国际贸易法律论文大全11篇

国际贸易法律论文篇（1）

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二）国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。超级秘书网

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献：

[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.

[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.

国际贸易法律论文篇（2）

一、传统承诺理论的规定

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称接受或收盘。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。

英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。我国《合同法》规定与之相同。

二、E时代国际贸易的新形势及问题

E时代，最初用来指电子(electronic)时代，电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。

传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。

国际贸易法律论文篇（3）

作者：耿志涛 任唯佳 刘卫军 【论文摘要】 在全球一体化趋势日益明显和知识经济正在兴起的今天，全球范围内的科技竞争、贸易摩擦和市场争夺愈演愈烈，从根本上说，这是一场争夺21世纪世界经济制高点和控制国际市场的战斗。本文从法律角度分析了绿色壁垒的长期存在及存在的依据。面对我国国际贸易深受国外绿色壁垒影响的事实，我国应以国际规则坚持抵制贸易保护主义，并根据绿色壁垒的双重性采取适当的抵制与保护措施。 【论文关键词】 绿色壁垒 依据 必要性 法律对策 世界贸易组织(WTO）的成立使得全球范围内的贸易自由化成为经济发展的主流趋势。各成员国政府必须在一定的时间限度内有效履行自己的承诺，即降低关税并放弃行政许可、数量限制等直接的贸易管制措施。但代之而起的是形形色色的新型贸易壁垒，绿色壁垒既是其中之一。在浙江省出口法国的皮鞋因PNP超标而被退货；山东省的冻鸡肉因农药残留量超标而被日、韩退货；曾经大受欢迎的我国瓷器也因铅含量过高在欧盟市场惨遭退货这一系列我国的出口产品遭受绿色壁垒“阻击”的案例面前，如何突破发达国家的绿色贸易壁垒使我国产品进入国际市场已经显得十分重要和紧迫。 一、绿色壁垒的实质及其基本特征 1.绿色壁垒的实质。绿色壁垒的实施以保护本国环境和人民身体健康为由，已成为WTO成员的新贸易保护主义者们限制进口、保护本地产品的利器。但究其实质，乃是国家职能的体现，国家是有权实施绿色壁垒的惟一主体。在政府能够更好地完成传统职能的同时，国家的新职能也在出现，当代的全球化给国家提出了新的要求……保护本国产品在国内市场的竞争力，使国内市场免受冲击就是国家的新角色之一。 2.绿色壁垒的基本特征。绿色壁垒具有以下基本特征:一是名义上的合理性。绿色壁垒是以保护地球生态环境、自然资源和人类健康为目的，名义上完全符合人类发展的趋势，符合人们不断提高生活质量目标的要求，但它掩盖着限制外来产品参与本国市场竞争的隐蔽目的。二是形式上的合法性。 二、绿色壁垒的法律依据 1.《关贸总协定》。1947年的《关贸总协定》（后被1994年的《关贸总协定》代替），其第20条‘已办理外’条款规定:“本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制……(B)为保障人民、动植物的生命或健康所必须的措施……(G)与国内限制生产的消费的措施相结合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施……”。 2.《技术性贸易壁垒协议》。1994年的《技术性贸易壁垒协议》，即《TBT协议》，其在序言中阐明:“不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要的措施，以保护人类、动物或植物的生命或健康，保护环境。”显而易见，该协议赋予了各成员国为保护环境而采取措施的合法性。 3.ISO14000环境管理系列标准。由国际化标准组织（ISO）1996年制定并实施的ISO14000环境管理系列标准，对企业的清洁生产、产品生命周期评价、环境标志产品、企业环境管理体系加以审核，要求企业建立环境管理体系，并通过经常的检查和评审，使得环境质量得到改善。ISO14000标准只考虑了发达国家的利益，发展中国家大部分企业在相当长的时间内都无法达到规定的要求，所以，它实际上已成为发达国家限制发展中国家贸易出口的一种贸易壁垒。 三、我国实施绿色壁垒的必要性 前面已经提到过，绿色贸易壁垒具有两重性，是一把双刃剑，对于国际贸易而言，它最初是某些发达国家用来限制从发展中国家进口商品的一种手段。但是对于保护全球环境和人类健康以及实现经济的可持续发展而言，它在一定程度上起着积极的作用。 1.防止发达国家转嫁污染。发达国家利用发展中国家环保技术、环境标准的缺陷，将在本国已被限制或淘汰的高污染产业向包括我国在内的发展中国家转移，这种污染转嫁严重损害了我国的生态利益，不仅不利于我国生态环境的保护，而且还严重威胁到我国人民的身体健康。 2.抑制对国内企业的冲击。由于我国的环境标准偏低，且有些地方政府引资心切，对外商投资企业在环保问题上大开绿灯，环境影响评价、三同时等制度形同虚设。这不仅导致污染转移，而且造成对国内企业的冲击。“从产业结构看……截至2000年底，实际利用外商直接投资中，第一 产业的比重不足2%，第二产业的比重高达60%以上，第三产业的比重在40%以下。从产业内部结构看……第二产业吸引的外资主要是以劳动密集型的一般加工业领域为主。” 四、我国应当采取的对策 由绿色壁垒的双重性质所决定，我国在绿色壁垒问题上须采取的对策应分为两类，一类为如何冲破绿色壁垒的对策，一类为如何合理利用绿色壁垒的对策。上世纪九十二年代以来，随着全球社会经济的不断发展，人们的价值观念、行为方式及消费心理都发生了深刻的变化。关注环境保护、珍爱自然和追求健康的绿色消费心理已逐渐形成。绿色产品在国际市场上日益受到青睐，它在国际贸易商品结构中的比例将会越来越大，而初级产品在国际贸易商品结构中的比例则会越来越小，并会不断受到限制或排斥。因此，为了冲破绿色壁垒，我国应调整现有的与该发展趋势不相符合的贸易与环境保护政策，大力推行清洁生产，鼓励发展绿色经济，刺激开发和生产绿色产品，特别是那些能够大规模地替代资源消耗型产品的产品，为我国企业的产品和服务冲破绿色壁垒，顺利进入国际市场或发达国家的国内市场创造条件。 参考文献: 王健:我们如何面对绿色壁垒.光明日报，2002(7） 廖华:论我国构建绿色壁垒的必要性及法律对策[J].法上研究，2002(6）

