民法理念论文大全11篇

民法理念论文篇（1）

理性地审视我国民事裁判文书的现状，在多种因素的制约和影响下，民事裁判文书及改革中仍然存在诸多的问题，仍没有彻底摆脱传统的思维和逻辑定式，尤其在理念上带有明显的旧时代、旧体制的印痕，这影响了司法形象，损害了法律的权威，应进行深层次的反思。 一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现 （一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。 （二）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。 （三）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。 主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。 （四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说 理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。 二、民事裁判文书理念缺失之反思 （一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的玩物，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。 （二）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。 （三）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。 三、裁判文书改革中的理念移植及凸现 最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。 （一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据 的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。 （二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。 一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时起诉，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。 （三）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸ 所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。 一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。 二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合，明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也 可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。 三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。 （四）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。 一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。 （五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。 注释： （1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。 （2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。 （3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。 （4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。 （5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2009年第12期。 （6）沈春林：《民事裁判文书改革的构想》，载《江西行政学院学报》2001年第12期。 （7）孙笑侠：《再论司法权是审判权》，中国法制出版社1999年版 （8）董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

民法理念论文篇（2）

有人称执行难为“天下第一难”，1999年7月，中共中央11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，2009年11 月，党的十六大报告又提出要“切实解决执行难”，近一段时间以来，法院系统大刀阔斧的进行了改革，大多法院成立了执行局，适时更新和确立新的执行理念，一定程度上缓解了“执行难”。执行新理念的确立事关债权人的切身利益，债权人“事实上实现权利”不尽理想，债权人固有的传统理念宜应随之更新，以积极促成自身债权的最终实现。 一、现阶段民事强制执行新理念的确立 民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取向。在法院民事执行工作改革的过程中，人民法院初步形成了程序正义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。 1、 法院重塑执行程序正义的新理念 长期以来，社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们已普遍形成一种观 念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”，这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。任何权力的行使都应该遵循一定的程序，也即规范化。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依法执行，才是公正执行。否则，即便是“债权得以实现”，法律的严肃性，法院的公正、权威形象亦会受损。 执行程序公正是指执行程序的启动、运行及中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职责切实保障执行各方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法律规定的程序进行，在法律没有明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现，不再是法院执行的终极目标。法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不能对被执行人的履行能力负责。程序公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程序意识，充分保障当事人的民事权利。 2、 执行穷尽与执行风险论。 执行穷尽，是指执行机构依据债权人的请求实现特定内容，穷尽各种方法、措施和途径后，均不能使案件得以有效执行，而债权人也不可能提供证明尚有执行可能的证据，应裁定终结执行程序。①执行穷尽，也即穷尽执行措施执行终结，执行穷尽是执行程序独立价值的必然体现。执行实践中，广东省高级法院在这一方面做了有益的探索。该院在《关于对适用中止执行的若干问题的意见（试行）》中规定，对中止执行必须实行“四查一告知”制度，即每一执行案件，执行法院应查询被执行人在车管部门、房管部门、工商部门、金融机构的财产情况，告知债权人在法院已经采取过的执行措施，债权人确实无法再提供被执行人可供执行财产线索的，才裁定中止执行。 如何确定执行穷尽的标准，应当把握以下几点：一是执行机关依法采取了与案件情况相适应的执行措施；二是执行机关依据申请执行人的举证和必要的依职权取证，按法定程序查明了被执行人及其所抚养的家属保留必要的生活必需品或费用外，被执行人已无其他财产可供执行。