商业银行监管法大全11篇

商业银行监管法篇（1）

一、比较中美商业银行监管法律制度

(一)法律框架

美国的金融监管制度的发展是紧紧伴随着法规的建立而成长起来的。美国银行监管的主要法规有:《1863年国民银行法》，《1913年联邦储备法》、《联邦存款保险法》《1933年银行法》、们956银行控股公司法》、们980年存款机构管制放松与货币控制法》，K1991联邦存款保险公司改进法案》.《1991年外资银行监督改善法》、《1996年联邦存款保险基金法》、X1999年金融服务现代化法》。

自1949年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段、计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，199-5通过了《中华人民共和国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》标志着我国银行监管法制体系初步形成。2003年对《人民银行法》和《商业银行法》的修正及新颁布的《银行业监督管理法》标志着银行监管体制的进一步完善。与此同时，还有一系列的法规和人民银行或银监会制定的金融规章涉及了银行监管问题。

(二)监管机构

美国银行业主要管理机构主要包括以下机构:联邦储备体系、货币管理局、联邦存款保险公司、司法部、证券与交易委员会、州银行委员会。根据《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》规定，我国银行业由人民银行和国务院银行业监督管理机构进行监管。

(三)监管内容

1.美国监管机构的主要监管内容

(1)市场准入的监管

在美国注册不同性质的银行要由不同管理机构审批。货币管理局管理国民银行注册和颁发执照，并对其营业宗旨、组织章程、资本结构、董事、官员资历、管理业务和风险、获利能力和所有权要求等因素进行考虑和调查。

(2)资本充足率的监管

1981年，美国联邦储备委员会、货币管理局和联邦存款保险公司共同制定了衡量资木充足率的统一标准:将资本分为一级资本和二级资本。《巴塞尔协议》签定后，美国于1990年底开始试用，并作为骆驼评级制度的资本检查标准，以此评价银行资本的充足性。

（3)对风险损失准备金的监管

美国对坏帐的法律定义是指本金或利息逾期6个月以上的贷款，以及担保和抵押不落实的催收贷款。按规定，坏帐必须在分红前核销。各家银行也可以对其认为必须核销的资产进行主动核销。为防上汇兑风险，联邦储备银行可以根据其对银行国际贷款质量的评价，要求有关银行建立并保持一定数量的专项储备。

(4)对存款保险的监管

联邦储备银行要求其所有成员都必须参加联邦存款保险。大多数州也要求州立银行参加联邦存款保险。联邦存款保险公司一身二任，既是保险公司，又是金融监管机构，将业务职能与监管职能紧密结合，以检查投保银行安全状况的方式，监管美国所有银行，对稳定美国金融体系起到重要的作用。

此外，还对银行的经营范围、资产集中、银行流动性、银行合并机银行破产和倒闭进行监管。

2.中国监管机构的主要监管内容

（1）人民银行

人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展。人民银行主要履行下列职责:与履行其职责有关的命令和规章;依法制定和执行货币政策;发行人民币，管理人民币流通;监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场;实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场;监督管理黄金市场;持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备:经理国库;维护支付、清算系统的正常运行;作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动等。

（2)国务院

国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理。依法制定并对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。并对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。

(四)监管方式

1.美国监管机构的监管方式

美国的现场检查制度是由联邦金融管理部门派出检查小组到商业银行进行实地检查。按1991年《联邦存款保险公司改善法》规定，银行监管者每年至少对所有银行现场检查一次。美国的非现场监督注重于统一性、综合性、比较性和预测性的系统监管。综合每家银行的业务全面情况，通过进行骆驼评级来比较同类银行状况，确定各家银行的业务监管级数，并由此确定现场检查的必要性。

2.中国监管机构的监管方式

银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况。对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查，应制定现场检查程序，规范现场检查行为。建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状祝，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。

二、我国商业银行监管法律制度的完善

1、健全国家金融监管体制，加强金融机构内部自律机制

对金融机构实施金融监管包括他律与自律两个层次。他律即中央银行和其他监管主体依据国家法律、法规对金融机构及其活动进行监管，属于强制性监管。

自律即金融机构自身为有效防范金融风险，保障金融安全而建立的自我监控机制，是国家实行金融监管的基础。有效的金融监管必须注重外在约束和自我约束的统一。在国家宏观金融监管确立的条件下，完善金融机构自律管理水平，加强金融业同业公会或协会自律性组织建设，是构建我国金融监管体系中不可缺少的部分。

