经济法中的预算法、产业政策法等都是着眼于长远发展而制定的。因此，在一定程度上，经济法是(促进)发展之法。

三、经济法主体理论框架的拓补

理论来源于实践，立法在性质上介乎于理论与实践之间。以上的研究显示，经济法主体理论脱离了实践和立法。以具体经济法律规范中的主体及其揭示的问题为参照，完善经济法主体理论框架的进路可以在以下两个方面展开。

(一)信守“责权利相统一”原则，创新经济法主体的设置模式

经济法律规范中的主体始终是主体理论研究的出发点和归宿。法律关系是法律权力、权利、义务、职责等各种元素的集合。因此，法律关系是法理学中的范畴，各个部门法可以也应当具有自己的法律关系，事实上也就是从各自的角度对受其调整的特定社会关系进行拟制。经济法律关系是对社会关系的抽象和拟制，又是运用立法技术制定法律规范的基础。这种在实践与立法之间的承启功能，决定了经济法律关系应当是经济法主体设置的根基。

经济法主体的模式设定，本身就是从实在法的规定中，抽象出立法者所据以作出法律规定的“人的原形”。如何在具体、零散的经济法律关系与凝练、系统的主体理论之间寻找契合点呢?经济立法是对具体经济法律关系进行逐条、逐款、逐项的描述，经济法主体理论要在经济法律所呈现的主体内容的基础上有所超越，就必须找到一个既对经济法律关系具有统摄性，又能在技术上满足理论提炼要求的工具。这就必须通过主体设置模式的创新来完成，即对“主体—行为”这一模式的创造性吸收来达致。

主体与行为相联系而表现出自身的特质，是提炼经济法主体的一个重要的方法。“在市场经济条件下，摒弃行政型、家长式的经济体制，每个具体的公有主体都要面向市场，发挥主观能动性，积极应变，从事管理及市场经济活动，为此需要在经济法的各项制度中贯彻责权利相统一原则，将这种要求落实为众多单个主体的协调一致行为，建立一种确保所设置的各种公有主体角色不易错位、异化之内在机制。”[18]因此，“主体—行为”这一框架在本质上是“责权利相统一”原则的要求和体现。经济法主体理论要在以经济法律关系为根基的前提下有所创新，首先必须强调“责权利相统一”原则对“主体—行为”这一基本模式进行创造性地运用。实际上，经济法主体的层次性特征内在地反映和要求“责权利相统一”原则的运用，如在《预算法》中，不同的上下级立法机关、行政机关行使权力的角色不同，因而它们应当承担相应的责任或职责。这种运用同样体现了现代社会中的法律控制逐渐成为一种基于主体行为多元化的控制结构。同一个主体在不同的法律关系当中据以显示自身特质的，不是名称和形式，而是具体的行为。不同的行为产生不同的结果，从而衍生出具体的法律调整诉求。[19]因此，在很大程度上是法律制度塑造了主体角色。例如，同样是国家，因政治行为的实施可以成为宪法主体，而因宏观经济调控行为的实施则可以成为经济法主体；同样是经营者(公司)，实施注册登记行为可以成为民商事主体，而实施低价倾销行为就可能成为反不正当竞争法律关系的主体。现代社会的法律纷繁复杂，通过名称和形式绝难勾勒出法律主体的本质，只有关注具体的行为，分析不同行为蕴涵的法律含义，才可以洞察到经济法语境中的主体特质。也只有在这个意义上，经济法主体的特殊性才得以显现。

(二)倡导“社会本位”理念，突出经济法主体的法益目标

利益冲突是法律产生之源，因此，利益是不同的法律背后最根本的识别标志。经济立法本身是一个公共选择过程，不完全是立法者基于理性的制度设计过程，而是不同利益主体之间博弈的过程和结果。经济法是社会本位法，社会整体利益是经济法主体迥异于其他法律主体的基本法益追求目标，被视为经济法的基本范畴。经济法主体得以存在的标志不在于特定主体的人数或类型，也不在于具体利益的发生空间，而是建立在个体利益基础之上的绝大多数主体的欲求。个体利益的最大化满足与普遍化、持续化实现之间的矛盾与冲突，其中的协调、平衡与整合是经济法的基本功能。[20]因此，在各类利益主体之间的博弈过程中，经济法主体关系的根本特征表现为平衡性、协调性。与其他部门法相比，民法主体关系的根本特征可以用“平等”来概括，行政法主体关系的根本特征则可以用“隶属”来衡量，而经济法则不然。无论是国家、市场还是社会等抽象主体，或是预算单位、对外贸易经营者、消费者等具体主体，它们之间的关系都无法用平等和隶属这样的范畴来简单形容，而应该通过平衡、协调利益来识别。

社会整体利益体现为具体的法律标准，其中之一就是在权利和义务、权力和职责等行为要素和责任要素的设置上采取社会本位的立场。“健全的市场经济体制要求法律制度发挥双重的作用：既要能激发个人追求自身利益的热情，又要能扼制住个人的这类行为转化为对他人和社会利益的侵害。”[21]现代社会大量经济法律法规的产生，正是超越传统部门法功能的局限性而展现出社会本位的法益价值目标。这些经济立法集中体现和反映了社会整体利益的价值观，如在反不正当竞争和反垄断立法中，强调市场秩序的良性运行。而经济法律主体，在追求利益的博弈过程中，已超越传统的一般抽象身份而进入现实的物质利益角色之中。在市场竞争利益的创造与分配中，“社会本位”理念始终是各个行为主体信守的基本利益追求目标，经济法主体所彰显的经济性正是在此行为领域中予以体现与落实。例如，在《反不正当竞争法》中，国家机关(工商行政管理机关)已不仅是传统的纯粹意义上的行政管理者，而且是经济管理者。这种经济管理关系虽具有一定的行政管理性质，但它本质上是一种以物质利益为核心的经济关系，是国家对众多物质利益实体的管理关系，两者都应以权利主体和义务主体来对待。[22]因此，工商行政管理机关是从社会整体利益角度出发，对损害市场秩序的不正当竞争行为予以规制的。

四、经济法主体理论抽象的价值依归

从特定的法律中抽象出“法律人”特征与类型，这种“人”是一种“角色人”。欲了解经济法中“人”的发展及其内在要求，只有对具体法律场景中的人的本性及其行为所显示的主观能动性作全面的考察，才能得出一个真实、整体的经济法之“人”的形象。

