民法典民间借贷案例大全11篇

民法典民间借贷案例篇（1）

一、民间金融制度现状

（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯

通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。

上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。

到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。

（二）民间借贷

通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。

本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。

另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。

从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。

（三）民间集资

民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。

在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。

与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。

二、关于民间金融制度案件的统计

（一）合会

由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。

（二）民间借贷

通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。

（三）民间集资

众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。

三、民间金融制度的现存问题

不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。

四、完善民间金融制度法律规制

（一）关于合会的法律善后工作

对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。

（二）关于民间借贷的法律制度建设

民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。

第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。

第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。

第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。

第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。

（三）关于非法集资的执法问题

虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。

五、结语

民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。

参考文献：

[1]法律出版社，《中华人民共和国合同法》，[M]

[2]镇江贷款网，《无效民间借贷合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江苏法院网，《镇江法官走进直播间》，[J/OL]

[4]镇江新闻网，金山网，《镇江民间借贷案件明显增多提醒：谨慎借贷》，[J/OL]

[5]镇江市润州区法院，《倾力调解巨额民间借贷纠纷》，[J/OL]

[6]人民法院报，《最高人民法院将制定民间借贷司法解释》，[N]

[7]经济观察报，《泗洪17亿民间借贷秘链》，[N]

[8]法制网句容，《村主任非法集资千万放高利贷被举报案发》，[J/OL]

[9]北京晚报，《个人非法集资20万追刑责内部集资不属非法吸储》，[N]

[10]扬子晚报，《高利诱惑：江苏泗洪民间集资逾3亿万元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院网，《最高人民法院关于省里非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[EB/OL]

民法典民间借贷案例篇（2）

（一）融资规模持续扩张

对30个样本点监测数据显示，至2012年末样本点借入资金余额4427万元，同比增长404%。其中，以合同文本形式的借贷资金占比667%，同比提高172个百分点，说明民间借贷行为的规范程度有所提升。从担保方式看，基于灵活便捷的特点，信用方式融资依旧居于主流，占总量的77%，同比提高107个百分点。借贷资金多用于生产经营和投资领域，集中流向农业、工业制造、商贸餐饮等行业。

（二）借贷成本增长较快

从样本点借贷资金加权平均利率的全年走势来看，企业的利率水平普遍高于个人借贷。至2012年末，企业样本点的借贷加权平均利率为263%，同比上升123个百分点；农户样本的借贷加权平均利率为236%，同比上升91个百分点。此外，从我们的走访调查中了解到，辖内多数典当行、投资公司、地下钱庄等“影子银行”的实际借贷利率远高于法律保护的上限，多数公司采取“两条腿走路”的方法，即借贷合同载明利率在法律规定的4倍以下，其余的以管理费、手续费等名目收取。其中典当行的平均月息可达同期贷款利率的5倍，投资公司、地下钱庄等机构的利率甚至高达13倍。

（三）实际利率与期限关联性不高

一是存在利率与期限倒挂的现象。即借贷期限越短，利率相对越高。在实际借贷中，借贷期限越短的借入者往往需求越急迫，投资公司正是抓住借入者急需融资的心理坐地起价。如某投资公司一个月以内的借款利率为15%，而一年期的借款利率则为10%。二是利率与期限不相关。如某公司办理民间票据贴现，不论期限长短，一律按票面金额的3%收取费用。

二、当前我市民间借贷暴露出的主要问题和风险

（一）房地产企业参与民间借贷比例上升

近两年受国家宏观调控政策和银根缩紧等影响，房地产企业特别是地方中小房地产企业现金流日趋紧张。据不完全统计，仅在湘潭县，即有超过七成的当地房地产开发商有不同程度的民间借贷行为。在湘乡市，房地产企业通过民间借贷融入的资金占该市民间融资总量的50-60%。部分民间借贷中介表示，相较于其他固定资产，房产的流通性较强、价值较稳定，是民间借贷抵押物的首选。由此，尽管房地产市场处于下行周期，部分房产开发商面临流动资金难以为继的窘境，但高额的利率回报仍诱惑不少资金借出方铤而走险。

（二）借贷诈骗形式、数量快速递增

由于信息不透明且缺乏外部监管，蓬勃发展的民间借贷市场成为了各类借贷诈骗的“温床”。特别是随着技术手段和信息化程度的不断进步，民间借贷诈骗活动也寻找到了新的载体和方式。一是“网络信贷”诈骗。据市公安局经侦支队反映，近年来全市网贷诈骗、资金纠纷等案件的报案数每年呈两位数递增，但由于难以掌握经营者的真实信息，导致立案难度较大。二是“信用贷款”诈骗。主要采用虚假诱人条件并配合大肆宣传以达到其吸引受害人的目的，通常利率为单月利息1分至2分左右，年息在10-15%之间，一旦受害人被虚假广告所蒙蔽，对方就以保证金、利息等手段骗取受害人的钱财。三是非法集资活动。今年以来，市打非办陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了全面的风险排查和专项整治，联合

处置了“辽宁众声”、“江西兴国将军红集团”等多起事件。

（三）外部监管难度加大

一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。据业内人士透露，仅湘乡市体系外循环的民间借贷资金就达19亿元。二是监管措施有待完善。尽管目前监管部门针对民间借贷行为制定了系列规章制度，但多属于事后惩戒，事前预防、事中控制的措施较少，因此，监管部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。

三、进一步规范民间借贷的相关建议

（一）有序引导民间资金“脱虚入实”

民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段加强人民银行与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。

（二）切实完善中小微企业金融服务

民法典民间借贷案例篇（3）

2013年11月22日，浙江省十二届人大常委会第六次会议通过了《温州市民间融资管理条例》，并将于2014年3月1日起施行。据悉，该条例的颁布是中国第一部有关民间融资的法律，不仅对温州对浙江有意义，也可以给全国的民间融资的立法提供一个基础或借鉴。参与条例草案起草的浙江大学光华法学院教授李有星评价称，“它是对温州金改成果的确认和巩固”。

明确三类服务主体

为进一步规范民间融资中介服务机构，促进民间融资健康有序发展，条例规定，在温州市行政区域内可以设立三类民间融资服务主体。

一是民间资金管理企业，主要从事定向集合资金募集和管理等业务，其注册资本不得低于五千万元，且应当为实缴货币资本。这有利于将分散的民间资金聚集起来，并以股权、债券等形式投资到实体企业和政府鼓励的建设项目。

二是民间融资信息服务企业，主要从事资金撮合、理财产品推介等业务。这有利于解决借贷双方信息不对称、运作不规范的问题，从而降低交易成本和投融资风险。

三是民间融资公共服务机构，主要从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让服务等活动，并可以接受地方金融管理部门委托，开展民间融资综合利率及指数等相关信息，收集、统计民间融资活动信息并进行风险监测、评估，建立民间融资信用档案，受理民间借贷备案等事项。

规范三类融资形式

民间融资的形式多样，比较常见的有民间借贷、定向债券融资、定向集合资金、合会、典当融资等。条例结合温州市实际，在充分调研论证的基础上，对三种主要的民间融资方式予以规范。

一是民间借贷。这是最常见的民间融资方式，也是需要加强规范和引导的重点。条例主要规范因生产经营需要而进行的民间借贷活动。除了自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷外，条例还首次肯定了非金融企业之间因生产经营所需的临时调剂性借贷行为，并作出了一定限制，规定出借人应当以自有资金出借，不得非法吸收公众资金或者套取金融机构信贷资金。

二是定向债券融资。条例规定，温州市行政区域内符合一定条件的企业，因生产经营需要，可以以非公开方式向合格投资者进行定向债券融资，并按照约定的期限和方式偿还本息。

三是定向集合资金。符合一定条件的民间资金管理企业可以以非公开方式向合格投资者募集定向集合资金，对特定的生产经营项目进行投资。定向债券融资和定向集合资金两种融资方式有利于引导民间资金对接投资项目，解决中小企业融资难问题。

设立借贷备案制度

民间借贷的隐蔽性是近年来温州民间融资隐患爆发，事先难以预警防范的重要原因，尤其是涉及金额较大、人数较多的民间借贷，一旦出现风险，很可能会演变为，有必要通过立法的制度设计引导民间借贷走向阳光化、规范化。为此，条例创设了民间借贷备案制度，明确规定：单笔借款金额三百万元以上、借款余额一千万元以上或者向三十人以上特定对象借款的，借款人有义务将合同副本以及合同重大事项变更情况报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案。同时，为了鼓励和吸引当事人积极备案，切实发挥备案制度的作用，条例规定：温州当地政府应当对履行民间借贷备案义务的当事人予以政策支持，履行民间借贷备案义务的当事人还可以获得在金融机构评定信用等级、公证机构办理公证以及司法机关判断证据证明力方面的优惠待遇。对未履行备案义务的当事人，由地方金融管理部门予以处罚。

加强风险防范职责

风险控制一直是民间融资的一个重要问题。为加强对民间融资的监督管理，更有效地控制融资风险，维护当事人的合法权益，条例对民间融资的风险防范作了专门规定。

一是规范企业的经营活动。条例规定，民间融资服务主体不得违反规定开展业务，民间资金管理企业和民间融资信息服务企业应当向民间融资当事人提示融资风险，不得对民间融资当事人的收益作出承诺。

民法典民间借贷案例篇（4）

2010年11月22日，原告上虞某典当公司与被告陈某签订房地产典当合同一份，合同约定：当金300000元，月综合费率1.98%，典当具体期限以当票为准，综合费用在支付当金时预先扣除，并按照月利率0.7%计收利息，并由被告陈某以其座落于上虞市某处的房产提供抵押担保。同日，原、被告办理了最高额抵押的登记手续。次日，原告向被告签发当票一张，载明当金为300000元，当期自2010年11月23日至2011年5月22日，实付金额264360元。因被告未及时归还借款，原告诉至法院，要求对方返还本金300000元，并按约支付利息、综合费、罚息。

二、房屋典当合同的性质

传统的房屋典当是以使用、收益为目的，性质上便属于用益物权，这也是理论通说。然我国物权法没有将典权规定在内，因此，根据物权法定的原则，典权在我国应不属于物权范畴。

目前规范典当关系的法规只有公安部、商业部在2005年联合制定《典当管理办法》。根据该规定，房屋典当是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可知，目前房屋典当已与传统的典当已存在较大差异，：