2.金融监管方式应加强风险防范

我国金融监管存在重合规性、轻风险性的问题。要改变这一状况，应从以下方面着手:首先要调整监管思路，实现从，事后化解”到”事前防范"的转变。

商业银行监管法篇（2）

1.以美国为例的银行监管体制。美国实行的是双轨制银行监管体制。联邦和各州均保有对银行的监管权。联邦银行监管工作由联邦储备银行、货币监理署和联邦存款保险公司负责，各州银行监管工作则由本州的银行监管机构负责。

（1）货币监理署的地位及职权。货币监理署成立于1964年，以国民银行和外国银行分支机构为监管对象。其监管职权包括：国民银行的准入及退出的审批权；关于银行监管的条例法规的制定及执行权；关于资本、存款、贷款相关事宜的监督检查权；关于停业整顿、吊销执照、撤换国民银行高级负责人、罚款、银行接管等事项的决定权。

（2）联邦储备银行（又称联邦储备体系）的地位及职权。1913年根据《联邦储备法案》设立的联邦储备银行是美国的中央银行，由联邦储备理事会、联邦储备银行、会员银行等六部分组成。联邦储备银行以成员银行、本国银行的境外分支机构、银行控股公司和金融控股公司为监管对象。其监管职权包括：规则的制定，即制定关于商业银行的业务管理规定和报告制度等；审批权，即审批商业银行持股公司、商业银行海外分支机构的建立及经营范围，审批州会员银行的特殊银行业务。监督检查权，即联邦储备银行有权对其所制定的规则的执行情况及有关银行的业务进行监督检查；处罚权，即建立违章处罚制度并予执行。

（3）联邦存款保险公司（简称FDIC）的地位及职权。联邦存款保险公司根据《1933年银行法案》设立，有权对参保的成员银行和经批准的非成员银行实施监管，并以各州参保的非成员银行为主要监管对象。其监管职能主要是通过经营商业银行存款保险业务加以实现，包括要求参保银行递交各种报告和统计等。

（4）各州银行监管机关的工作情况。在双轨制的银行监管体制下，美国各州的银行监管机关行使地域管辖权，其监管职权的内容与联邦中央基本相同。州银行监管机构的职权一般不会与联邦之间出现冲突。州银行要遵守州和联邦的银行监管法律规定。

从美国银行监管体制的构架可以看出，美国双轨多元化的银行监管体制若想充分发挥监管作用，不仅需要联邦和州的监管有明确的职权界限，而且要求多元化的监管主体的管辖范围也应当明确，唯有如此才能保证各层次和各主体能够各负其责、各司其职，否则将难免出现职能的交叉重叠，责任的互相推诿，从而导致监管乏力的情况发生。同时我们也应当看到，美国的监管体制相当庞大和复杂，人力物力的消耗也非常巨大，政出多门、职权交叉重叠的情况也在所难免，其缺陷的存在也是客观事实。因此，即使美国银行监管制度被称之为典范，其银行监管体制在发展的过程中也要不断改革和完善。

2.以英国为例的银行监管体制。英国银行监管始于19世纪中叶，1946年英格兰银行法规定由财政部和英格兰银行共同行使监管权，但财政部却较少行参与监管工作。因此，早期的英国银行监管权高度集中的英格兰银行。1979年银行法肯定了英格兰银行的法律地位，但监管方式仍具有较大的灵活性。1997年成立的金融服务监管局（简称FSA）接管了英国银行业的监管职权。同时成立了金融服务和市场特别法庭对金融服务监管局形成权力制衡。2000年《金融服务和市场法》颁布实施以来，英国结束了自律性的非正式监管体制。因而英国采用的是单轨制一元化的监管方式，由金融服务监管局独立行使全部监管职权。从性质上看，金融服务监管局是一个独立的非政府组织，拥有制定监管法规、行业准则、政策指引和建议等职权。