(一)经济法主体是“社会人”的抽象拟制

任何法律主体都是一定历史背景下相关联的、具体的主体。把握主体的社会性、历史性乃是主体理论研究活动中的前提和出发点。法律主体是法律对特定社会关系中“人”的抽象拟制。“近代民法所预设的人的模式，乃是根植于启蒙时代，尽可能地自由且平等，既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。”[23]可见，私法中的主体是这样一位法律主角：他承担义务、享有权利，并被赋予了通过协议来解决自己同他人之间的纠纷的法定权利。这位法律主体是经济生活中的商人角色在法律中的对应者。[24]相对于私法中的主体是由市场“经济人”塑造而来的法律角色而言，经济法中的“人”则是市场中“社会人”之特定类型的拟制。[25]在现代市场经济中“，社会人”的角色基于人性中利他性的一面获得。[26]经济法规制的行为恰恰是针对人性自利性的过分张扬，特别是对利他性的危害。在人类发展的历史长河中，特别是近现代，人性的自利性往往掩盖和侵蚀了利他性，使得市场主体成为利益的奴隶，造成了贫富差距、经济危机、市场秩序紊乱等严重的社会经济弊病，倡导“社会本位”的现代经济法从而应运而生。从人性的角度看，这其实是人性中利他性一面的觉醒、尊重与回归。维护人行为中的“善”与规制其中的“恶”同样是经济法的使命所在。经济法主体超脱于一般民事主体的抽象平等性，承认和尊重事实层面的差异性，推崇“社会人”形象以替代市场经济中的“经济人”之角色，维护社会整体利益，使社会能够和谐发展。

(二)经济法中“人”的主体性价值

法律上的“人”在社会关系中具有原型，经由法律的调整进入特定的法律关系，承载特定的法益目标，进而体现出法律上主体的特性，即所谓的“主体性”。[27]法律对“人”的抽象与拟制带有强烈的目的性。法律中的“人”及其表现出来的特性，本质上是对法律理念和精神的表达。主体性的提升与发展是伴随着商品交往和贸易的自由发展而进行的，自由商品(市场)经济的发展，商品所有者成为社会交往的主体，自由的市场经济使得每个社会主体都能自由发挥自己的能动性，主体地位得以提升，这是民事主体的主体性得以承载和发展的体现。但同时又走向另一极端——极端的利己主义。市场盲目性及经济危机使得孤立的个体被异己的社会关系所左右。这是一种“主体—客体”关系，即将主体定格在自我中，形成了一种自我中心主义。因此，这种传统法律中的“人”的主体性实质上是单一主体性，人成了单向度的人。“到了19世纪末20世纪初，鉴于市场经济中弱者现象的普遍存在，贫富悬殊已经严重地危及国家的政治秩序，因而法律上提倡社会利益，为公益而克服个人私利，这时期的法律主体在人自身内部出现异化，从‘经济人’角色中演变为‘社会人’”。[28]当私法中人的主体性过分张扬并走向极端时，法律“人”本身必然会出现异化。

经济法中“人”的主体性是指经济法主体秉承和体现的利他本性，在现代市场竞争中扮演着一种“社会人”角色，而与民法上体现和追求的“经济人”理念殊异。这种不同法律人角色的主体性不可避免地表现出紧张关系，显示出法的主体间性。[29]而要缓和并克服这种张力，现代法律人在理论研究与法治实践中要超脱于以往那种门户之见，正视“经济人”与民事主体存在的合理性及现实价值，尊重“经济人”及其民事主体的意思自治，而不是凌驾于其上；相应于经济法主体，应当立足于市场经济多元利益主体的存在，从市场经济秩序与经济社会协调发展的角度出发，警惕已出现的各类侵犯社会利益、妨碍市场秩序、社会弱势群体的人权无法保障等情形，在立法领域兼顾相关经济、民事立法的协同演进，从而避免立法中不同主体之间的利益冲突，避免其在法治实践中出现越位或错位的情形。强调经济法中“人”的主体性及其主体间性，是经济法主体理论抽象的最终价值依归。

五、结语

从具体的经济法律中抽象与归纳出的主体及其特征，映照于以往的理论研究，折射出当前的理论研究范式脱离或滞后于立法与实践的问题。这不仅昭示我们在未来的理论研究中要求范式的转型，而且要将这种立法和实践中的问题与法理学和经济法的基本原理结合起来，对主体理论特别是经济法的主体范畴作进一步的提炼与超越。与此同时，我们必须看到，在调整不断分化的社会关系过程中，需要有体现和追求不同价值目标的法律制度，并对社会主体进行角色定型或定格化。在一定程度上，是不同的法律制度首先塑造了不同的法律主体角色。而在近代社会，法的主体结构经历了从民法的抽象主体(自然人、法人)到经济法的具体多样的主体结构的演变，最根本的原因正如哈贝马斯所说则是“经济权力、物质财产和社会状况的不平等的日益增长”，[30]从而产生了大量的经济法律法规，而这一过程则是由法律的正义属性与法律的形式化属性的矛盾和对立所推动的。经济法主体的设置正是对这种实质正义的反映与表达。

【注释】

[1]随着经济法学界对经济法的调整对象日渐达成共识，并将经济法的制度体系归于市场规制法与宏观调控法，笔者选择《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》两部市场规制法和《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国预算法》两部宏观调控法作为规范实证分析的依据，对这些法律中的具体主体进行考察，进而对经济法主体特征予以归纳与提炼。

[2]有学者将中国经济法主体理论的研究归结为三个阶段：一是兴起时期，有观点认为经济法主体包括“决策主体、管理主体和实施主体”；二是初步发展时期，有观点认为经济法主体包括“管理主体与实施主体”两大类；三是走向成熟时期，有观点认为经济法主体包括“规制主体和受制主体”。参见肖江平：《中国经济法学史研究》，人民法院出版社2002年版，第238—240页。

[3]参见姚海放：《论经济法主体》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2006年6月，第58—73页。

[4]参见李友根：《论经济法主体》，《当代法学》2004年第1期。

[5]参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第416页。

[6]参见单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社2002年版，第236—241页。

[7]参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第169页。

[8]参见王全兴、管斌：《民商法与经济法关系论纲》，《法商研究》2000年第5期。

[9]参见陈乃新：《经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解》，《法商研究》2000年第2期。

[10]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第102页。

[11]从图表中我们可以发现，经济法主体除了一般的市场主体与政府外，还包括司法机关与立法机关。其实，在经济法领域，作为经济干预者的政府应当从公共权力的享有者和行使者的意义来理解。它包括行政机关，也包括司法与立法机关，甚至包括行使公共权力的其他机构。政府与经济法的关系，是主体与手段的关系。参见许明月：《市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思》，《中国法学》2004年第6期。

[12]有学者指出，经济法律关系相对于私法关系，具有复合性，是一种复合法律关系。参见刘光华：《论经济法的分析实证基础》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2006年11月，第178-191页。

[13]参见E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第125页。

[14]参见凯尔森：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社1934年版，第22页。

[15]但是，《中华人民共和国预算法》最大的缺陷在于：预算权高度集中，缺乏有效的权力制衡机制。因此，在修改该法时，应考虑对预算权力在不同层级的政府、在立法部门和行政部门、在政府各部门之间进行配置和调适，特别是应建立以人大为主体的预算监督制约机构。参见朱大旗：《从国家预算的特质论我国“预算法”的修订目的和原则》，《中国法学》2005年第1期。

