民法典应用案例大全11篇
时间：2023-05-28 09:41:53
民法典应用案例篇（1）
中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。
二、中国的民事司法案例与判例法试点
（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复
中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。
（二）最高人民法院公布案例
中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。
中国的案例与国外的判例,有以下不同:
1.判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。
2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。
因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。
3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。
判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。
中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。
（三）个别地方法院进行判例制度试点
近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例）的作用
判例的作用有以下四点:
（一）判决预测
判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。
中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]
（二）促进理论发展
判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。
一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故
一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。
（三）促进法律完善
法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。
再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。
上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。
（四）法学教育的辅助手段
法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]
判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。
判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。
四、创立中国的判例制度
中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。
民法典应用案例篇（2）
我国至今没有建立判例法制度，尽管不少学者在用“判例”或者“判例法”的词语讨论中国法的有关问题[1].[1]不过，在制定法的滞后性以及幅员辽阔的疆域所形成的地区差异性的具体国情映衬下，我们看到了西方国家法律制度中“判例法”所散发出的魅力。对于没有统一法典的现代行政法学来说，中国的不少学者对于移植判例法制度的切切心情是完全可以理解的。没有判例法传统的法国通过判例成功地发展出了一套充满活力的行政法体系，并获得“行政法之母国”的美誉，更让我们深信判例法制度同样可以给中国行政法带来勃勃生机 .（1）然而，以历史发展的视角看，判例法是在缓慢的历史变迁过程中所形成的法律制度，决不能毕其功于役。笔者倒更希望它是一个“自发社会秩序” ，（2）在这种法律秩序下，“凭着一个又一个判例，自由慢慢地扩展到下层” .（3）因此，我们不要把目光总是投向欧洲大陆、英美国家，还是认真地看看我们自己当下正在起着事实上法渊之作用的、或许它就是未来中国判例法前身的“典型案件” .（4）
一、“典型案件”的界定
“典型案件”在中国大众语境中通常可以指已经发生的、具有特别意义的案件。如到每年的年底，政府有关职能部门、司法机关就会向社会公布本年度发生在其管辖领域的“十大典型案件”，以作警示、教育之功用。因此，典型案件可以用在新闻报道中，也可以用于人们日常交流的语言中，至今法律还没有正式赋予它特别含义。但是，本文所论的“典型案件”却具有特别意义。这种具有特别意义的“典型案件”源于最高法院以一定形式向社会公布，并赋予其在下级法院审理案件时具有参考、指导作用。根据现有的“典型案件”形成制度，笔者将它分为两种模式：
第一种“典型案件”是地方各级人民法院作出的裁判，经最高人民法院审判委员会讨论通过的，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊登的案例。它的依据是《人民法院改革五年纲要》（1999-2003）。该《纲要》规定，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考” .（5）由于这类案件的原始材料源于地方各级法院的裁判文书，所以笔者将其称之为“地方法院典型案件”。
地方法院典型案件形式上有“裁判摘要”和“案件事实”两部分构成。“裁判摘要”是典型案件判决的核心理由，由最高法院根据案件的内容提炼而成。如在“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，最高法院将其判决的核心理由表述为“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销” [2]（p434-473）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的一般规则。“案件事实”取材于地方法院的判决书。如果它是一起两审终审的案件，则由最高法院在两个行政判决书的基础上作必要的取舍后，形成案件内容，如“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案” [3]（P518-522）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的案件事实，在法院比较是否属于类似案件起识别的作用。在地方法院典型案件中，最高法院不公布其案号。如地方典型案件来源于一审判决的，则在最后说明一下本案是否已生效的情况。
第二种“典型案件”是由最高人民法院作出的“具有典型意义、有一定指导作用的案件的”裁判文书，并在《公报》上刊登的案例。它的依据是《最高人民法院裁判文书公布管理办法》。这类裁判文书的公布，并不需要最高人民法院审判委员会讨论通过，而是由“办公厅对拟公布的裁判文书进行审核。必要时，报主管院领导审核” .（6）笔者将其称之为“最高法院典型案件”。
最高法院典型案件形式上由“裁判摘要”和“最高人民法院行政判决书”两部分构成，如“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案” [2]（P291-295）。 “裁判摘要”部分与地方典型案件相同，它以简洁的语言表述本案的判决核心理由。而“最高人民法院行政判决书”则记录了法院认定的“案件事实”，保留了判决书的原貌。它不仅有案号，而且连合议庭组成人员也不删除，想必这是原汁原味的《行政判决书》。由于最高法院在公布裁判文书时，已经明示了“裁判摘要”，故笔者认为它在形式上符合“典型案件”的要求。“裁判摘要”和“案件事实”的功能与“地方法院典型案件”相同。
除此之外，最高法院“对有重大影响的案件的裁判文书，商请人民日报、法制日报等报刊予以公布” .（7）这类案件公布的目的不在于它对下级法院的“指导作用”，更多地是一种教育、宣传的意义，一般也没有“裁判摘要”。另外，由最高法院行政庭编的《行政执法与行政审判》，迄今已公布了29份“最高人民法院行政判决书” .（8）由最高法院行政庭编的《行政审判指导》，迄今已公布了3份“最高人民法院行政判决书” .（9）在形式上与《行政执法与行政审判》公布的行政判决书相同，但其中若干《行政判决书》已经在《公报》上公布过。依照其第1辑中的“卷首语”称：“随着行政诉讼制度的不断完善和行政审判实践的不断丰富，《行政审判指导》将会更好地发挥业务指导刊物的积极作用。” 因为它们没有在最高法院《公报》上公布，所以这三种方法公布的裁判文书，笔者没有将其列入“最高法院典型案件”范围予以讨论。
二、“典型案件”的基本功能
根据《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）和《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定，典型案件的基本功能是“供下级法院审判类似案件时参考”和“具有典型意义、有一定指导作用”。显然，最高法院希望通过“典型案件”的司法实践不断积累经验，待条件成熟时嬗变成为一个判例法制度。这一“静静的革命”如能谋划成功，那么最高法院对中国法治事业贡献将是功德无量。从最高法院文件中所确定的“典型案件”之基本功能，我们可以作如下三个方面的展开：