3.以日本为例的银行监管体制。日本由大藏省（财政部）和日本银行（中央银行）分享银行监管职权。其中，大藏省以所有在本国登记注册的金融机构为监管对象，其监督职权包括：银行业准入、退出、经营及高级人员兼职的行政许可权；银行业业务及财务的监督检察权、行政处理权和行政处罚权等。日本银行（中央银行）主要由营业局、信用机构管理局、考察局三者组成，仅以在本行开户或贷款的银行为监管对象。因此，日本属于二元监管体制，这有利于监管信息的互相交流，保证政令统一，但也易于导致出现监管的真空地带或者职能交叉重叠。

以上仅为以美、英、日为代表的发达国家的金融监管体制，除此之外的监管体制还有很多，可以说各国均有自身的特性，显示出各国国情对监管体制的重要影响。同时也应当看到，各国银行监管体制并非一成不变，而是随着时代的发展和国情的演变而不断发展变化。因此，在构建我国银行监管体制时，既要吸收借鉴国际经验，又要充分体现本国特点，还要具有一定的前瞻性。

二、以问题为导向的国际银行监管体制的未来走向

银行业的不断创新，尤其是金融工具的创新，在促进银行业发展中起到了极为重要的作用。与此同时，跨国银行的出现也促进了银行经营规模和业务领域不断扩展。银行业的创新和发展又导致了新问题的产生。银行监管法正是在解决这些新问题的过程中实现了自身的发展。

1.国际银行监管中出现的新问题。在新的时代背景下，银行业的快速发展已经超出了现有监管体制，给法律的调整功能带来了不小的困难和挑战：

第一，银行业的金融创新所带来的挑战。法律本身具有滞后性特点，它只能以过去的和现有的行为为规范对象，而金融创新的速度却远高于法律更新的速度，导致法律监管出现了真空地带，给监管带来了困难和挑战。这些金融创新主要包括：20世纪70年代以来以规避利率和汇率风险为主的大规模金融创新；20世纪80年代以来以金融衍生工具为主的金融创新；以远程通讯和微电子技术的应用为主的金融技术创新等。这些金融创新大大提高了银行业的投机能力，在不断创造出辉煌的业绩的同时，也为整个金融业带来了巨大的风险。1997年爆发的东南亚金融危机则正是对这种投机性业绩的回应。因此，国际金融监管应当关注金融创新动态，并及时将其纳入监管法律制度的调整范围。

第二，银行业的行业兼并浪潮所带来的挑战。20世纪90年代开始的银行兼并浪潮导致银行数量锐减，并引发了新的银行监管问题：首先，银行兼并加剧了金融业风险。银行兼并提高了银行业务的集中程度，扩大了银行的业务范围，有利于增强银行的经营实力。但对于那些规模巨大的银行来说，其潜在的金融业风险也非常巨大。一旦经营状态不佳或者倒闭将产生巨大的社会打击面，并可能引起国际恐慌。如1986年美国伊利诺斯银行危机、1995年巴林银行危机等。其次，银行兼并导致行业垄断。兼并所造成的垄断进一步挤压了中小银行的生存空间，同时可能造成大型银行彼此之间的激烈竞争，而这种竞争对金融秩序的损害也非常巨大。再次，银行兼并导致混业经营成为常态，增加了监管难度。银行兼并推动了银行规模扩大，业务种类增加，业务范围全球扩张，也使得其与证券、保险等金融业之间的界限越发模糊，加大了银行监管的难度。

第三，银行业务的国际化发展为金融风险的国际化提供了可能。当前，国际上的年度外汇交易额已经达到了数十万亿美元，这既是银行业务国际化的重要成果，同时也带来了巨大的国际金融风险。由于现代信息技术的迅捷性，一旦银行经营陷入困境或者破产必然在短期内产生巨大的连锁反应。防范银行业国际扩张所带来的风险也是银行监管所要面临的重要任务。

第四，现有的国际银行监管规则不完全适应转型经济和新兴市场经济发展的需要。在全球经济一体化的背景下，正处于转型经济和新兴市场经济之中的发展中国家也加快了融入国际社会的步伐。但旧有的国际金融监管制度并没有考虑到转型经济和新型市场经济的脆弱性及不稳定性，使得发展中国家的金融市场更易于受到国际金融秩序的影响。因此，国际金融监管规则也应当考虑到发展中国家维护金融秩序的现实需要。