（一）房屋占有、使用、收益权的转移上不同。传统的房屋典当中，典当行占有、使用房屋，出典人占有、使用典金，但承典人不付租金，出典人不付利息。可见，传统的典当行追求对当物的占有、使用和收益价值。目前的房屋典当要求房屋进行抵押，可见典当行注重房屋的交换价值，并不关心房屋的实际占有或使用。

（二）在当户不能赎回的法律后果方面不同。在传统房屋典当中，在典期届满当户不回赎典物时，典当行直接取得当物的所有权。但是，目前在当户无力赎回典当的房屋时，由于房屋价值往往大于3万，典当行应根据物权法、担保法的规定处理当物，进行变价受偿。这一规定颠覆了房屋典当的“到期不赎即为绝当”的传统法则。

根据上述分析，目前的房屋典当业务与运作方式与银行抵押贷款相似，典当行以房地产抵押为担保发放贷款，并收取一定的费用及利息，其表现形式、实质内容更符合担保物权的特征，相关纠纷还是应适用物权法、担保法的相关法律规定。可以说，目前以房地产作抵押的典当，实际上是典型的借款抵押行为，本案同样亦不例外。

三、“当票”在房屋典当中的作用

在传统实践中，当票是当铺收取当物，付给收据，作为赎取当物的惟一凭证。当票上一般印有当铺名称、地址、抵押期限、抵押利率等内容，交当物人收执，到期凭此赎取当物。《典当管理办法》第三十一条就规定可以看出现代的当票与传统形式基本无异，具有如下两方面的作用：

（一）当票是一种付款凭证，能够起到证明借款合同实际履行的作用。房屋典当中，当票上载明的“当金数额”实为“借款数额”。按照房屋典当的惯例，典当行在发放当金时，通常会要求当户签署当票，以最终对当金交付履行、当金领受等事实予以确认。当户签字确认的行为，类似于在借条上签字，只是表现形式有所不同。

（二）当票是一种格式合同。根据《典当管理办法》的规定，当票上均需载明合同主体信息、借款金额、抵押标的、合同对价等合同内容。实践中当票类似于保险公司的保险单，属于格式合同，是典当行为行为重复使用而预先拟定的。当票上记载的合同内容一般已在借款合同、抵押合同中约定，因此，当票实际是在最后履行阶段，对借款合同、房屋抵押合同相关主要的权利义务内容予以再次简要的明确。

需要注意的是，房屋典当诉讼中，当事人一般既会提供当票，又会提供借款合同、房屋抵押合同等证据，在当票与后两者在借款金额、当物估价金额、利率等方面的内容，可能会存在不一致之处，这就会产生合同依据的选择问题。由于当票签定在后，因此当票可视为双方最后的意思表示，如果借款合同、房屋抵押合同与当票不一致，则说明双方通过当票对之前的权利义务约定进行了变更，根据意思自治原则，应以当票载明的合同内容为准。例如，本案中双方在合同中虽约定借款金额为300000元，而在当票上载明的实际支付金额为264360元，在确定实际借款金额时就应以264360元为准。

四、名为房屋典当实为抵押借款合同的效力问题

在认定典当行所签定的抵押借款合同的效力问题时，需要首先界定典当公司的性质，即是属于一般从事非金融业务的企业法人，还是属于特殊的金融机构。

虽然1996年中国人民银行颁布的《典当行管理暂行办法》（现已失效）规定，典当行是一种特殊的金融企业，但是自2001年、2005年商业主管部门相继颁布《典当管理办法》之后，典当行的设立，仅需通过逐级申报，经商务部批准后即可取得《典当经营许可证》。而根据《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定，未经银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。可见典当行应不再属于金融机构的范畴。

根据最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资、向社会公众发放贷款等违法行为的，则借贷合同应认定无效。本案中双方的借款合同应认定为有效，理由是目前典当行经营的房地产抵押贷款的对象一般是急需资金的少数融资人，而非社会上的不特定大多数人，其目的是提供生产生活急需的小额资金，而非如银行等金融机构那样通过货币运营获取企业的基本利润。

综上所述，典当行不能从事信用贷款业务，即在房屋典当借款中，如没有办理房屋抵押登记，该典当合同因违反法律强制性规定而无效。

五、房屋典当中“综合费”的性质及处理

民法典民间借贷案例篇（5）

一、A市民间借贷的基本情况

（一）银行仍然是支持小微企业发展的主力军

在调查的20户小微企业中，2015年三季度通过银行、民间借贷及其他渠道发生的企业融资金额累计达16620万元。从本次调查结果来看，金融机构贷款余额15520万元，较上季度减少2305万元，下降12.93%；民间融资余额1100万元，较上季度减少1600万元，下降59.26%。民间融资占比继续缩小，为融资总额的6.62%，较上季度下降6.53个百分点。辖区企业没有通过互联网金融公司借入或借出资金的情况。

（二）民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，全为短期融资

2015年三季度，民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，平均月利率为14.25‰，较上季度下降0.82个千分点。其中，工业类企业民间融资成本为月利率17‰，较上季度上升0.1个千分点，融资成本仍高于平均值。所有融资皆为短期借款，融资期限有延长的趋势。累计发生融资5笔，其中，2笔借款期限在1个月以内，3笔借款期限为1～6个月。借入渠道更加分散，依次主要从“民间融资中介”、“股东或内部”、“其他个人”和“其他民间融资”获得借款，占比分别为40%、20%、20%和20%。全用于“过桥资金”和“流动资金”所需，分别占60%和40%。

（三）民间借入资金协议形式、担保方式分别以借据、合同和财产、第三方保证为主

从民间融资的协议形式来看，主要为正式合同和借据。调查显示，2015年三季度民间融资协议形式为正式合同、借据、口头约定的笔数占比分别为60%、20%和20%，各协议融资量占比分别为29.17%、58.33%和12.5%。从民间融资的担保形式来看，主要为财产担保和第三方保证，本季度民间融资担保形式为“第三方保证”、“财产担保”和“无担保，仅凭信用”，分别占比40%、40%和20%。

（四）民间融资偿还情况与上季度不变，还款潜在风险上升

从企业民间融资还款情况来看，辖区企业民间融资40%的能够“全部按期偿还”，20%的为“尚未到期等其他情况”，20%的为“有过延期情况，但大多能按期偿还”，20%的为“大多不能按期偿还”。总体还款情况与上季度基本不变。因多数民间融资企业当前经营状况不佳，加上融资成本上升、融资成本承受力下降，且经营困境短期内不会改变，民间融资还款潜在风险有上升趋势。再因企业融资过桥资金所需居多，且辖区已有个别投融资公司出现不能按约支付民间融资本、息的情况，密切防范一旦资金链吃紧企业还贷风险和融资偿还风险加倍显现的紧迫性日益突出。

二、当前A市民间借贷存在的主要问题

调查显示，民间借贷具有独特的融资优势，诸如借贷方式简便、借贷条款约定比较灵活、民间借贷利率的高收益集聚了大量社会闲散资金，使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。但是，民间借贷也存在着一些不容忽视的问题，亟待加以规范。

（一）民间借贷案件数量快速递增

随着民间借贷的蓬勃发展，民间借贷诉讼案件发案数量快速递增。民间借贷多发生在熟人之间，借款合同多采用普通借条、口头协定的方式，借贷合同规范性不强，加之利息较高，还款压力较大，一旦借款人信用意识不够强，极易产生民间借贷纠纷。我们在A市中级人民法院，随机抽取了2013年的26个民事裁判文书作为样本，发现26起民事案件中民间借贷纠纷案件有6起，占民事案件的23%。由此可见，民间借贷诉讼案件所占民事案件的比重较大。

（二）易导致非法集资活动

民间借贷利率一般高出银行贷款利率2-3倍，有的甚至超出4倍。由于缺乏民间借贷相关法律规范，高额的利息收入促使很多人假借融资之名，进行非法集资。由于非法集资的手续不规范，且涉及人员较多，金额较大，一旦不能到期偿付，容易引发突发性，极大地危害了正常的金融秩序。今年以来，A市陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了融资担保公司全面的风险排查和专项整治，目前正在处置“中盛投资”事件。

（三）外部监管难度加大

一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如农户、个体工商户、企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。农户和个体工商户是不想透露自己的隐私，企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。二是监管措施有待完善。调查显示，A市地方各级政府及有关部门尚未出台涉及民间借贷健康发展与阳光化运作的规范性文件和重大措施，尚未成立民间借贷登记服务中心、民间融资服务中心和及类似组织，因此，有关部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。

三、对策建议

（一）完善民间借贷法律法规

关于民间融资，我国并没有专门的立法加以规制。《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解释都有涉及，较为零散而不成体系。因此，建议借鉴国际经验，加快制定和完善相关法律制度，明确民间借贷的定义、主体、资金来源、最高限额、利率、监管部门、法律责任等内容，使赋予民间借贷的合法地位，清晰界定合法活动的范围界限，使其在法律的框架内健康发展；同时，严厉打击非法融资和金融诈骗活动，维护债权人的合法权益，保证金融市场和社会秩序的稳定。

（二）有序引导民间资金“脱虚入实”

民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段人民银行加强与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。

（三）切实完善中小微企业金融服务

中小微企业融资难题与民间借贷问题的交织重叠，导致了民间借贷风险的进一步加剧。负债率高的中小微企业一旦发生资金链断裂，就很可能成为民间借贷的典型案例。因此，对于众多亟需资金支持的中小微企业而言，一方面坚持在信贷资源配置上继续给予适度倾斜，通过金融产品和服务方式创新满足其多样化的资金需求；另一方面加快推进中小企业集合票据等直接融资业务发展，促进民间资本与民营企业的有效对接。