② 执行风险实务界比较主流的观点是：执行风险就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执行不能的后果。执行风险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。执行是债权实现的功力救济方式，并非保证。执行风险区别于执行难：执行难是由执行条件而难以执行，执行风险是因为客观原因和情况无法执行。执行法官而不应以当事人债权数额实现之多寡论优劣，更不可能背起债权人经商风险的沉重包袱。法院不是“讨债公司”或“保险公司”或“债权银行”，更不是申请执行人的债务人。较早推出“风险论”的河北省高级人民法院景汉朝副院长曾说到，不能“执行难是个筐，什么都往里面装”。现在要解决的是那些应当执行，当事人有偿付能力，而且客观上能够执行的案件。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难，那是解决不了的。试想，一个光棍汉欠债几万元，但他除了生活必需的东西以外，没有任何其他财产，这样的案子怎么执行？显然，这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件，属于正常的市场风险、商业风险，任何人搞经营、做买卖，都应该有风险意识， 不可能只赚不赔，谁也不能保证你的对手永远都是有偿付能力的，遇到确实没有偿付能力的当事人，也得让他生存，生存权是人权中的基本权利，重于债权，当两个权力发生冲突而不能兼顾时，就只能“两利相权取其重”了。③为此，大多数法院建立“执行风险告知制度”，2009年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书，强化当事人风险责任意识和举证责任意识。 至此先前人们已普遍形成一种观念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”的认识误区逐渐被消除。社会公众初步形成了这样的共识，对个别“赢了官司输了钱”的情况表示能理解，在市场经济条件下，市场主体从事市场交易行为必然伴随一定的风险，这些风险是当事人从市场行为中可能获利而应当支付的一种不确定的对价，是正常的、符合市场法则的风险，市场主体在从事市场行为时应当预见并且承受这些风险，应当树立并强化市场风险意识。 为避免债务人执行当时无履行能力，日后恢复履行能力，而裁定终结执行将使债权人永远丧失债权实现可能的弊端，部分法院开始推广债权凭证制度，即裁定终结本次执行程序后发给申请人《债权凭证》，一旦出现债务人恢复履行能力的状况时，凭《债权凭证》在原执行法院登记后再予执行。 3、 强制执行在先的理念 “强制在先”是指案件进入执行程序后，执行人员首先应当想到依法运用何 种强制措施，以尽快实现债权人的合法权益，是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。 传统执行理念强调追求公法秩序的稳定，从而在执行方式上，重说服教育轻强制执行，以至于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主，而强制措施则成为不得已时的最后手段，致使依法执行变成了简单的重复讨账，使案件久拖不执，加剧了“执行难”。而且，进入执行程序的案件，一般是债务人不主动履行债务甚至千方百计逃避债务，这类案件往往需要执行人员及时采取强制措施，需要主动出击，否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念，必会延误最佳时机，使执行工作陷入被动局面。当然，执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵活性与原则性相结合，并不是要求执行人员的执法态度要如何地严厉，执行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明规范执行，讲究执行艺术，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。④ 美国学者克拉克教授说，“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：（中国的）法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段，尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”有的法官对此做法一针见血地指出，“为了贯彻‘稳定压倒一切’的政策精神，在考虑法律效果的同时，不得不兼顾政治效果和社会效果，执行中表现为对有困难的被执行人多做思想教育工作，少用强制措施，致使依法执行变成了简单的重复讨账，使案件久拖不执，加剧了执行难。” 4、 执行公开理念 执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会公开，建立健全公开、公示制度，畅通信息渠道，加强与当事人相关权利人及有关机构和部门的沟通，切实保障当事人的知情权。 实践中执行法院施行或正探索的执行公开方面的内容包括：一、公开立案条件和执行人员（保障当事人的回避申请权）以及案件分配公开。二、实行执行流程管理，执行进展、采取的执行措施、案款分配、执行结果公开。三、设立听证程序（有的法院称为庭审式执行），公开对涉及当事人重大权利，义务事项的处理，执行听证的内涵是听取当事人、律师以及有关证人的意见，尤其是在作出不利于一方当事人的决定之前，应当听取该方当事人的意见，从而体现法律的公正。四是建立债务人名录制度。债务人名录，是执行法院建立的通过新闻媒体对社会公开的债务人名单。执行法院在被执行人未履行法律文书确定的给付义务，且具备一定的条件时，将其名称载入债务人名录。建立债务人名录制度，充分发挥新闻媒体和社会的力量，强化对被执行人行为的监督和制约，给被执行人形成强大的心理威慑作用，五是执行行为、文书及裁定的理由和法律依据公开。执行程序从实质意义上公开才能充分保障当事人的知情权。对中止、终结执行、变更或追加被执行人等重大事项，要把确认的案件事实和作出决定的理由以及法律依据详细地在法律文书中陈述，从而实现裁决理由的公开。 在处理涉及当事人重大权利、义务事项前，通知申请 执行人和被执行人到指定地点，召开听证会，让双方当事人就有关问题进行举证、质证、辩论，并应允许当事人查阅、复制执行材料，涉及国家机密、个人隐私和商业秘密的材料除外，以提高执行工作的透明度，欢迎并接受社会各界的在合理范围内的监督。 在执行案件公开机制方面，2009年11月5日，北京市高级人民法院下发了《关于实行案件执行全程公开制度的若干规定》，案件执行的各个环节和各方面的信息将全程公开。可以概括为“案件执行十公开”。其中主要有：主要包括执行启动公开、执行人员公开、执行措施公开、强制措施公开、变价过程公开、执行裁判公开、中止执行公开、终结执行公开、执行进度公开、执行卷宗公开10项内容。⑤ 二、债权人意识更新及风险应对 （一）、新形势下，申请执行人应树立执行举证意识和执行不能风险责任意识，并积极参与到执行程序中去，发挥主观能动性。 一般的债权人对法院执行工作存在认识上的误区——“如何调查是法院的事，与申请执行人无关”，权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现，实践证明，市场经济不仅仅是发展经济、法制经济，而且也是信用经济、风险经济，而执行不能就是这种风险的具体体现和延伸。每一个进入市场的自然人、法人或其他社会经济组织，都应当有清醒的认识和充分的思想准备。做生意有可能盈利，也有可能亏损；签订合同有可能得到履行，也有可能履行不了还被拖入诉讼；打官司有可能胜诉，也可能败诉；拿到一份胜诉的裁判文书有可能得到执行，亦有可能执行不能。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条的规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。可见在执行程序中，申请执行人有义务对实现自己的债权举证被执行人的财产和线索，这在传统的执行实践中人民法院没有重视，现在人民法院对此高度重视，甚至有的法院以此作为挡箭牌，消极执行。由于执行监督和救济制度的缺位，执行员的权力空间极大，各种不利益直指申请执行人，很多申请执行人颇感无奈，有的想“连法院都执行不了，我怎么下手” ，所以就对法院失去了信任，开始还跑到法院问问进展情况，因总是老样子索性自己也撒手不管，导致案件一拖就是几年，这样的情况不少，原本被执行人还有部分执行能力，但错过了执行时机，法院更是没招。