2.国际银行监管体制的未来走向。面对银行业发展所带来的新的困难和挑战，银行监管制度必须及时作出有效的回应，为预防和及时制止危险的爆发提供法律保障。因此，银行业出现的新问题、新情况决定了银行监管体制的未来走向。

（1）监管权愈发趋向集中统一。市场经济是一种开放性经济，它要求资本和生产要素的自由流动，这无疑会加剧银行业的竞争，而竞争的结果便是优胜劣汰。一些发展好的银行通过兼并和收购发展成为大型或者巨型银行。为了有效增强自己的综合服务能力，为客户提供尽可能多的金融服务，一些银行开始打破传统的条块分割的经营模式，实现了与非银行金融机构的紧密合作，从而导致银行业务的综合性及多元化不断加强，模糊了传统的行业界限。这使传统的建立在行业分工基础上的金融监管体制出现滞后，难以适应银行业发展的现实需要。为了保持监管的有效性，监管权的集中行使势在必行。如英国的金融管理局、日本的金融监督厅、美国的联邦储备委员会、韩国的金融监督委员会等，都在统一或协调金融监管权中发挥了极为重要的作用。由此可见，集中统一行使银行监管已经成为银行监管体制的未来走向。

（2）从被动监管转向主动监管。以监管方式为标准，监管权的运用有被动和主动之分。被动监管采行限制或禁止的方式，而主动监管则采行鼓励的方式。从被动监管向主动监管的转变既是灾后重建的审慎态度的表现，又是资本扩张的内在要求。1929年～1933年的经济危机造成了大量银行倒闭，给自由经济时代画上了句号。为了避免重蹈覆辙，各国加强了对银行业的监督管理，突出强调了银行业的安全性。这无疑会抑制银行业的快速发展，并导致银行业不断以业务创新来逃避监管。20世纪80年代以后全球经济一体化的趋势不断加强，西方国家为了在国际竞争中取得比较优势，以更加积极主动的态度行使监管权，确保银行业的稳健运行和多重经济与社会价值目标。一些国家为了增强监管的主动性，赋予监管机构较大的自由裁量权，以增强其监管的主动性和灵活性。因此，以鼓励和引导的方式实施主动监管已经成为银行监管的发展趋势。

（3）银行监管中的灵活性与规范性渐趋融合。英国和美国的银行监管方式各具特点，前者以灵活性监管为主，后者则以规范性监管为主，这两种监管方式成为传统意义上的银行监管模式的典范。但由于这两种监管模式又各具缺点，因而出现了互相融合的趋势。20世纪80年代前的英国银行监管以银行的自律为主，具有较强的灵活性。这有利于充分发挥市场的调节作用，在节约执法成本的同时也增强了监管机关的机动性。但这种监管方式很难适应国际竞争的需要，并容易造成金融市场失控。1974年的挤兑危机使英国政府认识到了传统监管方式的缺陷，并在随后的金融体制改革中确立并巩固了英格兰银行的监管地位，强化了规范化监管的功能，使英国银行监管的灵活性融入了更多的规范性因素。美国银行监管以规范性监管为主，但这种监管方式不仅导致监管机构和银行之间信息不对称，而且增强了银行的依赖性，不仅削弱了银行的风险意识，而且降低了监管效率。针对这种情况，在此后的监管制度改革中融入了更多的灵活性因素，弥补规范性监管的不足，同时适当取消一些强制性规定，给监管机构更多的自由裁量权。由此可见，单纯强调灵活性监管或规范性监管均有失偏颇，两者的融合已经成为国际银行监管的发展趋势。

（4）强化银行的自律性监管。随着银行规模和业务范围的不断扩张，其所面临的风险也不断增加，尤其是金融创新层出不穷及跨国业务的开展使风险进一步提高。受到知识、经验、信息量、法制健全程度等诸多因素的限制，完全依靠外部监管来防范银行风险已经困难重重。在这样的背景下，各国越来越重视发挥银行自律性监管对于防范风险的积极作用。如1996年新西兰储备银行提出中央银行不再对出现问题的商业银行实施挽救，避免商业银行的过度依赖和过度冒险，促使其提高自我防范意识，加强自律性监管。德意志银行则推行银行内部全员监管制度，以加强银行的自律性监管。英国巴莱克银行建立了比较完整的风险评估指标体系，并设立了防范信贷风险的特殊准备金。由此可见，强化银行的自律性监管不仅具有理论和现实根据，而且已经在一些国家得以实践，成为国际银行监管的发展趋势。

