民法典问题探讨大全11篇

民法典问题探讨篇（1）

尹文称：“罗马法上，‘人格’具有公法性质。用现代的法律观念来表达，‘人格’是人的一种宪法地位。”能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格，进而否定人格与人格权的私法化？

古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目的应运而生的，也就是说，它是一种政治组织。“家父”代表家族，对城邦享有市民权，参与城邦事务；对其他市民享有自由权，不受他人支配；对家族内享有家父权，管辖、支配其家族成员和财产。一个人必须同时具备这三种身份，才能拥有完整的人格。该人格结构体现了这一事实，即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。罗马法的精神实质是家族自治，而非个人自治与权利本位，所谓“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱警戒之心”，系出自近代欧陆学者以“现代主义罗马观”对罗马法之诠释，不足为训。即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义，相反却从小共同体自治转向了大共同体本位的“拜占庭化”专制主义。事实上，公法文化滥觞于中世纪，发达于近代。梁治平先生指出，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。古罗马公法和私法分类的提出，与其说有助于这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。近代以降，社会变迁，发生了一个罗马法上人格分裂的进程：市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代；家父权衰落、消亡；自由权普遍化。在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。罗马法上人格的分裂与权利能力的出现，隐含着近代社会的结构，即市民社会与政治国家的二元对峙。人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民，从而获得了双重身份，以两种截然不同的面目，依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。

综上，罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、私法二元对立的情景下，宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格，无法全面表达人类尊严和人权思想，有失偏颇。民法作为市民社会的基本法，与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。人权思想的始祖古典自然法理论认为，人定法的正当性源于自然法。人定法有三种：调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法；调整一切公民间关系的为民法。政治法不得凌侵民法。宪法属于政治法，是政治国家的基本法。而生命、自由、财产等被称作自然权利的基本人权，悉为私法上的权利。马克思言道：“所谓人权，无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。近代宪法之所以被称之为市民宪法，是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。政治权力是手段，而人权保障是目的，宪法至上，其精神实质并非国家至上，而是人权至上。故有法谚曰：“公法易逝，私法长存”，因此也就不难理解孟德斯鸠的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”

关于人格与人格权之不同，已为大多数学者所承认，毋庸详细论证。所谓私法上的法律人格，与民事权利能力系同义语，即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、身体、姓名等利益，固然为主体所固有必备，但与主体资格不可混为一谈。拉伦茨即指出，能力不算是权利，它是法律关系以及法律关系要素的前提，是权利或对权利处分的前提条件，这种能力是决定权利的。

二、宪法权利抑或私法权利

尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”，“私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”，从而反对民法典规定人格权。如何看待宪法规定的基本权利？宪法与民法的关系如何厘清？

其一，宪法的调整对象及其精神实质。宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是制约绝对权力”。所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质是“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，无论其基于“夜警国家”理念承担不侵害的消极义务，还是基于“福利国家”理念承担积极作为的义务，但归根结底都是国家的义务，而非公民之间承担的义务。人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中，与宪法的精神背道而驰。

其二，宪法的适用。通说认为，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“构成要件-法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其他部门法落实。即便我国将来建立违宪审查制度，宪法得直接适用，但无论是采取立法审查还是司法审查模式，宪法监督、违宪审查的对象也只限于政府和政府行为，历来只有政府违宪，而无所谓“公民违宪”。可见，回归宪法不利于人格权的救济。

其三，宪法的私法效力，学理亦称对第三人效力，即宪法规定的基本权利在私人之间，于何种范围、以何种方式具有拘束力的问题。主要有三种学说：无效力说；直接效力说；间接效力说。无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力，认为基本权只是公民对抗政府的权利，是国家负担的义务，如私人权利出现基本权的空白或冲突，则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接适用。间接效力说认为，宪法权利不能直接调整民事关系，但可凭借价值补充的方法，以私法中的概括性条款为通道，介入私人生活。现今日、德诸国均以间接效力说为通说。晚近，德国史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。

其实，宪法私法化问题在我国是个老问题了，远有1988年天津“工伤免责”案，近有1999年齐玉苓案。学者以为，所谓宪法适用只是合宪性解释，而非赋予宪法以私法效力。该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法所享有的财产权，而是该他人依据与银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。

人格权宪法化须以宪法私法化为前提。宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目前违宪审查尚未完善的初级阶段，更不值得提倡。否定人格权的私权性及其在民法典中的地位，将其宪法化并赋予直接适用的效力，将导致公、私法混同，法部门分工紊乱，以及宪法的不合理膨胀。退言之，即便在直接效力说的背景之下，也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代，而是以基本权补充私法权利的疏漏，宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位，依此逻辑推而广之，任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定，那么财产权岂不是也不属于民事权利了？当这些权利回归宪法之后，可想而知，宪法将成为诸法合体的国法大全。人格权宪法化将面临一个两难选择：要么是被虚置的人格权；要么是诸法合体、公私不分的大宪法。

若论及人格权是宪法赋予的基本权利，而非民法所能

赋予，那老百姓的生命权难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的？该问题饶有趣味，同样亦可反施诸己，难道在宪法没有规定之前，公民就不享有生命权了吗？翻开历史，1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案，直到1791年人权法案成为美国宪法前10条修正案，方由宪法规定了美国公民的基本权利。难道1791年之前美国人民就不享有生命权了？宪法史上，公民基本权真正获得重视，大规模地纳入宪法并赋予其实质效力，其实不过是魏玛宪法之后的事情。纵观历史，私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？

三、原权利抑或救济权

尹文指出：“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？该问题涉及原权利与救济权之关系。所谓救济权，是由权利侵害发生的原状回复、损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。不同的模式选择与各法系的历史传统、法律观念密切相关。

英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。故英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权先于原权利。无须实体法设定人格权作为原权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得救济，所以由侵权法保护足矣，有救济即有权利。

大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。总之，无原权利则无救济权，立法不确认人格权为原权利，仅靠侵权法提供救济反向设定，与大陆法传统和法典化逻辑不符。

诚然，现代大陆法系发生所谓自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。现代侵权法亦有日趋扩张之势，其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。但无论如何，这些变革旨在拾遗补阙，而非无视、动摇成文法典的根本。人格权作为基本人权，不能尽由法官造法创设，也不能都作为一般法益由侵权法保护，否则，任何权利其实都可由侵权法和法官法保护，则编纂民法典意义何在？法官自由裁量，诚如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”

此外，单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：其一，人格权除了受侵权法保护之外，基于其自身的绝对性和排他性，还发生类似物上请求权的去除妨害、预防妨害请求权的效力。该请求权不问妨害人过错有无，甚至不以实际损害发生为要件，旨在恢复人格权的圆满状态，故与侵权责任有别。其二，现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容，仅由侵权法调整，不免挂一漏万。

四、人格权关系存在与否

否定说理论依据在于，人格权是主体对自身的权利，不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。所以，不能称为“人格权关系”或者“人格关系”。

该问题其实不难解答，只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者，则人格权体现为主体对自身的支配权，当然不发生外部关系；如肯定后者，则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系，其他人负有不侵害的消极义务，一旦违反，则针对特定人发生请求权关系，权利人得请求去除妨害、消除危险，构成侵权还可请求损害赔偿。早在制定物权法时，关于物权是人与物的关系还是人与人的关系，即有所谓“见物不见人”的争论。但就在法律调整的是人与人的关系上，几乎我国所有学者均达成共识。就人格权而言，虽然表现为主体对其自身利益的享有，但究其本质，依然是人与人之间的对世权关系，其逻辑结构与物权关系没有实质区别。法律只能调整人与人的关系，划分群己权界，定分止争。脱离了社会关系，如鲁宾逊独居荒岛，就无所谓人格权了。拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。在这里这个特定人可以排除所有其他的人。”

民国初年，学者赞同“人格权保护”而否定“人格权关系”，仔细品味，该判断中包含逻辑上的悖论，恐怕还是“见物不见人”思维在作祟。因为所谓权利，无非就是法律关系的内容，承认人格权而否定人格权关系，无疑等同于说“白马非马”。主、客体之间是不可能存在权利义务的，权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利，其义务的承担者何在呢？

五、法人得否享有人格权

关于所谓法人无人格权问题，毋庸置疑，法人不是真正的主体，而是法律技术的缔造物，主要担当交易工具的职能，不具有终极性的价值，故法人与自然人不可能享有相同和均等的人格权。但以此完全否定法人人格权，未免因噎废食。

第一，法人的名称、名誉受到财产法保护，并不意味着排除其人格权属性。例如，名称是法人成立、取得主体资格的必要事项，该种权利为法人所固有必备，伴随始终，移转亦有特定限制，无不彰示其人格性。

民法典问题探讨篇（2）

但是，中国的情况就不同了，我们面临的问题就其层次来说与西方现代的政治问题迥然有别，我们的政治理论所要解决的是古典政治科学的立宪政治问题，是如何建立一个共和、法治、民主的现代国家制度问题，而不是一般的政策问题，所以，探讨这个中国政制的形而上学基础就具有十分重要的意义。而且回顾中西方政治思想史，我们可以看到对于一种政治制度的正义价值的追溯是必不可少的，它是政道之所在，是国家理由之基础，是政治合法性之根基。其实，古典古代的希腊、罗马暂且不说，西方15世纪以来的政治思想，有关政治的形而上学基础的探讨就一直是其核心内容，英美和大陆所谓两种不同的思想路径盖莫能外。从马基雅维里、博丹到卢梭、孟德斯鸠，以及康德、费希特、黑格尔，乃至马克思、韦伯、施米特，直至哈贝玛斯，从英国早期的普通法大法官，到霍布斯、洛克、休谟、斯密，乃至美国的联邦党人，直到现代的德沃金，甚至罗尔斯思想的另一个维度，关于人性、终极关怀、政治制度的价值基础等问题，从来都是大思想家们考量问题的出发点和归结点。我们研究中国现代政治问题，不能抛弃形而上问题的思考，例如，建立怎样的政治制度？颁布什么样的法律？为什么要保障人的基本权利？为什么要限制政府的权力？司法审查制度的深层原因何在？等等，这些重大的政治问题都有一个正义的基础问题，政治正义，乃至法律正义，说到底就是一个政治哲学和法哲学所要处理的形而上学问题。我在新近出版的《休谟的政治哲学》一书中之所以第一章就讲“政治哲学的人性论预设”，原因也是为了矫正有关自由主义不讲形而上学的弊端，其实，对于这个问题，以麦金太尔、桑德尔为代表的现代社群主义已经对现代自由主义发起了攻击，这确实是现代自由主义的一个软肋。不过，我并不赞同社群主义，我认为在古典自由主义那里本来就有十分完备的形而上学，就有人性论的价值基础，只不过现代自由主义把它们丢弃了，如果我们回到休谟、斯密，乃至康德、费希特、黑格尔，是完全可以建设一个厚的自由主义的政治理论的。厚的自由主义不但能为自由民主的政治制度提供正当性，而且能使人过一种好的生活。