民法典民间借贷案例篇（6）

一、民间借贷的内涵、特点和分类

（一）民间借款的内涵

“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。

（二）我国民间借贷的特征

1、以个人信用为基础

“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。

2、主体的私人参与性

从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。

3、融资活动的非监管性

民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。

（三）民间借贷的分类

根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。

二、我国民间借贷的现状与缺陷

（一）民间借贷的现状

1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。

2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。

（二）民间借贷的缺陷

民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。

目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。

在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。

三、如何构建我国民间借贷法制化道路

（一）我国民间借贷法制化道路选择

就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。

1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融

随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。

2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性

在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。

（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系

1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织

尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。

笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。

2、国家监管机构的选取

尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。

（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护

1、确认公民的融资自由权

我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。

2、拓宽民间借贷的交易主体

修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。

3、保障资金收益权

民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。

4、增强民间借贷债权人的法律保护

扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。

明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。

参考文献：

[1]姜旭明.中国民间金融，山东人民出版社，1996

民法典民间借贷案例篇（7）

    另一种意见认为：复利不应予以保护。第一、1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；1991年8月13日，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”；《中华人民共和国合同法》中借款合同部分的内容中，没有对应否计收复利作出规定，虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定，但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据。第二、中国人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条虽然对银行计收复利问题作出了规定，但是，从该条规定的文意来看，银行是“可以”计收而非“应当”计收，应当理解为一种授权性规范，仅是为当事人在经济交往中自由约定留下了空间。而最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条的规定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定均是“不得计收复利”，是一种禁止性规范；人行的《规定》属于部门规章，其效力应低于最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这些司法解释。从的时间先后看，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》于1991年8月13日，在中国人民银行的《利率管理暂行规定》之后，根据新法优于旧法的原则，也应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。第三、出现在民商事审判实践中的借款合同基本上都是银行印制的格式合同，合同中通常只有“按季结息”的约定，而未明确逾期利息计入本金，在新的本金基数的基础上计收利息。根据《合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条之规定，当事人对格式合同产生不同理解时，应当按照不利于制定格式合同的一方当事人的理解方才符合公平原则和诚实信用原则对审判工作的要求。第四、从法律规范的种类来看，司法解释有明确的禁止性规定，所以即使当事人有约定，约定的利率过高于中国人民银行规定的利率时法院尚不予保护，在当事人没有约定的情况下，保护复利更是没有法律依据和合同依据。中国人民银行的部门规章《利率管理暂行规定》中的相应条款属于任意性的法律规范，是授权当事人可就复利问题进行自由约定，不能以此对抗司法解释的禁止性规定。第五、出借人计收复利和法律保护复利虽然符合国际惯例，但是处理国内合同纠纷还应当根据我国的具体情况。我国和其他国家的实际情况有所不同，法律关于这个问题的规定也不一致。许多国家的法律对出借人能否计收复利是有明确规定的，例如《日本民法典》第四百零五条关于法定复利的规定内容为“利息迟延超过一年份以上，虽经债权人催告，债务人仍不支付利息时，债权人可以将迟延利息滚入原本”，《法国民法典》第1906条规定：“虽未订定利息，借贷人已予支付者，不得请求返还，亦不得将其计入借款的本金”。两国的民法典对出借人能否计收复利作出了明确的规定。保护复利的判决也应是当事人在合同中对复利问题有明确约定的情况下作出的。我国《民法通则》及《合同法》对复利问题没有规定，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。这些司法解释对复利是持否定态度的。人民法院处理的大量的借款合同纠纷案件为国内公民与公民、公民与法人、法人与法人或者公民、法人与其他组织之间的借款合同纠纷，应当适用我国现行的法律规定处理。第六、计收复利不符合我国的历来的传统习惯，有悖于我国社会主义道德倡导的团结协作、互助友爱的公序良俗。

    以上两种意见均有一定道理。

    实践中，审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识，就是认为如果牟取的非高利，就可以将利息计入本金，计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时，经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来，重新计算利率，而是以含有利息的本金作为计算利率的本金，把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解，当事人实际履行的利率应当如何计算，《人民法院公报》的编辑马群祯认为：从该条款的文义上分析，将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时，应当将计入本金的利息提出来，利息归利息，本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标准，对超出的部分不予保护。

    最高人民法院原副院长李国光在2000年10月28日全国民商事审判工作会议上的讲话中，谈到人民法院在审理金融纠纷案件时，对委托贷款合同中逾期归还贷款是否计算复利的问题，各地作法不一，应当明确。逾期还款是违约行为，应当依法制裁，但在确定制裁数额时要合情合理，对于借款人的违约行为，在人民法院判定还款时间后，只计收罚息即可，不宜再计收复利。

    随着实践的不断发展，人们的认识也随之不断深入。在市场经济条件下，合同自由原则是合同法的灵魂的观念已经深入人心，计划经济体制下国家对合同的过多干预已经成为过去。现行《合同法》对合同无效作了严格的限制，只有当事人签订的合同违反国家利益、社会公共利益时，国家才进行干预。当事人在借款合同中约定计收复利与否，既不影响国家利益，也不危及社会公共利益，只要当事人意思表示真实，可以适当予以保护。这个问题在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）第六部分关于部分无效的借款合同的规定第28条规定：“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。”该《规定》第30条规定：“本规定第28条所指的允许计算的复利，其计算结果超出中国人民银行公布的法定利息五倍的，人民法院可以根据当事人的请求予以降低。”由此可见，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的“出借人不得将利息计入本金谋取高利”到《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中的有关规定精神在复利是否应予保护问题上认识正在发生变化。

    关于复利应否予以保护的问题，笔者认为，不宜一概而论。具体案件情况不同，审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先，要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同；其次，要以当事人的约定为原则；第三，还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩；第四、对复利要予以适当保护。

    在民间借款合同中，当事人就复利问题作出约定的，至债权人起诉时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时，可以予以保护；超出法定利息四倍的部分，不予保护。需要特别说明的是，保护的其实并非复利，而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。

    在一方为金融机构的借款合同中，当事人对复利问题作出明确约定的，只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款，人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护；当事人在合同中没有明确约定的，不予保护。

民法典民间借贷案例篇（8）

“首例微信传销案”扒开了微信传销的真面目，自称“亚洲催眠大师”的陈某也被绳之以法。对于此案例，特约研究员、北京盈科(杭州)律师事务所方超强律师认为，在互联网背景下传统传销的隐蔽性，由于互联网的方式进行传销，显得人身强制性、洗脑、严密网络等传统辨识度较高的传销特征并不凸显，但这并不意味该等行为便不构成传销。

对此，特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为，微商游离于法律界定之外，当消费者与微商运营者产生消费纠纷、产生质量问题，会出现投诉无门，维权成本过高。

2016年“央视315晚会”曝光了网络刷单的黑幕，其中淘宝、大众点评、美丽说、百度钱包等是刷单滋生地，而近日挂牌新三板的爱尚鲜花竟自曝刷单，刷单已成为行业从业者众所周知的潜规则。为此，报告将“南京网络恶意刷单第1案”作为典型案例入选。一名淘宝店主为打击竞争对手，雇人疯狂购买对方产品，恶意“刷单”1500多次，最终触发淘宝自动处罚机制，造成对手蒙受损失19万余元。

对于该案例，特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为恶意刷单案被定为涉嫌破坏生产经营罪起诉，属于相应的特殊客体案件，但也反映出很多行业的潜规则，职业差评师等群体已形成相应的产业链。在具体罪名上可能涉及敲诈勒索、可能涉及破坏生产经营、也可能涉及诈骗。

“乐视919发货门”事件为电商行业典型的促销欺诈案，2015年9月19日，乐视商城开展“黑色919乐迷节”，因认为乐视未按约定履行合同、其行为构成欺诈，33名消费者对乐视提起诉讼。特约研究员、山东同济律师事务所曲延兴律师直言道“本案经营者即使不构成消费欺诈，仍构成合同违约，应承担违约责任。”

记者注意到，在十大典型案例中，仅互联网金融类案例就有3例，众筹、P2P均被点名。2015年互联网金融跑路等问题频发，其中“浙江首例P2P被判集资诈骗案”为典型的非法集资案受到记者关注。翁某、杨某通过“雨滴财富”P2P平台虚假的借款标的，以月息2-3分的高息为诱饵，吸引全国各地网民参与“投资”，截至案发，“雨滴财富”P2P平台共注册账户565个，吸收资金达5100余万元。

民法典民间借贷案例篇（9）

中图分类号：F830.92 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（10）-0061-04

一、民间借贷监测的难点分析

民间借贷涵盖的范围比较广，包括借贷监管，借贷要素（主体，利率、期限、中介等），非法集资，过桥借贷等等，因为面广，所以管理异常复杂，多部门监管容易发生“政出多门”，导致监管缺位或越位。

同时，民间借贷具有的隐蔽性、敏感性和扩张性等特点，决定其以非标准化的方式运作，S意和动态调整比较频繁，使得监测数据采集难度加大，导致民间借贷风险不易监控。

另外，民间借贷地域色彩非常显著，不同地域的民间借贷在资金来源、资金需求、担保中介、债务追讨等方面都存在差异，统一监管难度较大。

民间借贷交易的隐蔽性，主要来自两个方面：一是来源；二是去向。从来源上看，一方面，长期以来，受传统文化的影响，国人往往不愿过度暴露自己的财富；另一方面，出于害怕国家针对民间借贷出台新政策，或者借贷行为可能涉及国家禁止的行业和领域，不愿意暴露自己从事民间借贷的行为。

从去向上看，一方面，由于缺乏有效、安全和便捷的交易平台，交易均未能形成“痕迹”；另一方面，投资者只关注民间借贷的收益，忽视资金的投向，有时资金的使用方，也对于投资方向保密。

总之，交易的隐蔽性导致居民和企业参与民间借贷调查的积极性普遍不高，提供的数据往往经过“过滤”，甚至拒绝借贷信息采集。

二、构建民间借贷监测指标体系

（一）监测指标

为便于对民间借贷进行全方位监测，可按照常规监测、流程监测和重点监测三个方面，建立民间借贷监测指标体系（如表1所示）。

参照银行信贷资金监测与风险防范，常规监测由人民银行负责，主要是对利率、期限、规模以及影子银行进行监测；流程监测主要是从民间借贷来源、交易、流向等方面进行跟踪监测，重点是建立必要的民间借贷信息平台和强制登记备案制度，规定未备案的民间借贷交易将不受法律保护，促使民间借贷由“地下、民间”转变为“地上、民营”，关键是要让民间借贷有“痕迹”可寻，增强对民间借贷的可调控性；重点监测主要是对房地产、能源及高耗能行业、季节性生产行业（诸如淀粉加工、农产品收购等产业）等民间借贷活跃领域的监测，防范借贷集中风险。