有的申请人就开始不断上访，效果可想而知，导致所谓的法律白条泛滥和赢了官司输了钱的情况发生。 其实，很多债权人认识不到生效法律文书所确定的债权得不到实现是市场风险、市场管理制度性缺陷、国家政策风险等综合因素造成的，执行不能是其最终归宿和反映。执行难主要还是难在被执行人无财产可供执行或被执行人的财产难寻上。在当前人民法院进行执行改革的背景下，债权人应该善待债权，积极参与到诉讼和执行程序中去，充分发挥自身主观能动性，利用自身掌握的信息投入到配合执行工作当中去。债权人认为只要申请执行，就等执行法院通知拿钱的想法是极端错误的。 有的申请人反映，连法院都不能查清被执行人的财产，我们又没有调查的权 力，怎么能提供关于被执行人的财产线索，颇感无奈。笔者对此也有一些感慨，但我们应该看到：债权人的作用还是不小的，因为债权人亲自参加了纠纷发生与发展的全过程，他们完全能够向法院提供较为充分的证明材料，较之法院的职权调查，具有充分的优越性，很多潜能还没有发挥出来，他们只是不懂其中的技巧，不知从何处下手。对债务人是个人的，应摸清债务人家底，活动规律，交往的圈子，交通工具，债务人的配偶有无固定工作，现住址，通过跟踪看去哪个银行办理业务，有无其他社会职务，是否开办公司，在别的法院、仲裁委是否有官司，有无到期、未到期债权或议决到期债权，甚至有什么爱好（是否炒股等）这些都可能成为有价值的执行信息。对债务人是法人或其他经济组织的，应调查企业基本信息，法定代表人乘坐的车辆，公司门前经常出现的车辆车牌号，是否对外投资、对外租赁、通过跟踪会计发现秘密存款银行，纳税途径，企业是否有商标专利等无形财产，涉诉情况、债权，是否考虑到通过新闻媒体公告查找被执行人财产线索，是否聘请律师介入调查等等。我们可以想象法院执行局案多人少，穷尽调查只是一理想状态或口号。 实践中有的执行法院自我保护很强，比如在贯彻执行穷尽理念的过程中，执行人员开始注意收集被执行人查无财产的材料，比如去银行、房管局查询被执行人存款、房产情况，以往如果没有余额或余额很少或产权没有登记，就不再向银行等协助执 行部门索要回执等表明执行工作的“重要证据”，为日后中止或发放债权凭证做好了准备。 执行中止、发放债权凭证、委托执行的案件，债权人更应重视，要知道很多法院前述三种案件一般都作结案处理，除个别案件外，基本上等于告诉债权人没戏了。若此时债权人还不重视，后果可想而知。 当然，执行穷尽不能成为法院规避法定执行职责的借口，在适用当事人举证中应当注意克服申请人不举证就不予执行的错误倾向。现阶段执行财产的获取途径，主要还是人民法院依职权调查，这是由强制执行工作的特性决定的。 （二）、执行风险较大的几类案件应高度重视 1、金融案件：债务人多为国有特困企业。例如，甲公司为一国有企业，有上千名职工。但是在多年的经营过程中，由于经营管理不善，企业经济效益差，负债多，偿付能力差，处于停产、濒临破产边缘，企业职工工资发放困难，有多个债权人向其追债。此时，在稳定压倒一切的政策下，考虑到上千名职工的安置，无论是让其破产还是让其继续经营，乙公司的债权一般都很难实现。此时只能是暂缓执行。 2、赔偿案件，赔偿案件涉及的领域比较广泛，案件的类型主要是交通肇事赔偿案件和刑事附带民事赔偿案件。比如：在一刑事附带民事案件中，犯罪人杀害了被害人，被害人家属申请民事赔偿。但是犯罪人已经进入监狱或者被处决，其家庭很多处于穷困潦倒、分崩离析的境地。从法律意义上来讲，其父母也没有义务为其已经成年的儿子承担赔偿。这种情况下，考虑到犯罪人妻子、子女的生活安定，属于犯罪人的个人财产是极其有限的，被害人的民事赔偿几乎是不可能实现，若遇到流窜犯更是苦不堪言。 3、被执行人在农村。路途遥远，被执行人本来生活就很艰苦，有的靠外出打工避债，房屋变现较难。 4、政府机关为被执行人：政府机关的收入主要是财政拨款，财政部门对执行人员的协助要求大多不予理会，预算外资金执行人员又无从掌握，强制执行措施不便实施。 5、“三费”案件，即赡养费、抚养费、抚育费案件。这类案件主要涉及社会低收入人群。 6、党政机关及其原开办的企业和公司的案件。由于这批案件的执行直接涉及机关团体和地区、部门的重大经济利益，所以来自各方面的干扰很多，是受地方保护主义和部门保护主义影响的重灾区。 7、改制、兼并企业案件执行难。一些企业借改制、兼并之机，把国有资产私分、抽逃，使生效法律文书确定的义务难以执行。有的在改制中把企业全部财产卖给职工，原企业无可供财产执行。有的把企业一分为二，把债务留给原企业，债权归到新的企业里，致使债务难以执行。特别是涉及到国有特困企业，法院执行采取措施时就可能引发上访等不安定因素，致使执行工作陷入困境。 8、委托执行案件。由于制度上设计的不尽合理、法院间互不信任，及其它主客观的原因，执行法院委托执行出去的案件，一般会杳无音信，委托执行的初衷不复存在，有的法院开始还执行，遇到难度就甩手扔（委托）了出去的情况也是不能避免的。 9、被执行人为被吊销企业法人营业执照的案件。实践中对这类案件执行法院一般都裁定中止执行，而这类案件一旦中止，往往是现实意义上的永久性中止，再恢复执行很难。 三、风险规避实务 1、对于自然人债务类案件应提示起诉人（债权人）该债务是个人债务还是夫妻共同债务，是否应将债务人夫妻共同列为被告，从而尽量避免在执行程序中追加此类当事人造成“两次裁判”；有的债权人反映债务人已经离婚，此时应咨询专业人士作出专业判断：当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产及债权债务负担问题作出的处理决定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，应视为内部约定，不能向外对抗其他的债权人，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。此规定有效遏制了假离婚真逃债情况的发生。 2、对于起诉时已经被工商行政管理部门吊销营业执照的案件，在诉前应审查股东出资是否到位，有无抽逃出资的情形，会计师事务所或金融机构在验资过程中是否具有过错，考虑是否列为共同被告，以便债权的顺利实现。只是因为根据2009年2月9日生效的《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》的精神，在执行阶段，未经审理，不得将金融机构、注册会计师事务所追加为被执行人。 3、“审为执 始，执乃终赢”，强化财产保全意识，应尽量采取财产保全措施。 财产保全号称“先执行”、“小执行”，实践中表现：债权人申请财产保全意识比较薄弱（有的债权人请了律师，律师没有告知债权人，有的律师怕加大自身工作量）；申请财产保全的比例占整个民事案件的10%左右，在审判环节采取诉讼保全措施的案件比例普遍较小。；申请保全的案件绝大多数促成了和解并得到履行，债权人撤诉，及早地收回了债权，小部分进入执行程序也很好执行，保全的实际效果很好。 4、 债权人应善待债权——高度关注债务人的情况。 对债务人的情况掌握的程度关系到债权实现，为自己的债权实现理应发挥自身主观能动性到极致，通过自己的努力获取的信息应该在第一时间汇报给执行法院，以便执行法院采取相应措施。债务人的情况执行法院不可能调查穷尽，债权人的高度关注非常必要，实践中债权人做得很不好，没有哪个债权人希望手持的债权凭证真的只像壁纸一样只具观赏性的。 5、 贻误时机是造成部分案件执行难的一个重要因素。 常言道“机不可失，失不再来”。做什么事情都存在一个时机问题，如果抓 住时机，就会取得事半功倍的效果，否则将前功尽弃。执行实践中，经常存在以下丧失执行时机问题。在审理过程中，本应采取财产保全而未及时申请采取保全措施；在执行过程中有可供执行的财产而未予以及时提供给执行法院，致使相关财产被转移、转让、抵押、毁损、灭失；发现行踪不明的被执行人，没有通知执行法院立即赶到现场，丧失时机的等等，另外还表现在对诉讼、保全等环节的控制放松。 综上所述，债权人应了解执行新理念，重新洗礼作为债权人的一些旧观念，积极参与到实现自身债权的执行工作中去，协助执行法院尽早实现债权！另，本律师将在以后的实践中就债权人关注的系列问题发表一些看法，欢迎广大同仁参与。 注释： ①童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2009年版，第20页。 ②童兆洪：《民事调查与分析》，人民法院出版社2009年版，第41页。 ③燕赵都市报2002-12-15《景汉朝点击司法“关键词”》。 ④高洪宾著《执行应树立“强制在先”的理念》，2009年5月13日于中国法院网执行经验谈专栏，网址，www.chinacourt.org/public/detail/ ⑤北京法院出台若干规定施行“案件执行十公开”。 卢海国