（5）银行监管的国际化协作深入发展。20世纪80年代以来，美、日等发达国家的跨国银行得到快速发展，其业务遍布全球各地，银行之间的激烈竞争增加了金融风险。同时，金融创新层出不穷导致监管真空地带不断扩大，致使金融风险进一步增加。为了防范国际银行业风险的发生，银行监管的国际合作已经势在必行。1974年成立的巴塞尔银行监理委员会以及西方的金融监管机构之间的热线联络等均是银行监管国际合作的重要体现。

三、我国商业银行监管体制的形成

商业银行监管法篇（3）

严格信用卡业务市场准入管理

《办法》对中资银行、合作金融机构、外资金融机构等相关机构开办发卡或收单业务、设立信用卡中心等专营机构、市场退出等事项实施审批制；对新增信用卡产品种类、增加信用卡功能、增设信用卡受理渠道或接受委托，作为发卡业务服务机构和收单业务服务机构开办相关业务等实施报告制。根据《办法》，商业银行申请开办信用卡发卡或收单业务之前，应当根据需要就拟申请的业务与监管部门沟通，说明拟申请的信用卡业务运营模式、各环节业务流程和风险控制流程设计、业务系统和基础设施建设方案，并根据沟通情况，对有关业务环节进行调整和完善。针对信用卡业务退出机制缺失的问题，

《办法》明确要求商业银行应采取提请审批、提前公告、有效处置问题、避免突然中止服务等措施，充分保护持卡人合法权益。

切实保护客户知情权

根据《办法》，与客户权利义务密切相关的“重要提示”应当在信用卡申请材料中以醒目方式列示，至少包括申请信用卡的基本条件、所需基本申请资料、计息结息规则、年费／滞纳金／超限费收取方式、阅读领用合同(协议)并签字的提示、申请人信息的安全保密提示、非法使用信用卡行为相关的法律责任和处理措施的提示、对申请人信用和权利义务有重大影响的其他内容等信息。在通过信用卡领用合同(协议)或书面协议对通知方式进行约定的前提下，发卡银行应当提前45天以上采用明确、简洁、易懂的语言将信用卡章程、产品服务等即将发生变更的事项通知持卡人。

规范信用卡营销管理

《办法》从营销材料、人员管理、面谈面签、信息披露和保密义务、资料保存备查5个方面明确了监管要求，对单一采用发卡量计件提成的考核方式、片面介绍业务信息、隐瞒重要信息、未经客户授权进行交叉销售等行为作出了禁止性规定，并规定信用卡未经持卡人激活，不得扣收任何费用(持卡人以书面、客服电话录音、电子签名、持卡人和发卡银行双方均认可的方式单独授权扣收的费用以及换卡时已形成的债权债务关系除外)。

加强学生信用卡管理

《办法》禁止对18周岁以下未成年人发卡(附属卡除外)，向符合条件的同一申请人核发学生信用卡的发卡银行不得超过两家(附属卡除外)。《办法》强调在发放学生信用卡之前，必须落实第二还款来源，取得第二还款来源方(父母、监护人或其他管理人等)愿意代为还款的书面担保材料，并确认第二还款来源方身份的真实性。在提高学生信用卡额度之前，必须取得第二还款来源方表示同意并愿意代为还款的书面担保材料。《办法》还从初始额度、调整额度、充分告知、用卡教育等方面加强对年轻消费者和学生信用卡持卡人的管理。

强化信用额度管理

一是信用卡授信额度动态管理。发卡银行应当根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人，必要时可以要求持卡人落实第二还款来源或要求其提供担保。

二是信用卡授信额度合并管理。发卡银行应当对持卡人名下的多个信用卡账户授信额度、分期付款总体授信额度、附属卡授信额度、现金提取授信额度等合并管理，设定总授信额度上限。