从上述角度来看费希特的《自然法权基础》一书，它的价值就显而易见了。费希特探讨的是一个有关法治共同体（或国家）的正义基础问题，这个问题依照德国乃至大陆思想的传统，则需要上溯到自然法，费希特认为任何一个文明政体都必须凭依其何以存在的根基，他的法权理论为我们先验地推演出了这个理性根基的基本原则和定理，所谓自然法权在他的理论中是一切政治制度和法律制度的基础，既有法则的意义，更有正当性的意义。对于我们今天中国的政治理论和法律理论来说，费希特对于自然法权的探讨具有相当的启发意义，尽管他的某些具体的理论如婚姻法等，与现代的观念相比显得落后了，但探求国家政治制度的自然法的正义价值，这一费希特的主导思想依然没有过时，甚至具有指导价值。我的看法是，在有关人生价值观方面，诸如如何才能过一种好的生活（good life），什么样的人生追求才是有价值的，等等，自由主义的形而上学探讨不会贡献太多的东西，在诸多具体的法律程序和政府政策方面，形而上学的探讨也大多不合时宜，没有必要，在这个层次上我赞同徐友渔的观点；但是在一个国家的政治制度和基本的法律制度方面，在如何建立一个自由、共和、民主、宪政的政治共同体方面，有关形而上学的探讨，有关自然法权、国家理由、天赋权利、超验价值等问题的探讨则是不可或缺的，它们关涉政治的合法性与正当性（legitimacy）这一人类的根本性问题，对此我更愿意接受古典自由主义的观点。

下面我再谈另一个问题，即从学术思想史的角度如何看待费希特的法权理论。在这个问题上，我与梁志学老师的观点略有一些不同。首先，我赞同梁老师的看法，即费希特的政治法权学说在学术界没有得到应有的重视，他有关自然法权、人民主权、民主政治的一系列观点具有重要的价值，在德国古典思想中具有独特的意义，甚至比康德、黑格尔的有关思想要进步和深刻。但是，我不能同意这样一种总体看法，即以前东德著名费希特学者劳特为代表的观点，他们认为费希特的哲学就其深刻性、进步性和系统性来说，要高于康德和黑格尔哲学，就政治法权哲学来说，黑格尔的君主立宪制是保守的反动的，费希特的人民民主制是革命的和进步的。为什么我不能同意这个观点呢？原因大致有如下几个方面。

第一，何为进步？何为革命？何为保守？何为反动？这些问题需要一个标准，在我看来，主张此种观点的学者基本上有一个不言自明的预设，那就是法国大革命和人民民主，而上述两个基本原则实际上是有问题的，法国大革命的积极自由与人民主权的暴政，二十世纪以来曾经给我们留下惨痛的教训，所以，这个衡量进步与反动的标准并不具有天然的正确性。在比较研究德国古典哲学的这几位大家的政治观时，不能简单地套用上述标准。费希特固然对于法国大革命也并非百分之百的赞同，但对于法国大革命的政治反思方面，他不如黑格尔的《法哲学》，在有关人性与政治、法权与历史的认识方面，他不如康德的《法的形而上学原理》和《历史理性批判》。当然，我没有贬低费希特思想的意思，只是认为康德的永久和平论和黑格尔的立宪君主论，如果换一个角度，不从所谓反动与进步的标准来衡量，也许并不比费希特的政体学说缺少价值。关于这个问题的具体论述我在最近出版的几部书中已经有较为系统的阐发，在此就不多说了。

民法典问题探讨篇（3）

费希特《自然法权基础》的翻译出版，对于中国现时代的法哲学研究是一个推进，溢美之辞就不多说了，下面简单谈一下我的几点感想。 刚才徐友渔提出了一个重要的问题，即自由主义的政治理论是否需要一种形而上学。对此大致有三种不同的答案，按照他的观点，他宁愿选择否定的回答，即大可不必有什么形而上学基础。徐友渔的这个观点在自由主义的政治理论中十分具有代表性，英美的现代政治自由主义者大多持这种看法，为此他们拒斥形而上学，例如罗尔斯的政治理论就是如此。从政治思想史的角度看，20世纪以降，理论家们对于政治问题的思考总的来说呈现这样一种势态，由厚转薄，问题的焦点从人性问题转向制度问题，从制度问题转向政策问题。之所以出现这样的情况，在我看来，既有理论方面的原因，也有现实方面的原因。就理论上看，确实对终极关注等问题，各派主义和思想体系很难达成共识，所谓古今之争、中西之争不可能停止，甚至愈演愈烈，如果按照先解决基础问题后解决政制问题的古典逻辑，那么在政制层面上就不会有任何共识的结果，这是问题的一个方面；此外还有另外一个方面，那就是即便共同享有一个形而上学价值诉求的理论家们，他们对于政治问题的看法却完全可能是不同的，甚至是对立的，例如英国的霍布斯与洛克，法国的伏尔泰与卢梭，德国的康德与黑格尔等，因此，形而上学对于政治理论是没有意义的，用奥坎姆的剪刀把形而上学剪去，政治理论照样成立。就现实来看，西方社会经过20世纪前后的政治动荡，各个国家无论经历了怎样的曲折，在二战之后基本上都完成了宪政国家制度的建设，特别是英美国家在国家问题上一路顺风，有关政治问题的探讨逐渐转化为法律问题，乃至政策问题。由于已经享有了古典思想家们有关价值基础以及政治正义等形而上方面的理论成果，所以他们可以轻松地放弃这方面的争论，而就诸如税收、行政、教育等公共政策问题一论短长，确实罗尔斯的正义两原则，特别是差别原则是不需要太多的形而上学基础的，然而它们却是西方社会的尖锐问题。由此可见，薄的自由主义政治理论在北美占据主流是可以理解的。 但是，中国的情况就不同了，我们面临的问题就其层次来说与西方现代的政治问题迥然有别，我们的政治理论所要解决的是古典政治科学的立宪政治问题，是如何建立一个共和、法治、民主的现代国家制度问题，而不是一般的政策问题，所以，探讨这个中国政制的形而上学基础就具有十分重要的意义。而且回顾中西方政治思想史，我们可以看到对于一种政治制度的正义价值的追溯是必不可少的，它是政道之所在，是国家理由之基础，是政治合法性之根基。其实，古典古代的希腊、罗马暂且不说，西方15世纪以来的政治思想，有关政治的形而上学基础的探讨就一直是其核心内容，英美和大陆所谓两种不同的思想路径盖莫能外。从马基雅维里、博丹到卢梭、孟德斯鸠，以及康德、费希特、黑格尔，乃至马克思、韦伯、施米特，直至哈贝玛斯，从英国早期的普通法大法官，到霍布斯、洛克、休谟、斯密，乃至美国的联邦党人，直到现代的德沃金，甚至罗尔斯思想的另一个维度，关于人性、终极关怀、政治制度的价值基础等问题，从来都是大思想家们考量问题的出发点和归结点。我们研究中国现代政治问题，不能抛弃形而上问题的思考，例如，建立怎样的政治制度？颁布什么样的法律？为什么要保障人的基本权利？为什么要限制政府的权力？司法审查制度的深层原因何在？等等，这些重大的政治问题都有一个正义的基础问题，政治正义，乃至法律正义，说到底就是一个政治哲学和法哲学所要处理的形而上学问题。我在新近出版的《休谟的政治哲学》一书中之所以第一章就讲“政治哲学的人性论预设”，原因也是为了矫正有关自由主义不讲形而上学的弊端，其实，对于这个问题，以麦金太尔、桑德尔为代表的现代社群主义已经对现 代自由主义发起了攻击，这确实是现代自由主义的一个软肋。不过，我并不赞同社群主义，我认为在古典自由主义那里本来就有十分完备的形而上学，就有人性论的价值基础，只不过现代自由主义把它们丢弃了，如果我们回到休谟、斯密，乃至康德、费希特、黑格尔，是完全可以建设一个厚的自由主义的政治理论的。厚的自由主义不但能为自由民主的政治制度提供正当性，而且能使人过一种好的生活。 从上述角度来看费希特的《自然法权基础》一书，它的价值就显而易见了。费希特探讨的是一个有关法治共同体（或国家）的正义基础问题，这个问题依照德国乃至大陆思想的传统，则需要上溯到自然法，费希特认为任何一个文明政体都必须凭依其何以存在的根基，他的法权理论为我们先验地推演出了这个理性根基的基本原则和定理，所谓自然法权在他的理论中是一切政治制度和法律制度的基础，既有法则的意义，更有正当性的意义。对于我们今天中国的政治理论和法律理论来说，费希特对于自然法权的探讨具有相当的启发意义，尽管他的某些具体的理论如婚姻法等，与现代的观念相比显得落后了，但探求国家政治制度的自然法的正义价值，这一费希特的主导思想依然没有过时，甚至具有指导价值。我的看法是，在有关人生价值观方面，诸如如何才能过一种好的生活（good life），什么样的人生追求才是有价值的，等等，自由主义的形而上学探讨不会贡献太多的东西，在诸多具体的法律程序和政府政策方面，形而上学的探讨也大多不合时宜，没有必要，在这个层次上我赞同徐友渔的观点；但是在一个国家的政治制度和基本的法律制度方面，在如何建立一个自由、共和、民主、宪政的政治共同体方面，有关形而上学的探讨，有关自然法权、国家理由、天赋权利、超验价值等问题的探讨则是不可或缺的，它们关涉政治的合法性与正当性（legitimacy）这一人类的根本性问题，对此我更愿意接受古典自由主义的观点。 下面我再谈另一个问题，即从学术思想史的角度如何看待费希特的法权理论。在这个问题上，我与梁志学老师的观点略有一些不同。首先，我赞同梁老师的看法，即费希特的政治法权学说在学术界没有得到应有的重视，他有关自然法权、人民主权、民主政治的一系列观点具有重要的价值，在德国古典思想中具有独特的意义，甚至比康德、黑格尔的有关思想要进步和深刻。但是，我不能同意这样一种总体看法，即以前东德著名费希特学者劳特为代表的观点，他们认为费希特的哲学就其深刻性、进步性和系统性来说，要高于康德和黑格尔哲学，就政治法权哲学来说，黑格尔的君主立宪制是保守的反动的，费希特的人民民主制是革命的和进步的。为什么我不能同意这个观点呢？原因大致有如下几个方面。 第一，何为进步？何为革命？何为保守？何为反动？这些问题需要一个标准，在我看来，主张此种观点的学者基本上有一个不言自明的预设，那就是法国大革命和人民民主，而上述两个基本原则实际上是有问题的，法国大革命的积极自由与人民主权的暴政，二十世纪以来曾经给我们留下惨痛的教训，所以，这个衡量进步与反动的标准并不具有天然的正确性。在比较研究德国古典哲学的这几位大家的政治观时，不能简单地套用上述标准。费希特固然对于法国大革命也并非百分之百的赞同，但对于法国大革命的政治反思方面，他不如黑格尔的《法哲学》，在有关人性与政治、法权与历史的认识方面，他不如康德的《法的形而上学原理》和《历史理性批判》。当然，我 没有贬低费希特思想的意思，只是认为康德的永久和平论和黑格尔的立宪君主论，如果换一个角度，不从所谓反动与进步的标准来衡量，也许并不比费希特的政体学说缺少价值。关于这个问题的具体论述我在最近出版 的几部书中已经有较为系统的阐发，在此就不多说了。 第二，从学术研究的角度看，评价一套理论的地位还要看其丰富性、系统性以及包含的内容，就这个方面，我认为费希特的法权理论与康德和黑格尔的法权理论相比，则差距就很大。我在2003 年和2011年分别在研究生院开设了两个学期的法哲学课程，与同学们一起系统地研读了康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学》，前不久我也细读了费希特的《自然法权基础》，相比之下，我总的感觉是，费希特的法权理论是较为单薄的，就内容的丰富性和体系的广阔性来说，与康德和黑格尔没法比。例如，康德对于法权的定义与分类，他有关私法与公法的论述，特别是有关历史理性和世界共和政体的论述，都比费希特要深刻得多，而黑格尔的《法哲学》，可以说是德国古典法权理论的集大成，其中有关自由理念、主体人格、财产权理论、市民社会与政治国家的划分、立宪政体和国家主权，等等，都远远高于费希特。当然，我还要再次声明，我说这些决没有刻意贬低费希特理论的意思，我也认为我们以前对于费希特的政治与法权思想的研究太薄弱了，忽视费希特的理论是不对的，应该看到他的独特价值，特别是费希特有关共和政体、行政权与监察权分立的观点，反对当时德国封建的君主制的观点，都值得重视，并给予应有的历史地位。我的上述看法只是想提醒一点，即我们在学习与盛赞费希特法权理论的同时，要保持一种警惕，那就是谨防他的有关人民主权和人民民主的观点把我们导向极权的社会主义政治法学。 最后，我想谈另外一个问题，即费希特的法权思想与德国民族精神的关系。我们知道，德国在经历了拿破伦的入侵之后，思想界普遍弥漫着一种强烈的爱国主义精神，这个精神在德国启蒙思想那里就有源头，莱辛、赫尔德以及政治浪漫派都鼓吹德意志源远流长的民族精神。费希特当然也是这个思想流派中的重要一员，他的《对德意志国民的演讲》曾经产生过重大的影响，我的导师贺麟先生在抗战期间写就的《德国三大哲人处国难时之态度》一文就高度赞扬了费希特的爱国主义精神。《自然法权基础》与《演讲》在思想倾向上是完全一致的，不过，这里却存在着一个问题，即如何把民族精神转化为一种法权。在这个问题上，当时的德国大致有两种不同的甚至对立的理论，萨维尼开创的历史法学派也强调民族传统和民族精神，但是却反对理性主义，反对把民族的法律传统提升为一种国家法权，在这个问题上，萨维尼与蒂博的理性主义法典学派展开了一场争论，黑格尔的态度很明确，他支持后者，反对萨维尼。当然，萨维尼历史学派的民族主义与黑格尔理性主义的国家主义之间的对立，是在费希特的法权理论产生之后出现的，但如何看待德国政治法权思想史上的这段理论论争，以及费希特的民族主义和国家学说在其中的地位、产生的影响，以及与上述两种思想派别的关系，无疑是学术思想史中的一个问题，值得研究。《自然法权基础》的翻译与出版，有助于我们对这段思想脉络的梳理，我认为，费希特的思想地位是独特的，他既不像萨维尼那样断然排斥国家的政治法权而一味转向民族历史的传统积习，也没有像黑格尔那样把国家的政治法权提升到德意志民族最终归宿的地位，而是寻求民族主义和国家主义在法权上的平衡，这一点对于我们今天探讨中国传统的礼仪文化和建设现代的宪政国家的法律制度，显然具有借鉴的意义。 高全喜