民法理念论文篇（3）

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

民法理念论文篇（4）

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

民法理念论文篇（5）

“民间”成为中国当代文学关键词，与“重写文学史”、“人文精神的重建”等呼应。在从1980年代开始西方文论以铺天盖地之势生长在中国的土地上，中国的批评家生搬硬套，求新求异的运用西方文论，而与之相反中国原创文论显得势单力薄。此前，中国文论处在政治术语处处捆绑的境地，似乎不从政治的角度出发就无法进行文学批评，以及后来的，不运用西方文论就现实不出评论的水平，种种原因禁锢着中国文论的健康发展。长此以往，文论陷入僵化，不能反映文学创作的发展需求与发展方向，隔靴搔痒不能反映国民的精神状态。“民间”不仅仅是叙事内容，而且还是一种叙事立场，遵循陈思和提出的“开放性”和“整体性”的良好文学态势。给市场经济的冲击中的文学创作者和文学研究者一定的精神支撑，给陈旧的中国文论输入了新鲜血液。

笔者对民间理论有几点疑惑。

首先，概念模糊不清。文学是书面的书写，是语言的直接参与，而排除口头的、言语的内容，而所谓的民间文学，很多是口头的形式。陈思和的解释是，他从“文学”和“文学史”的角度阐释这一概念，还是在文学的范畴内，无形中就让知识分子参与进去，所以这个理论在概念的确立上就存在着质疑。

另外，民间概念的含混之处就是将两个层面的民间做蹩脚统和，通过对陈思和“民间”概念的梳理可以发现，所谓民间的客体世界是指一个精华与糟粕并存的藏污纳垢的世俗化形态；民间的主体世界是指知识分子一种理想化的精神形态。这本是两个层面，但陈思和试图把民间的主体世界和客体世界统一在一个范畴中，于是这一概念便出现不和谐。这种不和谐造成的混乱现象体现在《中国当代文学史教程》中，如他用民间理论对20世纪五六十年代农村小说和90年代小说的分析：他在分析五六十年代小说时所用的“民间”概念完全是不同的：一个是客体的、世俗化的；另一个是主体的、理想化的。而且后者是90年代文学的新现象，它只能解释90年代的某些文学现象，如张炜、张承志的小说，但这种知识分子的民间立场和五六十年代农村小说中所体现出的民间毫不相干。这两个民间概念在陈思和的论述中明显前后不一致，但陈思和却把它当作一个完整的整体加以肯定。

其次，陈思和提出的民间是“离权力控制中心较远的地方”的说法，其实民间只是被动存在的一种现象而已，民间是无法远离权力控制的。如果国家意识形态要干涉，民间就会失去自己的本来面貌，任国家意识形态打扮、改造。为了解决这个矛盾，陈思和提出“民间隐形结构”这一概念，但是并没有使民间的概念明朗化。

民间文化背后的“隐性结构”并不完全表现出来，只是以某些破碎的片段，作为政治意识形态的强力渗透，艺术创作几近于图解政治，尤其是主人公，很难摆脱图解的命运，这种过犹不及的做法表现为正面人物干瘪无力，而反面人物活灵活现。

民间本来受传统观念的影响，但是传统中的有些内容就来自民间。民间未必是自由自在的，暗合了庙堂的某种意识。主流政治意识形态对它影响很明显，重回民间是的文艺路线的指导的遗留，都此产生对民间追随的文学形式有意识形态化的“共和国文学中‘大众创作的要求’”。那些在主流文化区域流通的所谓民间文学，其实都已经过主流社会某种程度上的筛选、加工，不可避免地打上了主流文化的烙印。

再次，民间理论的混乱也有知识分子介入的原因，本来本质不同的东西混合后肯定会有矛盾之处。民间的提出似乎是知识分子对独立定位的自觉，但这含有借用的关系，毕竟精英与民间是有隔阂的。民间的传统生活哲学无法满足知识分子对于理想的追求，他们是不愿将自己的包容扩大到与藏污纳垢的结合的程度。他们能接纳的只是光明积极的部分“穷人在承受和抵抗苦难命运时所表现的正义、勇敢、乐观和富有仁爱的同情心”。他们想介入的民间是想象中的民间，真是的民间被他们有意无意的淡化或者修改。知识分子选择民间的原因是，民间是受政治干扰较小的角落，民间的道德吸引着知识分子。在这些利用与被利用的关系中呈现民间亦有不纯的特点。

一种概念或理论的提出必须要有一定的包容性，否则就有可能夭折。创立一种理论时，防止人为地封闭“画地为牢”、“自绑手脚”。

民法理念论文篇（6）

我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。?

第二，“民事法律行为”概念的弊端?

我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。?

第三，独创“民事行为”的概念没有意义?

我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。?

民法理念论文篇（7）

从某种意义上说，学术发展依赖于对已有学术资源的整合。但这种整合绝不是盲目的，不是把学术史上的问题“拉郎配”式地加以组合、比较。它需要研究者能够站在一个新的学术支点上，提供对学术思想的丰富与拓展、对研究方法的创新与改造有所借鉴的研究成果。新近出版的《现代性与民族性：中国文学理论建设的双重追求》（谭好哲等著，以下简称《现代性与民族性》）就为我们提供了这样一个具有创新性的理论整合文本。

该书直接切入的是两个备受学界关注的问题：中国文学理论的现代性及其民族性。《现代性与民族性》一书作者所做的就是对中国文学理论性、中国文学理论现代性问题基于历史史实基础上的理论整合。这种理论整合的支点在于，论者对中国文学理论民族性与现代性关系做出了不同以往的判定。在已有的研究成果中，现代性大多被理解为西方、现代，民族性往往被界定为东方、传统，两者处于对立的结构之中。与这种看法不同，《现代性与民族性》是把现代性与民族性视作中国现代文学理论发展的一体两面，二者不是对立并举而是互为表里。在后发的现代化国家，现代性的话题不是原发性的。这就注定了中国的现代性问题与民族性问题有宿命性的关联。现代性作为一项社会规划工程，很重要的一个方面就是现代民族国家的建立和现代民族主义意识的生成。这在思想文化领域和审美领域表现出来，就是民族性追求、自我认同。在这种视阈之下，现代性是中国文学理论建设的时代性价值追求，而民族性则是现代性问题生成的主体语境和内在动力机制。没有民族性之维，中国的现代性研究就失去了存在的合法性。现代性是民族性的现代性，民族性是现代性的民族性，中国现代学术、中国现代文学理论的发展，其实质就是一个民族性的现代性事件和现代性的民族性事件。

这一学术支点为文学理论研究与文学理论学科建设提供了一种有创新性的思维向度和观察视野，它在方法论的层面上自觉地区别于以往所有的个案研究和历史研究。《现代性与民族性》一书正是寻求一种“既能把握文论的总体特征，又能解析文论内在特质的科学的方法与思路”。中国文学理论现代性与民族性关系这一视点的确立正是满足了这样一种需求：现代性是中国一百多年来文学理论从文学的本质观念到理论体系建设的价值追求，彰显着中国现代文论的总体时代特征，而民族性则涉及到中外文论关系、中国文学理论生成与发展外源与内发的动力机制等问题，与中国文论的内在特质密切相关。由此，在《现代性与民族性》一书中，学术史的梳理是在文论整体观念演进下的梳理，客观的史实笼罩于强烈的问题意识下，零散的史实归约于严密的逻辑性之中，论著赋予了相关史实以新的可阐发性；与此同时，对中国文论观念演进的勾勒又是在研究大量史实的基础上进行，抽象的观念奠基于具体的史实，观念演进的逻辑性植根于史实的实证性，这样在对中国文论总体特征进行归纳时，便避免了凭空立论，自说自话。