1.典型案件适用于下级法院。这意味着除了最高法院外，下级法院在审理行政案件时，需要关注最高法院已经公布的典型案件中所形成的一般规则与认定的案件事实，同时，也意味着其他任何下级法院都不宜公布“典型案件”。但在实务中，有的地方高级法院也在通过典型案例指导下级法院审理案件，以在本区域内统一法律的适用 .这种做法能否在现行典型案件制度下获得认可，是一个可以讨论的问题。当然，以正常途径如在法院网站上公布裁判文书供公众查阅，则不要禁止之列。但是，需要解释的问题是，一个初级法院所判决的案例，如被最高法院以“地方典型案件”公布之后，为什么对该初级法院的上级地方法院也有“参考”、“指导”之作用呢？有学者以如下理由提出了否定性的观点：“既然判例可以来源于各级法院，下级法院的判决被上级法院遵守，在法理上是否说得通？判例制度存在的基础之一是上级法院尤其是最高法院权威的树立，判例只能约束本级法院和下级法院，这是判例制度的基本规则。即使下级法院的判决经最高法院确认、公布、编纂，也难以改变判例的来源是下级法院的事实，这样在实践中必定会造成判例权威和约束力的流失，判例制度的功能和价值也就无从发挥了。”[4]笔者认为，这一观点是值得商榷的。下级法院裁判案件所阐述的理由，经过最高法院审判委员会的讨论决定作为“典型案件”公布后，已经形成了具有最高法院意志的判决理由，当然适用于所有下级法院。另外，典型案件是否约束最高法院？笔者以为，从法的稳定性、可预测性之功能要求看，最高法院也应当尽可能地遵守已公布的典型案件所确立的一般规则。如果最高法院否定“典型案件”适用于它正在审理的案件，应当给出充分的否定性理由。
2.典型案件适用于“类似案件”。典型案件所具有的“参考”、“指导”作用，限于与典型案件“类似”的案件。由于典型案件所提供的是处理类似案件的 “一般规则”，所以，这里的“类似”应当是事实问题和法律问题的类似。一位我想不起是谁的哲人说过，世界上没有相同的案件，如同没有相同的树叶一样。这是一句真理成份很高的法谚。但是，世上没有相同的案件，并不等于没有相似的案件。西方国家经久不衰的判例法制度，不正是一个最好的佐证吗？不过，对于我们来说，今天如需要典型案件在行政诉讼中发挥指导作用，那么我们是否已经获得了一种类似案件的区别方法。通过这种方法，我们可以找到相类似的典型案件，适用典型案件所确立的一般规则。
在判例法制度中，这种方法称为“区别技术”（distinguishing technique）。“区别技术是对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。”[5]在这种区别技术的指导下，我们可以找出正在审理的案件与典型案件之间的异同，以及这种异同是否达到了足以适用或者不适用典型案件所确立的一般规则。比如说，虽然勒令退学的事由不同，但是对于被处分者来说都是失去了受教育的权利。因王惠民诉郑州大学勒令退学处分案与田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案之间具有类似性，所以，河南省郑州市二七区法院认为，勒令退学涉及到被处分者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处分决定的单位应当将该处分决定直接向被处分者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。郑州大学没有按照上述程序办理，忽视了当事人的申辩权利，属程序违法。最后，法院认为被告郑州大学对原告王惠民作出的处分决定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法。故法院依法判决撤销被告郑州大学2004年9月23日对原告王惠民作出的处分决定，判令被告郑州大学让原告王惠民返校学习[6].如果我们熟悉田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案，那么我们可以清楚地看到，二七法院这一判决理由直接来自于此案[7]（686-689）。应当说，这是一起识别类似案件比较成功的案例。
3.典型案件对类似案件具有参考、指导作用。“参考”、“指导”意指典型案件对法院审理类似案件时具有一种说服力，即通过法官的认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力 .（11）典型案件显然是具有法律意义的资料，当它通过一定程序由最高法院加以认可之后，足以对下级法院审理类似案件产生具有一定权威性的法律影响。因为，“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。”[8]对于当事人来说，在行政诉讼中基于典型案件的判决理由进行的抗辩或者反驳，并不当然具有约束法院审判权的效力，但它具有一种影响力。如果案审法官给出了自己的理由以排除典型案件在本案中的适用，也并不为法律所禁止。但是，由于审级制度可能会使其所判案件被提交到上级法院甚至最高法院，在这种情况下，法官不可能完全将典型案例弃之一旁。在审级制度的压力下，法官可能会尽可能地考虑典型案件所确立的一般规则，即使不适用典型案件所确立的一般规则，也可能不会让自己作出的判决离之太远。当然，从严格意义上说，我国的“典型案件”不是比较法上的“判例法”，但是，从功能意义上说，它今天在中国正起着事实上的法源作用。这种事实上对法院判案产生的拘束力，如“参考”、“指导”作用并不表现为它对判决理由的实质性支持，而是对判决理由的强化、稳定，从而提升判决的正当性。
三、“典型案件”生成的制度性修正
“典型案件”是在不改变现有法院体制的前提下内生的一项制度，尽管如此，它仍然需要现行的法院体制作出适当的回应，以满足“典型案件”生成的需要。“典型案件”本质上是有限地承认司法创造一般规则，在当法的理念与我们现有所奉行的认识有一定的差距，当我们的认识还没有达成一种共识之前，对现有法院体制进行根本性的改革，诸如建构判例法之类的动作，只会导致我们的法院体制原地打转，甚至可能后退一大步。基于这样的认识，笔者以为以下三个方面可以作为现行制度适应“典型案件”生成的优先方案：
（一）适当扩大“典型案件”的核准权限
中国之大引生的地域性差异是否可以接受由最高人民法院统一核准的“典型案件”？基于法制统一性的基本要求，在法理上肯定这一问题的难度并不大。但问题是我们如何处理因地域差异性和法制统一性之间凸生的实质不平等性。如果我们没有匹配的制度强行抹平这种不平等，由此生成的社会问题可能会成为法治社会形成的重大障碍，甚至可能成为冲击当下社会秩序的一种破坏性力量。因此，基于这样的考虑，是否可以将“典型案件”的核准权下放至高级法院，而最高法院则行使“典型案件”备案的事后审查权 .（12）
凡因适用地方性法规、自治法规和地方政府规章而引起法律审的行政案件，它的法律审法院为高级法院，其它法律审的行政案件为最高法院。当然，最高法院保留对高级法院核准的“典型案件”的撤销权。后者的事后撤销权主要是保障高级法院在核准“典型案件”时，应当将自己的行为限制在法制统一原则可以容忍的范围内，不至于走得太远而背离法制统一原则的精神。当然，最高法院可以在具体案件的审理中，否定高级法院核准的“典型案件”，并以自己的“典型案件”取而代之。
通过修改诉讼法设立法律审是“典型案件”通向判例法的程序之路。在法律审下，申请人只能以原审判决法律错误为由提出申请，而是否启动法律审程序的决定权在于具有法律审的法院（高级法院和最高法院）。这样的制度安排是基于如下考虑：当法律审法院在审查申请人的申请之后，认为其所提出的法律适用问题具有一定的普遍性，且法律规范的不确定性需要作出统一的解释，从而确保法律规范的安定性、可预测性。
（二）废除案件请示制度
附有具体个案背景的请示制度源于解放之初人民司法制度的不完善，确认于上个世纪80年代 ，（13）规范于90年代 .（14）案件请示制度因为被人指责为变相剥夺当事人的上诉权而长期为人所诟病，但是，它对法制统一所起的积极作用也是不容否认的。当然案件请示的启动、附有具体个案材料的取舍以及下级法院在请示中所表现出来的倾向性意见，从公正程序的角度看，这种“犹抱琵琶半遮面”的做法也并不是无可挑剔。一方面请示制度不断被强化的原因与下级法院规避因判决所带来的风险责任有关，另一方面也涉及到法官解释不是注释法律的能力、方法与技术的欠缺。前一个问题其实是如何考察法官业绩的政策问题，稍作调整在现行制度的架构内也不会产生多大的波折；后一个问题则随着大量受过法学院系统训练的法官逐渐成熟并成为业务骨干，也不是一个需要在制度上有多大突破方能解决的问题。所以，废除案件请示制度，以“典型案件”代之的主客观条件已基本成熟。
（三）合并“典型案件”形成方式
依现行制度，“典型案件”有两种方式产生：一种是地方法院终审的案件，经最高人民法院审判委员会讨论通过后，以“案件”的方式公布于《最高人民法院公报》；另一种是由最高人民法院终审的案件，在最高人民法院办公厅审核后，以“裁判文书选登”的方式公布于《最高人民法院公报》。“典型案件”具有创制一般规则的功能，从现有法院制度的安排看，应当由人民法院的审判委员会统一“典型案件”的核准权，并以统一的文号公布。高级人民法院公布的“典型案件”亦同。
虽然外人一般很难了解《中国案例指导》出台的背景，但以这种方式落实《人民法院改革纲要》（2004-2008）第13 条的规定并不妥当。尽管它是由“两高”联合编辑，尽管它在前言中表达了“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法辩论理由引用……公布和研究这些案例，可以引导类似案件的同案同裁判” [9]（P1）。但是，由一个“编辑委员会”而不是“审判委员会”统一审核“典型案件”，显然欠缺权威性。与最高人民检察院联合编辑，从“典型案件”所具有的“创制一般规则”的功能要求看，显然是不妥当的。这样的书籍可以出版，但不能替代《人民法院改革纲要》中提出的“建立和完善案例指导制度”。
结 语
从“典型案件”是否走向“判例法”，似乎不宜由今天的我们作出肯定还是否定的回答，顺其自然的发展对于我们来说可能是一个最好的选择。只要成文法的先天性缺陷不能从其自身获得克服，那么，作为弥补其漏洞的补充性创造一般规则——无论是“典型案件”还是“判例法”——都具有存在的正当性。
注释：
[参 考 文 献]
[1] 沈宗灵。当代中国的判例[J].中国法学，1992，（1）：32-37[Shen Zongling， Cases in Modern China， China Legal Science No.1， 32-37（1992）。]
[2] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2004年卷）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Office of Supreme Court， Supreme
Court Gazette of the People‘s Republic of China （2004），
Beijing： People‘s Court Press， 2005.]