三是信用卡授信额度调减管理。在事先约定的情况下，发卡银行可以对超过6个月未发生交易的信用卡调减授信额度。当持卡人身份证件被盗用、家庭财务状况恶化、还款能力下降、预留联系方式失效、资信状况恶化、有非正常用卡行为等风险信息时，发卡银行有权立即停止上调额度、超授信额度用卡服务授权、分期业务授权等可能扩大信用风险的操作，并视情况采取提高交易监测力度、调减授信额度、止付、冻结或落实第二还款来源等风险管理措施。

四是信用卡超授信额度管理。发卡银行提供超限额用卡服务、收取超限费等必须以持卡人开通此项服务为前提。在持卡人开通超限额用卡服务之前，应明确告知持卡人关于超限费收费形式、计算方式、关闭此项服务的权利等信息，一个账单周期内只能提供一次超授信额度用卡服务，在一个账单周期内只能收取一次超限费。

明确持卡人欠款偿还顺序

《办法》根据信用卡账户欠款的逾期天数的不同，规定了不同的还款顺序：逾期1～90天(含)的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还。

完善催收管理

《办法》对发卡银行处理持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况作出了创新性安排，允许发卡银行针对特定情况与持卡人平等协商，共同设计个性化还款协议，并对个性化还款协议的催收行为和后续处理予以规范，禁止不当催收行为，以保护具备还款意愿的持卡人权益。

强调特约商户资质审核管理

《办法》规定，收单银行应当加强对特约商户资质的审核，实行商户实名制，不得设定虚假商户，不得因与特约商户有其他业务往来而降低资质审核标准和检查要求，对批发类、咨询类、投资类、中介类、公益类、低扣率商户或可能出现高风险的商户应当从严审核。对从事网上交易的商户，应当进行严格的审核和评估，以技术手段确保数据安全和资金安全。

注重收单银行对第三方支付平台的监督管理

《办法》要求收单银行应当按照外包管理要求对签约的第三方支付平台进行监督管理，并有责任对与第三方支付平台签约的商户进行不定期的资质审核或交易行为抽查，以确保为从事合法业务的商户提供服务。

重视特约商户风险管理

根据《办法》，对特约商户交易量突增、频繁出现大额交易、整数金额交易、交易额与经营状况明显不符、争议款项过高、退款交易过多、退款额过高、拖欠退款额过高、出现退款欺诈、非法交易、商户经营内容与商户类别码不符或收到发卡银行风险提示等情况，收单银行应及时采取有效措施，降低出现收单业务损失的风险。对确认已出现虚假申请、信用卡套现、测录客户数据资料、泄露账户和交易信息、恶意倒闭等欺诈行为的特约商户，收单银行应当及时采取撤除受理终端、妥善留存交易记录等相关证据并提交公安机关处理、列入黑名单、录入银行卡风险信息系统、与相关银行卡组织共享风险信息等有效的风险控制措施。

明确信用卡业务外包的禁止性规定

根据《办法》，发卡银行不得将信用卡发卡营销、领用合同(协议)签约、授信审批、交易授权、交易监测、资金结算

等核心业务外包给发卡业务服务机构；收单银行不得将特约商户审核和签约、资金结算、后续检查和抽查、受理终端密钥管理和密钥下载工作外包给收单业务服务机构。

规范信用卡风险资产分类管理

《办法》明确商业银行应当对信用卡风险资产实行分类管理，分类标准如下：(1)正常类：持卡人能够按照事先约定的还款规则在到期还款日前(含)足额偿还应付款项。(2)关注类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在1～90天(含)。(3)次级类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数为91～120天(含)。(4)可疑类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在121～180天(含)。(5)损失类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数超过180天。《办法》鼓励商业银行采用更为审慎的信用卡资产分类标准，持续关注和定期比对与之相关的准备金计提、风险资产计量等环节的重要风险管理指标，并采取相应的风险控制措施。

加强对客户隐私的保护

《办法》要求商业银行应当严格遵守对客户资料保密的原则，不得泄露客户信息，在不同业务中使用客户信息必须事先获得客户授权。商业银行应当确保对收单业务受理终端所有打印凭条上的信用卡号码进行部分屏蔽，并确保业务系统只能存储用于交易清分、资金结算、差错处理所必需的最基本的账户信息，不得超过业务需求存储信用卡相关信息。