民法典问题探讨篇（4）

若苏氏早点离开雅典，也就没有后来的死刑判决。当时的雅典法律规定任何成年公民，在认清雅典政治组织和法律性质后，若有不满，可以带着自己的财产自由离开。如果苏氏对雅典真的是恨之切，完全可以离开雅典；在他因 “腐蚀青年”和“亵渎神灵”两条罪状被判处死刑之后，也有机会选择逃亡，而且众多朋友和弟子已经安排好让他越狱，并准备好一大笔钱。据史书记载，很多急切判处他死刑的人并不是真心想让他死，只是想教训这个喋喋不休的人，因为他批评人的方式总是绵里藏针：“他不直指人家的错处，而且态度很谦和，像是毫无成见，只是一步步向你请教，结果你的错误自己暴露出来，这种情形是最为狼狈难堪的”。苏格拉底对雅典世风日下、道德沦丧日益不满，但没有离开雅典，实际上就是默认个人与城邦之间的契约关系。他也没有屈服于陪审团：倘若他愿意装可怜的话，或许陪审员不会判他死刑，因为雅典法庭上允许这么做，也经常这么做。更令人不解的是在死刑判决之后，他也没有选择逃亡，而是坦然选择了死。

死刑执行前，好友克力同曾劝苏格拉底抓紧逃亡，而他却认为假定他准备从这里逃走，雅典的法律就会来这样质问他：“苏格拉底，你打算干什么？你想采取行动来破坏我们的法律，损害我们的国家，难道能否认吗？如果一个城邦已公开的法律判决没有它的威慑力，可以为私人随意取消和破坏，你以为这个城邦还能继续生存而不被吗？”以上内容记载在柏拉图著作《克力同篇》，其副标题很有意思――“兼论义务―伦理”，可见城邦是靠一系列关于权利与义务的契约组成。苏格拉底一生除了三次服兵役外一直生活在雅典，享受了雅典公民权和悠闲的生活，还不停与人探讨着各种哲学问题。权利已经享用，现在的问题是要用生命履行公民对城邦的义务。历史就是这么吊诡，他活着并没有促进社会正义，而他的死却暗合了他对正义的认知。苏格拉底虽针砭民主政治的弊端，却用接受不公的判决来践行对民主程序的尊重和法律精神的信仰。这对西方影响深远：2000年美国大选，小布什凭借在佛罗里达的争议选票以选举人票271266票微弱优势胜过戈尔，但是普选票上戈尔多了50多万张。戈尔虽不满，但“为了我们人民的团结与民主的力量，我作出让步”，接受选举结果――因美国宪法规定美国总统是间接选举，由选举人票产生，而非普选票。这就不难理解为什么美国宪法大体上保持了200多年的稳定性，而20世纪中国出现了17部宪法，也许两者的区别就在于对民主规则与宪法精神的尊重上吧！

反思二：当自由与民主发生冲突时，何为正义？

民法典问题探讨篇（5）

当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。

二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础

欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。

一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。

当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。

但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。

赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”

洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。

他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。

而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。

折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。

三、《欧洲民法典》调整对象问题

关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。

就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。

当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。

诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。

谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。

四、《欧洲民法典》的结构

《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。

关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。

关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。

关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。

五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响

不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。

目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。

六、《欧洲民法典》应该采取的形式

制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。

七、结论

民法典问题探讨篇（6）

物权法的制定是我国民法典制定的关键一环，事关每个人的切身利益，正因如此，近两年来一直是社会关注的热点。笔者认为，2005年7月全国人大常委会提交全民讨论的《物权法草案》，从内容整体上来看，存在保守、陈旧，有新瓶装旧酒之嫌，对于我国当前社会存在的重大问题即三农问题，没能给予应有的关怀，具体表现在以下方面：

没有正确处理《农村土地承包法》之间的关系

物权法没能正确处理与《农村土地承包法》之间的关系，从这方面来看，物权法与《农村土地承包法》的关系值得认真探讨，要将物权法与《农村土地承包法》的关系上升为未来的民法典与《农村土地承包法》的关系来对待。如果废除《农村土地承包法》，则物权法草案的内容又不够全面；如果保留《农村土地承包法》的话，那么物权法规定的土地承包经营权的意义又何在？这样做的后果是，整个物权法的价值都会受到冲击。

笔者认为，要处理二者的关系可从两方面内容入手：

其一是废除《农村土地承包法》，将其合理的内容全面吸收到物权法中。在法典化的国家，这种做法通常被认可和执行；但在我国，则需要慎之又慎。因为在未来的一段时间，农村土地的改革将是最活跃的因素，在改革未定型之前，将其固定在法典中，对民法典和农村都是不幸的。其二是保留并完善《农村土地承包法》，取消物权法中农村土地承包经营权的规定，待将来农村改革定型后，再将其吸收到物权法中，笔者更偏重于这种做法。