[3] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2005年卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.[ Office of Supreme Court，
Supreme Court Gazette of the People‘s Republic of China （2005），
Beijing： People‘s Court Press， 2006.]
[4] 王霁霞。行政判例制度研究[J].行政法研究，2002，（4）：46-52.
[Wang Jixia. Administrative Case Study[J].
Administrative Law Study， 2002，（4）：46-52.]
[5] 董茂云。法典法、判例法与中国的法典化道路[J].比较法研究，1997，（4）：337-367.[ Dong Maoyun. Code， Case Law and
the Codification Approach of China[J].
Comparative Law Review， 1997， （4） ：337-367.]
[6] 最高人民法院公报编辑部编。中华人民共和国最高人民法院公报全集（1995-1999）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Editor Room of Supreme
Court Gazette， The Collected Edition of the People‘s
Republic of China（1995-1999）， Beijing： People‘s Court Press， 2005.]
[7] 井长水等。“起哄”学生告赢郑州大学[N].法制日报，2005-11-16（7）。[Jing Changshui， et al. Troublesome Student
Defeats Zhengzhou University[N]. Legal Daily， 2005-11-16（7）。]
[8] 卡尔？拉伦茨。法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.[ Karl Larenz， Legal Methodology， Chen Ai‘e （Translator），
Beijing： Business Press， 2003.]
[9] 最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会。 中国案例指导[M] .北京：法律出版社，2005.[ Edition Committee of China Cases Guidance of Supreme Court and Supreme
People's Procuratorate， China Cases Guidance，
Beijing： Law Press， 2005.]
注释：
（1） “一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第19－20页。
（2） 关于“自发社会秩序”的意义，参见[英]哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。
（3） 英国19世纪著名诗人阿尔弗雷德？丁尼生的诗，转引自李克强等译的《法律正当程序》代译序，法律出版社1999年版，第5页。
（4） 之所以笔者在这里不使用“判例”，是因为我们并没有“判例”制度，只有与“判例”相类似的“典型案件”。当然，我希望通过“典型案件”发展成为比较法意义上的判例法。
（5） 《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）（最高人民法院1999年10月20日）。
（6） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第3条第5项。
（7） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第2条第1项。
（8） 《行政执行与行政审判》由法律出版社出版，总1-4辑为《行政执法与行政审判参考》，现已出版18辑。
（9） 《行政审判指导》由人民法院出版社出版，现已出版4辑。
（10） 2005年12月28日至29日在杭州召开的，由最高人民法院、亚洲开发银行主办，由浙江大学公法与比较法研究所承办的“WTO与司法审查制度的改革”学术研讨会上，北京市高级人民法院行政庭副庭长程琥博士在发言中提到：“北京市高级人民法院这几年将一些典型的、新类型的行政案件，由行政庭作案件评析之后，发给下级法院在审理类似案件时作参考，取得了比较好的效果。”
（11） 郭道晖教授把这种作用称为“参照”，参见《提高判例的法理质量》，载珠海市非凡律师事务所编的《判例在中国》，法律出版社1999年版，第72页。笔者认为，在行政诉讼中因存在“参照规章”的法律规定，为了两者之间有适当的区别，对于典型案件暂且还是用“参考”、“指导”作用为好。
（12） 当下司法实务中已有这样的尝试，如江苏省高级人民法院的《参阅案例》是该院审判委员会主办的内部资料性月刊，经《参阅案例》的典型案例，全省各级法院在审判相同或类似案件适用法律时可以参照。
民法典应用案例篇（3）
一、民法的渊源的概念
民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系
我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。由此可见，当前中国民法的渊源包括：
（一）制定法
我国民法的渊源主要是制定法。包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释
根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约
国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
（四）国家政策 本文由收集整理
《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。
（五）习惯
我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。
（六）判例
对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。”[2]笔者赞同后一种观点。2005年，最高人民法院提出了建立案例指导制度的设想。案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。
三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系
（一）关于几种民法渊源的争议
1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源
对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。
持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。”[3]
条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。[5]
对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。（2）民事政策对民事社会的理性调节。民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。（3）民事政策的司法裁判功能。如果民事司法的法律渊源源范围规定过窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。[6]
2.习惯在民法典中的地位
目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理
由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。这是民事习惯的适用条件和限制原则。其次，民法典应适当地吸收民事习惯。未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要方面。
3.建立怎样的判例制度
因历史原因，当前我国并不把判例作为民法的渊源，也不承认判例法。就应否确立判例法制度这一问题，主要有赞同、反对与折衷等三种观点。
赞同论者认为在成文法为主的前提下，我国应建立判例法制度。理由主要有：（1）成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可弥补成文法制度的不足。（2）中国历史上一直存在判例传统。（3）西方两大法系出现的相互靠拢的新趋势，使得判例法的价值更加突出。（4）根据现在法制建设的状况和要求，引进判例制度是必要和可行的。
反对论认为判例与中国的现实不符，甚至“判例法”的提法亦是不妥当的。反对论者所持的理由有：（1）判例法制度不适合中国现行政治制度。（2）中国古代传统上虽有判例法，但法官常常以例破律也即滥用他们的权力。（3）中国法官缺乏判例法方法论经验，绝大部分法官、检察官和律师没有受过判例方法的训练。（4）判例法本身具有缺陷。判例法的缺陷包括：法官造法不民主、在适用时创立是溯及既往的法律、以个别案件为基础具有片面性等。（5）判例法往往是由一个人或几个人匆忙做出，不像制定法那样以精确的词语来表达。
折衷论者认为，判例只能起参照作用。持这种观点的学者认为应当区分判例法与判例，前者是法律，而后者不是法律，在审判过程中起参考作用。
笔者基本赞同折衷论，认为既不能建立英美法系一样的判例法制度，将判例法作为我国民法的正式渊源，和制度法具有同等的效力，也不能全盘否定判例作为民法渊源的功能和作用。应该赋予判例以法律约束力，在民法典中确认其效力和补充渊源的地位。目前我国司法实践已经吸收西方判例法制度的优点建立了案例指导制度。但我国案例指导制度下的指导性案例并未被赋予法律效力，而是停留在“参照”、“参考”的随意状态，难以发挥其应有的功能，因此民法典应当对其效力作出规定。
4.法理（学说）能否成为我国民法的渊源
法理的存在形式无外乎学者的学说和法官的判例两种。在我国，学说作为法渊源地位存在不同看法。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要的作用应为民法补充渊源的一种。
具体而言，法院在选择法理（学说）作为补充渊源时，应采用如下标准：就同一法律问题有多种学说时，采通说；就同一法律问题有旧说与新说时，尽量采新说；在持论者的权威性程度不同时，尽量采权威学者的学说。[9]法院在充分的自由裁量权选择学说时，应考虑拟采用的学说能否使将要适用的具体案件得到公正处理。
民法典应用案例篇（4）
当一个案例放在你面前时，你必须认真，细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。因而，应先用简单的草图构划出案例的多种不同的法律关系与细节，以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点，而不必在遇到问题时再从头阅读案例（此时因时间限制往往会草草地一目十行地阅读），既浪费时间，又可能忽视案例中提供的细节。因为在案例中教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节，并以此设计考核的内容，比如：〝实验中学的学生〞就隐含了他是未成年人，他已过七岁，他是限制行为能力人（参见德国民法典第106条。澳门民法典第111条与第112条没规定未成年人的定义与行为能力问题，这两条与德国104条与106条相关，但是没有明确订立限制行为能力人条款。）。当然也有例外情况：比如实验中学生已经是成年人了，但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主，即他是未成年人，否则综合性的教学案例就难以设计其中间目标与最终目标。只要你从附合生活事实的角度去观察所提供的案例，将案例作为一个整体去阅读，并理解与解析细节之间的联系及本身的含义，就可避免先入为生及铅牛角尖的现象，从而为案例的鉴定奠定良好的基础。