国际贸易法律论文篇（4）

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

（一）加强协调国际商标显著性保护的立法

在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。

（二）确立平等的商标显著性域外保护标准

商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。

国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。

（三）制定显著性保护的具体认定适用规则

商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。

国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制

（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张

1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。

驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。

2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。

（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制

在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。

1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。

2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。

国际贸易法律论文篇（5）

【论文摘要】 在国际贸易中，进口方或出口方在投保货物运输风险时，一般不能直接与保险人签订合同，而必须经过保险经纪人代为办理，这是保险行业的惯例。但是，对保险经纪人该如何定性？他到底是谁的人？，对此学界尚有争议。本文将在传统理论的基础上，对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析，指出保险经纪人在性质上是保险人的人。 【论文关键词】 保险经纪人 国际贸易 法律性质 人 在国际贸易的保险环节中，保险经纪人发挥着越来越重要的作用，目前国际贸易的70%以上的保险业务都是经过保险经纪人完成的，他解决了保险人和投保人之间信息不对称的难题，确保了运输途中货物的安全。然而，对国际贸易保险经纪人在法律上如何定性，他是保险人的人还是投保人的人，目前学界仍存在争议。本文将在传统理论的基础上，对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析，以达到为国际贸易实践提供理论参考之效。 一、传统的的一般理论 传统的理论以大陆法系和普通法系为代表。 1.大陆法系的理论 大陆法系的立法理论建立在德国学者拉邦德1886年发表的《权授予及其基础关系的区别》一文中提出的“区别论”的基础之上，它把委任和严格区别开来，其中委任指本人（委托人)与人之间的内部关系，指人和本人与第三人之间的外部关系。的内外部关系是有联系的，其内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而外部关系则是内部关系的目的和归宿。的内部关系属于各国合同法或劳动法调整的范围，外部关系则属于法调整的范围。 依人是以被人的名义还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将分为直接和间接两类。如果人以被人的名义与第三人订立合同，则为直接。如果人受被人的委托，为了被人的利益、以自己的名义与第三人签约，则为间接。在直接的情况下，人对第三人不承担个人责任，此项责任由被人承担。但在间接的情况下，由于人是以自己的名义与第三人签订合同的，尽管该合同的签订完全是为了被人的利益，人也应对此承担个人责任，而被人并不承担责任，除非人将合同项下的权利和义务转让给被人。 由以上分析可以看出，在性质的认定上，大陆法系着重事物的外部趋向，特别重视人以谁的名义与第三人交易。 2.普通法系的理论 普通法系的理论以本人与人的等同论为基础，该理论把本人与人的等同论作为的理论基础。等同论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的短语来表述。它的主要意思是指人的行为应视为本人亲自所为，对关系不作内外部关系之区分，作为本人的人的行为应在本人的授权范围之内。 按照对本人的披露程度，普通法把分为公开本人的和不公开本人的。而公开本人的又分为：表明本人姓名的显名和只表明代表本人却不指明本人姓名的隐名。显名中，人不仅向第三人公开本人的存在，而且公开本人的姓名。此时，人既不享有合同权利，也不承担合同义务和责任，所引起的合同责任由被人承担。隐名是指人仅向第三人公开本人的存在，却不公开本人姓名的。英国法认为，隐名中的合同责任应由本人承担，只要人的行为在授权范围内，本人就可直接取得合同权利与义务。美国《法重述》则认为，除非人与第三人另有约定，人对其订立的合同承担责任，即使披露了本人身份之后也如此。