没有彻底解决农村土地相关问题

农村土地所有权主体在事实上缺位的问题

物权法草案第62条规定：“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权： （一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权； （二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。”该条是关于谁有资格代表集体行使所有权的规定，但是笔者认为，该条款的规定存在严重问题，体现在以下几个方面：

一是“村集体经济组织”是什么组织？其组织结构如何？代表人是谁？与村委会有何区别？在现实中，村集体经济组织是否真实存在？二是“村内各集体经济组织”又是什么组织？其组织结构如何？代表人是谁？在现实中，村内各集体经济组织是否真实存在？三是“村民小组”本身就是一个集体，它又怎么代表村民小组集体行使所有权呢？四是“乡（镇）集体经济组织”是什么组织？如何组建？其组织结构如何？代表人是谁？与乡政府有何区别？在现实中，乡（镇）集体经济组织是否存在？

笔者通过对这些问题的分析研究后发现，所有这些问题都是物权法草案没有解决的问题。其实这些条文宪法早就规定了，而正是因为宪法规定的模糊性，导致了实际生活中农村集体的主体缺位，导致村委会、地方政府滥用权利损害农民利益。如果物权法不能解决这些问题，那它的意义在哪里呢？

农村土地直接进入建设市场的问题

物权法草案将建设用地使用权严格限制为国家所有的土地，这是一个重大的立法政策问题，在笔者看来需慎之又慎。农村集体所有的土地能否直接进入建设市场是一个事关农民根本利益的重大问题。

当前的法律规定，导致农民的土地只有被国家征用之后才能进入建设市场，给农民的利益造成重大损失，是利益分配不公的重要根源，也是政府官员贪污腐化的良机，更是地方政府与农民关系紧张的导火索。当然，笔者认为，允许农村土地直接进入建设市场，并不意味着国家可以对农村土地放手不管，其实国家更要搞好宏观调控，要制定土地利用的总体规划，对于耕地更要严格保护。

农村土地的抵押融资问题

民法典问题探讨篇（7）

一、中国人眼中的哲学从古至今，哲学在中国人的眼中一直都有着诸多不同的见解与看法，多位思想家与政治家们对于哲学的定义一直各持己见，每一位思想家及政治家都拥有自己的哲学意念。汉代乃是中国哲学研究的首个历史巅峰。司马迁曾经在《报任少卿书》当中曾经讲道，他写作《史记》的目的在于“究天人之际，通古今之变。”这句话的意识便是说从时空的势与向度作出一种三维的思考，从而来探究人同自然及人际的关系――便是人和人的关系、人和社会的关系以及人本身在面对物质世界与精神世界的关系中共同存在的规律性。在我国历史上，司马迁实际上是最早展现出近代哲学思想的人，他指明了在中国古典政治哲学当中的对于天与人、人与自我以及灵魂与肉体这三项的终极关怀、三级哲学思考的基本理念过程。在此之后，一直到清朝的中国古典政治哲学理论大多与此相似。而后，现代及当代的一些思想家与政治家则出现了新的理论思想，便是以人与人生作为基点来阐述哲学。在20世纪初，我国著名的文学领袖胡适先生首次著作出版了《中国哲学史大纲》，他则是认为哲学便是从根本上思考问题，从实践的根本中解决问题的一门学问。他曾言：“凡是研究人生中切要的问题，便是从根本上照相，那边要寻找一个根本的解决：这种学问，便叫做哲学。”哲学史蕴含着真善美的最为根本的内容，所以哲学史适用于任何民族，任何地域文化的一种内容，这种思想当然也是适用于中国的古典政治哲学的基本认知内容的。

二、中国文化中的古典政治哲学的基本特征概述根据对世界哲学史的研究分析，便会发觉每一个国家的哲学都有着其历史文化背景、民族文化特色等各种各样的差异，而每一个国家的政治哲学也不会例外，它也是存在着不同的民族性格、思维模式以及文化特色等诸多方面的差异的，中国作为四大文明古国之一，它的古典政治哲学必然注入了中华文明史发展的血液，它以其卓尔不凡的内涵屹立在世界哲学史的高峰之上。浅显易懂的讲，中国的古典政治哲学在世界的哲学史上乃是绝无仅有的人文主义哲学。简而言之的概述，中国的古典分为四大显学派别，那便是儒家、墨家、道家与法家，虽然他们所论述的都是“天道”，但却更为注重尽人事，虽然他们所关注的重心都在于“人”，可是又在理论当中谈古论今。这四家的哲学思想既相似，又各有不同，但共同的点便皆为一个“道”字，真碍事中国的古典政治哲学中的精髓。无论是治国齐家平天下之道，皆是容纳其中，无论是广义的人道、天道，又或者是狭义的君臣之道、师生之道、父子之道等等都在其中。例如说，儒家所崇尚的道是“朝闻道，夕死可矣。”而道家言的道则是：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”法家说的道是：“道者，万物序。”墨家所讲的道则是：“贤良之士，厚乎德行，辩乎言论，博乎道术。”虽然这四家对于治国方针皆有自己的看法，但是他们所关注的重心都是相同的，那便是“以人为本”，那边是在天人之间、人我之间与我与身心之间的关系与超凡脱俗的思维。

三、中国古代的民本主义执政哲学乃是中国的古典政治哲学的核心灵魂中国的民本主义执政哲学乃是我国的古典政治哲学的精髓所在，真也是近30年来海内外政治学术界学者们探讨所得出的共识。中国从古至今，政治管理的客观载体便是广地众人。自从夏商周这三个朝代以来直至明清，所有的政治格局都是被划分为四个层次为一体的政治体系的。这种格局在政治哲学中的根本问题便是如何协调君臣之间的关系以及官民之间的关系，从而更好的治理国家。“民乃邦本，本固邦宁。”所以在中国古代的民本主义之政治学思想中，勤政爱民乃是最为重要的本质，这也是中国古典政治哲学的灵魂支柱。

四、结语总而言之，有关于中国文化中的古典政治哲学的基本认知，便是对于中国古典政治哲学更深一步的、更系统化的认识与研究这种哲学精神以及特征，这不仅仅限于政府工作人员的治国理政，而是应该逐渐发展为中华民族当代的政治思维能力，从而全面的提高所有中华公民的道德素养与政治思想，这具有着非常关键的思想政治教育意义。

参考文献：

[1]唐德先.中国古典政治哲学的基本认知

[J].理论探讨，2012，（05）.

[2]林存光.重读中国古典政治哲学――兼论中国政治思想史研究诸范式

[J].政治思想史，2011，（03）.

[3]化涛.论中国古典政治哲学中政权合法性问题

[J].晋阳学刊，2008，（05）.

[4]林存光.中国古典政治哲学论纲――一项基于中西比较视角的审视与分析

[J].天津社会科学，2006，（03）.

[5]孙利.中国哲学视野下人的价值与人的本质问题探讨

民法典问题探讨篇（8）

方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的。对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其它问题的能力。[①]

——昂格尔（Roberto M. Unger，1949年— ）：《现代社会中的法律》（Law in Modern Society）

时下，有不少从经济学、社会学角度对知识经济或知识社会进行的考察，但鲜有从法学角度进行探讨的。[②]这里，本人以民法学为视角，探讨知识经济时代给民法所带来的一些新课题。

一、民法理念的变化

民法是调整私人之间相互关系的法律，以私法为本位是其基本理念。不过，从近代法到现代法，民法理念也存在着一些变化。

近代民法的理念是法国大革命确定的。法国大革命倡扬人权的内容大多数通过宪法、行政法、刑事法和诉讼法等来实现；而民法则主要通过对人格权和所有权的保护来体现人类的“自由和平等”。“意思自治”、“私的自治”和“自律”就是当时《拿破仑民法典》的理念。今天我们也称之为“自己决定权”。但是，人类实际上不是平等的，甚至也不是自由的。市场的失败使得完全放任于市场则不能建立起公正的社会关系。社会主义者和宗教人士对此进行了批判，劳动运动也日趋激化。1930年世界经济危机使得古典自由经济体制发生转换。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，从“夜警国家”向“福利国家”转型；为弥补自由经济的不足，开始进行经济计划，对企业的自由进行一定程度上的限制；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。这一时期的民法强调“保护弱者”，并通过国家规制加以实现。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。这就是古典民法理念向现代民法理念转换的流程，也可以说是“市场经济社会的减退和市民社会的扩大”[③].

知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化，民法理念也必然发生一些变化。就目前而言，为适应知识经济时代需要，各国对民法的修改主要涉及到与“规制缓和”的关系问题。因为“福利国家”存在财政困难，被称为“国家的失败”的国家介入的限界问题便出现了。日本学者能见善久教授认为，规制缓和与私法之间的关系有两个方面：其一是规制不一定要消失，法院也可以依据法律介入，也就是还存在司法规制上的必要，称为“从行政规制向司法规制转化”的情况；其二是国家的介入即使是司法性质的也不受欢迎。当然，由于现代社会结构中存在着规模化、模式化的成熟市场机制，因此，对于已经不必要的规制或者本来就不应该存在的规制不存在什么规制缓和的问题。规制缓和也不是回到“冷酷的生存竞争的资本主义”初期，因为市民社会、市民及其民事活动本身就必须“残留有人们生存中的一种温情脉脉的东西，是仅靠市场的合理性不能完全调整的东西”[④].

从二战以来科技、经济增长所带来的现代市民社会变化看，维持社会的基本结构出现了一些新的特征。这主要表现在四个方面：

（一）在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃，这产生了战后消费者问题的物质基础；其次是生产主体层次上，已经从个人、家族完全转换为企业，出现了企业的社会权力化；再次是特大企业的出现，又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张，原来靠市场交换实现的财产上的获取，因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转，中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。 （二）在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大，消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样，消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要，从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替，市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。 （三）在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间，这是社会社会化带来的法的空间的扩大，也是法化的第三种形态。

（四）非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。

以上四个方面的变化，是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化（非法化）；而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大，即社会生活的“法律化”。二者同时深化，可归结为法的空间的扩大和位置的 移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动，即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].