但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV， PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。
为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集；刑法方面主要看Sch？nke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar.当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
二、对案例鉴定的规则
以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：
1、注意案例最后提出的问题
比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。
2、请求权的法律依据
要使这种审核有一定的思路可寻，那幺先要弄清楚：1. 谁向谁提出请求权，要什幺请求权，比如：要求付款，要求赔偿，要求交付所有权物品等等；2、 这请求权的法律依据是什幺。
第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲？乙，乙？丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。
第二个问题是请求权的法律依据是什幺？顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。大陆法系国家（德国、葡萄牙等）与地区（澳门、台湾）均是用成文法构造的法律体系。而按案例中的提问，更精确地说，按案例中某方的请求权所涉及的法条去解决第二个问题，我们就必须对请求权基础的理论体系有研究。在大陆法系国家，比如在德国，一般只有从第一学期开始学习法律，且至少能取得所有科目学分，并具备第一次国家考试的学生，才会得到这种训练，才会获益非浅。而这种案例的方法论训练在德国的硕士阶段（往往仅参加研讨会与大课训练），尤其是博士阶段就不会提供这样的机会了。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在有些国家与地区（除了台湾）都相当缺乏，不少案例教育有一部分是以提出问题与法理解析为特征，且不少有生产知识之嫌，针对性与逻辑性不十分强，与这种以请求权为基准的全面的推理解析训练还有距离。那幺具体地说什幺样的法律条款是请求权条款呢？这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多，所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件，又有法律后果的条款。比如澳门民法典第477条（实际是德国民法典823条的翻版，因为唯有葡萄牙采用了德国的有顺序限定的的侵权行为法，而没采用太开放的法国侵权权行为法）就是有请求权特征的多款，其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”……是构成要件（Tatbestand）或前提（Vorausetzung），接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果（Rechtslage）。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句（澳门法的第865条与869条b与之相似，但其请求权条款结构已松散）是交付合同买卖物及所有权的请求权条款，德国民法典第985条是返请求权条款，德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款不可归责的给付不能，第227条的第1款的正当防卫，第142条第1款撤销的效力也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。
知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是”此案的法律状况（Rechssflage）如何“？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
找到了请求权条款后，我们就必须先画出一个草图，先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中，有些请求权条款被排除，但必须先经推理后排除，以便使人心服口服，也使自己养成一个系统的，严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后，就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序：1、合同请求权；2、与合同相似的法律关系中的请求权（比如：法定之债中的无因管理、缔约过失）；3、物权请求权；4、不当得利请求权；5、侵权请求权（包括因危险责任的请求权）。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion， 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverh？ltnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：
1. 谁 = 甲
2. 他人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
那么所有的情况均可对齐，那么其法律后果为乙须按澳门民法第477条第一种情况，德国法第823条第1款承担损害赔偿的责任，而由于这种行为是有相关法律所禁止的，这种行为因而可以按上面的推理确认澳门民法第477条第二种情况及德国第823条第二款也适用此案。但有时情况没有那么简单， 比如乙有正当理由，那么就必须去寻找另一个请求权条款，作另一番的推理。而且要注意请求权条款审核的顺序。
此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：
一、案例
S欲购买汽车，至I之车行时发现黑色车标价120万，白色车标价220万，故S向I说购买陈列德黑色车，车行主点头表示I同意后，S表示要先离去，回来时付款并取车，I亦同意。S在离去后发现另一车行K将同一型号黑色车标价180万，但认为I之车行较便宜，故不购买，并返回I之车行付款，但此时I以之前黑白二车之标价错误掉转为理由，要求S付220万方将黑色车卖出，S与I理论不果离去。
S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车1） 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。
b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约
c. 问题是I是否承诺了，I并未有明确声明卖出黑色车。他的同意是以点头行为表示的。但是点头的表示中是否也包括价格内容呢？要约按民法客观第三者作解释，即第133条所指，故S要约时为120万，而I一定是承诺以220万出售。此处主观不一致（对价格）对解析客观第三者而言不重要，重要的是客观第三者认为I已同意卖出黑车（客观上一致）。（还需将民法典第154，155否定）
d. 合同成立。
2） 问题是合同是否又被撤销了
撤销（Anfechtung）合同要具备以下条件：
a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。
b、 合法撤销理由。表达错误（否定）、性质错误（否定）。内容错误（第119条I第1种情况，可以肯定，因为对他承诺的法律的含义发生错误。I指的是220万的黑车，而S指的是120万的黑车。
c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。
d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即（不迟延地）撤销。由此可见撤销合法。
e、 基于第142条第1款，撤销之效果为合同也“自始无效”。
2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。
B、S对I
1、 S可能可以以民法典第433条第1款要求缴付120万的黑色车
因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车
民法典应用案例篇（5）
二、对案例鉴定的规则 4
1、注意案例最后提出的问题 4
2、请求权的法律依据 5
3、注意抗辩权与请求权的竟合 7
4、书面的结构与推理 7
三、案例解析推理举例 9
一、阅读与分析案例的一般方法
通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。
但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。
为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
二、对案例鉴定的规则
以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：
1、注意案例最后提出的问题
比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。
2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：
1. 谁 = 甲
2. 他人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：
一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车
1） 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。
b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。
2） 问题是合同是否又被撤销了
撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：
a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。
d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。
B、S对I
因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：
民法典应用案例篇（6）
二、对案例鉴定的规则 4
1、注意案例最后提出的问题 4
2、请求权的法律依据 5
3、注意抗辩权与请求权的竟合 7
4、书面的结构与推理 7
三、案例解析推理举例 9
一、阅读与分析案例的一般方法
通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。
但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。
为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
二、对案例鉴定的规则
以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：
1、注意案例最后提出的问题
比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。
2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：
1. 谁 = 甲
2. 他人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：