[16]有学者认为，人是同一性与差异性的统一，同样，正义也具有同一性与差异性之分。一般而言，私法强调以人的同一性为前提的假设，而经济法以人的差异性为前提假设。参见易小明：《论差异性正义与同一性正义》，《哲学研究》2006年第8期。

[17]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第27页。

[18]所谓“责权利相统一”原则，是指在经济法律关系中各管理主体和公有制经营主体所承受的权(力)利、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第169页。

[19]参见麦克尼尔：《新社会契约论：关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004版，第56页。

[20]关于社会整体利益的内涵及其与个体利益的关系，参见蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法的基石范畴解读》，《法律科学》2005年第1期。

[21]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第49页。

[22]参见刘文华：《运用经济法理论，加强经济立法》，《中国法学》1999年第3期。

[23]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第7页。

[24]参见富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第31页。

[25]“社会人”假说是美国行为科学家梅奥首先提出的。梅奥等人以霍桑试验中的材料和结果，指出企业职工是“社会人”(参见梅奥：《工业文明的人类问题》，中国社会科学出版社1994年版)。社会人这一概念已经泛化到其他学科领域。现代法律中借用这一概念，旨在倡导一种人与人之间的共生性与利他性的人格拟制与塑造。

[26]有学者甚至认为，经济法的基本人性假设是“道德人”，其人性和行为的基本特征是利他性，其行为的目的是对极端个体自由主义的约束。参见李永成：《经济法人本主义论》，法律出版社2006年版，第83页。

[27]主体性最原始的本体论意义就是个体存在的自因性，是在主客体相互作用实践中表现出来的自主性、能动性、创造性、目的性等主体的规定性。原则上强调主体的独立品格及其在一切对象活动中的地位、作用和价值。主体性是近代哲学的主旨，强调并突出人的主体性，对于摆脱封建贵族和宗教僧侣的黑暗统治，确立自由资本主义自由、平等的法权观念，具有重要的启蒙作用。参见陈海平：《超越主体性——社会和谐的哲学底蕴》，《天府新论》2006年第2期。

经济法理论论文篇（10）

一、概念界定

经济法以经济法律、法规为基础，但不能认为有了经济法律、法规就有了经济法。作为一个独立部门、独立学科的经济法是现代社会才产生的，它以现代市场经济为基础，是现代市场经济的法。因此在西方的自由资本主义时期以及我国的计划经济时期都不可能有经济法，古代的奴隶制社会和封建制社会更不可能有上述科学意义上的经济法。

我们把它定名为现代经济法。现代经济法有两家，即资本主义经济法和社会主义经济法。资本主义经济法可称之为"西方经济法"，社会主义经济法可称之为"东方经济法"。二者是各有个性，也有共性。个性表现在产生的过程不同，存在的基础(社会、经济、政治、文化等)不同；共性表现在有共同的形成要素和规律，有共同的法律本质和功能，有共同的价值取向。西方经济法先行产生，东方经济法继而发展，共同奠定了现代经济法的理论基础。

二、现代经济法产生、形成的法律

西方经济法和东方经济法的产生和形成各自走了不同的甚至相反的过程，但殊途同归，相反相成。两类经济法从相反的过程揭示了现代经济法产生、形成的必备的共同因素和要件。主要有：

1．市场经济基础性调节的"无形之手"与国家宏观调控的"有形之手"同时存在，相互作用；

2．横向经济关系和纵向经济关系的平衡结合；

3．经济集中与经济民主的对立统一；

4．公法与私法在一定范围内相互渗透和融合。

上述各种矛盾都是现代社会经济基本矛盾的具体表现。各种矛盾都有两个矛盾方面。传统理论把这些矛盾的两个矛盾方面看做是根本对立、水火不容的关系。两类现代社会在它们发展过程中都曾因此走向极端，分别发生了"市场调节失灵"和"行政调节失灵"的社会经济危机，都不得不进行变革，寻求出路。现代经济法适应这一需要而产生。经济法理论把这些矛盾和矛盾方面都看作是一种对立统一的关系。既承认它们之间有不同、有差别、有对立，甚至于有对抗；但也认为它们之间有相互联系、相互转化的统一性，有共同的利益和目标，必须共存并行，协调发展。这就是经济法的"结合论"。这种"合"是以承认"分"为前提、基础的，即"明其异、求其同"，"存异求同"，因此这种"结合论"又可称为"分合论"。

三、现代经济法的本质

现代经济法的本质是指它不同于法律部门的"法律和法学本质"。经济法的本质与其产生、形成的规律是一致的。

(一)经济法是"两手论"

经济法是"有形之手和无形之手相结合的法"，而不是任何一只手的法。不能简单地称之为"国家之手的法"。西方垄断经济时期国家之手是在市场之手的基础上伸出和发挥作用的，是为了恢复市场之手的正常机能的。没有这两只手的结合，不可能有西方经济法。东方社会主义国家在计划经济时期，国家之手无处不在，无比强大，但那个时期并没有真正意义上的经济法，即使有也只能是"经济行政法"。经济体制改革的重要任务就是要削弱、改革这只国家之手，解决国家干预过度的问题；同时培育发展市场这只手。两相结合，才形成经济法。所以从中国国情看，更不可把经济法简单地视为"国家干预经济的法"。

(二)经济法是纵横两类经济关系平衡结合的法

只有一类经济关系是不可能产生，也不会形成现代经济法的。西方自由资本主义时期，横向经济关系居绝对主导地位，纵向经济关系极不发达，所以不可能有经济法。东方计划经济时期，纵向经济关系居绝对统治地位，横向经济关系则极其萎缩，发育不全，所以也不可能存在经济法。现阶段，就调整对象、调整范围看，民法是横向经济关系的大法，经济法更多调整纵向经济关系，但不能由此认为经济法只调整纵向经济关系，而丝毫不容涉及横向经济关系；由此将经济法定性为"纵向经济法"是错误的。调整范围的分工，并不能从根本上否定现代社会两类经济关系的结构状态和相互关系。纵向经济关系为指导，横向经济关系为基础，两者相互联系、相互制约、相互转化、相辅相成。改革开放后，我们的经济立法也多半是将纵向经济关系和横向经济关系的调整有机地结合在一起的。