《办法》局限性分析

信用卡“逾期”概念仍需明确

《办法》在“持卡人还款顺序”以及“信用卡风险资产分类管理”中出现了“逾期”概念，例如，发卡银行收到持卡人还款时，按照以下顺序对其信用卡账户的各项欠款进行冲还：逾期1～90天(含)的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还。又如，持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在1～90天(含)为关注类风险资产……。上述规定并未对“逾期”进行界定，“逾期”是指持卡人因未偿还“最低还款额”形成的“逾期”还是指持卡人因未偿还“全部应付款项”形成的“逾期”。实践中，商业银行普遍将未偿还“最低还款额”视为“逾期”。为避免商业银行对“逾期”概念理解的偏差，监管部门还需对此进一步细化。

商务差旅卡规定需要进一步完善

《办法》对商务采购卡的规定较为详细，如商务采购卡不得提取现金；销户时，账户余额应当转回其对应的单位结算账户。《办法》对商务差旅卡是否可以提现以及销户时账户余额是否应转回其对应的单位结算账户并没有明确规定。1999年的《银行卡业务管理办法》规定，单位人民币卡账户的资金一律从其基本存款账户存入，不得存取现金；销户时，单位人民币卡账户的资金应当转入其基本存款账户。根据《办法》，《办法》颁布之前制定的相关信用卡管理规定与《办法》不一致的，以《办法》为准。在《办法》对商务差旅卡是否可以提现以及销户时账户余额是否应转回其对应的单位结算账户没有明确规定的情况下，是视为《办法》放开了对商务差旅卡的上述限制，还是商务差旅卡还应按照《银行卡业务管理办法》的规定办理提现及销户事宜，需要监管部门对此进一步明确与完善。

部分条款规定仍需在实务中不断细化

《办法》对信用卡业务风险管理作出了若干原则性规定，如要求商业银行建立健全信用卡业务操作风险的防控制度和应急预案；建立科学合理的风险监测指标，适时采取相应的风险控制措施；合理确定本行学生信用卡的首次授信额度和根据用卡情况调整后的最高授信额度。但上述要求尚缺乏明确的执行措施。例如，商业银行针对操作风险可以采取何种防控措施，应急预案应包括哪些基本内容。又如，“风险监测指标”应该包括哪些指标，如何判断风险监测指标“科学合理”，“合理”确定本行学生信用卡的首次授信额度和根据用卡情况调整后的最高授信额度的标准是什么，《办法》也未作具体规定，需要商业银行在实际工作中进一步探索。

商业银行需要注意的问题

注意遵守相关禁止性规定

《办法》新增了不少商业银行开展信用卡业务过程中的禁止性规定，如“禁止营销人员从事本行以外的信用卡营销活动，不得在未征得信用卡申请人同意的情况下，将申请人资料用于其他产品和服务的交叉销售”；“不得对营销人员采用单一以发卡数量计件提成的考核方式，不得对催收人员采用单一以欠款回收金额提成的考核方式”；“信用卡未经持卡人申请并开通超授信额度用卡服务，不得以任何形式扣收超限费”等。商业银行应注意遵守监管机关的禁止性规定，及时对本行内部制度进行修改完善，确保信用卡发展业务依法合规。

充分履行信息披露和风险揭示的义务

商业银行充分履行信息披露和风险揭示义务是金融消费者“责任自担”的前提。针对实践中部分商业银行信息披露不规范和风险揭示不到位的问题，《办法》中对此进一步规范。商业银行在信用卡业务开展的过程中应注意遵守《办法》相关规定，切实保护客户的知情权，对与客户权利义务密切相关的“重要提示”应在信用卡申请材料中以醒目方式列示，对产品的销售不得有虚假、误导性陈述或重大遗漏，不得有夸大或片面的宣传，避免金融消费者对产品产生重大误解等。

采取有效措施加强对特约商户的管理

商业银行监管法篇（4）

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

商业银行监管法篇（5）

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协

议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。

3. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

      4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 　除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。

2. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。

(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度

首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。

商业银行监管法篇（6）

    一、账户监管业务概述

    账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

    (一)账户监管业务的当事人

    其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

    (二)监管对象

    一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

    (三)监管方式

    监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

    从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

    从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

    二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

    (一)法律性质

    1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

    (二)法律风险

    通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

    1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

    银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

    4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。  除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