一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车
1） 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。
b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。
2） 问题是合同是否又被撤销了
撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：
a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。
d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。
B、S对I
因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：
民法典应用案例篇（7）
我国是以制定法为法源，而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点，容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在，因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现，也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是，随着社会的发展进步，这一问题并未得到妥善解决。当前，我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建，缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度，那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照，这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约，从而有助于保障刑事司法实践的统一。
一、刑事判例制度概述
所谓判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言，目前我们国家并没有统一的规定，众多学者也是各抒己见，比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的：刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出：刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决，通过一定的形式予以公布，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一，但关于刑事判例定义的实质观点是相同的，即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是，我个人认为裁定不宜作为判例，因其并未涉及实体方面。
刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度，包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。
二、国外刑事判例的现状
欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源，使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后，德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果，《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，法官通过判例创设出许多新的规则，法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版，并且在实务中引用判决十分常见。由此，我们不难想象，在德国刑事司法实践方面，判例也必然承担着非常重要的作用。同样，在法国，由于法律的规定过于原则和简略，法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释，使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽，以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言，其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。
三、在我国建立刑事判例制度的可行性
（一） 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据
《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力，我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外，还有前文提及的《最高人民法院公报》，对于公报上公布的案例的性质和效力，最高人民法院规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等，对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。
（二） 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴
我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期，古人就意识到判例有弥补律文的作用，因而确定“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷整理的断例称为“决事比”，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，例与律并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都很重视例的编纂。民国后，为改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看，长期的制度实践已形成深厚的文化积淀，并延伸到当代，为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。
（三） 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础
多年来，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题，全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度，并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。
四、建立我国刑事判例制度的初步构想
（一） 刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、和废除，即刑事判例创制权的归属问题。对此，目前国内主要有三种观点：第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权；第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权；最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。
（二）刑事判例的创制程序
一个案例如何成为一个具有法律效力，可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例？这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况：
第一种情况是认可刑事判例，即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件，所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践，所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下：
即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决，将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后，认为该生效判决有重大指导作用的，报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后，方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。
另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。
（三）刑事判例的撤销
随着时间的推进、形势的发展，刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据，即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种：原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补；刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突；刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况，及时作出撤销相应刑事判例的决定，以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是，刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样，按照严格的程序执行：首先，只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然，地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议，最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后，认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定，并予以公布。其次，最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时，还应一并公布撤销理由，以保障撤销刑事判例的程序规范化。
随着我国经济的飞速发展，法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势，并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此，我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。
注释：
[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[2]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1。
[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2。
[4][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2。
[6]杨德莲，王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报，2008，7。
[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11。