(三)经济法是经济集中与经济民主对立统一的法

经济集中与经济民主是一对矛盾，是经济生活的永恒话题。两者有对立，甚至可能对抗，但二者也必须相互联系，取得相对的平衡和一致。西方用国家的经济集中，反对垄断，恢复资产阶级的经济民主，使广大中小企业都能享受这种民主，自由参加竞争，求得生存和发展。我国则通过经济体制改革，改变国家过度的经济集中；在生产经营领域内解放广大企业，使它们能有自主的地位，自由地参加市场经济生活。我们的经济体制改革的实质就是一个在保持必要的经济集中的前提下，恢复和发扬社会主义经济民主的过程。经济集中与经济民主的对立统一铸就了经济法，它是经济法产生的根源、存在的基础、发展的动力，是经济法的本质和灵魂。不能把经济法只视为经济集中的法。没有经济民主，没有企业基础，就不可能有现代经济法。

(四)经济法是"社会责任本位法"

传统的行政法是"行政权力本位"，民法是"个体权利本位"。它们在各自的调整领域内都是正确的、必需的，但它们无法驾御经济生活全局。现代社会经济生活不能绝对地排斥行政法，但却不可令其主宰社会经济关系。民法调整横向经济关系，但它对任何有层次、有管理内容的经济关系是无能为力的，并且是天然对抗的。经济法是对现代社会经济关系能够进行全面、系统调整的法。它以社会利益为本位，要求上至国家机关，下至社会组织和个人，都要对社会负责，即对社会生产力的发展、社会经济效益的提高负责。经济法从社会整体利益出发，通过对社会整体利益和社会个体利益的协调，来达到发展社会的目的。

(五)"以公为主，公私兼容"的法

这里所说公法是反映社会整体利益和意志的法，所说的私法是指反映社会个体利益和意志的法，并非指私有、私有制。二十世纪以来，西方和东方都从自己的发展历程中打破了公法与私法绝对划分的藩篱。西方是"私法公法化"，东方则是在一定程度上的"公法私法化"。给国有企业以市场主体地位，国家通过平等协商的契约形式实行自己的经济职能，都是"公法私法化"的表现。现代社会在公法与私法的结合部，在公法与私法一定程度上的相互渗透、相互融合中形成了第三法域带，形成了一个新的法种--经济法。因为经济法以社会为本位，所以它仍是以公为主的法，但必须兼顾私法。

四、经济法的功能

经济法有着与传统法律部门迥然有异的新型的调整功能，它们实际上也是经济法本质的表现。

(一)经济法是平衡协调法

经济法平衡协调社会整体利益与社会个体利益关系，也平衡协调与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间的关系。其中最重要的是要协调好国家和企业组织的关系。经济法不走极端，不能只倾向一边，而不顾另一边，更不可与之对立。尽管在经济法的领域内，国家(政府)常居重要地位，起主导作用，但国家只可能代表社会整体利益，并不能代替或等同社会整体利益；企业组织也有自己独立的地位和利益，对之不能置之不顾，更不能置于对立面。经济法的任务就是在承认国家和企业有不同的地位、性质、职能和运作规则的基础上，寻求它们的结合点，寻求它们共同的利益和目标，平衡协调它们的意志、行为和利益关系，促使双方互动，求得双赢局面。(二)经济法是综合调整法

分化和综合(有机的综合)都是事物发展的形式，现代社会经济生活无论从生产力还是生产关系看，都是沿着分化与综合两个方向发展的。法作为上层建筑也必须是反映经济生活的这种客观要求。传统的法律部门都是以"分别调整"的。这当然是必需的，但也需综合调整，经济法便应运而生。对经济生活进行全方位的调整，运用各种法律手段进行调整，都是经济法综合调整功能的体现。

(三)经济法是系统调整法

客观的经济关系都处于一定的系统之中，法律对这一系统分段进行调整是必要的，但也须进行全过程的调整，经济法是天然的法系统工程，对经济关系的前、中、后过程都是要调整的。绝不把调整重点只放在解决经济纠纷和违法犯罪上，而主要是要引导人们依法正确设定经济法律关系，依法运行经济过程，实现预期的提高社会经济效益的目的。

五、经济法对传统法律、法学的突破和贡献

1．经济法的出现使法与经济实现全方位、多层面的结合，使法能更直接、更有力地为经济基础服务。

2．突破了大陆法系在调整对象理论中"一对一"的机械论观点，提出一个法律部门不一定就只能调整一种社会关系，它可以调整两种或两种以上相互联系、相互制约的社会关系；一种社会关系也不一定就只能由一个法律部门调整，它可以由两个或两个以上法律部门从不同的方位、不同层面、运用不同手段进行调整。

3．为国家在现代经济生活中正确地定位，提出"国家三三三说"，即在现代市场经济中，国家应是三重身份(行政管理者、经济管理者、国有资产所有者)，三种职能(行政管理职能、经济管理职能、国有资产所有者职能)，实现三次权利分离(行政管理权与经济管理权相分离，经济管理权与国有资产所有权分离，国有资产所有权与经营权或法人财产权相分离)。

4．将经济管理关系与行政管理关系分清，从而界定了经济法与行政法或经济行政法的区别。经济法认为经济管理关系与行政管理关系有一定的共性和相通之处，但本质不同，经济管理关系是一种物质利益关系，是对物质利益实体的管理关系。在经济管理法律关系中，国家机关与企业都既是权利主体，也是义务主体。这是一种以利益为核心内容、以责权为表现形式的责权利关系，与国家只是权利主体、企业只是义务主体，以命令、服从为特征的行政管理关系是根本不同的。这一观点不仅为经济法的这一部分调整对象奠定了合理稳定的基础，更重要的是它符合我国经济体制改革的方向和目标，为我国经济体制改革和国家机关职能转变提供了法学理论依据。

5．经济法理论确认了对企业组织内部一些重要的共性的经济关系的法律调整，并主张给一些相对独立的内部组织以一定的主体地位，从而扩展了法的调整领域。

经济法理论论文篇（11）

一、市场国际化与国际调节的产生和发展

市场是随着商品交换关系的产生、发展而产生、发展的。市场作为商品交换关系的总和，它涵盖着一定社会经济的各行业、部门及生产、流通、分配和消费等再生产各环节，它是由社会经济的各种结构及运行组成的一定的社会经济系统，犹如自然界各个生态系统一般。在同一市场中，各种要素有机联系和制约，形成完整的体系。早在资本主义社会以前，社会经济形态尚处于自给自足的自然经济时代，各国和各地区就存在着许许多多相对独立、彼此基本隔绝的市场。后来由于商品经济发达，加之资产阶级革命消除了封建割据，各国范围内的各个分散的小市场相互渗透、融汇，形成了全国统一的市场体系，此亦即所谓“国民经济体系”。很早以前，也出现一些跨越国境的商品交换活动。只是由于过去交通、通讯等条件限制，特别是各国政权当局的严格管制，加之当时商品经济不发达，社会经济自身缺乏强烈要求，跨国境的商品交换长期未得到发展，更形成不了国际市场。近代以来，由于科技和生产力发展，推动着商品经济进一步发达，科技发展同时还使交通和人们间其他联系工具和方式更加发达，跨国境的商品交换和其他经济交往逐渐发达起来。20世纪终于出现规模空前的市场国际化和全球化趋势，国际市场逐渐形成，并在继续发展。市场国际化作为一种趋势和过程，是逐渐形成和发展的，并呈阶段性。如果说中世纪末航海技术和航海事业的发达及随后发生的一系列殖民战争，可视为市场国际化的前奏，那么，19与20世纪之交，轮船、火车、航空及电话、电报业的兴起，以及后来发生的两次世界大战，则正式拉开了市场国际化的序幕。