研究支点的选择以及在此基础上所进行的研究显现了论者独特的学术品格。这种学术品格用作者自己的话表述就是：“从民族自身生存与发展的问题出发，勇于探索与叩问本土性问题”。换言之也就是立足中国语境，研究中国问题。这一品格体现在观念和方法论层面上，是作者对中国民族性观念的认同，与对中国民族思维方法的运用，即中和。作者提出的中国文学理论现代性的四个维度――中外融通、古今转换、审美与功利、自律与他律，中国文学理论民族性的三个问题视阈――美善中和的观念视阈、本民族与外民族的空间视阈、当代与传统的时间视阈，最终都统率于中华民族的“中和”观念之下。中和，讲融合，主对话，在作者看来这既是中国传统智慧的精华，具有民族性，又与西方当代哲学发展走向相一致。证之以20世纪中国文学理论发展的史实，什么时候遵循中和观念，理论就能蓬勃发展，而一旦背离中和走向极端，理论则有可能坠入衰敝。中和，这一观念之于中国当代文论建设的现实意义不可低估。

民法理念论文篇（8）

1. 语言文化学观念理论综述

对整个人类历史而言，观念问题并不是什么新问题，它源于中世纪唯名论与唯实论的哲学辩论。各领域对观念的理解和研究方法都不同，这使得研究者对观念的认识也多种多样。在哲学中，观念指在意识中反映、掌握外部现实和在意识中创造对象的形式，同物质的东西相对立。在心理学中，观念是一切心理反应形式的总称。而在语言学中，观念一词从二十世纪八九十年代开始在俄语语言学中出现，但至今仍未有统一说法。不同的流派、学者对观念有不同的定义，本文主要研究语言文化学中的观念理论，下面具体看看语言学中不同学者对观念的具体定义。

捷利亚在对观念的描述中说道，观念分别存在于各种语言单位中，如词汇、成语、格言等，它不仅具有文化特征，而且具有民族标记特征。

斯捷潘诺夫认为，观念是人的意识中的文化凝结。文化以观念形式进入人的精神世界，他认为观念中凝聚着文化信息，具有记忆和传承民族文化的功能。

沃尔卡切夫认为观念只是一些有限语义构造，但是理解民族心智的关键，如心灵、真理等，属于最抽象的心智实质，它使人们走向精神价值的“看不到的世界”。它们是实用哲学的观念和意识单位，固定在自然语言的词汇中，保证了民族精神文化的稳定存在和继续发展。

综上所述，我们可以将语言文化观念范畴的主要特征归纳为：具有语义上的精神性、所指上的非物质性、概念构建上的民族性和结构上的复杂性等词语。

2.语言文化学观念分析及其研究方法

俄罗斯语言文化学界存在许多不同的观念研究流派，各学者对观念的看法和理解不尽相同，导致观念的分析方法存在差异。经过对诸多研究方法的探询，我们总结出两大具有典型意义的观念分析方法：А.Вежбицкая 和В. Н. Карасик等从共时的角度对观念进行多维度分析的方法； Ю. С. Степанов 和В. Г. Зинченко采用的历时观念分析法。

2.1共时多维度观念分析法

“А. Вежбицкая是当代观念研究的开创者，她认为观念体现在大量的结构不同的语言单位里，有词法、句子、成谚语、文学文本等。她的分析对象是各种语言单位的语义结构”。她根据不同的观念选取不同的研究方法，她采用的是对语言单位的文化语义，包括语法语义和词汇语义等进行分析的方法。

В. Н. Карасик认为，观念是由三个因素组成的：定义、形象和价值。基于观念的三因素论，卡拉西克的观念分析法是集语言语义与文化语义于一体的综合语言学研究方法，是对自然语言较客观、全面的分析法。其分析模式可概括为两个方面：（1）语言语义分析（词源、词典释义、语义特征、构词能力）；（2）文化语义分析（与观念相关的历史文化信息、包括该观念的熟语与篇章分析）。

2.2历时观念分析法

Ю. С. Степанов和В. Г. Зинченко采用的历时观念分析法。Ю. С. Степанов提出对观念的研究采用历时分析的方法： “包括辞源分析法，语言民间文化考证法，不同文化时期和现实观念阐释相结合的方法”。

按照Ю. С. Степанов的观点，“观念具有层级的构成特点，每个层级都是不同时代文化生活的积淀和结果”。在具体分析中Степанов把观念主要分为三个层级：首先是内在意义，或词源学特点；其次是一个或几个补充性的“消极”特征，属于历史；再次是基本现实特征，属于现实。“Степанов把语言文化学方法与社会历史学的文化考证方法相结合，将借助语言表达、保存和传承文化的各种手段和民族社会行为和产生的精神文化现象共同作为研究对象，所以他对观念的定义和描写是语言与文化相结合的综合研究方法，是从历史到现在的历时研究方法”。

В. Г. Зинченко发展了Ю. С. Степанов的观念结构理论和方法，认为观念体系由以下三部分构成：内在形式、核心、现实层面。“内在形式是观念的首要要素”。他认为，内在形式与古老的传统和古代的现实有相互关系，它表达了民族初民对世界的古老看法。观念的结构就围绕其核心，构建观念的核心与概念同属一个范畴。观念的现实层面与接受者的意识相联系，是传达听者、读者对观念信息的直接瞬间的反应。在现实层面影响下，民族文化中的观念经常发生变化，不断适应时代的发展要求。

根据以上不同学者对观念分析方法理解的异同，我们得出以下结论：观念分析的意义在于通过分析被研究的观念确定隐藏在现象背后的联系，认清周围的现实世界及确定观念作为心智词汇单位的内涵，观念分析的宗旨是通过对民族文化主要观念的分析研究语言世界图景中的民族个性。

3.结语

观念是思维的基本单位，观念有复杂的结构特征，它兼具主客观内容，具有一定的社会群体和民族性。观念被保存在语言持有者的民族记忆中，传达周围世界的信息，确定语言世界图景中的民族个性。对语言文化学中观念及其研究方法的梳理，可以帮助学者们运用观念分析法对某民族中关键词进行分析，从而了解该民族人民的心智特征，以及他们的世界观、人生观、价值观。

参考文献：

[1]Карасик В. И. Языковой круг： личность， концепты， дискурс.