[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1。
参考文献：
[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：63。
[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：18-23。
[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。
[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：185。
[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京：中国政法大学出版社，2009：33。
[6][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。
[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：文艺出版社，1984：127-128。
[8]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：17。
[9]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1.
[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法，2006，7.
[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2.
[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律，2000，2.
[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11.
[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1.
[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学，1992，1.
民法典应用案例篇（8）
“民法不过是所有制 发展 的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现”,[1]是“将经济关系直接翻译为 法律 原则”。[2]恩格斯的这一论断无疑道出了民法与经济基础之间的天然联系,并为
(二)民商分立与民商合一
在民法 经济 法之争偃旗息鼓之后, 中国 民法学界又面临着民商分立与民商合一之争。所谓民商合一,是指制定一部民法典统一适用于各种民商事活动,不再单独制定一部商法典;所谓民商分立,则意味着严格区分民法与商法,在民法典之外再制定一部独立的商法典。[29]
民商合一已经成为中国民法学界的主流观点。[30]学者们认为,民商合一的主要论据是:其一,商法独立于民法主要是 历史 形成的,并非基于 科学 的理论 总结 。[31]其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,民法典与商法典的并存导致 法律 适用上的困难和混乱。其三,我国自民国政府,乃至1949年以来,一直采用民商合一。[32]但也有些学者指出,民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中;民法典应立足于商法化,充分体现商法色彩。[33]民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。[34]
主张民商分立的学者认为,民法与商法不仅在指导思想、价值等理念方面具有根本的区别,而且在具体的法制制度方面,也是格格不入的,因此,应当民商分立。[35]有学者认为,商法把营利性主体的营利作为自己特定的调整对象,并采用与之相适应的特殊调整规则,表明其区别于民法和经济法而独立存在。[36]也有学者分析了民商分立产生的原因并认为,民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择,因为:第一,从我国经济体制改革的进程看,民商分立是适应社会主义市场经济 发展 需要的立法模式。第二,从我国现实立法状况看,民商分立模式有利于我国民法和商法的发展,有利于早日建立起适应社会主义市场经济体制需要的法律体系。[37]
(三)民法典的编纂体例
制定民法典的首要问题即是民法典的编纂体例问题。关于民法典的编纂体例,在世界上主要有两种:一种是罗马式,又称法学阶梯式,分为三编:第一编人法,第二编物法,第三编诉讼法;一种是德国式,又称潘德克顿式,分为五编:第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。中国民法学界就此展开了激烈的争论,至今未休。[38]全国人大法工委和王利明、梁慧星、徐国栋教授等领衔的课题组分别提出的民法典建议草案,体例结构均不相同。全国人大法工委主持的民法典草案的编纂思路是“编纂+汇编”[39];王利明主持的民法典草案的编纂体例是围绕着民事法律关系展开,其认为,潘德克顿学派是将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典体系结构[40];梁慧星主持的民法典草案的编纂体例是以德国的五编制为基础加以修订而成,梁教授认为,德国的五编制体例具有较强的体系性和逻辑性,便于人民了解和掌握法律,也便于法官操作和判决案件,能够保障裁判的公正性和统一性[41];徐国栋主持的民法典草案在编的层次上延续了古罗马“法学阶梯”人———物———讼的三编制模式,其认为,三编制模式科学地反映人与客观世界之间的关系,是对民法调整对象的科学认识。[42]
民法典的编纂体例除了上述总体的编纂思路以外,中国民法学界还就是否设立“人格权”编、“债法总则”编、“侵权行为”编以及是否将知识产权的内容纳入民法典展开了激烈的争论。所有这些均无定论,留待学界继续讨论。
注释:
[1]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第87页。
民法典应用案例篇（9）
近十多年来,中国法学界和法律实务界对在中国制定法体系下引入案例(或判例)制度已经从理论上进行了较长时间的讨论,多数论著对此均持肯定态度。1999年,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中决定,自2000年起定期对“典型案例予以公布”。2005年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出了在中国“建立和完善案例指导制度”的方针,明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。这表明,在中国制定法体系下建立案例指导制度的方针已经确定,制定案例指导制度规范性文件的工作也已起步。①在案例制度的规范性文件中,典型案例的创制规则和适用规则是具有实质性的关键内容,必须首先明确。而为了正确构建案例的创制规则和适用规则,又必须正确把握在中国制定法体系下案例和法律(制定法)的合理关系。本文拟以案例的创制规则和适用规则为中心对上述三个问题予以讨论,并对构建案例的创制规则和适用规则提出自己的初步构想。
案例制度中案例和法律的合理关系
一个国家要正确处理在本国法制体系下案例和法律的关系,必须首先注意本国法律文化的历史背景、案例和法律本身各自的利弊得失,同时也须借鉴世界其他国家在这一问题上的经验教训。
英美法系和大陆法系判例和法律关系的历史演变和发展趋势。英美法系和大陆法系的根本区别首先表现在法律渊源和法律形式方面。英美法系的判例即是法律,判例法是最基本、最主要的法律渊源和法律形式。英国是判例法体制形成最早、“遵循先例原则”最严格的国家,较早形成的判例对法官审理案件具有法律上的强制拘束力。法律形式是由诸多个别判例分门别类汇集而成的判例汇编,形成了非成文化、非法典化、比较零散的形式。美国及其他英国领地、殖民地基本上继承了英国的这一法律观念和传统。大陆法系国家的成文化、法典化的制定法是最主要、最根本的法律渊源和法律形式,这些国家虽然也有案例或判例,但只有制定法才具有法的强制拘束力,判例并无此种地位和效力。
中国法系中案例和法律关系的曲折演变和反复调整。中国法系是世界主要的法系之一。中国历史上案例和法律的关系,曾经历了曲折复杂的演变,进行过反复地调整。西周、春秋时代,成文法尚未形成,案例在法律实践中占主导地位。战国和秦汉时期以《法经》和秦律为标志,成文法逐渐占居主导地位。魏晋隋唐以至宋元明清各代,都进行了一系列立法活动,成文法典即古人所谓“律典”在各代的法律形式体系中,一直居于根本地位。但是,案例和案例制度在中国古代也有长期的沿革历史,其最重要者如秦之“廷行事”和《廷尉决事》一书,汉之“辞讼比七卷”,曹魏之《魏廷尉决事》十卷,唐之赵仁本《法例》三卷,宋之元符《刑名断例》三卷,元代《大元通制》中之“断例七百十七条”。至明清律典则采取“律例合编”体例,案例与律典合编颁行天下。由此可见,案例和案例制度在中国古代长期存在。
案例的创制规则
案例制度的逻辑起点是案例的创造制作,但在实际运行中,案例有一个从少到多、渐次积累增加和对过时不适当案例的废止删除过程。因此,所谓案例的创制规则是指案例在创造制作、增加、修改和废除过程中应当遵循的规定和准则。主要有以下六项内容:
案例的创制主体。案例的创制主体是指有权创造制作和确定认可有典型性和范例性案例的组织。案例的创制主体和案例的来源有所区别。但并非所有的成案都会自然而然的成为案例,案例是由有权确定认可案例的主体从众多成案中经过选择和审批后所确定的有典型性和范例指导作用的那部分成案。在中国的现行法制体制下,案例的创制主体应该是也仅限于最高人民法院,因为只有最高人民法院才对全国各级人民法院的审判活动享有协调、指导、监督的法定职权,有更高的审判能力、丰富的审判经验和更高的权威性。
合格案例的判断标准。最高人民法院判断合格案例的主要标准应该是:案件的审理程序正当,案件的处理结果(判决)正确。所谓审理程序正当,一是程序合法,全面、严格地履行了所有法定诉讼程序;二是程序合理,其所履行的程序既足以保证判决的正确,同时又能使当事人从中实际感受到程序的正义性和公正性。
案例的申报审批程序。由于案例的来源不同,所以最高人民法院的自审案件,由其各审判庭向将要设立的案例制度执行管理专门机构选送申报,地方法院的案件由高级法院向专门机构推荐选送申报。所有选送申报案件先由专门机构讨论通过,再报最高人民法院经有关会议讨论批准,最后经院长签署,即被确定认可为案例。涉及与立法权、行政权、检察权行使有关的案例,最终批准、公布前还应与相关机关沟通,征求意见。
案例的公布方式。已审批确定的案例应以公开、规范的方式向社会公布,使社会各界、全国各级审判机关及其他国家机关普遍知晓。案例自其公布之日起对审判机关的审判活动产生指导范例作用,未正式公布的案例无指导范例作用。公布的方式可采用《最高人民法院公报》和由判例制度专门机构编纂以最高人民法院名义颁布的《案例汇编》两种形式。
案例的编纂和增、改、废。编纂案例汇编可由案例制度的专门机构负责,一年或两年定期编为一册。编修的主要任务和方法是:将一定期间内已确定的大量案例分门别类,以时间为序,标明门类和编号,每个案例加上编修者的“按语”或称“该案例要旨”。对于因制定法已变更修改、审判实践已经发展等原因而不宜再用的案例,可在定期的“公报”或“汇编”中明文宣布废止,并从以后再出版的汇编中删除。
“案例入法”的特别程序。对那些法无明文规定,以案例形式对法的空白予以补充的案例,如果经长期运用证明正确有效,社会生活也要求对此空白正式立法而又条件成熟时,可以由案例制度的专门机构经过讨论,对该案例所体现的法律内容加以概括,经最高人民法院批准,以最高人民法院的名义就此向全国人大及其常委会提出立法建议,由全国人大及其常委会启动正式立法程序。
案例的适用规则
案例的适用范围。概而言之,案例只对审判机关审理同类案件有指导参照作用。具体地说,第一,案例只适用于审判机关,只对审判机关有“内部自律”功能,对其他国家机关和公民则无约束力。第二,案例对审判机关的指导作用仅限于审判活动的范围之内,对审判机关的其他方面如内部组织关系、职能权限及同其他国家机关的职权关系等均无指导作用。第三,案例只对审判机关在审理与案例同类型的案件时有指导参照作用,对于类型不同的案件则不具有指导参照作用。总之,案例的适用范围远小于制定法。