（二）监测方法

1、定点与动态监测相结合。监测点的选择决定监测数据的代表性和有效性，首先要选择好定点监测的样本，应涵盖城乡社会的各种借贷市场，包括公开与隐蔽借贷、直接与中介借贷、个人之间与企业之间借贷等，尤其是要将把小额贷款公司和融资性中介机构的隐蔽性活动纳入监测范畴。其次要对监测点进行动态调整，针对监测重点和监测点本身的变化，及时剔除和引进监测样本，以保证数据采集的真实性和代表性。

2、抽样与典型调查相结合。对于民间借贷总量、期限和利率等指标的采集，可以根据监测点的数据，依据已有的监测系统，按月、按季进行监测，并且辅之以典型案例调查，全面反映民间借贷情况。对于抽样调查，可以发挥商业银行、农村信用社、小贷公司、担保公司和典当行及其他社会融资中介等信贷人员、业务调查人员，更接近于借贷参与者的优势，提高调查的准确性。

3、流量与存量调查相结合。民间借贷某一时点上和一定时期内的变动，对于分析和预判民间借贷发展形势都至关重要，因此，可以采取逐月、逐季度的流量分析与临时性的存量分析相结合，进而全面反映民间借贷情况。

（三）数据处理

监测数据采集后，各监测主体应及时报送给人民银行，由人民银行进行数据处理，为后期数据使用和经济金融宏观政策制定提供必要的条件（如图1所示）。

（四）成果转化

民间借贷监测涉及部门较多，因此，可参照金融稳定报告模式，在整理和分析各部门监测情况后，由地方政府主导，人民银行负责编撰辖区民间借贷监测半年报或年报。地方政府利用政务平台，对外有关民间借贷信息，引导居民提高风险防范能力，促进民间借贷有序、良性发展。

三、民间借贷监管体系构建

（一）明确监管主体，建立监测协调机制

目前，“一行三会”是我国传统金融行业的监管主体，采取“分行业经营、分行业监管”的专业监管体制，恰恰未涵盖民间借贷，民间借贷过程中发生非法集资、高利贷等案件时，由公安机关进行事后处置，对于民间借贷前期、中期行为未明确管理主体和职责，建议从民间借贷的特点出发，建立强有力的监管与监测体系。建议地方政府肩负起监管的主体责任，可以在地方政府金融管理办公室（或称金融管理局）的基础上，授予监管民间借贷或者民间融资的权力，配置必要的专业监管人力资源，参照银监局对银行业的监管模式，比如从市场准入，高管人员任职资格、业务规范等方面进行统一监管，至少可以实现财务管理更加规范，内控机制建设日益健全，监管机构能够实时、准确掌握民间借贷的运行情况，杜绝非法集资、地下钱庄、洗钱犯罪等违法行为。建议建立月度或者季度形势分析例会制度，通报和分析当前民间借贷的动向、趋势及必要的风险防范和应对措施。

（二）明确职责范围，理顺监管重点

人民银行要将开展民间金融市场的监测分析、风险预警和规范管理作为金融监管系统的重要部分，重点监测民间借贷市场的规模、利率和流向，定期开展民间借贷调研和风险评估，并对辖区风险进行必要的预警。同时，要加强民间借贷市场主体、机构开户银行结算账户监管，履行反洗钱职能，特别要加强对大额现金和可疑资金交易的检查和分析，及时认定和通报违规资金拆借和高利贷行为。银监部门要坚决阻断民间借贷对银行业金融机构的风险传导；配合公检法机关做好非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等违法案件的认定；普及民间借贷相关法律和知识，使借贷双方充分理解民间借贷运行流程和自身权利义务，综合平衡投资的风险和收益，维护自身合法权益，增强对民间借贷风险的防范能力。各级金融办要着重加大对小额贷款公司和融资性担保公司的监管，密切关注非法集资、民间借贷异常流动等风险。公检法机关负责民间借贷案件监测，着重是预防和打击集资诈骗、非法吸收公众存款、高利转贷及黑恶势力参与的各类金融犯罪活动，处置因民间借贷引发的。

（三）尽快引导和规范民间借贷行为

一是建立民间借贷业务登记备案制度。登记备案制度能够消除借贷中的信息不透明、不对称、不便于跟踪监测等弊端。以民间借贷业务中资金出借和借入方为监管对象，对民间借贷交易实行强制性的登记备案制度。二是设置民间借贷的禁止类条款。禁止为违反国家政策和法律法规的活动提供融资以及参加非法集资，凡用于禁止项目的民间借贷资金均不受法律保护。为了区分正常的民间借贷与非法揽存，必须规范民间借贷中出借者和中介人的融资借贷行为。三是规范民间借贷基本操作要素，如规范借贷合同等。

（四）建立信息和借贷双方权益维护机制

对于个人、企业等民间借贷参与者的权益保护，主要基于对商业秘密和个人隐私的保护，建立信息保密及分级查询管理制度。建立信息定期机制，引导舆论导向和公众预期。近年来，民间借贷成为社会舆论关注的焦点，在纷杂的社会舆论中，夹杂着一些偏颇和极端的言论，因此，要依托地方政务网、报纸等地方主流媒体，及时进行信息，引导公众形成合理预期，提升公众风险防范意识。

参考文献

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Private lending monitoring methods and regulatory system

HUO Boxiao JIAO Chuang

民法典民间借贷案例篇（10）

回顾明清典当与借贷立法及其对乡村社会稳定作用之学术史，我们发现，尽管学界在典当与借贷立法方面研究成果较多，但关于明清典当与借贷立法调整同乡村社会稳定之关系的研究，显然不足。

一、明代关于典当和借贷的法律规定

明王朝建立以后，鉴于元朝灭亡的教训，十分重视打击牟取暴利、“靠损小民”百姓的非法行为。因此，从保护百姓利益的角度出发，自明太祖以来，明王朝就不断对有关典当和借贷行为加以立法规范，力图将典当和借贷行为纳入政权的控制之下。

（一）关于田宅等不动产典当与买卖的立法调整

明王朝关于典当行为的立法，首先体现在对田宅等不动产典卖的立法规定及其不断调整上。早在洪武初年颁行的《大明令》中，明王朝就对田宅的典当与买卖进行了立法调整，规定：“凡典卖田土、过割税粮，各州县置簿附写，正官提调收掌，随即推收，年终通行造册解府。毋令产去税存，与民为害。”（注：（明）张囱：《皇明制书》卷1《大明令》。） 显然，《大明令》对田宅的“典”与“卖”并未加以详细区分。洪武三十年（1397），《大明律》编成颁行，其中的《典买田宅》条，对有关田宅典当与买卖只是稍加区别，规定：“凡典买田宅，不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官；不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃，准盗窃论，免刺，追价还主，田宅从原典卖主为业。若重复典买之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官。不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎；若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追还给主，依价取赎。业主无力取赎者，不拘此律。”（注：（明）姚思仁：《大明律附例注解》卷5《户律·田宅·典买田宅》。） 就《大明律》之关于田宅典当与买卖而言，这一规定显然过于笼统，操作起来十分困难。田宅典当与买卖究竟有何区别？如何界定卖契与典契？“依限取赎”期限如何确定？《大明律》此条均无明确规范。这也就为明代中叶后民间卖产取赎和索取“找价”行为开了方便之门。或者说，明代中叶所出现的几乎成为一种普遍社会现象的田宅卖主索取“找价”行为，其实是钻了《大明律》的空子。成化二年（1466），户部尚书在陈述种种田产纷争时，其中“有依财富而重买人已卖田宅者，有卖时价贱、以后价贵而称价不敷者”一条，（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷13《户部类·禁约纷争田产例》。） 即是因“卖”还是“典”之不清而引发的。

有鉴于典当和买卖混淆不清而引发的诸多纷争与诉讼之弊，弘治以后至万历年间，明王朝统治者相继制定和颁行了《问刑条例》，以对此加以解释和界定。

弘治《问刑条例》关于《大明律》“典买田宅”条的解释和界定内容如下：

一、典当田地器物等项，不许违律起利。若限满备价赎取，或计所收花利，已勾一本一利者，交还原主。损坏者陪[赔]还。其田地无力赎取，听便再种二年交还。

一、告争家财田产，但系五年之上，并虽未及五年，验有亲族写立分书，已定出卖文契是实者，断令照旧管业。不许重分再赎。告词立案不行。（注：转引自黄彰健编《明代律例汇编》（下册）第493—494页，卷五《户律二·田宅·典买田宅》，台湾中央研究院历史语言研究所，民国八十三年四月影印一版。）

弘治《问刑条例》对《大明律》“典买田宅”一款的细化，显然是在民间告赎、告找田产纠纷与诉讼“展转兴词、打搅官府、欺害良善”愈演愈烈的背景下出台的。尽管这一条例仍未能就典当与买卖行为进行质的区分，但就典当田宅回赎事宜、告争田产期限问题，毕竟作出了具体的司法解释和界定。

然而，终明一代，有关田宅的典当与买卖、税契，以及买卖契约文字上的规定，都未给以具体而明确的规范。这样，许多地区的“找价”行为便只有根据地方官府的不同态度来分别加以处置了。

（二）关于“违禁取利”的立法规定及其调整

鉴于典当行为业已发展成为社会经济中的一种普遍现象，为缓和社会矛盾，维护自身统治，明王朝在有关放债和典当行为的诸多规范上进行了较为全面而系统的调整。

关于私放钱债和典当财物的利息。《大明律》规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分。年月虽多，不过一本一利。”倘若违反者，律有明禁，“违者，笞四十，以余利计赃，重者坐赃论。”

关于监临官吏放债和从事典当行为。明王朝予以严厉禁止，对违犯者，制定了从严处罚的条款。《大明律》规定：“若监临官吏，于所部内举放钱债、典当财物者，杖八十。违禁取利，以余利计赃重者依不枉法论。并追余利给主。”