民法理念论文篇（9）

从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。

1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：A.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。

B.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。

C.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。

2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关

由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。

从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：

第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。

在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）

到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、

公民社会研究的内容

当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。

1.市民社会的概念及其建构

要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着对这一概念的深入理解，及90年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。

对Civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。

大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。

但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。

在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）

而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）

上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。

最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）

民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）

总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。

在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。

到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。

这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。

而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者Gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。

2.如何建构中国的公民社会

在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，

如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：

一是公民社会与市场经济：

市民社会是和商品经济相伴而生的观念，早在黑格尔，就明确从从市场经济出发来分析市民社会的《法哲学原理》，把市民社会理解为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是私人自律的商品交换领域。马克思则更进一步的将其理解为“物质的交换关系”。现代后自由主义者约翰.格雷把市场经济看做是市民社会的主要成分，认为市民社会的本质是经济自由和人身自由。

中国的经济体制改革，是从上而下展开的，原来被压制的个人和社会开始凸现。国家虽然仍然是社会资源的控制者，但与改革前相比，社会也已经成为控制资源的潜在有力力量，社会占有资源多元化，社会的自主性慢慢的表现明显，出现了相对独立的个人与社会力量，一大批非营利组织和独立社团的出现促使学者对此现象的关注。这是由于市场经济是社会经济，需要必须而且能够彼此独立和自由活动的公民个体，任何一种成功的市场体制不仅需要完善的内在竞争机制、健全的法律制度,而且更需要一个完整的公民社会来配合，实际上就是市场经济造就了一个完善的公民社会。而市民社会概念的演变及与市场经济的关系是：市场经济造就了市民社会的主体、拓宽了空间、培养了意识形态、营造自治机制（市场经济、市民社会和民主政治储建国武汉大学学报(人文社会科学版) 1999年01期）

市场经济通过经济制约体系的自我构建，将社会成员以内在和外在两种方式整合成为经济有机共同体，并通过对企业、利益集团、社会组织、社区这些不同的组织机构的结构性整合而使之形成为一个形态完整的社会共同体，这就是市民社会。因此，有学者认为，当代中国市场经济的发展是市民社会的胜利。（郁文）

二是市民社会与法治：

市民社会是以一种普遍的契约关系和契约精神建立起来的，并以此来保障其良性运行。从市民社会的产生发展来看，它与西方法律传统的形成和近代法治的确立密切相关。

查尔斯.泰勒就指出，早在近代反对专制主义的市民社会时期，孟德斯鸠就强调一种“来自国家并针对国家的自由”——政治自由，一个自由的社会总是和一定良好法制的国家相符合的，自由状态不是与生俱来的，而是来源与宪法。强调了市民社会和法治的关系。实现市民社会和国家之间的良性发展，法治的约束作用必不可少。要想使市民社会成为真正的文明社会，也必须要以法治为保障。现代市场经济作为一种有效运作的体制条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的，一是约束政府，二是约束经济人行为。

有学者认为，市民社会和政治国家是法治运行的基础和界限。法律在市民社会和政治国家的二元矛盾互动发展中，在普遍利益和特殊利益的冲突和协调中得以发展；而市民社会的多元权利有效的分解了国家权力，遏制了公权力的专断倾向。市民组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重新构建国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公共权威和良善之法。（马长山 市民社会与政治国家：法治的基础与界限）。

三、是公民社会与第三部门

第三部门（third sector）或者称为NGO非营利组织或非政府组织的研究在西方兴起于80年代，它最初只是在行政管理理论层面展开研究，而随着公民社会理论家开始对作为一个社会实体的公民社会进行实证的研究，第三部门也开始关注非政府组织或非营利部门的作用及其与国家和市场的关系等理论问题，双方开始寻找理论契合点，两者的关系也更加紧密。

在以前的研究中，公民社会理论的研究倾向与政治哲学方面的，它本身固有的自由主义传统就反对极度扩张的国家权力，认为国家的干预对公民的生活造成极大的威胁，主张国家和公民社会分离。以契约为基础，法治为保障，依靠强有力的公民社会来制衡国家权力，公民社会被抽象为一种理想的模式。而随着凯恩斯主义的失灵，国家对社会的干预减少，公民社会理论得到进一步的拓展。扩大社会自治领域，限制国家活动范围，对于政治民主意义重大。而第三部门的研究正是专注于对社会自治性团体的研究，对社会社团的基本结构、从业人员、对政府社会影响能力和服务能力等等的基本能力，对社区的大的趋势的调查。与公民社会的侧重于理论性相比，在NGO的研究中，实证性研究占主导地位。其实从实证的角度来看，两者都是在看同样的问题，可以说都是想用政府与市场的框架，或是用自身管理的框架，从公共事务的角度，从制度治理角度，从更多的更复杂的管理治理角度来进行研究工作。因此，在研究趋势中，二者结合在了一起。

有学者指出，在中国的“公民社会”的构架中，社会基本结构发生的最根本变化是，由政府－单位－（作为单位人的）个人的单向、单维的关系，转变为多元、互动、社会参与与自组织形式的结构。政府不再是一个全能的部门，它行使国家安全、公共政策、宏观调控等有限职能，并主要通过监督、规范、政策优惠等间接手段调控企业和非营利部门的行为。这一改革过程首先从企业行为的独立开始，改革开发以后，企业逐渐扩大了自主权，形成不同于政府下属的“工厂”的“法人”，而整个社会结构的变化最终还要归于社会自组织体系的形成。社会的组织结构以大量的公民自组织形式为基础，个人作为具有公民意识的公民社会的成员，形成广泛的自组织形式，构成与政府和企业之外的第三部门，或称“非营利部门”，是大量具体社会功能的直接履行单位。所有这一组织结构以公民社会的发展为基石。（王名，2001）

四、公民社会的研究方法：

谈及此，不得不对中国的公民社会研究方法做一概述。总体印象是，规范性研究在第一阶段占主导地位，因为，前面说过，公民社会理论一直是政治哲学的研究对象，恪守一种社会政治理想，有强烈的现实批判作用，也是不同派别的理论家用以表达自己政治理念的工具，因此，它主要是作为一种规范性的理论来加以研究的，公民社会概念被作为一种研究方法和分析概念来运用。作为研究方法，它以公民社会为中心来研究问题，一方面反对以国家为中心，另一方面也反对以经济为中心的研究方法；作为一种分析性的概念它主要被视为一种社会实体或历史实体，人们从不同学科分析其起源、发生发展过程及未来前景（何文 中国社会科学季刊98 2期市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评）

然而，随着第三部门研究的兴起，实证性的研究逐渐凸现。他们找到了共同的研究兴趣，而且实证性的研究极大的拓宽了公民社会研究的范围，使的公民社会的研究泛理论的研究注重了对社会发展、经济发展、民主与全球化等专门问题的研究。并且用此理论，深入调查进行个案研究。从全球的趋势来看，这已经成为研究的重点和热点。如美国学者读《使民主运转起来》就是历时二十余年的研究成果。然而，从大陆的情况来看，这一方面还相对薄弱，虽然这些年关于基层民主已经成为显学，但是对这一问题显然还只停留在乡、村一级。而从中国的行政体制架构来看，乡显然不属于一级政府，而中国社会的特殊情况需要我们把视野拓宽。目前进行调查的成果较为典型的有：1998年出版的《静悄悄的革命——中国当代市民社会》，该书从四个层次：个人层次、基层层次、阶层层次、NGO组织（社团组织）层次探讨了当代中国市民社会发展的状况。大致结论是：中国改革开发以来个人的自由大大提高，在四个层次当中最为活跃；基层层次讲了农村基层社会的变化、城市单位组织的变化，由于社会大量的变化，基层层次也成了非常活跃的层次；阶层层次不太明显也不活跃；而第四层次也不太活跃。我们认为市民社会发展处于起步阶段，刚刚发展，也很不成熟。提出，我国市民社会很明显的两个特征是自我冲动的特征和自我约束的特征。