“同类相引”。法官审理案件只能适用与本案同类的案例为参照范例。所谓同类是指,第一,案件性质相同,属于同一个法律部门,适用同一个部门法。第二,案件事实主要指实质性事实同类。世上并无事实完全相同的两个案件,因此案件事实同类是指案件的实质性事实的基本性质相同,案情相似。第三,案件所涉及的法律问题同类,如同属案件管辖权问题,同属违法、犯罪行为的构成要件问题。
适用案例的实质是适用案例中所体现的法律规则。法官援引和适用案例,并非是援引案例中的案情事实和判决结果,实质上是运用案例中所体现的法律规则。所谓案例体现的法律规则简言之即是作出判决的理由和根据,详言之是指法官在案件事实和判决结果之间形成内在的必然联系时所运用的联系推理规则。这种法律规则必须在案例申报文件和公布文件中以简炼准确的文字概括出来。法官审结案件后,必须在结案文书的附件中明确标示适用了什么案例和案例中的什么法律规则,否则即是文书不完备。
依法和引例的关系。由于案例和制定法在中国法律体系中的地位、效力不同,所以法官在审理案件、适用案例时,必须遵循依据法律是根本、是前提,适用案例是辅助补充,案例只对审理同类案件有指导参照作用的基本原则。具体地讲,第一,如果法律对此案有明文规定且规定明确时,只需依据法律,不必援引案例;第二,在此案法无明文规定或规定不明确时,必须依据法律精神、法律原则,同时援引适用同类案例;第三,在同时依据法律并适用案例时,不得出现“以例代法”、“以例破法”的现象,即在审理、判决中只援引适用案例,不依据法律精神和法律原则,或出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相抵触的现象。
民法典应用案例篇（10）
"诉讼案例"①既是法院审判、并公之于众的终极产品，更是审判实践和法学研究不可或缺的基本资源。尽管我国是成文法国家，法院的判例不具有让全社会、尤其是整个法院系统一体遵循的法律功能，但是由最高人民法院的典型、权威案例，客观上对统一全国法院的裁判尺度，实现司法公平、公正，发挥了积极的作用。2005年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》颁布，该纲要正式提出"建立和完善案例指导制度，发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释方面的作用"。至此，具有创新色彩的中国案例指导制度被正式提出。
一、行政案例指导制度的概念及内涵
我国是成文法国家，但是在行政法领域却没有一套完整的成文法典。因此，在行政审判工作中引入外国的行政审判经验，借鉴判例制度可以有效的弥补这一不足，并可以解决审判实践中"同案不同判"现象的存在，统一法律适用。但是，判例法引入中国后应该冠以何名呢？对此，理论界观点不一。有的学者主张将其定义为"行政判例制度"，而有的学者主张将其定义为"行政案例指导制度"，还有学者主张将其定义为"先例判决制度"。因此，确定一个既能反映制度的本质，又能适应中国国情的名称就显得尤为重要。
最高人民法院在《二五改革纲要》中将此项改革命名为"案例指导制度"，而不称为"判例指导制度"或"判例制度"，这其中蕴藏着对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一种提法或叫法的问题。《二五改革纲要》提出的"案例指导制度"，是在现有的法律框架下，利用现有的审判资源来实现维护法律稳定、司法权威和司法统一的司法改革方案，是具有中国特色的，与判例制度以及现行司法解释有着明显区别的一项制度。行政案例指导制度具有案例指导制度的一般特征,但由于行政领域的特殊性，因而行政案例指导制度又具有其自身的显著特征。故而,笔者将"行政案例指导制度"定义为：所谓行政案例指导制度，是指我国各级人民法院行政审判庭作出的各种裁判，通过法院内部特定程序选择出其中的典型案例，经中级以上人民法院确认、公布后，在公布法院辖区内对今后同类行政案件的审理产生一定规范作用，以达到同案同判、统一裁判尺度和审判效果的一项审判制度。
我国所要构建的行政案例指导制度是不同于西方国家判例制度的一种新型的变革举措。我国是成文法国家，成文法具有最高的法律效力，所建立的行政案例指导制度当然是建立在成文法的基础上。并且，指导性行政案例仅具有"指导"作用，而没有法律上的拘束力。而西方的判例制度则是在判例法的基础上建立的，判例具有比法典更高的法律地位。
二、新中国成立前我国案例（或判例）制度的历史沿革
我国历史上并没有判例制度的传统，但是将案例作为制定法的辅助法渊源却从未间断过。从秦朝的"廷行事"，到汉代"决事比"，到唐朝时的"律令格式、典赦比例"，再到明清时"比附判例、律例并行"，可以说在中国历史上"律"走过的路程，"例"也留下了相应的足迹，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。[1]又如，荀子在《王制》中"有法者以法行，无法者以类举"的判案原则，《非相》中的"以类度类"，《正名》中的"有循于旧名，有作于新名"等涉及到的类推或者模仿，都具有强调审判方法和案例指导的意思。
然而，我国真正的判例制度始建于大理院。[2]正如曾任台湾地区最高法院院长的王甲乙先生所说:"我国判例制度创始于大理院。民国初始，成文法典未及颁行，而社会秩序之维护，经济活动之运作，须臾不能或缺，大理院遂逐案酌采欧洲法理，参照我国习惯，权衡折衷，以为判决，积聚多年，选取精华，编为判例，于民国八年创行大理院判例要旨，开判例创设法律先河。"[3]
北洋政府时期，政局动荡、战乱频繁，由于当时既没有大规模的立法，又不能沿用清末的法律，故司法实践困难重重。迫于政治统治的需要，当时的大理院（即最高法院）创制了大量判例，并成为各级法院处理案件时必须遵循的"先例"。"下级法院遇有法无明文规定的案件，依据习惯、法理、政府政策或社会道德进行审判时，需请示大理院，得到明确答复后进行判决。"此后，判例得到了广泛的运用。据不完全统计，北洋政府大理院时期汇编的案例有3900多件，并且北洋政府《法院编制法》明文规定："凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。"[4]
1927年政府在南京成立，改大理院为最高法院，当时虽然制定了大量的成文法律，但鉴于"科学日新月异，社会进化迅速与法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以适应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一，决定编纂判例，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求。"并成立判例编撰委员会，其判例每六个月编纂一次印行。判例的标准是，从该院受理诸多案件所作的裁判中，"择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之规则。"[5]同时行政法院也编有《行政法院判例要旨汇编》（从1933年-1999年2月，共载有判例2142则，分为实体和程序两个部分），这些判例要旨所提示的法律见解具有拘束各行政机关的效力，其判例更为下级法院法官审理案件时所遵循，具有统一法律适用的功能。
三、新中国成立后最高人民法院行政案例指导的实践探索
我国的行政法秉承了大陆法系的成文法传统，只有立法机关、行政机关制定的成文法才对审判活动具有约束力。然而，随着现代行政领域的拓展，行政事务大量增加，单一的成文法制度已经难以应对这种复杂的局面。自新中国成立以来，为弥补我国成文法自身的缺陷，最高人民法院通过颁布司法解释、作出司法批复和刊登典型案例等方式，指导各级法院开展审判活动。我国案例指导制度的实践活动大体上可以分为以下几个阶段：
（一）建国初期至1985年以前行政案例指导制度的发展
新中国成立后，废除了的六法全书，在当时制定法尚不完备的情况下，法院审理案件主要是依据有关政策而非法律。这在一定程度上影响了案件的审判质量。针对上述情况，主席提出"没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例"。[6]最高人民法院在第二任院长董必武和第三任院长谢觉哉的倡导下，开始收集、整理和研究大量案例，指导下级法院的审判工作。由于当时我国大陆还没有行政审判制度，所以，这一时期最高人民法院下发的案例主要是刑事案件。
1978年12月，党的十一届三中全会召开，我国社会主义法制建设的发展进入一个崭新的阶段。为适应新形势的要求，最高人民法院针对审判工作的实际，继续通过制定司法解释和下发指导性案例的方式，对地方各级法院的审判工作进行指导。但"所有案例只限于在法院系统内部下发，不对社会公开，透明度不高"，[7]并且案例不定期下发，随意性很大。其形式也不规范，只有少数案例有按语，大多数案例都没有按语。
（二）1985年以后行政案例指导制度的发展
为使国内外了解我国法院的审判工作，宣传社会主义法制，1984年最高人民法院决定创办《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《公报》)，并于1985年1月起发行。
《公报》是最高法院公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，其中所的案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，包括刑事、民事、经济、行政、执行等方面的内容。这些从众多案件中精选出来的案例构成公报的主要内容，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于高等法律院校和法院研究机构编辑的教学、研究案例，而是各级人民法院适用法律和司法解释审理各类案件的裁判范例，蕴含了深刻的法律涵义，具有真实性、典型性和权威性等特点，对各级人民法院审理类似案件具有重要的参考价值借鉴意义。"案例以《公报》为载体对外公开，受到广大法官、律师、教授和其他读者的欢迎，在国内外产生了重要影响，......它标志着新中国的案例制度进入了比较规范的轨道。"[8]
随着社会各界对建立案例指导制度呼声的提高，2005年8月最高人民法院和最高人民检察院联合编辑的《中国案例指导丛书》正式出版，该套丛书的出版是案例指导制度改革过程中一个重要的尝试环节。刊载于《中国案例指导》(2005年第一辑，刑事行政卷)上的行政案例共有四则。案例由案件编号和名称、专家评议、裁判文书三部分组成。所选案例具有很大的权威性，主要体现在以下几个方面:第一，所选案例均为高级人民法院和最高人民法院终审的案件，较高的审级决定了这些判决在法律地位上的权威性。第二，该套丛书的编纂是由最高人民法院和最高人民检察院有关主管领导组成的编辑委员会来完成的，这表明所涉判决的观点是得到上述机关研究部门的确认和主管领导的认可的，其法律的权威性得到了进一步的加强。第三，所涉案例均由国内相关法律领域的最著名的学者撰写研究文章，所表达的学术观点是得到学界充分的认可的，有着较高的学术权威性。[9]
经过多年的探索与实践，2005年案例指导制度被提上了最高人民法院的议事日程。《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》指出，为进一步深化人民法院的各项改革，完善人民法院的组织制定和运行机制，增强司法能力，提高司法水平，保障在全社会实现公平和正义，应改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制。具体来说，要"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在同一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规范指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。""建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。"
注释：
①本文所说的案例、行政案例，均指的是"诉讼案例"。
参考文献:
[1] 王霁霞.行政判例制度研究[J].行政法学研究，2002，（4）：49.