关于负债人违约拖欠不还债务的规定。《大明律》对违约拖欠不还债务者，也分别就所拖欠和不还之债的数额，作了相应的处罚规定：“其负欠私债、违约不还者，五贯以上，违三月笞一十，每一月加一等，罪止笞四十；五十贯以上，违三月笞二十，每一月加一等，罪止笞五十；二百五十贯以上，违三月笞三十，每一月加一等，罪止杖六十。并追本利给主。”关于势豪不经告官而以私债强夺他人财物者，以及债权人因债务人欠债而准折、强夺债务人之妻妾子女、奸占债务人家妇女者，《大明律》从维护社会稳定和保护债务人利益的角度，规定了极为严厉的惩治条款。“若势豪之人，不告官司，以私债强夺去人孳畜产业者，杖八十。若估价过本利者，计多余之物，坐赃论依数追还。若准折人妻妾子女者，杖一百；强夺者，加二等；因而奸占妇女者，绞人口给亲，私债免追。”（注：以上所列诸条均见《大明律》卷9《户律·钱债》“违禁取利”条。）

明代统治者对有关典当与借贷的法律规定尽管已很详备，但客观现实的发展远不像《大明律》制定者想象的那样简单。因借方和贷方的需要，特别是典当与借贷业丰厚的利润，使得从事这项职业者很难执行《大明律》中“违禁取利”的条款。不仅明太祖当初以诏令形式颁布的“凡公侯、内外文武官四品以上官不得放债”（注：《明英宗实录》卷66，正统五年四月条。） 禁止性条款得不到执行，即使是《大明律》中规定的典当和借贷的取息利率和其他事项都很难被彻底执行。

首先是典当和借贷的利率远远高于《大明律》规定的月息不过三分和“年月虽多、不过一本一利”的规定。在赵毅先生所列的正统至崇祯年间松江府华亭县、河南邓州、顺天府句容县、广西、钦州、四川松潘、江南三吴和广东廉州等12例私债利率，都远远超过了明王朝法定的月息不过3％、年息不过36％的标准，其中利率最低一例约60％，最高一例为600％。（注：赵毅：《明代豪民私债论纲》，《东北师大学报》1996年第5期。） 事实上，600％的利率远不是明代高利贷放债者的极限。“以一取十”（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·申明旧制条约事》。） 的1000％的高利贷放债者依然大有人在。“（借银）若迟还，利上加利，有揭银一两，还至五七两者。”（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·军职债主多取俸利问罪追还枷号一月例》。）

其次是官吏参与经营典当和借贷现象普遍。在“金令司天，钱神卓地”的社会变迁中，金钱成为衡量一切是非的标准。于是，在暴利的驱使下，权贵势要纷纷参与典当和高利贷的放债经营，上自京师朝廷官员，下至地方王府、布政司、按察司、卫所、府、州、县等地方官员，或亲自参与放债，或指派亲属经营、或蓄养奴仆家丁放债，种种非法放债之例，不胜枚举。如在江西鄱阳，“各王府内臣、仪宾、典膳等往往纵容家人，在于各乡置立庄田，占卖民产，以致逼民无所，逃移为非。甚至粮不过割，累害里甲赔貱。拔军在庄看守，扰害居民，举放私债，累利加算，准折田产、房屋者有之，折准孳生人口者有之。逼迫多端，甚为民害。”（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·禁约典膳仪宾等置产放债害人例》。） 成化初年，“有等管军头目，恃权挟势，往往使令家人、伴当及跟随人等，假倚买卖为名，将杂银、粗布散放与各路卫所管操、管屯官员，及散与该管旗军余丁，每杂银一两，强买细米一石一二斗。又逼令出备车牛装送。其管操、管屯官员，因而各将自己物货，混同在内撒放，加倍取利肥己。”（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·各边管军官于所部内放债及强买马匹》。） “近年以来，多有京官放债，不体虚实，或借本处军匠，累害原籍户丁；或放他处粮户，冒名复追里甲，违禁取利。多则钉对，少加八，每令子孙家人具状府县，以势追取。”（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·放官债以侵民例》。）

再次是非法逼债猖獗，官豪势要以私债强行占有债务人田产、财物，以暴力手段强夺暴打准折债务人妻女子弟， 甚至为此致死人命者之事屡见不鲜。 成化十年（1474）八月，礼部等部衙门在为“建言民情事”的奏疏中，对势豪之家及其泼皮无赖之辈非法逼债及其所引发的严重后果，曾有深刻揭示。

近年，有等豪富之家举放私债，多累伴当家人，不问乡曲旧家故官子，一或借贷，辄使三五成群，络绎坐地取要。少失疑侍，秽言辱骂，或拿到家锁打逼追，致死人命者有之。又有一等不才致仕官倚势，因子孙众多，下乡狼虎害人，准折家业。遇民逃窜，甚至拿锁灶场、牛栏等处，有因受气不过而自缢者，有因饥寒致疾而累死者。又一等家族众盛，暴横乡里，打骂故不足言，侵夺尤莫能御。一逢势均力敌之家，聚众辄至一二百，彼此逞凶，殴打人命。又有一等泼皮小民，设遇前项人家，则即敛手屏息，稍遇势不如良善，取租索债，即将老幼久病之人打死，及将怀孕妇人堕胎，图赖乡里。里长措怕人命劝和，要银多至三二百两者有之。又有一等健讼刁民，凭恃刁泼，每遇良善债主，驾捏虚词，妄控骗害。凡此五种，深为民患。（注：（明）戴金：《皇明条法事类纂》卷20《户部类·债主关俸问不应》。）

这是成化十年（1474）八月初八日礼部等衙门接受候选同知毛瑗的建言，而向明宪宗题奏的奏疏。其中所列的富豪势要和泼皮无赖之辈五种放债苛民的暴行，令人发指。典当和借贷中的种种非法行为，严重侵害了债务人的权益，引起了他们激烈的反抗。为打击非法典当和借贷害民，维护社会的既有秩序，明朝统治者自明代中叶起，便着手对《大明律》中“违禁取利”的相关条款，进行了调整，并以判例的形式，编纂成所谓的《问刑条例》，作为整合由典当和借贷所引发的国家与社会的矛盾和冲突。

针对内外放债之家前往债务人原籍勒取盘剥、苛累百姓引起社会动荡的行为，弘治年间修订的《问刑条例》规定了对这种非法行为的禁止性规范。云：“内外放债之家，不分文约久近，系在京住坐军匠人等揭借者，止许于原借之人名下索取，不许赴原籍逼扰。如有执当印信关单勘合等项公文者，提问。原债不追。”万历《问刑条例》则将“原债不追”调整为“债追入官”。

针对各类官员势豪放债所引起的诸多弊端，弘治和万历《问刑条例》都进行了较为详尽的规定，这说明了官吏势豪放债行为，已成为社会的公害，直接影响到社会的稳定和政权的根基。因此，此类条款的调整增多和逐渐细密化，其实是封建统治阶级极力维护自身统治利益的集中反映。弘治《问刑条例》从四个方面，对各类官员势豪的放债行为进行了规范和调整。具体内容如下：

一、凡势豪举放私债，交通粮官，挟势擅拿官军，绑打凌辱，强将官粮准还私债者，问罪。属军卫者，发边卫充军；属有司者，发口外为民。运粮官参究治罪。

一、举放钱债，买嘱各卫委官，擅将欠债军职折俸银物领去者，问拟诓诈；委官，问拟受财听嘱罪名。

一、听选官吏监生人等，借债与债主同赴任所，取偿至五十两以上者，连债主俱发口外充军。

一、两京兵部，并在外巡抚、巡按按察司官，点视各卫所印信，如有军职将印当钱使用者，参问，带俸差操。（注：黄彰健编《明代律例汇编》（下册）第572页，卷9《户律六·钱债·违禁取利》。）

弘治《问刑条例》所调整和规范的内容，其侧重点是在于严禁和打击军队和司法监察官员的典当和借贷行为。特别是那些与运粮官勾结串通者，显然直接威胁到了明王朝国家统治的根基。因此，响应调整对他们放债的限制和制裁措施，应当说对维系明王朝封建专制政权的稳定，是至关重要的。至于对驴打滚似的高利贷盘剥，弘治《问刑条例》基本上没有进行任何禁止性或打击性的规定。嘉靖和万历《问刑条例》基本上承袭了弘治《问刑条例》的规范，只是在个别地方如“候选官吏监生等”条，作了细微调整，使其更加具体细化。万历调整后的内容是：“听选官吏、监生人等借债，与债主及保人同赴任所取赎，至五十两以上者，借者革职。债主及保人，各枷号一个月发落。债追入官。”（注：黄彰健编《明代律例汇编》（下册）第574页，卷9《户律六·钱债·违禁取利》。）

从明王朝统治者对有关田宅典买中之“典”与“卖”到“违禁取利”的法律和定例的调整过程来看，很显然是有问题的。它存在诸多概念的界定、认识的模糊和对违法行为的打击不力等一系列问题。随着明王朝的灭亡，对这些法律条款的调整与规范的任务，历史地落到了清王朝统治者的身上。

二、清代关于典当和借贷行为的法律调整

清承明制，清王朝的《大清律》基本上沿袭了明王朝《大明律》的条款。唯一调整幅度较大的是其各种“定例”。所谓“律文乃系递沿成书，例乃因时酌定。凡先行则例，或遇事而定，或遵旨而定”。（注：（清）吴坛：《大清律例通考》卷首《奏疏·康熙二十八年八月二十八日刑部尚书图纳等题》。）

清王朝统治政权建立后，面临的形势与明朝相比，又有许多迥异之处。明清之际和清初，全国各地佃户此起彼伏的抗租霸耕、争取永佃权斗争，以及“找价”行为更加普遍，很多地区甚至形成牢不可破的乡俗和乡例。而典当和借贷的盘剥，则也更趋严重。所有这些社会经济形势的变化，都使清朝统治者认识到，除了武力镇压各地反抗斗争以外，对“典买田宅”和“违禁取利”的律条，进行调整与规范，以期稳定统治政权和社会秩序，也不失为一种因地制宜、因时制宜的策略。