至20世纪末叶，由于电子信息时代的到来，加之两大阵营对垒的冷战局面结束，各国政府的管制措施相应放松或取消，为国际经济联系创造了适宜的国际环境，市场国际化和全球化进入了一个迅速、全面和深刻的发展阶段。推动市场国际化进程加快的因素很多，但最根本的还是高科技的迅猛发展，只有它才为全球化提供坚实的物质条件和现实可能性。在因特网上，人们可以足不出户而通过点击鼠标即可同全球任何地方的人们发生各种联系，实现信息、商品、资本和技术的流通。其速度、规模和范围是过去包括在诸如铁路、航海、航空以及电话、电报等交通、信息条件下所不能比拟的——过去人们所谈论的市场国际化和全球化，当时主要还是一种理念化的东西，如今它已是任何人都不能否认的一种现实的状态和趋势。市场作为社会经济的一个系统和体系，其中的各种经济要素的结构比例关系大致均衡和协调，并且是在不断的“不协调——协调——不协调”的矛盾运动中求得协调；经济的总体运行大致平稳和逐步发展，并且是在不断的跌宕起伏中求得稳定和发展。这是什么原因？其中必然有某种机制和力量在发挥作用。而事实上，影响社会经济结构和运行的力量和作用机制不仅存在，而且多种多样。其中有些是正面起维护、促进作用的，有些则是反面起阻碍、破坏作用的。对于社会经济结构和运行能够或起码当初期望能够发挥维护、促进作用的力量和机制，被称为调节机制。这种调节机制可以分为社会经济内部（自身固有）的与外部的两类。内部调节机制主要指市场调节，即价值规律和供求关系的自发作用。外部调节机制是指诸如政治的、社会的等各种力量和因素对社会经济结构和运行自觉施加的影响。后者例如20世纪以来发生和逐渐加强的国家调节（在各社会主义国家称为“计划调节”）。

西方资本主义国家在资产阶级革命成功以后实行市场经济体制。在资本主义自由竞争阶段，国家基本上不介入社会经济生活，其调节机制基本上是一元化的市场调节。19世纪末出现生产社会化并形成垄断以后，市场机制由于自身固有缺陷已不能充分有效地调节经济，国家调节应运而生。它在市场调节基础上发挥配合、辅助有时甚至是主导性的调节作用。这就是调节机制的二元化。因市场国际化而形成的国际市场，也需要有相应的调节机制。国际市场的基本调节机制仍然是市场调节，只不过它是一种国际性的市场调节。但是，一方面由于市场机制本身也存在着诸如市场障碍、市场的唯利性、市场盲目性与滞后性等固有缺陷，[1]（P15-23）单靠它难以实现充分和有效的调节；更为重要的是国际市场乃主要由各国的涉外市场共同构成，国际市场经济活动主体来自各国，他们分别受到各自国家的管理和调节。也就是说，国际市场仍然受到各国的国家调节。各国的国家调节措施和力度不同，妨碍国际市场上市场机制的统一调节作用，并直接阻碍着国际市场的形成和发展。例如各国设置的关税和各种非关税壁垒即如此。因此，国际市场迫切需要有新的调节机制，藉以协调或统一规制各国的国家调节，并弥补市场调节固有的不足。这种调节机制即为国际性调节，或称国际调节。这样一来，国际市场的调节机制便“三元化”了。[2]（P13-18）

国际调节的产生和发展是同市场国际化进程同步的。因为没有国际性市场，便没有国际性调节的必要；而没有相应的国际调节，国际市场便难以正常运行，甚至难以形成。同前面所述市场国际化的发展阶段相适应，国际调节的形成和发展也呈现着阶段性。在国际市场萌芽阶段，市场的规模和运行主要由相关各国奉行的外贸政策的自由和开放性程度决定，各相关国家偶尔也会进行政府间的协商和协调。19世纪以后，首先在欧洲，由于资本主义商品经济和跨国境经济贸易活动逐渐发达，各国间进行的双边或多边协商增多。1815年还出现“欧洲协作”这种多国协作形式，在其存续整整一个世纪中召开了一系列多边协商会议，形成了比较连续和稳定的协商制度。19世纪中期，欧洲国家在亚当·斯密和李嘉图的经济学理论指导下，放弃长期奉行的重商主义，一度掀起贸易自由化高潮。1880年英、法两国率先签订具有历史意义的第一个自由贸易双边协定——“科布登——切维勒尔条约”，并首创无条件最惠国待遇模式。在英、法的带动下，欧洲各国之间签订了一系列双边自由通商、航海条约，还签订了莱茵河自由航行公约。这些即为早期的国际性调节措施，这些措施使当时国际贸易额大幅度上升。（P4）

随着国际贸易和其他国际经济联系的发展，在对国际性市场进行协调和调节的双边、多边条约继续增多的同时，一些带全球性的公约和国际性组织也逐渐出现。其中重要一点的例如：1804年欧洲成立了莱茵河管理委员会、1865年成立国际电报联盟、1874年成立邮政总联盟、1883年成立国际保护工业产权联盟、1886年成立国际保护文学艺

术作品联盟、1899年成立海牙常设仲裁法院。以上这些国际组织虽然主要是政治性或行政性的（因而被人们称为“国际行政联盟”），（P20-21）但同经济也不无关系。20世纪以后，为适应市场国际化的发展，要求加强国际性经济调节，建立作为其载体的国际调节组织形式。第一次世界大战后建立了国际联盟。它虽然主要是政治性组织，具有广泛职能，但也包括处理和协调战后经济和社会问题。第二次世界大战后的1945年签订了《联合国》，建立了联合国。它是迄今为止世界上最大、最有权威和影响的国际组织。联合国及其体系下有关金融、贸易等方面的专门机构，特别是国际货币基金组织（IMF），国际复兴开发银行（IBRD即世界银行）和关税与贸易总协定（GATT），在国际经济生活中担负着十分重要的国际经济调节职能。上述后三个机构被誉为战后西方世界经济体系的三大支柱。二战以后还出现了各种区域性组织，如欧洲联盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经济合作组织（APEC）、非洲统一组织（OAU）等，它们也对所在区域和全球的经济发挥着重要的调节作用，都是现代国际市场国际调节的重要组成部分。