五、存在的问题

在目前关于公民社会理论本身知识界仍然有几个问题需要梳理清楚：

一是市民社会问题讨论中往往将近代市民社会观和当代市民社会混为一谈，这就产生了概念的歧义。如仅仅将市民社会作为私人自主的经济交换领域；及单纯将市民社会理解为城市居民，这就容易剥夺广大农村居民的权利，使的这一概念过于狭隘、片面，没有从中国是个农业大国的国情出发。另外，就是前面已经说过的将一个西化的概念移植于中国，而这个概念本身是源于西方的语境的，在对中国现实的分析中，不可避免的会产生以西方的模式为标准，对中国的现状加以评判，或者是简单的依据西方的概念的框架，对中国社会做一简单分析；或是盲目的比附，照般西方的经验，得出一个简单的结论说明中国的市民社会早已经存在。这是后进国家在全球化的强势下不得不面临的一个问题。

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民法理念论文篇（10）

    (一)经济法理念研究雏形期

    《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

    前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

    譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

    1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

    1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

    中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

    (二)经济法理念研究初始期

    此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

    检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

    (三)经济法理念研究发展期

    进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

    这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

    如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

    二、中国经济法理念研究的特色

民法理念论文篇（11）

著名经济学家弗里德曼曾经在其著作《法律制度》中说过，法典背后有强大的思想运动。这一“思想运动”一方面是人类在不断地发现世界，适应、改造自然的过程中所产生的经验、认知和智慧的结晶，另一方面，也是在潜移默化中推动并指导人类进行创造的内在动力。而我们对经济法理念的研究也就是对经济法律制度改革完善的背后起向导作用的“思想运动”的探求，以期促进我国经济法的发展与完善。

一、经济法理念相关概念解析

（一）理念

“理念”是西方哲学史上一个重要的范畴。关于“理念是什么”的争论很多。在英语中，“理念”一词被表述为“Idea”，意为想法、主意或观念。在德语中，“理念”一词表述为“Idee”，意指观念或思想。但是二者均源自古希腊文“eidos”，意为看得见的东西，即形象或外形。在我国，理念是个舶来品，指的是“一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型。”在古希腊，柏拉图的理念论“摒弃了理念一词中原有的感性色彩，把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体，”。其弟子亚里士多德提出理念是无法脱离现实存在而存在的，亚里士多德所认为的理念基本可以理解为事物的本质属性。到了18、19世纪，德国古典哲学家康德、黑格尔把理念划分到了理性的领域。康德认为理念是“纯粹理性的概念”，黑格尔拓展了康德的理论，认为理念也融概念和客观性为一体。我们在正确理解哲学家思想的基础上，基于辩证唯物主义的基本立场，可以对理念进行一个基本的表述，即“理念是人在实践中通过理性能力所能把握到的事物的内在精神和普遍范型。”

（二）法律理念

哲学家们对理念含义的探索为把“理念”引入法律领域提供了基础。最早在“理念”中注入法律内涵的是康德，他在著作《纯粹理性批判》一书中专门论述了理念对制定宪法和法律的作用。在我国，一些学者也对法律理念进行了论述，有代表性的是台湾法学家史尚宽，他认为“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念”；江山先生认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存在”；而姚建宗则指出：“法理念就是公正，法之存在与运用、法之意义与价值，都导源于公正这一法理念”；有些学者则从多个角度进行思考，如李双元先生等认为“法律理念是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、方法、准则等构成的有机综合体”。对“法律理念”的含义我们同样难以下一个统一的结论，但是我们可以基本认识到，法律理念是基于一定的法律现实，通过一定的法律实践活动，人们从中所认识到的有关法的本质，法的内涵及其发展规律的一种理性认识，涵盖了法律的本质、精神、目的、价值等要素，又是法律制定和运行的最高指导原则。

（三）经济法理念的内涵

经济法成为一个独立的法律部门已经为法学界所认可，因此，经济法也应该具有其自身的理念。首先我们应该明确，经济法理念不同于经济法概念、观念、价值和目的。经济法在我国的发展较晚，但是我国学者对经济法理念已经进行了深入研究。纵观国内有关经济法理念的研究，“社会整体利益”“实质正义”的理念基本的得到了广泛认可，“适度谨慎干预”、“安全”、“可持续发展”、“自由”等理念使之不断丰富，“人文”理念的提出则为经济法理念的研究提供了新的角度。学者们从不同的角度进行论述致使对经济法理念至今仍没有统一的认识，然而，不可否认的是，我国学者对经济法理念的研究都存在其合理性的一面，也都为经济法的发展提供了动力，注入了力量。

二、经济法的新理念――人文理念

十二届全国人大二次会议于2014年3月5日在北京召开，总理作了政府工作报告，从报告来看，几乎每一个领域都有涉及如何改善民生，每一个要求都不忘人民的基础性地位。笔者认为，经济法作为保障国家运作的一个重要法律部门，同样应该把重视人民的作用放在重要位置，以人为本为核心的人文理念应该受到重视。

（一）以人为本重民生

1.经济法以人为本的理念与民生的紧密关联性

以人为本是现代法治社会和政治生活中的一个普遍概念，它要求重视人的力量，把人的利益放在首位，保障民生，以人为本已经成为党的指导性纲领和国家的立法理念。以社会为本位，重点在于保护社会整体利益的经济法体现了以人为本的理念，并且与民生紧密关联，因为人是社会的主导力量，经济法中反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法都直接体现着经济法对人的保护，同样，对财政税收的规制，对国家产业政策的调整，对市场价格的有效控制，又有哪一项不与民生紧密关联？所以贯彻以人为本的理念同样是经济法价值的重要体现。

2.经济法保障民生的必然性

经济法带着保障民生的价值目标而产生。经济法是在资本主义进入垄断阶段后出现的一种新的法律现象，当自由资本主义所带来的生产力高速发展，并不能解决资本主义社会固有矛盾的时候，借助国家的力量保障人们的正常生活成为必然选择。其次，经济法实质正义理念注重保护社会中的弱者，关注最底层人们的生活状况，抛开原来的形式正义，真正实现实质正义，就是在保障民生。然后，社会是人生活的基础，社会的整体利益与每个人的生活休戚相关，保护社会整体也就是在保护我们每个人的生活基础。最后，经济法与社会法分工合作，相辅相成，“社会法对保障民生起到主导作用，并且是直接调整， 而经济法则间接保障民生，起到基础性作用。”二者共同利用自身独特手段保障民生。