（一）关于“典买田宅”律条的“例”的制定和颁行

清代田宅等不动产交易活动更加活跃，但随之而来的“找价”与回赎问题也日益成为困扰地方各级政府的棘手问题。按理说，田宅等不动产卖出后，即意味着原产权人与所卖出田宅关系的终止。但是，由于法律规定界限模糊，卖出田宅后，原出卖人即原产权人往往会向买主即新的产权所有人提出“找价”或回赎的要求。这一问题早在明代中叶以后就已成为一个普遍的现象。

为了规范田宅等不动产的交易活动，减少因找价或取赎所引发的无休止纠纷与诉讼，清王朝统治者自雍正八年（1730）开始，逐渐开展了对《大清律》中有关“典买田宅”条款的“例”的制定。

雍正八年，户部在议复侍郎王朝恩的条奏事项时，对田宅等不动产卖出后能否找价和回赎以及有关亲邻优先购买权问题，给以了明确的答复，这一答复经皇帝允准后，成为定例。其内容是：

卖产立有绝卖文契，并未注有“找贴”字样者，概不准贴赎。如契未载“绝卖”字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖，归还原价。倘已经卖绝，契载确凿，复行告找、告赎，及执“产动归原、先尽亲邻”之说，借端掯勒，希图短价，并典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪。（注：（清）吴坛：《大清律例通考》卷9《户律·田宅·典买田宅》。）

这是清王朝对于买卖田宅等不动产回赎与找贴行为进行法律规范的第一件定例。虽然这条定例还存在诸多问题，正如薛允升在关于本条定例的“按语”中所指出的那样，“（王朝恩）原奏有‘原主不得于年限未满之时，强行告赎；现业主亦不得于年限已满之后藉端掯赎’。最为明晰。此例及‘执产动归原’二语，似系指原业主而言；下‘借端掯勒’，又似系指现业主而言，语意并未分明。似应将已经卖绝复行找赎作为一层，年限未满强赎作为一层，年限已满现业主掯勒作为一层。”（注：（清）薛允升：《读例存疑》卷10《户律之二·田宅·典买田宅条例按语》。） 的确，薛允升所指出的这条“例”的缺陷是明显的。正因为如此，这条“例”的颁行并未能从根本上改变民间典买田宅找赎纠纷繁扰的状况。民间田宅买卖和典当，依然处于按约定的习惯和乡例进行。事实上，在此之前，法律上并未有关于要求田宅买卖写立“绝契”（按：江南和东南地区按照当地的风俗习惯，又有称“绝契”为“杜契”、“断契”、“永卖契”等诸色名目者）的约定，更没有要在“绝契”上注明“找贴”字样者之规定。突然而来的定例，对于民间的田宅交易的确是一种法律上的规范。但过于突然而又含混不清，则直接导致了这条“例”价值的缩水。这就有点类似薛允升对明代《问刑条例》关于“告争家财田产”五年回赎的质疑一样，“田产已经卖出，无论是否五年以上，何能再赎？”看似没有问题，其实漏洞百出。事实上，雍正皇帝自己后来也认识到了这条“例”的问题。雍正十三年（1735），他即对典当和买卖作了新的司法解释，“活契典业，乃民间一时借贷银钱，原不在买卖纳税之例。嗣后听其自便，不必投契用印、收取税银”。（注：（清）佚名：《钱谷指南》利卷《田房税契》。） 这实际上等于明确了“典”的担保物的性质，而不再是所有权的变动和转移。

雍正八年关于典卖田宅取赎和卖绝的定例存在的问题，终于在乾隆十八年（1753）得到了更定。这一年，刑部在议复浙江按察使同德的条奏中，明确对“典契”和“卖契”进行了区分和界定。“议复”意见被乾隆皇帝采纳，作为定例置于《大清律》“典买田宅”律条之下。“定例”规定：

嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明“回赎”字样；如系卖契，亦于契内注明“绝卖永不回赎”字样。其自乾隆十八年定例以前典卖契未载明之产，如在三十年以内，契无“绝卖”字样者，听其照例分别找赎。若远在三十年以外，契内虽无“绝卖”字样，但未注明“回赎”者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均应照不应重律治罪。（注：马建石、杨有裳主编：《大清律例通考校注》，第437页，卷9《户律田宅·典买田宅第三条例文》。）

乾隆十八年的关于田宅典当与买卖的定例，肯定了出典人拥有赎回典物和找贴的权利。规定了出典人只要按约归还典价，就可赎回原典之物，且不用支付利息。漫无期限约束的典当行为在民间有着自己的习惯，称为“一典千年活”，由此而引发的纠纷与诉讼，便也在所难免。对此，具有民法性质的《户部则例》则予以了时间上的限定，即以十年为限。“十年期满，原业主力不能赎，再予余限一年。”（注：乾隆《户部则例》卷16。）

乾隆十八年关于“典买田宅”法律的立法调整，从一定程度上说具有划时代意义。它至少对民间田宅等不动产的典当和买卖行为进行了规范，对减少因典、卖不明和时间含混不清而引起的找价和回赎的纠纷，无疑起到一定的积极作用。但是，这一条例本身存在致命的缺陷，那就是典当房屋是否纳税？此例既是乾隆十八年纂定，为何以三十年为期限？

对典契是否纳税这一缺陷，乾隆二十四年（1759）终于有了明确的界定。在该年新增加的条例中，清政府对于典当田宅是否纳税问题，明确给予了“免其纳税”的规定。“凡民间活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契，无论是否杜绝，俱令纳税。其有先典后卖者，典契既不纳税，按照卖契银两实数纳税。如有隐漏者，照例治罪。”（注：马建石、杨有裳主编：《大清律例通考校注》，第437页，卷9《户律田宅·典买田宅第九条例文》。） 显然，这一条例规定与《户部则例》的规定有冲突之处，按《户部则例》规定：“民人典当田房，契载年分，统以十年为率，限满听赎。如原业力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年分者，追交税银，照例治罪。”（注：乾隆《户部则例》卷16。） 为何会出现这一现象，薛允升一针见血指出：“总为多收税银而设。”（注：（清）薛允升：《读例存疑》卷10《户律之二·田宅·典买田宅条例按语》。） 经过调整，田宅等不动产典当、取赎和找贴问题终于有了明确的法律规范。

此外，在对民间田宅典当作出了明确的规范和界定的同时，清政府还对包括旗地在内的官地典当作出了严格的禁止性规定。这类条例从乾隆五年（1740）禁止旗丁“将运田私典于人”，到嘉庆十三年（1808）“旗地旗房概不准民人典买”等，一共有三条之多。作出这些规定，很明显是出于为八旗生计考虑的目的。但事实上，旗地旗房的私下典当与买卖，早已成为公开的现象。与三条条例相抵触的其他关于旗地旗房典买、典卖的规条，在《户部则例》和其他相关文献中，都有不少的记载。这种立法相互抵触的现象，几乎已成为包括清王朝在内的中国历代封建王朝的痼疾。

（二）关于“违禁取利”相关法律与条例的调整

与明代相比，清代违禁取利的高利贷现象更加普遍，“放债则八两当十两，取息则每月加二两，利上盘利，害及亲朋；动辄行凶锁吊，拳打脚踢，刀背皮鞭，血淋漓而怒犹不息。”（注：（清）秦世祯：《抚浙檄草·禁约兵丁》，转引自《清史资料》第二辑，第173页，中华书局1981年版。） 为高利贷盘剥而引致的纠纷、诉讼乃至命案，清代也远远超过明代。

为打击越来越严重的违禁取利的高利贷盘剥和保护旗人利益，清王朝在建国之初，即在《大明律例》的基础上，着手对典当和借贷行为进行法律规范。这些规范有的直接作为条例编入《大清律例》，有的则作为最高统治者的诏令谕旨下达。

对明代弘治《问刑条例》中“听选官吏、监生等借债”条，清王朝仍然作为条例执行。但乾隆五十年（1785），山西民人刘姓等重扣放债逼死黄陂县典史任朝恩一案，由乾隆皇帝亲批的谕旨，可作为这一条例的补充。因该案件具有一定典型意义，我们特将其详情以及乾隆皇帝的谕旨照录于下：

乾隆五十年三月十四日，奉上谕：“前因山西民人刘姓等重扣放债，索欠逼毙黄陂县典史任朝恩一案，已降旨将刘姓等严究办理矣。前闻康熙、雍正年间，外官借债，即有以八当十之事，已觉甚奇。今竟有三扣四扣者，尤出情理之外。且向来文武员出京赴任，均有在部借支养廉之例，自道府副参以至微末员弁，准借银数，自千两至百十两不等，已属优厚。此项银两，因恐需次人员资斧缺乏，是以准其借支，原系格外体恤。在各该员果能自行撙节，已足敷用。若任意花费，正复何所底止。而市井牟利之徒，因得以重扣挟制，甚至随赴任所肆意逼偿，逼毙官吏。似此已非一案，实属不成事体。嗣后，赴任各官，务宜各知自爱，谨守节用，勿堕市侩奸计之中。若有不肖之员不知节减，甘为所愚，仍向若辈借用银两，亦难禁止。但总不准放债之人随赴任所，并令各该督抚严行查察。如有潜赴该员任所追索者，准该员即行呈明上司，按律究办。倘隐忍不言，即致被逼索酿成事端，亦不官为办理。庶可杜市侩刁风，而不肖无耻之员，亦知所儆戒。钦此。”（注：（清）薛允升：《读例存疑》卷16《户律之八·钱债·违禁取利条例》。）

清王朝在立法上还对放债人用短票折扣等非法行为，进行了严厉打击。规定：“放债之徒，用短票折扣、违例巧取重利者，严拿治罪，其银照例入官。受害之人，许其自首免罪，并免追息。”（注：（清）薛允升：《读例存疑》卷16《户律之八·钱债·违禁取利条例》。）

对军官和民人放债与八旗兵丁，清王朝制定了极其严厉的条例，对其加以惩治。不仅将放债之军官课以重罪，而且对失察文武官吏也规定了最为严酷的惩罚措施。显然，为维护国家机器军队和八旗的利益，清王朝与明王朝相比，更多地是倾向于对其进行保护。

清王朝还对内地汉人向少数民族如土司、苗黎等放债行为，进行了立法禁止。“内地民人概不许与土司等交往借贷，如有违犯，将放债之民人照偷越番境例，加等问拟。其借债之土苗，即与同罪。”（注：（清）薛允升：《读例存疑》卷16《户律之八·钱债·违禁取利条例》。）