但是，若人缔约时未获得本人授权，但本人事后行使了追认权，则由本人承担合同责任。不公开本人的是指享有实际权的人与第三人缔约时，既未表明本人的存在，也未披露本人的姓名，而是以自己的名义订立合同。这种和大陆法系中的间接相似，但在责任归属上比大陆法系更为灵活。普通法认为，虽然人未公开本人而以自己的名义行事，但他毕竟是为了本人的利益、在本人授权范围内行为，故本人自然应当加入到该合同关系中去即行使其介入权，而一旦行使了介入权，本人就应当向第三人承担责任；另外，如果第三人发现了本人的存在，则第三人享有请求权，他可以选择向本人或人主张权利。 由此看来，在性质的认定上，普通法系不关心第三人与谁订立合同，而更关注人是否为本人的利益而行为；不关心人以谁的名义签订合同，更关注谁应当承担责任。 二、 国际贸易中的保险经纪人 保险经纪人制度是在英国发展成熟起来的，在国际保险市场上，英国是典型的使用保险经纪人进行保险营销的国家。有据可查的保险经纪人出现于1575年，由于当时海上贸易的风险很大，海上事故经常发生，在伦敦保险市场上，没有一个承保人敢于承担一次航行的全部风险，他们每个人只能承担保险金额的一部分，这就需要由丰富保险专业知识和了解市场行情的人作为中介，将超出单独承保人能力的部分承保危险和保额在其他承保人之间予以分摊。这种有丰富的保险专业知识，深谙航海风险，一般有固定的办公场所，依靠撮合保险作为职业和生活收入来源的人，就是早期的保险经纪人。目前在发达国家成熟的保险市场上，由保险经纪人承揽的保险业务占70%以上，委托经纪人办理保险业务已成为国际惯例。 在国际贸易中，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的。保险经纪人首先应当将有关保险事项的信息如实告知投保人，并依其专业知识和业务经验，按照投保人的需要为投保人确定适当的险别、数量、承保人及投保方案，促使保险合同订立。其次，保险经纪人应审查保险合同的内容，告知投保人应当注意的事项。最后，保险事故发生后，保险经纪人应协助投保人向保险人索赔。保险经纪人在接受委托履行其义务的同时，有向保险人要求支付佣金的权利；一旦完成投保手续后，不管被保险人是否已向保险经纪人交付保费，保险经纪人必须向保险人交付保费；在被保险人向保险经纪人交付保费前，保险经纪人对保单享有留置权。另外，在保险经纪业务中，保险经纪人违反委托协议而给投保人造成损失的，还应当依法予以赔偿。 三、国际贸易保险经纪人的法律性质分析 在国际贸易中，进口方或出口方在投保货物运输风险时，一般不能直接与保险人签订合同，而必须经过保险经纪人代为办理，这是保险行业的惯例。但是，保险经纪人到底是谁的人，对此学界尚有争议。 有学者认为，保险经纪人是保险人的人，其从信息不对称条件下的契约形成过程出发代表保险人行为。有学者认为，保险经纪人是投保人的人，他接受投保人的委托，代表投保人和保险人签订合同。这一观点是目前我国学界的主流观点。我国《保险法》第一百二十六条规定：保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。笔者认为，把保险经纪人定性为保险人的人比较妥切。根据大陆法和普通法制度的一般理论，是人在权限范围内以被人的名义与第三人实施的法律行为，其后果直接归属于被人，被人要向人支付一定的报酬。在保险业务中，保险经纪人虽然代表投保人以投保人的名义向保险人投保，在出现保险事故时也有义务协助投保人向保险人索赔，但是，他不仅不能向投保人收取任何报酬和佣金，而且负有向投保人如实告知保险信息，确定适当的险别、数量及投保方案，促使保险合同订立，审查保险合同内容，告知应当注意的事项等责任。在出现保险事故时，保险经纪人虽然有义务协助投保人向保险人索赔，但那只是为了促使合同订立，赔偿责任仍属于保险人，从行为性质和整个保险过程来看，保险经纪人更应该是保险人的人。根据各个国家的法律规定来看，保险经纪人应当是具有独立法律地位的组织，这也是保险经纪人越权时应当承担法律责任的基础和保险人选择其为人的前提。保险经纪人之所以能代表投保人替保险人投保，首先是基于保险人对他的授权，在授权范围内，他实际上是代表了保险人的利益，他向投保人所为的一切授权内的行为实际上都是为了保险人能够得到更多的保险合约，在出现保险事故时最终承担责任的仍然是保险人，保险经纪人只就其行为向保险人收取一定的佣金，这正符合的特征。 从以上分析可以看出，保险经纪人在国际贸易活动中是不可缺少的，其法律性质在学界始终存在着争议，然而，对保险经纪人的性质如何认定，直接影响着国际贸易中当事人的权利和义务，影响着国际贸易活动的顺利开展。笔者认为，保险经纪人的性质是不言而喻的，他并不是双方人，而是保险人的人。 参考文献: 徐海燕:英美法研究[M].北京:法律出版社，2002 佟柔.中国民法学·民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社，1990 施米托夫[英]著，赵秀文译:国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社，1993 阳露昭吴洋:论保险个人人的法律地位[J].武汉金融，2007， （7） 冯大同:国际商法[M].北京:对外经贸大学出版社，2000 Ross.S.The Economic Theory of Agent[J].The Principal”s Problem American Economic Review，1973