1995年在GATT基础上，诞生了一个新的全球性经济（调节）组织——世界贸易组织（WTO）。它成为当代国际调节机制的中心和主力，标志着市场国际化和国际调节机制发展步入一个新的发展阶段。二、国际调节的性质和特征国际调节或称国际性调节，是国际市场（国际社会经济）的一种调节机制或调节活动，它是由两个以上国家或区域性、全球性组织，通过协商或签订国际条约，或以国际性组织的决定等形式，对国际市场的经济结构和运行实行调节，以维护和促进国际社会经济协调、稳定和发展。国际调节同市场调节、各国的国家调节互相配合、制约、相辅相成，共同构成国际市场的经济调节机制体系。国际调节同市场调节不同，它不是社会经济自身固有的由价值规律自发作用的机制，而是从外部施加的作用和影响，并且是人们有意识有目的的自觉活动（不同于其他并非以直接影响社会经济结构和运行为目的的社会事件，更不同于各种自然现象对经济产生的影响）。至于同各国的国家调节比，他们在调节主体、作用范围和方式等方面区别十分明显。国际调节虽然也需要各国国家调节的配合，但前者往往是对后者的某种限制和约束；特别是当国际市场尚处于形成阶段，尤其如此。

本文后面在论及迄今为止国际调节现状时，将鲜明地体现：包括WTO在内的国际调节实际上主要是以各国的国家调节作为其调节对象（客体）；或者说，迄今为止的国际调节主要是对各国国家调节的一种再调节。国际调节在调节主体、客体（对象）、领域、方式（手段）等方面，都有鲜明特征：

（一）国际调节主体调节机制作为一种力量和作用，必有其载体，此即调节主体。

国际调节主体是国际性的。从主体构成成分来说，迄今主要是由两个及其以上国家构成，包括双边、多边、区域性、全球性等形式。从成员组合方式来说，有些仅仅由各成员国协商或通过签订（加入）有关条约、公约，协调各国对所涉及的国际市场的管理活动，达到共同调节国际市场的目的——这类主体可姑且称之为“纯契约型”调节主体；有些则除缔结共同协定外，还建立相应的组织机构，由这些机构负责实施协定，执行一定的国际调节任务——此可称为“组织型”调节主体。以上组织机构中，有些只是临时性或松散型的，它们主要起一种联络、协调作用——此可称为“契约型组织”；有些则是有常设机构较为稳定并具有法律人格的组织，能够依照有关国际法律规范独立行使职权，执行国际调节任务——此可称为“法人型组织”。

同上述情况相适应，各种类型主体在其职权和权威性方面也是不相同的。从市场国际化进程和国际调节机制形成演变史看，国际调节主体的形态，基本上是由双边、多边发展为区域性和全球性，由“纯契约型”、“契约型组织”发展为“法人型组织”。20世纪以前，担负一定国际调节任务的主体多采取双边或多边协商、或签订条约的形式（即“纯契约型”）。从19世纪中、后期开始陆续出现了许多国际性组织，但直至20世纪中期，这些国际组织多为较松散、职能有限的机构（即“契约型组织”），例如GATT直至乌拉圭回合结束都基本属于这种类型。20世纪中期二战结束后以联合国及IMF、世界银行等组织为代表，出现了许多结构严密、具有独立法律人格的国际组织。

1994年由GATT演化而诞生的WTO，是这种“法人型”国际调节主体的典型代表。例如：WTO一开始就具有法律人格。《WTO协定》第1条、第2条规定：“建立世界贸易组织”，“为处理其成员国的贸易关系提供共同的组织机构。”第8条规定：“WTO具有法律人格，每个成员方都要赋予WTO以行使它职能所必需的法律能力。”该条并规定了WTO及其官员为履行职能所必需的特权和豁免。WTO不像GATT那样仅是一种临时性协议，它为国际贸易制定了“更有力和更明确的法律体制”（《马拉喀什宣言》）。其多边贸易协定“法律文件”对所有成员国具有约束力（《WTO协定》第二条）。“每一成员都应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致（前引第16条）。这奠定了WTO规则”优于各国国内法的宪法性原则“。（P31）WTO有正规的组织机构，建立了健全的决策和运行机制。它除设”部长会议“外，还有常设机构”总理事会“。下分设货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会。还设立了”争端解决机构“（DSB）——这是一个相对独立的司法部门；设立了”贸易政策审议机关“（TPRB）——这是监督机关。此外还有由总干事率领的秘书处，作为处理日常事务的工作班子。WTO同IMF和世界银行一样都是具有法律人格的国际法主体，但由于WTO的职权和所管理的经济领域远比后二者广泛，因此它是国际社会经济中更为重要的、综合性的国际调节主体。20世纪后半叶出现了许多区域性组织，它们也是一种重要的国际调节主体。它们不但对本区域的经济起着举足轻重的调节作用，也对该区域外乃至全球经济发挥着重要的影响作用。欧盟是其中典型例子。它不但直接调节着该区域及其所属各成员国国内的经济，并且在全球经济生活中充当着重要角色。欧盟各成员国分别参加了WTO，欧盟本身也作为WTO的独立一员。如前所述，迄今国际调节主体主要是由各独立国家为单位组成的各种形态的国家联合体，但也有些非政府（民间社会）的国际社会组织，在某种范围和程度上对国际经济起着重要的调节作用。例如国际证券监管者委员会即为这种国际社会组织。

（二）国际调节的客体（对象）

国际调节的客体主要是国际社会经济的结构和运行关系。所谓经济结构，主要是指国际市场中的产业结构、行业结构、产品（服务品种）结构，地区结构等，是以上各方面的各种比例关系。所谓经济运行，主要是指国际社会经济的总体及构成总体的经济各方面、再生产各环节的变化发展状况。国际调节的基本任务就在于促进国际社会经济的各种宏观结构能保持动态平衡和协调，避免各种比例失调，维护经济总体运行稳定和持续发展，避免经济发生大的动荡起伏或停滞衰退，特别是力求避免和克服区域性或全球性的经济危机。本文前揭所列举的各个时期出现