而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化；并且，二者出现了前所未有的紧张关系。由此，规制缓和带来民法理念的调整，并表现在民法制度和规定的修改上，即向两个方向行进：一是在流向上推进和深入的，即理念的实现还不彻底，而并不损害其它理念彻底推进；一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的，即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况，即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见，规制缓和是另一种运动，旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念，但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。 由此可见，作为对现代法中国家介入的矫正，以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续，但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧，从而试图通过法律寻求稳定；另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中，人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心：关注人，关注自己！民法的变迁实际上就是一种思想的变迁，一种理念的变迁；民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。

二、民法方法的变化

通过民法来组织社会生活，[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了“无为而治”（即自治）的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等，这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由，又实现了社会竞争和社会正义（或公平），由此达到了“各归其所”的秩序状态，实实在在地给西方文明提供了“权利文化”（而非“权力文化”）的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。[⑨]客观地说，在并不复杂的社会生活中，这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”，降低了私人交易的成本，增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是，“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此，这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。于是，进入现代社会，在法典化民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。 近代以来，国家的基本原理是由宪法来规定的；而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定（这就不仅是有关于私法的）。近代从市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了其原有的包容性。

同时，法律所具有的稳定性受到了冲击。如前面我们谈到，知识社会中法律的回应性特征问题。由此，过去较为稳定的法律文本，都开始频繁地修改。而且，随着我们还未完全掌握的、但却是已经开始实实在在地影响着我们生活的新能源技术、信息技术、生物工程技术的发展，这样频繁修订的倾向今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张；换句话说，在知识经济时代，民法典不再具有应有的稳定性，-如果我们不想用法律去曲解生活的话。 当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但是，这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也就会偏安一隅，最终也将失去自己。那么，是否还有一种完全之策呢？ 对民法生活法典化是大陆法系的一项伟大成就，也是很多大陆法系守护者的一种深刻信念。大陆法法典化的倾向也许与大陆国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分，但一种文本上的优势并不能说明法学方法上的有利地位。其实，我们只要反观没有法典传统的英美法国家，便释然地觉得，没有一部民法典，人们似乎也可以生活得挺好。普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的正面设计。大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。相较之下，普通法针对具体问题的损害救济更为灵活、实用，也给当事人更多的自由；而大陆法对当事人的行为预设则显得僵化、抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有一种无可比拟的优势。当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等方面因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。而这些特征正好适应了知识经济时代的发展。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[14]

英国法律史学家亨利。梅因爵士认为，古代社会法律媒介社会生活的手段有三种，“即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”[15].这也是从人类法律生活早期就开始的经验社会的三种方法。在尚缺乏理论整合的知识经济时代，民法方法也应多元化。诚然，按照萨维尼的观点，通过学术化的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，而且的确也取得了一些成就，如近来最突出的是在契约法领域，契约的再生引起来广泛的关注。而后现代问题研究开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族 法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。[16]

这里必须指出的是，现代社会的构造极为复杂，单纯重视个人价值、或者共同体价值、或者国家价值的理论不能在现实社会得到理想的回应，为实现市民法上的正义，法的战略绝对不是在社会的全体领域都是同一的，需要对现代社会的构造作出分析。

三、民法解释理论的变化

二十世纪六、七十年代科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分地修正，人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护并通过对具体问题认识来确定的，这是对问题进行个别性地捕捉的方法。利益衡量论的出现是针对当时基于关联性理论的探讨提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。 然而，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则，如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。[17]这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。[18]

这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[19]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民廓的大幅度地调整或重建。 那么，在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。本人认为，应从以下两个方面去寻找。

其一，是价值指导理念的多元化、相对化。

法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。 前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。 其二，是对法律概念的语言的重视。[20]

一般来说，法的形式论解释是教义学的方法，而价值判断、类型化与衡平、政策论是法的实质论。人们一向重视实质论，而认为形式论只是实质论的实现手段。但现在，人们主张重视法学家共同体的用语，强调法教义学体系的自给自足。有的学者更进一步提出了通过法律语言本身来对社会进行控制，认为“权力的近代战略，通过语言来控制人们的行动。表明规范内容的言语本身就受规范之群的抑制和约束，而人只有服从它，才可以被认为是正统的、而接近权力资源。这又是通过法学教育来实现的。”[21]而法学教育顺利实施的前提则是职业法学家的存在以及法学家团体具有用于交流的共同的法语言和法概念。这是后现代法学所必须解决的课题。

参考文献：

[①] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第226页；同时还可以参见另一个版本，译林出版社2001年4月第1版，第234页。

[②] 自从世界经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》的报告中提出“以知识为基础的经济”以后，“知识经济”一词骤然升温，各种媒体一片喝彩，学术界也出现了一些回应。但是，持保留意见的也不乏其人，特别是学术界。这些保留意见中的核心论点是，知识经济是发达国家进入后工业社会以后才提出来的概念，而对于我国现阶段，特别是一个尚待工业化的国家，毕竟还十分遥远。

[③] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第10页。

[④] 参见[日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第11页。

[⑤] [日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（1），载《法律时报》第68卷第11号，日本评论社1996年10月版，第57页。

[⑥] 技术理性或工具理性是法兰克福学派分析社会的基本概念。该学派认为，技术理性或工具理性是当代科技进步和理性观念的产物，它已透入社会的总体结构和社会的各个方面，成为单面社会、特别是单面文化的思想根源。参见[德]尤尔根。哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。

[⑦] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法，还包括宪法和刑法等公法。然而19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。这种意义上说市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。参见[日]石尾芳久等编：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页。

对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须作以考虑。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。

[⑧] 参见易继明：《大陆法私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（2000年第1号总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第377页以下。

[⑨] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页；又参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年版，第349－350页。

[⑩] [冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第45页。

[11] 关于国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。

[12] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。

[13] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；这二者之间是世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。

[14] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第2集，第2页。

[15] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[16] 在后现代的理论潮流中，出现了重视共同体内在规范的理论倾向。这体现在日本东京大学内田贵教授的契约理论之中，它以汲取源于诚信原则的共同体内在规范为目标，否定法源论的国家法的独占地位，要求承认社会规范－共同体内在规范的法源地位。还体现在棚濑孝雄的侵权理论之中，他虽然没有以法源论的形式作出探讨，但是强调在解决纠纷中国家的限界，要求对基于生活世界的逻辑进行法言说的再建构。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（5），载《法律时报》第850号，日本评论社1997年3月版，第74页。

[17] 2000年4月8日北京大学知识产权学院第六届知识产权论坛就以此为主题展开过讨论。有关国外的论述，请参见Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Dartmouth Publishing Company Limited， 1996； 又参见Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley， Thomas M. Jorde， Intellectual Property In the New Technological Age， New York： Aspen Law & Business， 1997； 又参见Edwin C. Hettinger， Justifying Intellectual Property，18 Phil. & Pub. Aff. 31（1989）。

[18] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8-9页。

民法典问题探讨篇（9）

（2） 分析梭伦改革对雅典民主政治建设的影响。

【教材分析】

本课在世界历史中的地位：古希腊地区是世界文明的中心之一，在世界文明史上占有举足轻重的地位，雅典的民主政治不仅是轴心时代希腊地区文化精神突破的政治土壤，还是近代西方民主政治的源头，而梭伦改革对于雅典民主的构建起到了开创性的作用。

本课在历史教材中的地位：本课内容在必修一专题六已有涉及，在选修教材详细学习梭伦改革可以与必修部分形成知识的互补和贯通。同时，梭伦改革还和专题二中国的商鞅变法形成横向对比，向我们展示了政治文明多样性和改革的差异性。

【学情分析】

学生在高一学习中已对梭伦改革有大致的把握，同时具备一定的理性思维能力，探究欲望强。我校以四川省各地的城市学生为主，开朗活泼，领悟能力较强。但他们在深层次的认知和思维的发散、拓展方面还尚显不足，需要进一步引导学生从多层次、多视角来探究历史问题，提高历史思维能力。鉴于此，授课过程中应将趣味性与学科严谨性相结合，抓住学生的兴趣点，分层次设计教学问题。

【教学目标】

知识与能力目标：能说出梭伦当选执政官的背景；能归纳梭伦改革的措施；能利用史料分析、概括改革的特点及深远影响。 过程与方法目标：通过列表梳理梭伦改革的措施及作用；通过史料分析和合作探究的方式归纳、概括梭伦改革的影响，学会横纵比较学习历史的方法。

情感、态度与价值观目标：认识梭伦改革对雅典民主政治的奠基作用；认识改革是推动社会发展的重要动力；认识梭伦改革对现今民主政治建设的借鉴意义。

【教法学法】

教法：情境教学法，学案法，图表法，问题探究法，史料法 学法：自主学习法，比较法，归纳法，小组讨论法

【教学重难点】

重点：梭伦改革的措施和评价

难点：全面认识梭伦改革

【教学过程】

（1分钟）导入新课---教师设问：上任以来中国政坛上最流行的词语是什么呢？生：中国梦（展示图片中国梦）师口述：近代以来，面对接踵而来的困境，仁人志士们不断地为中国梦而奋斗。在两千多年前的雅典（幻灯片展示雅典的地图及图片），他们也在困境中寻梦，他们的梦是什么？又是如何脱困的呢？今天我们就来寻找答案由此导入新课。

（设计意图：由学生熟悉的热点问题入手，拉近历史与现实的距离，凝神激趣，通过反问的方式联系本课内容，激发学生的探究欲望。）

讲授新课，新课的讲授主要设计了以下四个环节：

困——寻梦（5分钟）

师设问：请同学们回顾前一节课的内容，公元前6世纪左右的雅典面临着怎样的困境呢？（黑板正板书—困 ）（生答：内忧，贵族、平民与工商业奴隶主矛盾尖锐；外患，麦加拉入侵，萨拉米危机）师：面对严重的内忧外患，假如你是当时雅典社会的一份子，你的梦想是什么呢？（幻灯片展示图表）雅典各阶层政治经济状况师：将全班同学分贵族、工商业者、平民、奴隶四组，结合雅典社会现实和屏幕上的表格思考各自的梦想。