[2] 周道莺：中国案例制度的历史发展[J].法律适用，2004，（5）：2-3.
[3] 王甲乙：《最高法院判例要旨》"序"[J].最高法院判例要旨（上册），台湾"最高法院"判例编辑委员会编，1997，（5）：1.
[4] 董.司法解释论[M].北京，中国政法大学出版社，1999：337-338.
[5] 葛义才：《最高法院判例要旨》"后记"[J].最高法院判例要旨（上册），台湾"最高法院"判例编辑委员会编，1997，（5）：3.
[6] 徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：70.
[7] 徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：71.
民法典应用案例篇（11）
我国是成文法国家，但是在行政法领域却没有一套完整的成文法典。因此，在行政审判工作中引入外国的行政审判经验，借鉴判例制度可以有效的弥补这一不足，并可以解决审判实践中"同案不同判"现象的存在，统一法律适用。但是，判例法引入中国后应该冠以何名呢？对此，理论界观点不一。有的学者主张将其定义为"行政判例制度"，而有的学者主张将其定义为"行政案例指导制度"，还有学者主张将其定义为"先例判决制度"。因此，确定一个既能反映制度的本质，又能适应中国国情的名称就显得尤为重要。最高人民法院在《二五改革纲要》中将此项改革命名为"案例指导制度"，而不称为"判例指导制度"或"判例制度"，这其中蕴藏着对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一种提法或叫法的问题。《二五改革纲要》提出的"案例指导制度"，是在现有的法律框架下，利用现有的审判资源来实现维护法律稳定、司法权威和司法统一的司法改革方案，是具有中国特色的，与判例制度以及现行司法解释有着明显区别的一项制度。行政案例指导制度具有案例指导制度的一般特征,但由于行政领域的特殊性，因而行政案例指导制度又具有其自身的显著特征。故而,笔者将"行政案例指导制度"定义为：所谓行政案例指导制度，是指我国各级人民法院行政审判庭作出的各种裁判，通过法院内部特定程序选择出其中的典型案例，经中级以上人民法院确认、公布后，在公布法院辖区内对今后同类行政案件的审理产生一定规范作用，以达到同案同判、统一裁判尺度和审判效果的一项审判制度。我国所要构建的行政案例指导制度是不同于西方国家判例制度的一种新型的变革举措。我国是成文法国家，成文法具有最高的法律效力，所建立的行政案例指导制度当然是建立在成文法的基础上。并且，指导性行政案例仅具有"指导"作用，而没有法律上的拘束力。而西方的判例制度则是在判例法的基础上建立的，判例具有比法典更高的法律地位。
二、新中国成立前我国案例（或判例）制度的历史沿革
我国历史上并没有判例制度的传统，但是将案例作为制定法的辅助法渊源却从未间断过。从秦朝的"廷行事"，到汉代"决事比"，到唐朝时的"律令格式、典赦比例"，再到明清时"比附判例、律例并行"，可以说在中国历史上"律"走过的路程，"例"也留下了相应的足迹，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。[1]又如，荀子在《王制》中"有法者以法行，无法者以类举"的判案原则，《非相》中的"以类度类"，《正名》中的"有循于旧名，有作于新名"等涉及到的类推或者模仿，都具有强调审判方法和案例指导的意思。然而，我国真正的判例制度始建于大理院。[2]正如曾任台湾地区最高法院院长的王甲乙先生所说:"我国判例制度创始于大理院。民国初始，成文法典未及颁行，而社会秩序之维护，经济活动之运作，须臾不能或缺，大理院遂逐案酌采欧洲法理，参照我国习惯，权衡折衷，以为判决，积聚多年，选取精华，编为判例，于民国八年创行大理院判例要旨，开判例创设法律先河。"[3]北洋政府时期，政局动荡、战乱频繁，由于当时既没有大规模的立法，又不能沿用清末的法律，故司法实践困难重重。迫于政治统治的需要，当时的大理院（即最高法院）创制了大量判例，并成为各级法院处理案件时必须遵循的"先例"。"下级法院遇有法无明文规定的案件，依据习惯、法理、政府政策或社会道德进行审判时，需请示大理院，得到明确答复后进行判决。"此后，判例得到了广泛的运用。据不完全统计，北洋政府大理院时期汇编的案例有3900多件，并且北洋政府《法院编制法》明文规定："凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。"[4]1927年政府在南京成立，改大理院为最高法院，当时虽然制定了大量的成文法律，但鉴于"科学日新月异，社会进化迅速与法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以适应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一，决定编纂判例，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求。"并成立判例编撰委员会，其判例每六个月编纂一次印行。判例的标准是，从该院受理诸多案件所作的裁判中，"择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之规则。"[5]同时行政法院也编有《行政法院判例要旨汇编》（从1933年-1999年2月，共载有判例2142则，分为实体和程序两个部分），这些判例要旨所提示的法律见解具有拘束各行政机关的效力，其判例更为下级法院法官审理案件时所遵循，具有统一法律适用的功能。
三、新中国成立后最高人民法院行政案例指导的实践探索
我国的行政法秉承了大陆法系的成文法传统，只有立法机关、行政机关制定的成文法才对审判活动具有约束力。然而，随着现代行政领域的拓展，行政事务大量增加，单一的成文法制度已经难以应对这种复杂的局面。自新中国成立以来，为弥补我国成文法自身的缺陷，最高人民法院通过颁布司法解释、作出司法批复和刊登典型案例等方式，指导各级法院开展审判活动。我国案例指导制度的实践活动大体上可以分为以下几个阶段：