的国际经济调节主体，其设立宗旨和后来的调节活动，都围绕着以上基本调节任务。

我们不难发现，每当战争或各次国际性经济危机发生前后，国家间的经济协商与合作往往十分频繁，国际性条约和经济组织大量涌现，其原因正在于当其时也，作为战争或经济危机的对策或作为其教训与启示，迫切需要采取国际调节措施，以调节国际社会经济的各种结构和运行。例如在20世纪20年代末发生第一次世界性经济危机和二次大战前后的情况便如此。1943年制定了《大西洋》，把建立稳定的金融秩序和贸易自由体制列为基本内容。1944年在“布雷顿森林”召开国际金融会议，制定了以稳定汇率为主要宗旨的《国际货币基金协定》和建立世界银行等文件，并拟制了“国际贸易组织”。（P7）不久，IMF、IBRD、GATT相继建立。联合国也在这时宣告正式成立。国际社会经济结构和运行关系作为国际调节的基本客体，在不同时候有不同侧重点和表现形式。从历史演变上看，迄今为止，国际社会经济结构和运行关系主要表现为国家之间经济关系。①而欲调节国家之间的经济关系，首先遇到和必须处理的，是因各国政府对各自国家的经济管理和调节而发生的各国之间的关系，简称各国间的国家经济调节管理关系。各国对各自国家的经济（尤其是其涉外经济那部分）所实行的管理制度和措施，如不能恰当协调和处理，势必妨碍国际社会经济的结构和运行；并且，它直接阻碍着国际市场（即国际社会经济体系）的形成和发育。

所以，迄今国际调节的首要任务是约束和指导各国政府的经济调节管理行为，协调和处理各国之间的经济调节管理关系。即使对于WTO来说也仍然如此。这就是如人们所说，WTO主要是规制政府的。或说，“入世”主要是“政府入世”、“规则入世”。也就是本文前面提到的：国际调节在当前主要是对各国国家调节的再调节。WTO对各国政府经济管理行为的规制，其目的在于排除因各国管理政策、制度和措施而给国际统一市场的形成和正常运行造成的障碍。市场障碍有两类，除各国政府的关税和非关税壁垒等等之外，还有如跨国公司等非政府的社会组织对国际市场造成的障碍，如与垄断相关的限制性商业行为和不正当竞争行为。对于后一类障碍，WTO迄今尚未正式干预，但已开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。已有许多规则包含着对跨国公司和其他社会组织的行为的约束。表明今后要制定“竞争政策”规则“限制性商业行为”。例如TRIMS第9条规定：“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年货物贸易理事会应考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定。”其中的“竞争政策”就主要是针对跨国公司的“限制性商业行为”的。虽然后来进行的多哈谈判进展十分艰难，2003年9月的坎昆部长会议无果而终，但相信各国最终总会找到妥协的途径。今后WTO的规制对象除各国政府外，将会越来越重视对跨国公司这些社会组织的规制。WTO重在对各国经济管理行为的规制，这是当前市场国际化进程所处阶段决定的。当前国际统一市场并未完全形成。各国家的存在，以及各国国情和行使方式等等差异，必然会制约着国际市场化进程。国际调节是一种新的正处于形成初创阶段的调节机制，它必须和只能针对国际市场最迫切需要解决的问题采取措施，不能全面顾及所有方面。至于今后，国际调节的对象和领域肯定会不断发展，WTO的调节对象和领域也会不断拓展。这种情形好比20世纪初国家调节刚出现时主要针对垄断采取规制，而以后再扩展到采取运用计划及财税，金融等经济政策对经济实行宏观调控，还采取“国有化”和“私有化”那种国家直接参与投资的调节方式，从而使国家调节臻于发达和完善的地步。

（三）国际调节的领域

国际调节的客体既然是国际社会宏观经济结构和运行，其调节领域必然涉及国际社会经济的总体和全局，必然要涵盖社会经济的各产业、各行业、各地区和再生产各环节。当然它不需要也不可能管得太细太死，而只是关注那些对国际社会经济总体结构和运行关系十分密切和关键的方面和部位。国际调节所涉及的经济领域一般分为：国际贸易，包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等；国际投资；国际金融。对于这些经济领域中的经济活动，国际调节只涉及其中同宏观经济结构和运行相关的部分和方面，而不干预各平等经济主体间正常的经济活动。在需要国际调节介入的经济领域的部分和方面中，有一个方面较为突出且具有特殊性，此即国际市场竞争的规制问题，包括反垄断、反不公平竞争、反倾销等。这些是国际市场经常发生的，它们直接扭曲国际市场价值规律（即市场调节机制）的正常作用，妨害经济结构和运行的协调、稳定和发展，因而是国际调节必须加以规制的。这一点虽然早就引起一些专家学者们的注意，他们呼吁有关国际组织制定国际竞争规则。但实践中进展缓慢。迄今主要是在其他有关货物贸易、知识产权和反倾销、反补贴②等法律文件中作了一些规定。今后关于国际竞争规制的立法和制度将会逐步建立和完善起来。WTO同包括GATT在内的以往国际调节主体比较，所管理和调节的经济领域有较大扩展，并有向更全面发展的趋势。WTO不但在货物贸易方面，把过去游离于GATT之外的农产品贸易、纺织品贸易纳入管理轨道，通过了《农产品协议》、纺织品协议（MFA），而且还扩展到了服务贸易、知识产权、投资等重要领域，分别制定了《服务贸易总协定》、《同贸易相关的知识产权问题》、《同贸易有关的投资措施》，并设立了相应的理事会（委员会）负责实施。将服务贸易和投资纳入WTO管理和调节领域具有十分重要的意义。服务业涵盖门类十分广泛。

20世纪末由于高科技的发展和广泛应用，推动了服务业的蓬勃发展，出现许多新的服务种类，如金融服务、电讯与计算机服务等。在美国等一些发达国家和部分发展中国家，服务业在其国民生产总值和出口总额占的比重越来越大。（P346）早在东京回合谈判中，美国就曾倡议把服务贸易列入多边贸易框架。至乌拉圭回合谈判的最后，终于通过了《服务贸易总协定》（GATS）这一涵盖服务贸易各个方面的框架协议。GATT原来根本没有涉及投资问题。虽然早在1948年的哈瓦那中，就曾把鼓励生产性投资的资金国际流动列为目标之一，承认国际投资“在推动经济发展与重建及以后的社会进步，具有重大价值”，但“各成员方有权采取任何适当的保障措施以保证外国投资不用作干涉内部事务或国家政策的根据。”只要求各成员方采取“以保证在其所辖区域内不从事（限制性商业）措施????并协助（国际贸易）组织制止这类措施。”③1973-1979东京回合期间，美国等曾提出讨论东道国对外国投资的“当地含义”和“出口表现”两项经营要求问题，因发展中国家反对而没有结果。1982年发生美国诉加拿大《外国投资审议法》一案（“FIRA”案），GATT专家组在审理中涉及对外国投资的“当地含量”、“当地制造”和“出口表现要求”等规定是否违反GATT的问题。这引起了人们对与贸易有关的投资问题的关注。乌拉圭回合经过反复协商，在综合各种方案之后，于1994年终于达成一致，通过了《与贸易有关的投资措施的协定》（TRIMS协定）。TRIMS协定是第一个世界性的有关投资问题的立法，是“向将贸易规则扩大到投资政策方向迈出的第一步”，[3]（P424）它将开启投资领