（各阶层代表阐述梦想后）师：梦想中我发现，大家有一个共同的愿望，就是都要求改变现实的困境，扩大本阶层的利益。为了实现大家的梦想，哪些人进行过尝试呢？（生：基伦暴动，德拉古立法）这些尝试实现了你们的梦想吗？（生：没有），最终你们选择了？（生：梭伦）

（设计意图：引导学生回顾梭伦改革的背景，切身体会雅典社会的困境，积极思考，并自然融入教学情境）

重点一突破：筑梦（改革的内容）（15分钟）

（1）阅读教材二、三、四子目，讨论完成学案上的表格和2个合作探究（2）（学生填完表格后）师设问：解负令的负是什么？（债务）。废除债务奴隶能为平民享有权利提供哪些保障呢？（获得了经济独立和公民身份）如何理解社会经济的多元化？（工商业行业的多元化、产品出口方向的多元化……）（3）合作探究一：从上表可以看出，财产等级制下，财产、等级、权利和义务之间有怎样的关联？这一制度对哪一阶层最有利？是否能给公民带来真正的平等？

学生：财产越多，等级越高，权利越大，义务越多；工商业奴隶主；不能。

合作探究二：有人认为，梭伦的财产等级制是以一种新的不平等取代原有的不平等，因而是非常不平等的。你同意吗？说说你的理由。

学生：由血缘标准转向财产标准；以一种可以改变的不平等取代了不可改变的不平等，是历史的进步师引导：梭伦改革之前是按照什么标准来划分社会阶层的呢？（血缘、出身）梭伦用财产划分等级是不是新的不平等呢？因此我们就认为他此举是以一种不平等取代另一种不平等，是非常不平等的吗？从字面上讲是没有错，但我们再加上一些限定词：以财产的不平等取代了血缘的不平等，你能发现这其中有什么差别吗？---实质是以可以改变的不平等取代了不可改变的不平等，这是不是历史的进步呢？中国历史上有没有类似的举措呢？（科举制）

（4）有同学在学完梭伦改革后尝试着为他立传，这里有他写成的部分片段，请根据你掌握的知识，判断有哪些错处（幻灯片展示梭伦传记）

《梭伦传奇》片段公元594年的一个早晨，梭伦来到雅典城中心的广场上，大声宣读他制定的第一项法令—“解负令”，听完后广场上的农民和贵族们掌声、欢呼声不绝于耳，从此以后，雅典的奴隶制废除了。这个法令使梭伦赢得了更多的支持者，接着他雷厉风行地颁布了促进工商业发展的法令。在政治领域，梭伦按财产多少将公民划分为四个等级，贵族成了这项举措最大的赢家，也纷纷赞赏梭伦的伟大；此外，梭伦还创立公民大会为雅典最高国家机关，组建了五百人会议和民众法庭，使得雅典公民能够参与到国家的政治活动中，贵族专权的时代一去不复返了……雅典城邦从此走上了民主的轨道。设计意图：（1）通过填表梳理掌握梭伦改革的内容，形成对改革内容的大致认识；（2）通过教师点拨学生可能难以理解的问题；（3） 通过有梯度的两个探究性问题，鼓励学生合作学习，进行理性思考，全面认识财产等级制度；（4）最后通过对学生书写的传记《梭伦传奇》的纠错，检测学生的学习效果。以此四个过程，层层递进，突破本课的第一个重点。

重点二突破：圆梦？（改革的评价）（10分钟）

师：请问各阶层，作为雅典社会的一份子（贵族、工商业者、平民、奴隶），改革实现了你的哪些梦想？哪些梦想还没有实现呢？结合你在改革中的得失和下列材料评价梭伦改革。前后桌6人为一组讨论解决。

（幻灯片展示材料） 材料一 亚里士多德认为，梭伦采取的措施“是最优良的立法，是拯救国家的创举” ；美国史学家罗伯特：“梭伦以智慧和公正著称，他用取消债务的方式解救贫困者，又成立新政府并赋予富裕者以巨大政治权利的办法平息富人的不满。”；中国史学家顾准认为“希腊世界进入‘在民’的时代始自梭伦立法，梭伦立法为建成一个繁荣强大的雅典准备了条件”。

材料二梭伦“……如果我有时让敌对的两党之一得意，而有时又令另一党欢欣，这个城市就会有许多人遭受损失” ……战国商君（商鞅）之法，太过严苛，公元前338年，秦孝公崩，公子虔告商鞅谋反，杀鞅于郑国黾池，处车裂之刑，灭商君之族。

民法典问题探讨篇（10）

关键词：民法　国家制定法　法社会学

前言

中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]

民法典问题探讨篇（11）

从马克思主义文艺理论传入中国到文艺思想的形成这一历史时段是“中国形态”的萌生、发展期。其历史跨度大致为近现代之交到新中国的成立。

(一)马克思主义文艺理论早期译介与传播中的选择性吸收

以来,马克思主义文艺理论在中国的早期译介和传播同留学生有着密切的关系,其主要传播途径有日、俄、西欧三条,其传播特点表现在革命性的视阈和对唯物史观的强调。这种以日、俄等译本为中介的传播由于理论来源的间接性,既使得译介与传播中的个人创造性得以发挥,也不可避免地存在对理论文本的过度诠释或误读。

前后的译介与传播较之前期有了明显的进步与提高。早期共产党人如、陈独秀、瞿秋白等在译介与传播中强调了马克思主义文艺理论的革命性和意识形态功能。一些着名文艺社团对马克思主义文艺理论的译介与传播起了推动作用。如“文学研究会”对现实主义文学理论的传播,“创造社”批评群体对马克思主义文艺理论的倡导,以及“未名社”和“太阳社”对苏俄文艺理论的译介与传播,都在这一时期起着薪火相传的作用。左翼文艺界则将译介与传播推向了一个新高潮。其突出表现是:译介与传播的重心从阐释性文本向经典性文本转移,形成了马克思主义文艺基本原理引进和革命文学实践相结合的基本译介原则,展现出从混杂走向清晰的总体发展态势。

(二)“文艺大众化”论争与马克思主义文学批评中国形态的建构

“中国形态”的建构历程同20世纪以来中国文艺界关于文艺重大问题的论争有着密切的关系。发生于20至40年代的“文艺大众化”论争充分体现了中国化的马克思主义文学批评在大众化方面的自觉追求。这种追求既体现在文艺制度的初建方面,也体现在理论探讨之中。比如,在20年代中后期,“创造社”就通过设立介绍马克思主义文艺理论基本概念与范畴的“新辞源”栏目来进行文艺大众化的启蒙,甚至在译介与传播活动中将“普罗化”制度化;而“太阳社”在其理论探讨中通过形成自己的文学理论链(如蒋光慈的“革命”的文学——“新写实主义文学”—“普罗文学大众化”)和无产阶级文学批评规范(如钱杏邨的思想内容和艺术方法“二分法”)来达到大众化、普及化的目的。30年代左翼文艺运动在文艺大众化讨论中的理论探讨呈现出从多向展开到浮现重大理论问题的发展态势,诸如瞿秋白的文艺大众化“三化”原则的主张(题材的斗争化、体裁的朴素化、作者的工农化),鲁迅对苏联“同路人”理论的选择性接受,左联在文艺大众化讨论中的身份想象(“大众写”还是“写大众”、“大众化”还是“化大众”)等,最终汇集为对新旧形式关系、大众语和通俗化等核心问题的辩论,为后来的延安文艺大众化运动的理论探讨和文艺实践奠定了基础。延安时期的诗歌大众化问题讨论以及戏剧改革和新文艺推广运动(新秧歌、新歌剧、文艺下乡)中的文艺大众化探讨,相较于左翼的文艺大众化探讨,实现了从理论话语到现实实践、从抽象的“大众”到阶级的“大众”等方面的重心转移。

(三)“民族形式”论争与马克思主义文学批评中国形态的建构

“民族形式”论争主要围绕三个层面展开,并在“中国形态”建构中取得一定实绩:

1.文艺“民族性”的意识觉醒催生了中国形态建构过程中对文艺民族特性的思考与体认

茅盾、邓中夏、蒋光慈、鲁迅等人将“民族性”范畴引入理论探讨与文艺实践中,起了导夫先路的作用;在文艺民族性探讨向左、中、右三翼展开的过程中及其相互论战中,左翼将文艺的民族性问题同革命现实和民族性改造联系起来,一定程度上给这一问题的探讨打上了革命功利性的印记。抗战前夕中国共产党人对文艺“民族性”的体认则为后来的“民族形式”论争确立了一种文化学的思考角度,诸如艾思奇的文化遗产继承理论、何干之的民族传统文化观以及陈伯达对马列主义与中国共产党和中国民族文化传统之间“应然”关系的论述等,都是这种文化视角的突出体现。文艺民族性问题和文化民族性问题也由此有机关联起来,并为后来中国共产党人的新文化构想提供了一个从文艺入手解决文化问题的思路。

2.核心问题的浮现

“民族形式”问题论争最终聚焦于旧文艺的新式化和新文艺的民族化、民族文艺与西洋文艺的关系、新文艺的民族形式与现实主义的关系三个核心层面,深刻表明学界对“民族形式”问题的认识得到了进一步的深化。

3.“民族形式”理论的成型与拓展

1938年提出的“中国作风与中国气派”不仅具有方法论意义,也为国统区和延安根据地对“民族形式”的进一步论争给出了理论依据。1940年他在《新民主主义论》中对“民族形式”理论的进一步丰富,既实践着他的政治革命与新文化思想的结合,也使“文艺界民族形式运动”得到进一步拓展,如周扬对民族化与文艺发展新方向的阐述,光未然对民族形式表现的剖析,郭沫若对文艺民族新形式与大众关系的论述,以及潘梓年对“大众化”与“民族化”的关系的分析等,都是“民族形式”理论在各具体层面的展开与补充。