国际贸易法律论文篇（6）

【论文摘要】 在国际贸易中，进口方或出口方在投保货物运输风险时，一般不能直接与保险人签订合同，而必须经过保险经纪人代为办理，这是保险行业的惯例。但是，对保险经纪人该如何定性？他到底是谁的人？，对此学界尚有争议。本文将在传统理论的基础上，对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析，指出保险经纪人在性质上是保险人的人。 【论文关键词】 保险经纪人 国际贸易 法律性质 人 在国际贸易的保险环节中，保险经纪人发挥着越来越重要的作用，目前国际贸易的70%以上的保险业务都是经过保险经纪人完成的，他解决了保险人和投保人之间信息不对称的难题，确保了运输途中货物的安全。然而，对国际贸易保险经纪人在法律上如何定性，他是保险人的人还是投保人的人，目前学界仍存在争议。本文将在传统理论的基础上，对国际贸易保险经纪人的法律性质进行分析，以达到为国际贸易实践提供理论参考之效。 一、传统的的一般理论 传统的理论以大陆法系和普通法系为代表。 1.大陆法系的理论 大陆法系的立法理论建立在德国学者拉邦德1886年发表的《权授予及其基础关系的区别》一文中提出的“区别论”的基础之上，它把委任和严格区别开来，其中委任指本人（委托人)与人之间的内部关系，指人和本人与第三人之间的外部关系。的内外部关系是有联系的，其内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而外部关系则是内部关系的目的和归宿。的内部关系属于各国合同法或劳动法调整的范围，外部关系则属于法调整的范围。 依人是以被人的名义还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将分为直接和间接两类。如果人以被人的名义与第三人订立合同，则为直接。如果人受被人的委托，为了被人的利益、以自己的名义与第三人签约，则为间接。在直接的情况下，人对第三人不承担个人责任，此项责任由被人承担。但在间接的情况下，由于人是以自己的名义与第三人签订合同的，尽管该合同的签订完全是为了被人的利益，人也应对此承担个人责任，而被人并不承担责任，除非人将合同项下的权利和义务转让给被人。 由以上分析可以看出，在性质的认定上，大陆法系着重事物的外部趋向，特别重视人以谁的名义与第三人交易。 2.普通法系的理论 普通法系的理论以本人与人的等同论为基础，该理论把本人与人的等同论作为的理论基础。等同论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的短语来表述。它的主要意思是指人的行为应视为本人亲自所为，对关系不作内外部关系之区分，作为本人的人的行为应在本人的授权范围之内。 按照对本人的披露程度，普通法把分为公开本人的和不公开本人的。而公开本人的又分为：表明本人姓名的显名和只表明代表本人却不指明本人姓名的隐名。显名中，人不仅向第三人公开本人的存在，而且公开本人的姓名。此时，人既不享有合同权利，也不承担合同义务和责任，所引起的合同责任由被人承担。隐名是指人仅向第三人公开本人的存在，却不公开本人姓名的。英国法认为，隐名中的合同责任应由本人承担，只要人的行为在授权范围内，本人就可直接取得合同权利与义务。美国《法重述》则认为，除非人与第三人另有约定，人对其订立的合同承担责任，即使披露了本人身份之后也如此。但是，若人缔约时未获得本人授权，但本人事后行使了追认权，则由本人承担合同责任。不公开本人的是指享有实际权的人与第三人缔约时，既未表明本人的存在，也未披露本人的姓名，而是以自己的名义订立合同。这种和大陆法系中的间接相似，但在责任归属上比大陆法系更为灵活。普通法认为，虽然人未公开本人而以自己的名义行事，但他毕竟是为了本人的利益、在本人授权范围内行为，故本人自然应当加入到该合同关系中去即行使其介入权，而一旦行使了介入权，本人就应当向第三人承担责任；另外，如果第三人发现了本人的存在，则第三人享有请求权，他可以选择向本人或人主张权利。 由此看来，在性质的认定上，普通法系不关心第三人与谁订立合同，而更关注人是否为本人的利益而行为；不关心人以谁的名义签订合同，更关注谁应当承担责任。 二、 国际贸易中的保险经纪人 保险经纪人制度是在英国发展成熟起来的，在国际保险市场上，英国是典型的使用保险经纪人进行保险营销的国家。有据可查的保险经纪人出现于1575年，由于当时海上贸易的风险很大，海上事故经常发生，在伦敦保险市场上，没有一个承保人敢于承担一次航行的全部风险，他们每个人只能承担保险金额的一部分，这就需要由丰富保险专业知识和了解市场行情的人作为中介，将超出单独承保人能力的部分承保危险和保额在其他承保人之间予以分摊。这种有丰富的保险专业知识，深谙航海风险，一般有固定的办公场所，依靠撮合保险作为职业和生活收入来源的人，就是早期的保险经纪人。目前在发达国家成熟的保险市场上，由保险经纪人承揽的保险业务占70%以上，委托经纪人办理保险业务已成为国际惯例。 在国际贸易中，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的。保险经纪人首先应当将有关保险事项的信息如实告知投保人，并依其专业知识和业务经验，按照投保人的需要为投保人确定适当的险别、数量、承保人及投保方案，促使保险合同订立。其次，保险经纪人应审查保险合同的内容，告知投保人应当注意的事项。最后，保险事故发生后，保险经纪人应协助投保人向保险人索赔。保险经纪人在接受委托履行其义务的同时，有向保险人要求支付佣金的权利；一旦完成投保手续后，不管被保险人是否已向保险经纪人交付保费，保险经纪人必须向保险人交付保费；在被保险人向保险经纪人交付保费前，保险经纪人对保单享有留置权。另外，在保险经纪业务中，保险经纪人违反委托协议而给投保人造成损失的，还应当依法予以赔偿。 三、国际贸易保险经纪人的法律性质分析 在国际贸易中，进口方或出口方在投保货物运输风险时，一般不能直接与保险人签订合同，而必须经过保险经纪人代为办理，这是保险行业的惯例。但是，保险经纪人到底是谁的人，对此学界尚有争议。 有学者认为，保险经纪人是保险人的人，其从信息不对称条件下的契约形成过程出发代表保险人行为。有学者认为，保险经纪人是投保人的人，他接受投保人的委托，代表投保人和保险人签订合同。这一观点是目前我国学界的主流观点。我国《保险法》第一百二十六条规定：保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。笔者认为，把保险经纪人定性为保险人的人比较妥切。根据大陆法和普通法制度的一般理论，是人在权限范围内以被人的名义与第三人实施的法律行为，其后果直接归属于被人，被人要向人支付一定的报酬。在保险业务中，保险经纪人虽然代表投保人以投保人的名义向保险人投保，在出现保险事故时也有义务协助投保人向保险人索赔，但是，他不仅不能向投保人收取任何报酬和佣金，而且负有向投保人如实告知保险信息，确定适当的险别、数量及投保方案，促使保险合同订立，审查保险合同内容，告知应当注意的事项等责任。在出现保险事故时，保险经纪人虽然有义务协助投保人向保险人索赔，但那只是为了促使合同订立，赔偿责任仍属于保险人，从行为性质和整个保险过程来看，保险经纪人更应该是保险人的人。根据各个国家的法律规定来看，保险经纪人应当是具有独立法律地位的组织，这也是保险经纪人越权时应当承担法律责任的基础和保险人选择其为人的前提。保险经纪人之所以能代表投保人替保险人投保，首先是基于保险人对他的授权，在授权范围内，他实际上是代表了保险人的利益，他向投保人所为的一切授权内的行为实际上都是为了保险人能够得到更多的保险合约，在出现保险事故时最终承担责任的仍然是保险人，保险经纪人只就其行为向保险人收取一定的佣金，这正符合的特征。 从以上分析可以看出，保险经纪人在国际贸易活动中是不可缺少的，其法律性质在学界始终存在着争议，然而，对保险经纪人的性质如何认定，直接影响着国际贸易中当事人的权利和义务，影响着国际贸易活动的顺利开展。笔者认为，保险经纪人的性质是不言而喻的，他并不是双方人，而是保险人的人。 （7） 冯大同:国际商法[M].北京:对外经贸大学出版社，2000 Ross.S.The Economic Theory of Agent[J].The Principal”s Problem American Economic Review，1973