清王朝统治者不仅从中央政权立法的角度，对“违禁取利”的典当与借贷行为进行调整，而且还重视地方行政法规的调处作用。无论是省道还是府州县，都有大量关于禁止非法放债、违禁取利的地方性行政法规颁行。如河南巡抚田文镜就在雍正三年《禁重利放债》的告示中规定：“律载私放钱债，每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利。访得豫民违禁取利，竟有每月加五六分至大加一五不等。穷民任其盘剥，凡有势力之人，官亦听从指使，代为追比，殃民殊甚。除从前借欠者照律还本利外，嗣后，不许再犯，如违，重究。”（注：（清）田文镜：《抚豫宣化录》卷4《告示·条禁事》。） 此外，围绕打击非法典当和借贷行为，田文镜还相继颁布过诸如《严禁当铺收贼赃等事》、《严禁借谷还仓违例等事》和《严禁征还借谷等事》的禁令，应当说，这些地方性行政法规，对约束和惩治“违禁取利”的非法典当和借贷行为，多少还是起到一定积极作用的。此外，清王朝还重视加强对典当行业的管理，希图通过其行业内部自律，来达到其整治违禁取利的目的。清代康熙以来各地典当行业会馆所颁行的告示，以及自律规条，都应是典当行业自律的集中反映。

三、明清典当和借贷法律规范的调整与乡村社会的稳定

明清自中央朝廷至地方封建官府对典当和借贷行为的有关法律和法规的不断调整，对促进商品经济的发展与社会稳定，应当说起到了不可低估的作用。尽管说典当业属于典型的高利贷行业，即使按照明清两朝封建法律规定的月息和年息的利息标准开展典当或放债，这些行业的高利贷性质也是十分明显的。当然，超过官方规定的利率标准的各种高利贷放债行为，在社会上更是普遍存在。至于那种强行逼债、准折抵押物和锁毙债务人等等非法行径，对已有的经济和社会秩序显然是一种破坏，是社会的毒瘤，它腐蚀了社会的机体。如在偏僻的徽州山区，清代高利贷的盘剥，就曾引起了田主与佃户的双重反对，“民间置买田业，佃户领种，一户一佃，遵例皆然。惟徽郡恶俗，有等射利之徒，私放滚折，窥有租种田亩，辄令佃户立券抵质，按亩放银七八两不等，每两索取利谷二三斗。更有一种佃户，将些微酒食顶首，初放于甲，又放于乙，渐增渐多，往往过于契价。每年秋割，无论丰歉，将伊所放小买先行收足，然后再交业主田租。及至交割正租，有等刁佃拖欠短少，或将乾谷用水泡胀，搀和谷，多般搪塞。设或田主理论，起佃另召，辄敢勒掯，藉称小买名色，强霸耕种，以致买田之家常轮无租之赋，而小买之家反得无税之租。不特田主之受累匪轻，而穹民亦遭盘利病民”。（注：刘伯山主编：《徽州文书》第一辑（2）第227页《黟县四都汪氏文书》，广西师大出版社，2004年。） 最后形成词讼。但是，在融资渠道匮乏的明清时期，典当业和借贷业的确发挥了拾遗补缺、调剂资金和解决燃眉之急的作用。执行封建法律和法规，做到依法经营、合法获利的典当和借贷商人，是受到社会欢迎的。徽商在长江中下游地区的不少地区，本着良好的商业道德和灵活的经营理念，不仅没有对社会经济秩序造成破坏，相反，它还起到了稳定社会经济秩序的作用。明代南京城内徽商典铺以低于法定利息的标准向社会称贷，其作用自然是积极的。明代歙县典商汪通保一再嘱咐叮咛子弟，“居他县，毋操利权；出母钱毋以苦杂良，毋短收；收子钱毋入奇羡，毋以日计取盈。”（注：（明）汪道昆：《太函副墨》卷28《汪处士传》。） 在灾荒年份，一些拥有良好商业道德的徽商甚至“让息不取，饥民赖以存活者甚众。”（注：道光《济阳江氏族谱》卷9《明处士世俊公传》。） 即使是自己遇到了经营亏损，有的典商也不将其转嫁到债务人身上，而是独自承担损失。下面是一张清代光绪二十二年（1896）婺源典商江永泰在举力维艰、经营破产后，请求当地官府颁布的限期请债权人和债务人来店进行交割清理的告示：

钦加同知衔署鄱阳县正堂加二级记录四次胡为给示停当候取事。兹据安徽婺源县职商江永泰禀称：于光绪二年在东关外开设永泰质铺，旋于光绪十四年领帖改开当铺。只以近年来生意清淡，费用浩繁，甚至入不敷出。职商踌躇再四，非沐恩准停业，实属力难支持。为此，粘呈印帖，恳请转详并恳给示，以便收歇等情到县。据此，除禀批示并据情详缴印帖外，合行给示停当候取。为此，示仰阖邑诸色人等知悉：尔等须知，该永泰典铺，现已禀缴印帖，停当候取。尔等所当衣物等件，赶紧照章措备钱文，携票取赎。若系日期未满，该典铺不得藉词不缴；已期满者，不准留利，亦不得强取。自示之后，各宜禀遵毋违。特示。

右给谕通知

光绪二十二年四月初八日（县印）

告示实帖江永泰典铺（注：《清光绪二十二年四月初八日江西鄱阳县江永泰当铺歇业告示》，原件藏安徽省图书馆。）

由江永泰通过江西鄱阳县知县依法申请歇业的这纸告示，不仅明确宣布了典铺因“入不敷出”而被迫歇业关闭的事项，而且还向客户告知了尽快前来清理债权、清算债务的信息。本来，按照奸商的逻辑，江永泰本来可以一夜将当铺内财物席卷而去。但作为守法经营的典商，江永泰并没有这样做。这纸告示是徽州典商依法经营的集中体现。

民法典民间借贷案例篇（11）

Abstract:As majority residend because of malajustment in individual credit communication database process in the beginning.It needs a mechanism of amortize redress and remove afterwords,so that it can minish efficiency lossing as a result of riqidity credit system cause lose credit of the none typical.

Key Words:credit system,lose credit of the none typical,redress mechanism

中图分类号:F820.4 文献标识码:B文章编号:1674-2265(2010)03-0045-04

一、引言

1990年,我国开始建设企业信用信息基础数据库;2006年,个人信用信息基础数据库正式运行。企业和个人信用信息基础数据库的建立与运行,在很大程度上解决了金融机构与借款人之间的信息不对称问题,实现了信息共享;通过征信系统所形成的守信激励、失信惩戒的机制,让全社会都来自觉建立和维护自身的信用记录,客观上促进了全社会信用意识的提高,进一步优化了社会信用环境。在个人信用信息基础数据库运行之初,人们对新制度、新规则有一个逐渐适应的过程,但制度的规范性和一般性要求却常常与人们的认知、适应能力形成冲突,一些普遍存在的善意失信行为也同样承受了与恶意失信一样的信贷惩罚结果。因此,需要建立一个对刚性制度进行事后缓冲、矫正和消除的机制,以弱化信贷惩罚对非典型善意失信造成的效率损失。

二、非典型失信案例

所谓典型失信,就是企业或个人为了追逐和攫取利益,从主观事实上恶意逃逸责任或债务,导致违反征信管理制度的失信行为。典型失信的特征包括主观意识上的故意性(包括合同关系成立或法律判定后的主观)、失信行为的破坏性、信贷资产的风险性和自身利益的损失性。而非典型失信则是企业或个人因信息不对称、受客观因素阻挠、主观意识大意等造成违反征信管理制度的失信行为。非典型失信的特征包括认知度上的偏失性、信贷资产的潜在风险性以及自身利益的损失性。不难看出,尽管典型失信和非典型失信都有失信和得不到征信制度认可的事实结果,但两者的基本动机有主、客观上的本质差别。本案例研究的重点是非典型失信。

(一)非典型失信情形

张某是一家私营乡镇企业的老板。作为企业所有者和管理者,他平时一直推崇诚信理念,生产经营规模和效益逐年提升,其企业多年被当地政府评为重合同守信用企业。2006年,张某以个人房产为抵押到建设银行贷了期限为10年的20万元的贷款。几年来,他从来没有忘记还贷,即便在企业生产经营旺季暂时忘了还款,也会在次月将上月的还款打进还款账户。2009年7月,因一笔巨额订单的生产急需50万元流动资金,再次向银行申请贷款,银行审核符合贷款条件并给予办理,但最后查询征信系统时发现有大量的不良信用记录而拒绝给予贷款。征信系统查询结果显示,张某在3年时间内总共有6次不良信用记录:(1)2007年初,张某在广州联系业务6个月后顺便去海南旅游,回来后虽马上将所欠贷款打入还款账户,但已形成了连续7次逾期还款的记录。(2)2008年1月在银行贷款利息调整加息后,张某仍按原来的贷款利率和月供金额将款项存进还款账户,导致账户留存不足,银行无法扣款,造成违约10个月。(3)张某拥有3张信用卡,虽一直没有使用,但始终未付信用卡年费;且因一信用卡遗失未及时挂失,被人恶意透支,导致信用卡交易不良记录。张某的这些不经意行为,虽然不属于故意的或恶意的道德风险性质,但已被征信系统记录在案,不仅生产急需的50万元贷款被银行拒绝,而且,按照现行征信管理制度规定,他在长达7年时间内,都很难再从任何一家银行获得贷款。

(二)非典型失信的普遍性及其经济后果

张某非典型失信的情况并非特例,类似的问题在个人信用征信中普遍存在。据莘县征信中心工作人员反映,自2006年个人征信系统运行以来,有将近五分之一的人具有逾期记录,其中善意违约记录人数占所有逾期记录人数的85%以上。利用企业(个人)征信系统,3家商业银行拒绝高风险客户信贷申请共780余笔,涉及金额2030多万元。另外,针对非典型失信的特殊情况,3家商业银行利用信贷征信系统将因非典型失信所形成的不良贷款转换为正常业务,共计200余笔,金额400多万元;涉及资产保全的业务143笔,涉及金额350万元。但非典型失信的普遍程度可能比暴露的情况要严重得多,据对莘县40家单位的2000名居民调查,80%以上的居民不愿意主动去银行查询自己的征信记录,只有当自己有信贷意向时,才愿意去银行查询个人征信记录。