(四)文艺思想的形成

作为“中国形态”建构之典范的文艺思想,是及其他马克思主义文艺理论家运用马克思主义的世界观和方法论考察、研究、分析文艺问题的科学体系,是马克思主义文艺理论同中国文艺实践相结合的产物。《在延安文艺座谈会上的讲话》(以下简称《讲话》)是文艺思想形成的重要标志,其中有在时代革命和新文化构想的实践中进行文艺批评的时代创新意识,有把“为人民大众”作为其理论出发点的人民大众意识,也有大力提倡具有中国气派与中国作风的文艺批 评的民族意识。从这个意义上讲,它是推动马克思主义文艺理论中国化、民族化的典范之作。同时,我们也应认识到其他马克思主义文艺理论家在文艺思想形成过程中的重要作用。比如:瞿秋白的马克思主义文艺观及其在译介方面的巨大贡献与文艺思想的形成有着不容忽视的联系;鲁迅对文学与政治、文学与革命、文学与人民群众的关系等问题的阐述,对文艺社会作用及文艺真实性、阶级性与人性等的剖析,都达到了那个时代马克思主义文学批评中国化的新高度,这在的“鲁迅论”中得到了充分的肯定;冯雪峰的革命现实主义的理论建树、“鲁迅论”中的马克思主义文学批评实践、“主观力”与“人民力”的创新性以及《论民主革命的文艺运动》中的理论探索,都足以说明他在“中国形态”的建构和文艺思想形成中的重要成就。此外,茅盾的现实主义文学理论对的文艺源泉论的补充,的新民主主义文化建设理论(新文化四要求:民族的、民主的、科学的、大众的)对的新文化构想的启发等,都在“中国形态”的建构史上值得书写一笔。在中国现代文艺思想史上备受争议的周扬,其文艺思想的理论品格及其与《讲话》的互动关系也值得学界进行新的开掘。而胡风的实践性文艺观及其创造性转换并不因其后来的个人悲剧而掩盖其与文艺思想之间的内在联系,他的“主客观化合论”是对文艺创作规律的深刻揭示,他的“精神奴役创伤论”体现了对异化问题的本土探索,他的“主观战斗精神论”体现了对作家主体意识的关注,他的“到处都有生活说”则是对文艺源泉论在实际操作中疏漏的弥补。所有这些,都说明文艺思想是一种创造性的集体智慧的结晶。

二、马克思主义文学批评中国形态的发展与变异

从中华人民共和国成立至“”结束,是“中国形态”进一步发展以及在特殊历史条件下发生变异的时期。“十七年”文学批评在当代文学进程中扮演着创新“革命文艺理念”、整合中外文学资源、确立文学新秩序等方面的重要角色,其目标是建构社会主义文学理论新秩序。这一时段受苏联政治与文艺思想的影响,出现过多次思想批判运动,但在坚持和巩固马克思主义文艺理论上,其主流仍是积极的、正面的,“中国形态”的建构也仍然处于发展之中。“”十年,由于“左”倾理论的盛行,“中国形态”的建构出现了严重的变异,产生了多种理论误区和现实灾难,其中的教训非常深刻。

(一)“十七年”文学批评:科学性、现代性理论改造与“中国形态”的巩固

“十七年”文学批评对中国本土的传统文艺批评以及以来的各种资产阶级文艺批评进行了马克思主义的批判性继承和科学化的改造,一定程度上巩固了“中国形态”。这种科学性、现代性改造主要有三条途径:一是中国共产党领导人为适应社会主义建设时期的文艺发展以及为摆脱苏联政治与文艺思想的束缚而进行的调整。比如:在《同音乐工作者的谈话》中对“民族化”问题进行了更深入的阐述,他提出的“双百”方针不仅符合文艺发展的内在规律,更从民主性的理论高度提升了“中国形态”的理论品格,他带有鲜明方法论特色的“古为今用、推陈出新”思想既是马克思主义历史辩证法在文艺问题中的创造性运用,也为“中国形态”的建构指明了民族化的努力方向。在社会主义时期马克思主义文艺理论中国化进程中,充分考虑到文艺的固有特性和它作用于人与社会的特殊实现方式,对社会主义的文艺价值取向以及文艺的阶级性与人民性、继承性与创造性、民族性与世界性、生活真实与艺术真实、物质生产与艺术生产的关系、党对文艺工作的领导与艺术民主、作家的个人素质建设、知识分子与工人阶级的关系等诸多文艺问题作了全面的辩证的阐述,不仅超越了单纯从社会政治的视角来要求文艺和仅从文艺本身看文艺的局限,而且在延续和加快发展马克思主义文艺理论中国化的历史进程方面作出了不可磨灭的贡献。二是当时主流文艺方针与代表人物在对文艺思想的宣传和实践中进行马克思主义文艺基本原理同中国文艺批评实践相结合的理论探索,也在一定程度上起到了深化马克思主义文学批评中国化实践的积极作用。比如,周扬在批判修正主义和清算教条主义两条战线上“作战”时,对文艺艺术性、创作规律作了集中体认和阐发。他对形象化的强调,对艺术特殊性的重视,在克服公式化、概念化方面的努力,都有其积极的作用。何其芳坚持用历史唯物主义原则进行文学史研究,对当时流行的“厚今薄古”观念进行了反驳,他关于艺术典型问题的“典型性并不等于阶级性”的看法,他的“实践是检验一切理论的标准”的主张以及着名的“共名”说等,都使得一些重要文艺理论问题得到了进一步探索。三是那些被边缘化、处于政治斗争风口浪尖而又执着于真理的文艺理论家们在理论探讨的“破”与“立”中接续着马克思主义文学理论的血脉。就“破”而言,有胡风在其体验现实主义文艺思想中以“主观战斗精神”对流行的“主观公式主义”和“文艺宗派主义”的批判;有秦兆阳在其现实主义理论探索中对苏联的“社会主义现实主义”创作方法和“文艺从属于政治”观念合理性的质疑;有黄药眠“生活实践论”对苏联教条主义文论的批驳;也有学界“干预生活”命题对苏俄“无冲突论”的突破。就“立”而言,在文学内部规律探讨中,有巴人的“人情”论、王叔明的“人性”论、钱谷融的“文学是人学”、邵荃麟的“中间人物”论和“现实主义深化论”以及张光年的“题材多样化”论等。此外,在马克思主义美学中国化的初步尝试方面,王朝闻的马克思主义审美经验论对中国鉴赏家和艺术家美学传统的创造性继承、《新艺术创作论》对艺术辩证法的阐扬,以及《美学概论》在马克思主义美学中国化的普及方面的探索,在这一时期都是难能可贵的。

(二)政治化与马克思主义文学批评中国形态的变异

“”是形势认识和理论追求出现严重错位的产物。“无产阶级下继续革命的理论”对马克思主义中国化正确方向的背离,给文艺界带来了一场浩劫,也使得马克思主义文学批评中国形态的建构发生了断裂与变异。文艺界的主流意识形态及其理论的推广与宣传者通过歪曲马克思主义文艺理论而为现实的政治斗争服务(如“部队文艺工作座谈会纪要”),不仅没有为马克思主义文学批评中国化的实践提供新的理念,反而在极“左”路线和庸俗社会学的主导下,完全歪曲和篡改了马克思主义文艺理论所强调的现实主义及其真实性原则,将文艺的政治性、功利性推到实用主义的极端。这一时段的马克思主义文学批评理论的探讨陷入了多重误区,出现了文艺性质认识中的所谓“从属论”、“服务论”、“工具论”,创作方法认识中所谓的“三突出”、“两结合”、“题材决定论”,以及文艺与生活关系认识中的所谓“唯一源泉论”、“改造先行论”。

三、新时期以来马克思主义文学批评中国形态的建构实践

新时期开始至今(指“”结束至今)是“中国形态”建构的多元综合创新期。其中,“”结束到80年代中期是文艺理论界的自我反思和调整期,文艺学的各种论争对于恢复马克思主义文艺学说的指导地位、重启“中国形态”建构,起了积极的推动作用。邓小平文艺思想是这一时期“中国形态”建构的创新性、典范性成果。80年代中期到90年代初期,“中国形态”的建构在学界的理论自主性追求中稳步前行。90年代以来,社会文化转型语境下的“中国形态”的建构实践则具有面向当代、面向世界、注重对话、注重理论创新的鲜明时代特征。

(一)新时期以来的文艺学论争与“中国形态”的建构实践

从“”结束到80年代中期,伴随着文艺学问题的各种论争,“中国形态”的建构在论辩中发展,其间伴随着各种对立因子的碰撞与冲突,如文艺观念的旧与新、对马克思主义理解的浅与深以及政治气候的阴与晴等,将“”结束伊始理论界霜冻初解的历史场 景一并敞现了出来。文艺与政治关系作为马克思主义文学批评中最重要的问题之一,经过反复论辩,最终正式以“文艺为人民服务、为社会主义服务”取代“文艺从属于政治”、“文艺为政治服务”的口号。这次拨乱反正强调了文艺的相对独立性,对党的文艺方针作了重大调整,为“中国形态”的建构打开了思想解放的新局面。

现实主义问题论争及其相伴而生的艺术真实和艺术典型问题的论争,强调了文艺与生活的联系及艺术真实与生活真实的区别,突出了思想性和艺术性的统一,区分了自然主义与现实主义的界限,清理了“写真实”与“写本质”的关系,开掘了艺术典型的多种内涵和基本特征,一定程度上恢复了马克思主义的现实主义文学理论的原貌。其中贡献尤大者是理论家陈涌,他以“真实性”与“倾向性”、“典型”与“阶级性”、“美学”与“历史”等核心范畴构筑其现实主义文学理论体系,注重培育理论感、历史感和艺术感“三感”的结合,始终坚持把握经典文论应回到经典作家的原着和回到对象(作品)本身。“两结合”问题论争中,王元化用感性—知性—理性三分法的哲学认识论,取代感性—理性二分法,廓清了学界对马克思“由抽象上升到具体”这一经典命题的惯性认知[1],对文艺界的“抓要害”、“抓本质”、“写本质”、“三突出”等错误文艺观进行了认识结构上的纠偏。不少论争使得马克思主义文艺理论的原貌得到了不同程度的恢复与应用,比如:在“形象思维”问题论争中引入马克思主义认识论中关于“掌握世界”方式的论述,用马克思主义历史唯物论解释“共同美”的形成,用马克思主义的“美学的和历史的观点”取代“政治标准第一、艺术标准第二”的文艺批评原则,在“文学的人民性”问题的论争上打破了言“人民性”必取消“党性”原则的理论,从“民主性精华”的理论高度上承认了“人民性”存在的合法性,等等。一些论争则凸显出“中国形态”建构的自觉意识。如:艺术生产与物质生产发展不平衡关系问题的论争直接同社会主义时期经济与文艺建设的现实联系起来;在从人性、人道主义的讨论到“文学是人学”命题的重新确立过程中,周扬、黄药眠、王蒙、钱谷融等学者或从理论的自我批判、或从马克思主义社会实践理论、或从创作经验的实际、或从人性共同形态与典型的关系等方面,不同程度地深化了对这一命题的本土探索。