国际贸易法律论文篇（7）

[摘 要] 国际贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律，国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则，国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。 【论文关键词】 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性 在当今国际经贸领域中，严格意义上的国际习惯很少见，大量存在的是各种各样的贸易惯例，或称作商事惯例。 它们涉及跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及技术转让等领域。传统观念下，贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例，如国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等，国际商事合同最新立法 则允许把交易过程中当事人惯常做法、当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。我们知道，现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律（或法律规则）的选择和适用，依当前国际司法中的普遍观念，各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法，但在当事人利用仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性，或者说商事仲裁活动中当事人可否选择，以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢?本文试从贸易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。 一、国际贸易惯例是否是法律 仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据，而且一般情况下其决定应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢?就此问题，向有肯定说和否定说的论争。 肯定说以国际贸易法学的主要创始人之一、英国的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点，如果当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用，或者该贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看，贸易惯例是在商人们的跨国性商事交易中逐渐形成和发展起来的，经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释，更具体化而又更具明确性，具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的习惯做法和惯例构成了国际商事法律秩序的最基本的渊源，因此应该认为，这种惯例在它被立法正式采纳或承认以前，是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三个基本条件：一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例，都具备法律规范的一般性与普遍性——至少从其外观形态与实践情况来看，它们条款明晰，普遍被接受，适用于一般情况，“确合乎法律规范之精神”。与此同时，国际贸易惯例的一般性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具有权威性的国际商业机构或专业团体所制定，而且作为国际法主体的主权国家为发展其经济而干预贸易政策之厘定，改变国内贸易机构组织形态，参与私人企业或以国营企业的方式参与外贸活动，甚至国家本身也直接或间接使用国际惯例并自愿受其约束。三是制裁力。国际贸易惯例源自特殊商业社会，其制裁力虽不及国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁力除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素。但是，柯教授除了认为国际贸易惯例是法律工具之一外，也承认是尚未臻完全的法律体系。 否定说的观点及论证过程如下:（1）不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动，只能依据冲突法所指引的特定国家的实体法来调整，或是根据国家之间所共同制定的法律进行调整。既便当事人之间为了交易的方便，在实践中逐渐形成了某种贸易惯例，这种惯例只有经过国内法的认可才有法律约束力。国际贸易惯例不是实证意义上的法律，没有从任何国家权力机关中取得约束力，因而不具备充分实在和有根据的制度，不能成为一种法律秩序，因此不能作为法院审理案件的依据。（2)即使是所有国家的商人都接受国际贸易惯例，但因其在内容和体系上存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它不能构成一个客观的法律体系。（3)国际惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下，方能成立。而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，甚至从法的观点来看，不存在所谓的“国际惯例”。除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决 国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导。（4)国际商事惯例从其产生、发展的历程上看，具有明显的阶段性特征，如果离开这一阶段而谈国际商事惯例的特性，极有可能将其与国际习惯法、国际条约乃至国内法的任意性规范相混淆。惯例固然具有“准法律规范”的性质，但仍然属事实的范畴。鉴于此，学者们认为，国际贸易惯例不是法律，如果当事人在合同中选择惯例作为准据法，一种可能就是国家法院会认为这种选择无效。 论争双方差不多都是依据所谓实证主义、法社会学的理论展开的，只是观点针锋相对，且表述结论时均有所保留。从法的一般意义上讲，法应具有的特征包括作为一种调整人们行为的规范而存在、由国家制定或认可并具有普遍约束力、规定了人们的权利和义务、由国家强制力保证实施。显然国际贸易惯例不具有“由国家制定或认可”这一特征，也很难说其实际发挥规范作用是由于来自国家强制力保证。笔者认同贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但是，这只表明在法院诉讼中，当事人选择的准据法范围不能扩展到惯例，并不能因此否定国际贸易惯例在商事仲裁活动中的可适用性。 二、国际贸易惯例的可适用性理论依据 国际或涉外商事仲裁中的对象通常是拟创设法律关系的协议，这些协议并不存在于法律真空之中，而是以一种法律制度作为依据的。因此，仲裁庭仅仅知道当事人签订了何种协议是不够的，知道何种法律适用于协议也是非常重要的。那么国际贸易惯例是否可适用于当事人的协议呢，或者说国际贸易惯例在商事仲裁中是否具有可适用性(applicability)我们的答案是肯定的，理论依据如下： 1.不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律 从法哲学看，法律的根本属性在于一种心理认同的准则体系，强制约束力只是这种体系发展的结果。国际法以及国际贸易惯例这种同位法，随着时代的发展，其心理认同力与强制力越来越强。事实上，只要各国商人们都认为对自己有约束力的国际社会的共同行为规则，在本质上就是一种法律，在商人社会中，这种法律形式完全可以与国内法发生同样的作用。从创制法律的社会过程看，在国内法中，就存在着非主权行为体创制的保证社会秩序的规则。这些规则被奥地利学者爱尔里希（Eugen Ehrlich）称为“活法”。 的确，法律规范的产生与实现，并不总以法律遵从的一个组织为前提条件。