域全面进入WTO国际调节范围的新阶段。迄今为止，有关金融领域的国际调节和监管任务，主要仍由IMF和世界银行担任，但在WTO框架中的GATS，也涉及大量金融服务贸易问题。GATT还设立了一个“国际收支委员会”（BOP）。GATT在其发展过程中，也一直同IMF关系密切。GATT第12-15条规定，对于一国是否陷入国际收支失衡，要由IMF作出认定或证明。因此，GATT的“国际收支委员会”离不开IMF的合作。[3]（P49）WTO除了所调节的社会经济领域有明显扩大之外，对各国政府的经济管理权的制约也比以往广泛。前面提到的服务贸易、投资政策以及知识产权等许多问题，过去被认为理当属于各国正常管辖权和国内法范围，亦即国家范围，但WTO如今却广泛介入。WTO不仅加强了对各国政府的调节，还开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。

（四）国际调节的方式（手段）

国际调节需要采取哪些基本方式（即进行哪些基本类型的调节活动）？这除了由国际调节的基本任务所决定外，还主要同国际市场存在着的其他两种调节机制——市场调节以及各国的国家调节——的情况相关。市场调节本存在着一些固有的缺陷（局限性）。而各国的国家调节，由于各国间的国情不同、利益不同和行使方式不同，因此对各国经济（包括其涉外领域）的管理政策、制度和措施便不同，各国对于市场国际化、全球化进程所持态度也不同。各国往往设置各种障碍（如关税和非关税壁垒）。这是直接关系到国际市场的形成和能否正常运行的障碍。正是由于上述两种机制存在缺陷，才需要国际调节，因此国际调节的基本作法，首先便分为针对国家调节局限性而采取的对各国（政府）经济管理调节行为的规制，以及针对市场固有缺陷而采取的调节措施。

1、对各国政府经济管理行为（国家调节）的规制。

规制的领域主要同各国的涉外经济相关——即同国际市场的形成和正常运行相关的各国政府的经济管理行为，包括相关的制度、立法、政策和措施。规制的目的是尽可能使各国上述那些管理行为基本接近或一致，尽可能克服、排除各国为市场国际化所设置的各种障碍（壁垒）。为此采用的基本手段通常包括：（1）协商——签约——组织。即当事国之间自动协商，或由国际组织出面安排或组织有关各国进行协商，达成一致或签订协议或条约，或进而建立国际性组织，以协调和统一行动，共同促进和维护国际市场的形成、发育和运行；（2）调解或调停。即各国之间或各国同国际组织之间发生争执时，由国际组织或其他第三方对当事各方进行居中调解和斡旋；（3）裁决与制裁。当事方因发生违反国际义务而损害他方或国际社会经济利益情形，诉诸国际争端解决机构，通过司法或准司法程序，强令其履行国际义务或赔偿损失，以维护国际市场秩序。

2、针对国际市场固有缺陷的调节。针对市场固有的三缺陷，国际调节需分别采取三种方式：（1）针对国际市场难免存在的限制竞争（垄断）和不正当竞争，国际调节需要对市场竞争进行强制干预，规制垄断和不正当竞争行为。（2）针对市场的盲目性和市场调节滞后、被动性，国际调节需要采取指导调控方式，如全球经济统计数据，提供信息资料，作出经济和社会发展预测，提出各种政策、发展建议，并制定有关政策，运用各种政策工具，引导各主体的经济行为，以维护和促进国际社会经济的结构和运行协调、稳定和持续发展。（3）针对市场的唯利性，在运用前面引导方式尚不能完全奏效时，有关国际经济组织还可以自己可支配的资本直接投入到某个领域或地区，以期调节经济结构和运行，例如IMF和世界银行以往所做的那样。④上述两种调节方式密切关联，并有所交叉。例如，对各国政府的规制，主要意义在于排除国际市场形成和正常运行的障碍，这同市场竞争规则密切相关。国家设置的各种壁垒也是一种限制。对各国政府经济管理行为的规制，除主要在于排除国际市场形成障碍外，国际调节主体也还通过信息、提供建议等指导调控方式、影响各国政府决策，并由政府引导该国经济活动主体的经济行为。

反过来说，针对市场缺陷的三种调节方式，也分别适用对各国政府的规制，只是这个时候各个国家被当作法人对待了。国际调节最终目的是影响国际社会经济的结构和运行。经济结构和运行最终由全体经济活动主体的经济行为所构成。国际调节从其达及最终被调节主体所经过的环节看，它又可分为直接式与间接式。间接式是指国际调节首先调节各国政府管理行为，通过它最终影响各国的经济活动主体的经济行为。直接式则无须通过各国政府这一中间环节而直接达及最终被调节主体。WTO迄今主要是对各国政府经济管理行为的规制和调节，但调节方式和效力有所加强。相对以往GATT，由于WTO是具有法律人格的组织，它不仅为各国之间协商谈判提供场所和条件，它制定的规则具有法律效力，其成员国必须执行。不履行规定的义务，将导致受到制裁的后果。以往GATT协定对各成员国的约束多是一种柔性即导向性的，成员国可以保留许多适用例外和“豁免”，即使是已承诺应当履行的条款，如违反，国际社会往往也缺乏可行的强制措施。WTO相对以往GATT，它减少了许多“适用例外”条款，废止了“灰色区”，从严规定了“豁免”（weive又称“解除义务）”。⑤这加强了调节措施的普遍适用性。WTO通过了《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），设立了DSB这样的准司法机构，因而有力地保障协定的实施，保障WTO对各国的调节。

「注释

①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成，是某种形式的国家联合体。

②现在国际上学者们越来越清楚地认识到，国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题，纷纷建议加强国际竞争规制，并把反倾销纳入竞争法轨道。对此，可参照赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》第306-307页。

③参见《哈瓦那》第三章第12条，第五章第50条。

④国际货币基金组织的一项主要任务是在成员国国际收支发生不平衡时，向其政府提供短期贷款，以促进使其国际收支平衡。世界银行的做法，是向成员国特别是发展中国家的政府、政府机构和政府所担保的私人企业，发放用于生产（或经济体制改革、国有企业改革等）目的的长期贷款；它并设立了多边投资保证机构（1988年），向其他投资者提供政治风险担保，鼓励私人资本向发展中国家流动，以促进这些国家的经济发展。上述两组织的信贷相互配合并且各有所侧重。其基本宗旨都是为了调节国际社会经济的结构和运行。

⑤《WTO协定》第9条把批准豁免权的表决票从原来2P3提高到3P4，其附件IA中《关于GATT1994义务的谅解》中的规定，除已依照程序延期者外，“在《WTO协定》生效之日仍然有效的任何豁免均应终止。”

「参考文献

①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成，是某种形式的国家联合体。

②现在国际上学者们越

来越清楚地认识到，国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题，纷纷建议加强国际竞争规制，并把反倾销纳入竞争法轨道。对此，可参照赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》第306-307页。