(二)邓小平文艺思想的创新性及其对“中国形态”建构的影响

邓小平文艺思想是中国特色社会主义的文艺思想。它作为当代马克思主义和当代中国文艺实践相结合的产物,是马克思主义文艺学说和文艺思想在新的历史条件下的继承和创新性发展。文艺学界在邓小平文艺思想指导下,深入进行“中国形态”的探索,在一些方面取得了突破性进展:(1)在文艺与政治及社会生活关系问题上,通过纠正传统机械反映论的偏颇,深入探讨了文学主体性及艺术反映能动性问题。(2)在文艺本质问题上,吸收传统意识形态论、艺术反映论的有益成分,整合现代西方哲学、美学思想,先后提出了情感本体论、自由象征说、审美反映论、审美意识形态论等多种新说,丰富、拓展和深化了对文艺本质的认识。(3)在文艺理论哲学基础问题上,以马克思主义的哲学反映论或辩证唯物主义的认识论为基础,深入拓展了以历史唯物主义为基础的哲学实践论的研究,一定程度上实现了文艺理论研究中实践品性的回归。(4)通过对人性、人道主义和异化问题的论争,重新确立了“文学是人学”的命题,并对马克思主义人学理论进行了补充和丰富。(5)重新探索了马克思主义倡导的“美学的观点”与“历史的观点”有机统一的理论,初步建立了“外部研究”和“内部研究”相结合的文艺理论研究格局。

(三)实践论美学的拓展与“中国形态”的建构

20世纪50-60年代关于“美的本质”的美学大讨论,到了80年代演化为实践论美学的独树一帜,促其蓬勃发展者当推李泽厚、朱光潜、蒋孔阳等人。李泽厚的主体性实践美学通过马克思主义的实践观改造康德的先验主体性,突出了“实践”范畴中潜含的“主体性”内涵,这对于推动美学摆脱静态的认识/反映模式,对于文艺学界突破长期以来所习惯的哲学——文艺社会学阈限,有着深远的意义。李泽厚的“积淀”说,虽然只是对“实践”范畴之于僵硬的心物、主客以及感性与理性对立的超越等问题的理论猜想,但其对康德先验认知模式、荣格原型理论、贝尔“有意味的形式”、皮亚杰的发生认识论原理和格式塔心理学的“异质同构”等西方思想资源都进行有效吸纳,并与马克思的“自然的人化”等思想相互参证,不失为一种当时高出国内同侪的本土理论创构。朱光潜之于“中国形态”建构的重要意义不仅仅在于他呼应李泽厚引用马克思实践观点的做法,将其“美是主客观统一”观点与马克思的实践论融为一体,借以形成新的实践论美学观;更在于他的自我解剖、自我批判精神和对真理永不停息的寻求,以及对马克思主义的自觉学习与不断发现。相比某个概念范畴或理论形态的建立,这种精神在未来的“中国形态”探索中更弥足珍贵。“美在创造中”是蒋孔阳自选集的书名,是其美学思想新体系的凝练,也是其学术品格与心路历程的集中体现。他的以实践论为哲学基础,创造论为核心的审美关系论,其理论创新是多方面的,诸如“美在创造中”、“美是多层累的突创”、美是“自由的形象”等多个命题的提出,不仅继承了马克思主义学术研究的历史性研究和逻辑性建构相结合的原则,更显示出历史总结和再创造的品格。

(四)理论自主性的追求与“中国形态”的建构

在理论自主性的追求中拓展马克思主义文学批评理论的深度与广度是这一时期“中国形态”建构特点。主要体现在:(1)对文艺研究方法的多元化追求。80年代中期以来,各种西方现当代文艺学方法被纷纷引进本土文艺批评实践,并大致形成了科学主义和人文主义两大派别。它们对批判庸俗社会学和机械论的思维方式、推动文艺研究方法的多样化、丰富和发展马克思主义的辩证思维,起到了一定的促进作用。(2)文学的主体性论争。刘再复的文学主体论作为对“文学是人学”这一原有命题的深化努力,因其“主体”的先验给定性而陷入理论盲区,与马克思关于人的主体性发展的三大历史形态的理论也有所偏离,并由此引发了学界关于文学主体论与文学反映论的论争与冲突。它在“中国形态”建构进程中的意义就在于它引发了学界对庸俗社会学之弊端的思考和对单纯认识论文艺学的反思与批判。(3)文学“审美反映”论和“审美意识形态”论的确立。从其形成过程来看,它们是中国学者在坚持马克思主义文艺基本原理的同时,整合本土理论创造(如王国维的超功利艺术本质观、鲁迅的“不用之用”文艺本质观、朱光潜的艺术审美本质理论、蔡仪的形象反映说、李泽厚的情感表现说、王朝闻的艺术审美反映说等),又经钱中文、童庆炳、王元骧等学者通过对文学政治工具论的深入批判和对文学特殊性的深度开掘,并整合马克思主义的存在与意识的关系理论和经济基础与上层建筑的关系理论而形成的。可以说,它们既是中国当代学者的集体理论结晶,也是对马克思主义文艺理论的创造性延伸。(4)在“中国特色的文学理论”的建设性探讨中初步提出中国特色文学理论的当代形态构想。陆贵山、朱立元等人的当代马克思主义文艺学体系建构和董学文的以文学理论科学性诉求为理论支撑的建设有中国特色的马克思主义文艺学当代形态的构想,是这一时期的重要收获。

(五)社会文化转型语境下马克思主义文学批评中国形态的建构实践

90年代以来,随着市场经济的开启和中国社会全面而深刻的转型,文学批评在多元化和多样化的追求中走向“众声喧哗”。“中国形态”的建构呈现出面向当代、注重比较与对话的特征。其建构实践主要体现在以下几个方面:

1.文学“现代性”论争与“中国形态”的建构实践

20世纪90年代中国学界在文学批评领域逐渐展开“现代性”的论争,由于“现代性”话语内涵的多义指向,使得这一视阈下的文学批评实践陷入了某种困顿,但它关于中国文学现代性规范的剖析、关于中国现代化进程与文学思潮发生之间内在联 系的分析,一定程度上引发了人们对马克思主义现代性理论的深度思考。它在现代性视野中进行的中国文艺思潮史研究,则是借鉴西方理论对马克思主义文艺史观的本土拓展。

  2.“人文精神”大讨论与“中国形态”的建构

这场针对性明确而其内在含义却甚为模糊的讨论作为“对精神滑坡的集体抗衡”[2],主要是在精神/物质的论述结构中去质疑交换原则和消费逻辑对精神文化的压迫。钱中文的“新理性精神”论、童庆炳的“文化诗学”、鲁枢元的“生态文艺学”等,是文艺学界作为对现实人文精神之失落的回应。这其中,“新理性精神”论是马克思主义文艺理论中国化指导下构建人文精神的新尝试。“文化诗学”主张在市场化、产业化及全球化语境下通过对文学文本和文学现象的文化解析,提倡深度的精神文化,提倡人文关怀和诗意追求,是对马克思主义人文关怀的新回应。

3.“文化转向”与“中国形态”的建构

20世纪90年代以来,西方“文化研究”进入国内文学批评视野。由于马克思主义文化理论对文化研究具有深远影响,文化研究的一些重要理论框架、阐释模式乃至概念范畴都在以不同方式回归马克思。因此,探讨马克思主义文化理论的内容特点及其与文化研究的关系、探讨马克思主义文化理论与文学理论的关系、马克思主义文化理论与当代批评建设的关系、为当代文化批评寻找坚实的理论支持,一直是90年代以来学界关注的热点。其中对于“中国形态”建构具有启发意义的是:(1)一些“文化研究”学者力倡文化研究理论的本土化及中国学派的建立;(2)市场经济条件下伴随着文艺新业态的产生而兴盛的本土“文化产业”论。

4.“理论创新”时代的“中国形态”建构

进入新世纪以来,在“三个代表”重要思想和科学发展观、社会主义和谐社会论的指引下,特别是在党的十七大报告明确提出要与时俱进、“不断推进马克思主义中国化”的思想激励下,文艺理论界掀起理论创新的热潮,“中国形态”的建构真正步入了一个理论活跃期。这些理论探讨呈现出多元化的探索路向:(1)开始探讨“马克思主义文艺理论中国化”这一命题的科学性和其中的“中国化”的基本含义。对中国化与民族化、大众化、时代化、实践化之间的联系和区别展开了深入的探究。(2)开始对马克思主义文学批评中国化的进程进行历史分期描述或研究,形成了“三期”说(经典着作译注期、理论体系探讨期和当代形态建构期)和“五期”说(启蒙、奠基、“十七年”、“”、新时期)①。(3)开始总结中国化马克思主义文学批评的基本特征(如革命实践性、伦理意识形态性、整合和谐性等)[3]。(4)开始探讨马克思主义文学批评中国化的理论形态。如提出以马克思主义实践论哲学与人学的统一为理论基点的主体论、本体论与价值论有机统一的系统整合式批评形态[4]。(5)开始探讨马克思主义文学批评中国化的基本路径。如提出“中国化”、“民族化”、“科学化”相统一的建构途径和发展道路。(6)开始总结马克思主义文学批评中国化进程中的重大环节和重要理论成果。(7)考察了中国化马克思主义文艺批评标准与方法的演变。(8)从艺术人类学视角对马克思主义文艺理论话语中国化问题作了解析、评估和展望。(9)初步分析了马克思主义文论中国化研究中的全球化语境。(10)剖析了马克思主义文艺理论中国化中存在的问题,对“去政治化”、“去意识形态化”或融合西方理论以标榜马克思主义文艺理论中国化等各种“泛马克思主义文艺理论中国化”现象进行了清理和批判[5]。