不是由法律来陈述什么是必须的，什么是正确的，而是由人们自己。一如我们所见，非组织化的人民团体也能以习惯法的形式创制法律，也能以习惯法的形式创制国际法，如使节不可侵犯的法则。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就认为，“现代社会，广义上的法的基础便是普遍接受，而强制执行性只是附属物，虽然它也同样重要——我们必须把法看作是不仅仅来自于立法和判例这些正式的渊源，我们必须承认，它还包括在法院或仲裁庭没有强制执行性但被某一团体在整个范围内或其任何部门内接受为拘束力的自治性安排”。 2.国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则 一般认为，国际商事协议的当事人可以为自己自由选择适用于该协议的法律或法律规则。当事人意思自治原则首先是在学者论述中发展起来的，后来又为国家法院所采纳，现已在世界上各个国内法律体系中得到了广泛的接受。大部分国家法院都承认在选择适用于合同关系的法律上当事人意思自治，“中立”的仲裁庭没有理由不这么做。这里所谓的法律规则，是对“国家法律制度之外的相关规则”的概括称谓而已，或者说这是对于适当法律规则可适用性的成文化表述，即使其可能不是确定和自治的法律制度。这样的法律规则诸如一般法律原则、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法规则的体系”的商事合同通则（PICC） 、或者贸易惯例等。国际商事仲裁的国际条约和示范规则竞相确认，当事人可以自由选择管辖其合同关系的法律规则。 当事人意思自治原则下，允许当事人在签订合同的时候甚至在争议发生之后选择适用法。对于当事人意思自治可能存在有限的限制，用来确保法律或法律规则选择是善意的，且不得与相关的国家的公共政策相悖。惟须指出的是，国际社会通常不支持在诉讼中当事人选择国际贸易惯例，而对当事人将拟适用国际贸易惯例的法律选择条款和一项仲裁协议结合起来使用的做法相当鼓励。PICC的前言注释谨慎地表明了这一点。 3.国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性 国际私法的形成和发展，是各个历史时期的社会、经济和文化条件变迁的 产物。传统国际私法以多边主义的方法为基础，主张当事人不能选择非国家法律制度的理论就是以此为背景的。多边主义的方法主导下的国际私法的目标是解决法律冲突，求得判决结果的确定性、可预见性及一致性。法官不用考察冲突规范所指引的那个国家的实体法的具体内容，主要确定案件性质，落实连接点，由冲突规范指向某个国家的实体法就算完成了任务。由此可见，多边主义的方法注重的是“冲突法的正义”，而不管具体案件的公正。进入20世纪，尤其是二战以后，国际经济交往和国际民商事关系的迅猛发展引发了一场冲突法的革命，不论英美法系国家还是大陆法系国家，都不再固守传统的国际私法理论，也不再追求单独的冲突法的正义，而是追求实体正义与冲突正义的完美结合。 在国际私法理论发展和新理念的推动下，大约于19世纪末20世纪初出现了国际统一实体法规范，二战后统一实体法规范的数量增速很快。它们的出现在一定意义上弥补了冲突规范在调整国际民商事关系中所出现的漏洞，而且作用越来越大。国际立法中不乏肯定国际贸易惯例的法律效力的规定。例如《联合国国际货物销售合同公约》（CIGS）显然把普遍接受的国际贸易惯例，置于了当事人意思自治原则的控制之下，并且使它们优于公约的适用。 《1994年美洲国家间关于国际合同法律适用公约》中表明了强烈的选择非国内法（当然包括国际贸易惯例）的倾向。 一些国家的国内立法和司法实践中也开始逐渐放弃以前的保守做法。例如西班牙，通过1979年法令把Incoterms纳入其进出口贸易法律规定中。美国最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批评第五巡回区上诉法院的法官们所坚持的“所有争议必须在我国的法院中依我国的法律来判决”的狭隘的观念，他认为，对于国际贸易关系，是需要一个独立的规范体系而不是纯粹内国法律体系来支配和调控。 国际统一实体法规范的努力和运动也延伸到贸易惯例方面。通过对历史的考察，我们可以清楚看到，随着社会生产力和科学技术的快速发展、世界经济一体化趋势的不断增强以及国际商事法律关系越来越频繁复杂，国际贸易惯例本身也在不断发展完善。从起初小范围的习惯做法，发展到某一地区、某一行业甚至世界范围普遍认同的贸易惯例;从口头的商业习惯，到零散的文字记载，再到由专门的组织汇编成册；从内容的模糊不定，到内容的详细而确定；国际贸易惯例在内容和形式上均不断地改进其不足，使其更加适应纷繁复杂的国际商事关系。国际商业实践也充分证明，商人们在长期的贸易实践中形成的惯例，在风险防范与分担、权益的保障等方面远胜于国内法。在国内法律调整跨国性的商事活动愈来愈感到捉襟见肘的时候，国际贸易惯例却越来越表现出其调整国际商事关系的灵活性和生命力，维护着国际商事关系的正常运转。这些诸如Incoterms、UCP等由不同的非政府组织整理编纂的惯例，其条款表述具体明确，可以为确定合同当事人在某一方面的权利与义务提供充分的依据。 上述这些无不表明，国际私法、贸易惯例的理论和实践以及其他国际经济、社会诸因素发展到现阶段，为当事人选择包括惯例在内的非国家法律体系作为合同的准据法提供了现实可能性。 三、结语 世界经济一体化或者经济全球化不可避免地对各国法律制度产生深刻的影响，国际贸易惯例的重要性得到了前所未有的认识，不管学者们是赞同还是反对，各国法律之趋同化，以及主权原则的淡化便是国际社会的大势。通过上述论述，笔者认为，国际贸易惯例在调整国际商事法律关系方面，有独特的优势，其基本功能就是解决国际商事交易中的争议。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例无可否认地具有可适用性，可以被选择为当事人合同的准据法。考虑到每一份合同涉及的问题方方面面，是一个从签订合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牵涉到运输、保险、货款支付等一系列环节的综合体；而即使一项汇编成文的贸易惯例，也往往局限于某一领域或某一方面；因此，仲裁庭如果把国际贸易惯例作为准据法， 它亦应与国际条约、国内法及其他非国家法律规则结合起来适用。并且，如果当事人在某一方面选择了国际贸易惯例，则应优先依据惯例，因为融入合同中的惯例，有与当事人意思表示相同价值，事实上自发形成的惯例由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人真正的意思表示。只有这样才能切实保护当事人的合法权益，并有助于实质正义的实现。 ].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.150 柯泽东:国际贸易法专论[M].台北:台大法学从书之(23），1981.31～41 韩健:现代国际商事仲裁法的理论和实践[M].北京:法律出版社，2000.318 See Peter Nygh，Autonomy in International Contracts（Clarendon Press，Oxford，1999），p.182 See Sandrock. Arbitration between U.S and West Ger-many Companies:An Example of Effective DisputeResolution in International Business Transaction，University of Pennsylvania Journal of International Business Law，vol.9(1987).55～57 叶乃锋:在事实与法律之间——析国际商事惯例的法律性质[J].商场现代化.2006(总459），225 [德]拉德布鲁赫:法学导论[M].米健，朱林译.北京:中国大百科全书出版社，1997.151 [英]施米托夫主编:国际贸易法文选[M].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.36 国际商事合同通则[M].北京:法律出版社，2004.7 See U.S.Supreme Court.The Bremen v.Zapata off-shore Co.，407 U.S.1(1972).407u.s.1