（二）均衡协调促和谐

1.人文理念要求地域之间的均衡发展

“让一部分人和一部分地区先富起来，先富带后富”的指导思想为我国的整体发展起到巨大推动作用，但同时也导致了我国明显的东西部地区发展水平的巨大差距，正如总理政府工作报告中所指出的“要切实保障和改善民生，促进社会公平”，消除地区发展差距除了“先富帮后富”，实行地区对口帮助外，还需将全国各地区纳入统一的规划，在全国范围内进行产业政策调整，针对性地实施财政税收政策和货币政策，国有资源的全国范围内的分配，做到既要看局部，又要顾全整体，达到地域之间的均衡发展。

2.人文理念要求领域之间协调发展

在我国现阶段，经济发展仍是主要任务和中心，但已经不是唯一，必须更加自觉地把全面协调可持续作为深入贯彻落实科学发展观的基本要求，全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局。在新的发展观念下，经济增长只是发展目标之一，除了发展经济外，还要注重社会生产秩序的稳定，自然环境的保护，自然资源的可持续利用，国家财富增长和人民生活水平提高的协调等，而这些都是经济法的调整范围。只有物质与精神的共同发展，人与自然的和谐相处，国家这辆大车才会更加平稳的前进。

（三）人文理念的时代性特征

1.人文理念随经济法的发展而不断突显

经济法起初的主要任务是应对垄断所带来的各种弊端，以1890年美国国会制定的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年美国国会制定的《联邦贸易委员会法》为代表，对垄断进行了规制。随后，经济法又被赋予克服市场失灵缺陷的使命，经济法的队伍也不断庞大，不仅从微观上，直接对不正当竞争，金融市场等直接关系人民生计的领域进行直接规制，还从宏观上对产业政策、财政税收政策等进行间接调整，另外，“传统公司的理念也发生裂变，对内追求‘以人为本’、‘共同治理’的原则，对外方面，现代公司追求的不单是机会与人格的形式平等，更强调公司在竞争中实力强弱与能力大小上的实质公平。所有这些新的经济关系的特点促成了经济法关于人的理念的升华，孕育了经济法对人的深切关怀”。

2.人文理念的政治契合性

在我国现阶段，以人为本的理念已经成为党的指导纲领，也是政府工作的宗旨，关注民生，把提高人民的生活水平，提升人民的幸福感作为工作的重中之重，在这个阶段，提出并重视经济法的人文理念，具有较强的政治契合性。扎实推进社会主义文化强国建设体现人文理念，改善民生和创新管理中加强社会建设体现人文理念，大力推进生态文明建设体现人文理念，全面提高党的建设科学文化水平体现人文理念。作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标，这同时也是我国在今后的工作重点之所在。经济法中所体现的人文理念与党和国家的指导思想相契合，经济法的发展如若能够重视和贯彻人文理念，全面发挥经济法在保障民生方面的积极作用，也不失为全面建设小康社会贡献力量。

三、人文理念的实现路径

经济法理念是经济法律、法规从制定到执行再到司法的最高指导原则，然而如若不能有良好的机制来保证其实现，那么经济法理念就沦为纯粹的理论，而不能发挥它应有的统领作用。因此，对经济法理念实现路径的研究是经济法理念研究的重要部分。

（一）加强对人文理念含义认识和观念普及

人文理念是在经济法的发展过程中，结合其他各方因素而逐步显现的产物，人文理念的地位并没有的到广大经济法学者的认可，人文理念的具体含义也没有得到明确。因此，要实现人文理念就首先必须加强对人文理念含义的认识和观念的普及。通过上文论述可以得知，人文理念具体包括三个方面，以人为本、地域均衡和领域协调，以人为本是人文理念的核心，能否真正做到以人为本直接关系到人文的理念的实现与否，地域均衡发展和领域协调发展是人文理念实现的必然要求，人文理念的范围不仅仅局限于直接涉及民生的领域，社会建设、经济建设、政治建设、生态建设等都在其列。在明确了人文理念的含义后，还应该做好对人文理念的普及，尤其是针对包括立法者、执法者、司法者和律师等在内的法律工作者的普及。只有先树立了人文理念才能够更好地实现人文理念。

（二）立法的广泛性和立法的程序性要双管齐下

1.广泛立法

立法是实现经济法理念的最根本的环节，人文理念的实现要着重从立法开始。一方面，从经济法的发展历史来看，经济法的队伍在不断壮大，究其原因在于世界范围内的发展和进步，社会经济越发展，市场经济也就越发复杂，有针对性的广泛立法是实现人文理念的重要步骤；另一方面，经济法理念作为最高的指导性原则，具有极强的涵盖性，它要求在旗下所有的法律、法规中要有所体现。面对不断变化的社会环境，能否敏锐地发觉经济法立法的空白，尤其着重加强与人文理念直接关联的领域的立法，则直接关系到经济法的积极作用能否显现，最终影响到人文理念的实现。

2.程序立法

确保经济法律、法规设立的程序性是实现人文理念的保障。首先由于经济法本身具有的复杂性以及社会市场经济环境也在不断变化，这就为经济法立法增加了更多的不确定因素，所以经济法立法需要程序性方面的规定。其次，与民法相比，“经济法是公权对私权进行干预的法，干预主体和干预对象事实上是不平等的，因此需要考虑私权主体的利益表达机制以防公权过度膨胀的机制……这种机制本身就是一种程序”。最后，经济法立法中具有主观性 ，经济法中的法律制度更多的是立法机关所创立的，具有较强的主观性。所以，设立适当程序来限制立法中的主观性也有其存在之必要。

（三）充分发挥行政执法在保护人民利益上的关键作用

由于经济法是通过国家力量介入市场经济并对其进行干预的法，所以国家力量在经济法中扮演了及其重要的角色，我们在期待行政执法合法法和正当性的同时，也不得不对行政执法中存在的非法行为加以关注。政府一方面是代表国家行政执行机关，另一方面政府也是一种“经济人”，它同样具有自身的利益，这就无法完全保障政府在执法的同时完全不考虑自身利益，这就导致有时会出现公权力过度膨胀，侵害人民利益的现象出现。行政执法是保护人民利益的一个非常重要的环节，也是实现人文理念以人为本要求的有效方式，经济法实践中的执法需要合法化和正当化，执法部门需要深刻理解人文理念的内涵并在执法中予以贯彻。

（四）完善经济法的纠纷解决机制

在我国目前的法律实践过程中，民法和刑法中的纠纷解决机制非常完善，然而，我国的经济法实践现状是，行政执法和行政处罚处于主要位置，而司法的作用却没有完全发挥。在我国，没有与经济法相对应的经济诉讼法，也许是这个原因，导致经济法的纠纷解决没有得到较好的实行，另外，经济法中的主体除了部分是单独的自然人外，更多的是一个组织或者是一个机构，这就使得诉讼主体具有复杂性，为纠纷解决带来极大不便。我国学者已经对这一问题进行了研究，比如公益诉讼制度的快速发展，为更好地保护人民在生态上的利益提供有力工具。在经济法纠纷的解决过程中可以非常好的体现人文理念，是人文理念实现的重要路径，所以，经济法的纠纷解决机制亟待补强，以促进人文理念的更好实现。

参考文献

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