    三、防范账户监管行为法律风险的措施

    (一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

    长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

    (二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

    1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

    (三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

    一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。

    (四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度

商业银行监管法篇（7）

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托，按照监管约定，对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多，其监管的对象、监管的方式也多有不同，而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时，被监管人为了自己有效使用监管账户，而与监管银行签订相关监管协议，此时，监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言，监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下，需要被监管人在监管银行开立一个新的账户，或者指定已经开立的账户，作为监管账户，监管银行对于监管账户中的资金进出，尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管，一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中，最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体，故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看，在监管当事人为监管人与监管银行的情况下，监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令，控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下，监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金，必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件，方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件，又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看，监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管，而对于限额之下的资金支出，可以由被监管人自行支用，不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人，依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定，行使监管职责，其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定，银行在监管期间，无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果，则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候，银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出，最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析，结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题，笔者认为，银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确，银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定，只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户，还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入，还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支，还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途，还是在其他方面进行监管等等，都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式，将使监管银行的监管义务被无限放大，只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定，监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定，发生纠纷时极易担责。从委托的角度看，人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容，必不可少。从担保角度看，判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准，尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明，导致对银行履职的标准也未作约定，或者约定模糊，一旦账户资金出现异常，产生损失，银行将难逃其责。

3. 监管义务过重，银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险，往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查，还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查，还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者，协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起，要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件，一些银行机构为了争揽该项业务，不顾自身的履行能力，置巨大风险于不顾，盲目签订协议。

4. 监管协议存在法律漏洞，易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的，事实上，银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式，以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施，银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票，第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中，上述情形多未引起银行的注意，也未在监管协议中将其作为银行的免责条款，在操作上也未采取特别的防范措施，致使被监管人很容易逃避监管，转移资金。 　除上述情况外，还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定，致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态，等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制，结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来，账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待，对其也未制定相应的规章制度加以规范，除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外，此项业务的开展并不需要任何部门审批，因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大，这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急，也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面，将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核，归口相关部门管理，并制定相应的规章制度加以规范。另一方面，建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织，由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本，准确界定银行监管义务范围

1. 由银行内部的法律部门牵头，根据监管业务品种的不同，分门别类，组织制定账户监管协议格式文本，供银行机构开展此项业务时参照使用。

2. 对使用非标准格式监管协议文本的，要谨慎制定文本条款。对文本内容，不仅要明确监管对象、监管方式，而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重，而且还应规定银行的免责条款，同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理，确保严格准确履行协议规定

一般情况下，银行账户监管期限时间跨度比较长，监管内容多种多样，专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务，防止错管漏管现象的发生，一方面应当对特别监管的账户，在账户管理信息系统中做出特殊标记，以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面，银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同，指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤，在监管过程中，对于与被监管人产生分歧、争议的事项，应当及时请示主管部门，及时主动与监管人、被监管人沟通，防止违约现象的发生。

(四)强化账户监管业务的检查与监督，建立定期的内控专项审计制度

首先，银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中，确立其评价单元的地位。其次，主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督，审计部门应当进行定期专项审计。再次，对检查和审计中发现的问题，应当及时整改。最后，一旦出现监管风险，监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时，负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据，及时移交给银行内部的法律或其他相关部门，以寻求良好的法律救济手段。

商业银行监管法篇（8）

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由

[1] [2] 

于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。

. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

      . 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:()被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;()被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;()司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 　除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。

. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。

商业银行监管法篇（9）

关键词:账户监管;法律风险

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议

编辑整理本文。

中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。

3. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

      4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 　除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。

2. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。

(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度

首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。

商业银行监管法篇（10）

关键词:账户监管;法律风险

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议

[1] [2] 

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中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。

. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

      . 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:()被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;()被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;()司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 　除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。

. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。

商业银行监管法篇（11）

 

一、账户监管业务概述

账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。

(一)账户监管业务的当事人

其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。

(二)监管对象

一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。

(三)监管方式

监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。

从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。

从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。

二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险

(一)法律性质

1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。

2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。

(二)法律风险

通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:

1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。

2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协

[1] [2] 

议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。

. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。

      . 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:()被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;()被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;()司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 　除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。

三、防范账户监管行为法律风险的措施

(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态

长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。

(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围

. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。

. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。

(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定

一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。