国际贸易法律论文篇（8）

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。Www.133229.cOm这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。wto法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行wto法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对wto体制下国际贸易行政诉讼的思考[j]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[j]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据wto法的要求(如《1994年关税与贸易总协定gatt1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入wto前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在wto制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于wto规则对成员方政府的刚性约束,wto/dsb(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入wto承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入wto后出现的,而且作为wto体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到wto体制的影响,是wto制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到wto法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由wto法构成。除了成文法以外,wto争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性　现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4]1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在wto体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在wto规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性　在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律[3]70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入wto法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数wto的成员方一样,并不能直接依据wto法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是wto法的正当程序理念、非歧视原则,以及wto争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引wto法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到wto法的影响,整个国际贸易市场主体都处于wto法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性　国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入wto议定书》第2条(a)项、《中国加入wto工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《wto协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《wto协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于wto体制内的wto争端解决机制与贸易政策审议机制,对wto各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入wto而承诺的制度,当然也是wto这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,wto层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,wto争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了wto这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构　制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由wto法构成①,以及中国加入wto的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构　国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构　从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是wto层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序courtofinternationaltradeproceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是:1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府;3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提起诉讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28uscsprec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到wto层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能　从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入wto承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用wto法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合wto法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行wto法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入wto相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的wto多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能　从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入wto工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守wto协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施wto协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行wto法定义务。参照各规定及其他wto成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用wto法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

国际贸易法律论文篇（9）

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。wto法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行wto法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对wto体制下国际贸易行政诉讼的思考[j]·法学评论, 2003(3): 68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[j]·政治与法律, 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据wto法的要求(如《1994年关税与贸易总协定gatt1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入wto前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在wto制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于wto规则对成员方政府的刚性约束,wto/dsb(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入wto承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入wto后出现的,而且作为wto体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到wto体制的影响,是wto制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到wto法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由wto法构成。除了成文法以外,wto争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性　现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4] 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在wto体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在wto规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性　在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的和法律[3] 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入wto法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数wto的成员方一样,并不能直接依据wto法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是wto法的正当程序理念、非歧视原则,以及wto争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引wto法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到wto法的影响,整个国际贸易市场主体都处于wto法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性　国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入wto议定书》第2条(a)项、《中国加入wto工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《wto协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《wto协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于wto体制内的wto争端解决机制与贸易政策审议机制,对wto各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入wto而承诺的制度,当然也是wto这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,wto层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,wto争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了wto这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构　制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由wto法构成①,以及中国加入wto的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构　国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构　从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是wto层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序courtofinternationaltradeproceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28 uscs prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到wto层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能　从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入wto承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用wto法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合wto法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行wto法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入wto相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的wto多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能　从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入wto工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守wto协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施wto协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行wto法定义务。参照各规定及其他wto成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用wto法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

国际贸易法律论文篇（10）

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入WTO前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束,WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的,而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到WTO体制的影响,是WTO制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到WTO法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外,WTO争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4]1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的和法律[3]70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数WTO的成员方一样,并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则,以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到WTO法的影响,整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制,对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度,当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①,以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是:1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府;3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28USCSprec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到WTO层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守WTO协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

国际贸易法律论文篇（11）

一、我国法学专业进行实践教学的必要性

改革开放以来，中国的法学教育呈快速发展期。按照有关统计，2008年底，设立法学本科专业的高等院校已达634所，我国的法学教育在校人数从1970年代末期的700多人发展到现今的40万人。然而，在这样一个背景下，我国的法学教育与法律职业却没有能够形成良性的衔接。大多数高校的法学教育还停留在传统的法律职业部门从事法律职业的人才培养模式上，这种法律人才培养模式与社会人才需求衔接不够。当前中国需要大量的职业型法律人才的培养，要改变原先比较重视学术型法律人才的状况。在法学教研职业化的背景下，由于一般法学院的条件限制以及与司法机构之间进行教学沟通的现实困难，在校内进行实践教学就成为法学院日常教学中的一个必要选择。但是，在我国的法学教学中开展实践教学又存在着不少障碍。

二、我国法学教学中实践教学的困境

法律教育方法的选择和采用与法典有着密切联系，在以成文法典为主要法律渊源的国家，法律的教育方法一般选择演绎法，课堂教学的具体方法就是由教师系统地讲授法律知识。在以不成文法典为主要法律渊源的国家，一般采用案例分析的方法。在我国当前的情况下，法学教学中采用实践教学还存在许多条件的制约。比如，我国的法学教学中有14门核心课程，这些课程由于其重要地位，其教材的选用有一定的限制，各个院校在进行这些课程的教学中也较为谨慎。这14门课程中有些与实践有着很大的联系，但教材的体例却与实践相去甚远。这些教材的套路都是（某一制度或者类似规范的）概念、特征与其他相关概念的区别，或者原则、理论争议等，依照这样的教材进行授课，很难与实践真正结合起来。虽然近年来很多教材也进行了改革，注重既阐述原理又插入一些案例进行分析，但是这种原理与实践的有机结合度还不深，很多陈述都非常牵强，原理与案例彼此分离，无法对接。其他因素，如教师的考核标准以及对学生的考核指标，法学教学规模与培养能力的脱节等问题，都制约着我国大部分法学院难以真正开展实践教学。