个人非典型失信大致有这样几种未曾留意的情形:一是借款人及其配偶在其贷款行曾有多次严重逾期;二是借款人及其配偶在其他贷款行有多次逾期;三是借款人月供不足;四是借款人信用卡使用中的过失;五是借款人担保牵连;六是借款人将还款日期错位等。对非典型失信的事后处理,即便事实上不存在任何风险,银行都要求其出具按时还款保证书,强调今后如出现银行规定的最低逾期数,银行将强制回收贷款。有的银行还相应增加了贷款抵押物,或采取增加首付比利、提高利率、将准贷记卡额度降为零额度等措施予以预防。非典型失信蒙受着典型失信同样的信贷惩罚。

三、征信制度刚性与非典型失信

(一)现行征信制度的刚性特征

征信制度是规范征信活动主体权利义务关系的有关法律规范的总称,其规范性表现在通过立法的形式,对个人数据和企业资质认证提供适当的保护,从而确保信用评价过程的客观、公开和公平。通过提高信贷市场信息共享制度,降低贷款机构收集信息的成本,缓解信贷市场信息不对称问题,提高信贷市场效率,防范金融风险,促进经济增长和全社会诚信水平的提高。

按现行征信制度要求,对于借款人(企业)信用,征信系统应用显示借款人普遍存在的以下不良信用记录导致不能获取银行贷款:(1)在除贷款行以外的其他行留有不良贷款记录;(2)在他行有贷款到期未偿还,没办理相应的展期手续,形成不良信用记录;(3)有拖欠贷款利息的情况;(4)借款人对外担保较多,超过净资产的1.5倍以上;(5)借款人法人代表有巨额贷款出现超过70多次逾期记录,虽然贷款还清,但仍存在潜在的信用风险的;(6)借款人法人代表在其他行有个人贷款上百万元,贷款卡透支有逾期还款记录,信用卡有瑕疵;(7)借款人与关联企业往来较多,且关联单位在他行有大额的不良贷款;(8)借款人现有的两笔贷款5 级分类均为可疑;(9)借款人存在环境违法行为,被环保部门处罚,有不良记录;(10)借款人因超标排放污物被经济处罚过;(11)借款人存在诉讼信息,曾与某城市信用社发生经济纠纷;(12)借款人存在拖欠农民工工资情况。

通常情况下,交易双方通过对对方信用信息进行分析,衡量和判断对方履约能力和履约意愿,从而决定是否与其进行交易。征信制度的作用机制,对交易各方的履约能力和履约意愿进行真实记录,由此成为交易决策的基本依据。正是由于这种对履约能力和履约意愿的真实记录,才确立了征信制度的正向激励守信行为和规避处罚典型失信行为的真正意图。征信制度作为一种制度规范,具有一般性和宽范性特征,对于所有共同受其约束的企业和个人都是具有强制性的,其对象是一般人而不是特定的人,所有被纳入征信系统的企业和个人都要受到征信制度的规范;它所搜集的信息,既可以是一些与债权债务关系履行承诺和实践有关的信用交易信息,也可以是一些与债权债务关系履行承诺和实践无关的强制搜集信息,因而无法从技术上来区分和甄别哪些是主观故意的典型失信,哪些是无意识的非典型失信。

(二)非典型失信成因分析

在我国,信用产品尚处于推广阶段,被纳入征信系统的企业和个人尚未明确自我位置划分,没有充分意识到社会信用行为在征信系统中被约束和信用报告已成为“第二身份证”的重要性,社会信用主体的信用意识仅停留在道德范畴。据对莘县40家单位的2000名居民调查,有1358人虽不愿意查询自己的信用报告,但五分之一以上都有非典型失信的不良信用记录。造成非典型失信普遍存在的原因主要有两个方面:一是人们不熟悉征信系统信用记录生成原理。由于社会主体信用知识缺乏,居民个人只注重还款结果,忽视还款过程。一部分人对还款过程出现的逾期(违约)情况,没有引起重视。二是征信系统维护者――银行服务缺位。由于金融机构存在注重个人按揭贷款和信用卡业务的拓展,而忽视了配套服务水平。如贷款利率调高后,没能及时通知贷款人增加还款额,致使贷款人不足额还款形成逾期(违约)。如本案例中张某于2008年12月出现贷款违约10个月的不良信用记录,主要是因为贷款利息调整加息、银行通知不及时导致的。由此可见,在我国征信体系运行初期,居民个人还不太适应,信用意识淡泊和对征信作用机制不熟悉等,导致出现了大面积无意识的善意失信行为。

(三)非典型失信的矫正及其效率损失

根据相关规定,有下列情况之一的即为不良记录:分期还款拖欠贷款本金或利息连续3期(含)或累计6期(含)以上的;到期一次还本拖欠贷款本金或利息时间在90天(含)以上的。这些不良信用记录往往成为商业银行信贷决策的基本依据,在多数情况下,非典型失信同样蒙受了典型失信拒绝贷款的惩罚。但多数居民因自己的无意识或疏忽大意导致非典型失信,并且受到商业银行信贷惩罚感到委曲甚至不满。所以,在实践层面上,商业银行实行了有限变通,对客户的“善意违约”和“恶意违约”进行区别对待,在确认贷款人属于非典型失信的前提下,通过提出警告、要求,降低贷款数额和限定贷款期限,或与司法部门联合认定后,通过增加担保措施等进行适当矫正;有些商业银行对于连续拖欠期数少于3期、累计拖欠期数少于6期,或无连续拖欠和累计拖欠者,贷款行给予正常授信处理。

四、政策建议

征信系统要以适应现代经济的需要来发展征信,在政府推动和市场机制相结合的基础上,以方便公民在更大的范围内从事经济金融交易为准则,在帮助每个人积累信用财富的同时,激励人们养成守信履约的行为习惯,进而推动社会信用的整体优化。但征信制度在非典型失信上所形成的效率损失,需要建立一个系统的矫正机制,以有效甄别、缓冲、纠正和消除典型失信和非恶意拖欠,切实防范信用风险,推进信贷业务健康发展。征信制度的矫正机制可从如下四方面着手建设:

(一)建立错误信息筛选机制

在征信系统的应用过程中,许多个人信用卡或贷款逾期情况的产生,由于消费者个人真实存在的行为造成的客观记录,系统无法进行原因甄别,不能修改记录。因而征信系统的管理者和使用机构应建立错误信息的筛选机制,通过对错误信息的筛选,经综合评判合理分析非恶意拖欠的不良记录,如通过核对商业银行“个人信贷系统”查询所得明细或原贷款行打印的还款明细,对于连续拖欠期数少于3期、累计拖欠期数少于6期,或无连续拖欠和累计拖欠者,就确认为非恶意累计拖欠的不良记录。通过建立错误信息的筛选机制,在有效释放信用风险的过程中,从严控制贷款。

(二)建立不对称信息缓冲处理机制

因银行贷款利率调整,以致借款人每月未足额还款(有的借款人只注意偿还较大的整数金额而忽略尾数或零星金额,造成长期未足额还款的情况),此情形中,借款人虽负有因对贷款利率调整缺乏了解和掌握而未及时调整相应还款金额的责任,但贷款行一方也存在管理未跟进,未及时告诫借款人的疏忽,实际上借款人并无拖欠之意(如今商业银行基本上都为客户开通了手机短信理财等业务,规避了上述问题发生)。因而该情形应确认为非恶意累计拖欠的不良记录,并在本次办理信贷手续时,对借款人提出警示和要求。其他因拖欠期数的时点性统计口径原因,形成累计拖欠的不良记录,不仅与借款人还款时间滞后有关,而且还与该银行未进行提醒性管理有关,而事实上借款人确实在本月或次月全额还款,根本无拖欠之意,同样可采取缓冲处理,在本次办理贷款时应确认为非恶意累计拖欠,对借款人提出警示和要求。

(三)建立非典型失信纠正机制

因意外事件和不可抗拒原因,借款人在相应的被拖欠金额和期数范围内,无法正常行使民事行为能力,形成拖欠的不良记录。该情况经司法部门认定后,可确认为非恶意连续拖欠或累计拖欠的不良记录。人行征信系统按照有关政策规定,同意解除借款人已有的不良信用记录或超过不良信用记录的公开期限,并未出现新的不良信用记录的,都应确认为非恶意拖欠的不良记录。

(四)建立不良信用记录事后消除机制

对于信用报告中的信息需要展示多长时间,我国目前还没有正式出台明确的相关规定。所以在正式出台相关法规条例之前,信用报告中的信息会一直展示。对于信用信息的保留时间,其他国家的普遍做法是保存5-7年,对于那些因破产、倒闭、逃废债务等因素导致的违约记录,象美国等一些征信管理较为成熟的国家规定保存10年,我国目前也在进行这方面的研究。

通过以上机制的建立,银行在分析信用现状、信用条件和信用预期等信用分析基础上,采用科学掌控贷款准入、增加担保措施、降低贷款成数、缩短贷款期限、增加优质客户第三方担保措施等方法,审慎掌握。对于借款人因外部因素引起或过去信用意识不强等因素影响而造成“原生性”、“暂时性”和“间隙性”违约,在诚信和法制不断健全、完善的今天,进行引导、修复和重生信用,使企业和个人与银行在征信业务的活动中实现良性互动,从而改善信贷及商业决策,鼓励偿债和履行各项义务,降低信息需求机构的成本,在征信系统的使用中达到利益最大化,在最大限度维护既得利益的前提下推动社会诚信建设,进而提高全社会的信用意识,增强守信观念,珍爱信用记录,享受幸福人生。

参考文献:

[1]银行信贷登记咨询管理办法(试行)[S],1999年.

[2]中国人民银行[2005]3号令.个人信用信息基础数据库管理暂行办法[S].2005年8月18日.

[3]汪路.努力建立科学的研发工作机制,不断推动征信系统建设暨征信中心各项工作持续发展[J].中国征信,2009,(6).