三、我们在国际法类课程中开展实践教学的尝试

国际法、国际经济法和国际私法都属于法学专业14门核心课程，俗称为“三国法”。围绕这些课程及国际贸易法、国际投资法等课程，我们根据我校应用型人才培养的目标，设置了国际法务课程体系，旨在培养既具有扎实的法学基础，又具备外经贸知识和技能的复合型人才，以适应当前浙江企业对外出口和投资的需要。从目前设立该方向的一些法学院系的课程设置来看，我们在坚持传统法学本科专业基本课程外，增加了有关外经贸知识的基本理论、应用性内容及相关岗位实践能力的教学环节，开设了《国际贸易法》、《国际投资法》、《海商法》、《国际商事仲裁法》等特色课程。

1.在理论教学中，鼓励教师积极开展教学方法和教学手段改革。理论教学是我国法学教学的一大传统，在一定阶段内将延续存在。因此，我们在理论教学中积极开展教学方法和教学手段改革，按规定开展集体备课、示范讲课、教学讲评外，还组织参加学校的比赛。在教学中倡导和使用“讨论式”、“互动式”等教学方法，激发学生自主学习的积极性。根据我校法学院应用型人才培养方案，我们以合作探究式教学改革为指导思想，修订并完善了教学大纲，在大纲中进一步明确了理论授课和实践教学的学时分配，制订了合作探究式教学改革实施方案。根据实施方案，我们对《国际法》、《国际私法》和《国际经济法》等主干课程教学总体分为两个部分：理论讲授部分和课堂研讨部分。其中“理论讲授部分”的学时安排占总学时的50％，要求学生在自学阅读相关教材和参考书籍的基础上，听取教师对理论内容难点和要点的讲解，形成对课程内容的基本认识和理解。“课堂研讨部分”占总学时的50％，分成小班授课。课堂研讨部分分别采用不同的研讨方式进行，总体上要求教学研讨过程中能够实现学生从传统教学方法向自主式、合作式学习方法的转变，提高学生自我学习的能力和掌握自主学习的方法，并通过理论教学的深入研究、发言、讨论、问答、辩论、写作等多种方式对所学基础理论知识进行梳理和深化。在此过程中，进一步培养学生的团队意识。在研讨课中，我们对学生的研讨有以下要求：①知识准备。在理论学习的基础上，要求学生按照教师提供的参考文献进行阅读和总结，对所讨论问题应当具有一定的知识广度和深度。学生对相关研讨主题必须进行充分的知识准备，自行检索和搜集所研讨问题涉及到的法律法规、专著，公开发表的学术论文、学位论文和相应的专业知识资料。要求学生针对所研讨的问题将检索获得的文献资料进行分类整理和编辑，对相关问题的论点、论据进行总结。②逻辑思维。在研讨过程中，学生应当始终把握所讨论问题在逻辑上的推理性和严密性，应当杜绝缺乏逻辑层次关系和说理性的文档材料与讨论发言。③团队合作。在研讨学习过程中，各小组成员之间应当分工合作，相互配合。对于参与小组研讨消极、缺乏贡献的成员，小组成员应当以一定的激励和约束机制对其进行纠正。小组合作中不应当出现部分成员缺乏参与的状况，也不允许小组之间出现恶意竞争现象。④文档记录。研讨学习的全程都应当进行适当的记录，以方便对学生的学习效果进行改进与考核。按照研讨要求需要制作的记录必须规范、完整、准确。⑤纪律要求。学生应当积极、主动地参与研讨课程，课程时间不得无故缺席。学生应当及时完成小组分配的任务和研讨课程的各项要求，不得在研讨过程中做任何与学习无关的事情。学生必须服从指导教师的安排和裁定，不得提出异议。

2.积极进行实践教学内容与体系的建设和完善。我们在长期实践教学过程中，逐步形成了实验课教学、社会实践活动、课外科研活动、假期社会实践等实践教学体系和实习。其中我们所进行的《对外贸易法律实务训练》课程是我们着重打造的一个实践教学项目。①课程建设的基本情况。《对外贸易法律实务训练》课程是法学专业实验训练模块课程之一，该课程是法学专业实验训练模块课程之一，是在学生修过国际法、国际经济法和国际贸易法等主要课程之后，在最后走向社会实践之前将法律知识转化为法律工作技能之前的一个模拟训练。本课程不仅要求学生掌握国际贸易法律规则，更应该对国际贸易的一些基本实务和流程有一些掌握与了解。本课程既要培养学生的法学专业基本知识，有能够参与具体对外贸易实务的复合人才。在我们已经完成的《对外贸易法律实务训练大纲》、《对外贸易法律实务训练指导手册》等物化材料中，我们都强调了国际贸易实务知识和法律实务的结合。②课程训练方式和考核标准。课程采取实务模拟训练的方式进行，并对学生训练过程中所形成的文档加以评定和考核。课程要求学生在教师安排实务训练之后，在课堂以及课后时间结成学习小组共同完成训练任务，并要求学生自行对训练过程进行记录，最终需要提交训练底稿和训练所要求的成果文档，并进行发言的讨论。训练分为三个阶段：第一阶段，训练介绍阶段。由教师向学生介绍对外贸易法律实务的基本知识和主要工作方法。说明本课程的主要内容及训练要求，组织学生分配训练小组。第二阶段，训练操作阶段。根据训练的具体内容，在教师指导下，由学生自主完成收集相关资料、组织讨论、完成具体训练任务所要求的各类法律文本，并写出训练报告。第三阶段，训练发言和讨论。每个小组应当对训练过程中遇到的法律问题进行总结，并就这些问题与同学和老师进行讨论。最后由老师点评。课程的具体考核评分标准如下：采用百分制考核，每个学生的训练评分中有20%为学生个人表现，分为考勤和其小组对个人的评定，各占10%，剩下80%为小组成绩。对于小组的评分，有指导教师根据小组所提交的文档的完整性、专业性和合理性三个标准进行评定。