不动产买卖合同大全11篇

不动产买卖合同篇（1）

一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进

1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》（下称《条例》）第九条规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。”《条例》规定的本意显然是：未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”，所以其合同无效（注：参见梁慧星主编：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第110页。）。

1984年8月30 日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多，既要买方交付了房款，又要实际使用和管理了房屋。

1987年12月10日，最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第五十六条规定的批复》规定：“‘意见’第五十六条规定的精神，只适用于解决‘条例’实施前的历史遗留问题；‘条例’实施后，人民法院审理这类案件应严格按照‘条例’的规定办理”。此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于《条例》实施前的房屋买卖行为，即有条件地承认部分未办理产权过户手续的房屋买卖合同有效。但是，对于1984年8月30日至1987年12 月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定，而该批复却规定适用《条例》，显然破坏了法不溯及既往原则，造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。

1988年1月26 日最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”显然，该条规定也适用于房屋买卖合同。根据该条规定，产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为，并非房屋买卖合同的生效要件。但是，司法实践并未沿用此条规定，而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。如1990年2月17 日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效”。

二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房屋买卖合同的生效要件的传统观点，是对登记制度属性的误解，把债权制度和物权制度混为一谈。（注：参见耀振华：《二重买卖的法律问题研究》，载《中国法学》，1995年第5期。）房屋作为不动产，具有不可移动性， 它不像动产那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权，房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。在登记的效力上，无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家，均把登记作为物权制度的组成部分，而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件，（注：参见郭明端、王轶著：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第63页。）即认为登记制度属物权制度范畴，对债权关系（房屋买卖合同）成立与否、有效无效并无影响。我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义，不仅与世界法律发展潮流相逆，而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。下文分述之。

1、房屋买卖合同作为债权合同，属诺成性合同， 而产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。买卖合同是双务、有偿、诺成合同，房屋买卖合同作为买卖合同之一种，同样具有双务、有偿、诺成之特质。有人主张房屋买卖合同属实践性合同，要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段，即如未依法办理过户手续，则买卖合同无效（注：参见王尧华：《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》，载《律师世界》，1995年第1期。）。其实， 主张房屋买卖合同属实践性合同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。从民法上讲，不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同规定，出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致，不动产物权过户登记也是合同的履行行为。既然过户登记是合同的履行行为，则在本质上并不影响合同的效力判断，这是合同法的基本原则。因此，认为房屋买卖合同属实践性合同，未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效，在理论上是不正确的。

当然，并不是说房地产物权变动是房地产变动债权合同（即物权合意）的当然效力。不动产物权变动要件须包括双方当事人变动物权的债权合同和产权过户登记作为不动产物权变动的必要条件两部分。这两部分既互相独立，又相互统一。只有债权行为而无登记或者登记成立而债权行为无效，均不发生物权变动的效力。换言之，不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移，同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。当事人未履行法定的登记手续，只标志着物的所有权变动无效或未发生变动，但契约的效力不受影响，即不动产物权变动中，登记不是契约是否有效的标志，而是物权变动效力的标志。是否办理登记手续不应影响到合同的效力。

2、房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后， 将登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。登记是这一对权利义务相互运动的结果。若登记前，房屋买卖合同无效或不成立，则登记本身就成为无源之水、无本之木了。《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定，就已证明先有有效的买卖合同，然后才能履行产权过户登记手续。否则，无效合同怎能作为产权变更登记的证件，而且据此发放房屋产权证呢？同样，既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立，则买方就无支付房款的义务，卖方更无协助办理产权过户手续的义务。另外，政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定：“房屋买卖完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理之，逾期交纳者，除照章补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。根据《条例》第六条第二项规定，只有取得契证，才能办理产权过户登记。显然，倘房屋买卖合同无效或不成立，房屋买卖当事人又怎能完纳契税，取得契证？这说明，买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立，允许当事人随意翻悔的观点和做法，特别是最高人民法院批复将产权登记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法，是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。

3、就登记行为本身的性质看，登记仅起物权公示作用， 并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料，价值巨大，关系国计民生，保护交易安全，国家介入房屋买卖，进行统一登记过户，体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。这种干预在合同生效后介入已经足够了。市场经济必然要求契约自由，只要当事人就房屋买卖条件达成一致，符合法律规定，合同即应生效，不应再以与交易无关的行政机关的审查批准为条件。倘把登记作为合同生效的要件，则势必使登记审查变成对双方可否签订买卖合同及签订后的合同是否有效的确认，这已经远远超出了房管部门的职权。而事实上，此项职权只属于人民法院或仲裁机关。更何况在某些情况下，迟延登记或未登记可能是因登记机关的原因造成的，这些情况更不能影响合同的效力。

4、将登记作为房屋买卖合同的生效要件， 在实践中将会遇到一些无法解决的问题。

①违反诚实信用原则，鼓励滥用权利。由于房屋买卖合同在订立后、产权过户前尚未成立和生效，导致出卖人基于自身利益而一房多卖，或者待房价上涨，故意不协助买方办理产权过户登记，而不承担违约责任，致使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护，助长不法行为人规避法律甚至欺诈的行为。

②不利于对无过错方利益的保护。

③难以适用于所有权保留的分期付款房屋买卖合同和商品房预售合同。

不动产买卖合同篇（2）

1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》(下称《条例》)第九条规定:“买卖城市私有房屋,卖方须持房屋所有权证和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证明,到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。”《条例》规定的本意显然是:未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”,所以其合同无效(注:参见梁慧星主编:《社会主义市场经济管理法律制度研究》,中国政法大学出版社,1993年版,第110页。)。

1984年8月30 日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖关系有效,但应着其补办房屋买卖手续。”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多,既要买方交付了房款,又要实际使用和管理了房屋。

1987年12月10日,最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第五十六条规定的批复》规定:“‘意见’第五十六条规定的精神,只适用于解决‘条例’实施前的历史遗留问题;‘条例’实施后,人民法院审理这类案件应严格按照‘条例’的规定办理”。此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于《条例》实施前的房屋买卖行为,即有条件地承认部分未办理产权过户手续的房屋买卖合同有效。但是,对于1984年8月30日至1987年12 月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定,而该批复却规定适用《条例》,显然破坏了法不溯及既往原则,造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。

1988年1月26 日最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《民法通则意见》)第85条规定:“财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持。财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给对方造成损失的,应当负赔偿责任。”显然,该条规定也适用于房屋买卖合同。根据该条规定,产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为,并非房屋买卖合同的生效要件。但是,司法实践并未沿用此条规定,而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。如1990年2月17 日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调:“……签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复:“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效”。

二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房屋买卖合同的生效要件的传统观点,是对登记制度属性的误解,把债权制度和物权制度混为一谈。(注:参见耀振华:《二重买卖的法律问题研究》,载《中国法学》,1995年第5期。)房屋作为不动产,具有不可移动性, 它不像动产那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权,房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。在登记的效力上,无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家,均把登记作为物权制度的组成部分,而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件,(注:参见郭明端、王轶着:《合同法新论。分则》,中国政法大学出版社, 1997年版,第63页。)即认为登记制度属物权制度范畴,对债权关系(房屋买卖合同)成立与否、有效无效并无影响。我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义,不仅与世界法律发展潮流相逆,而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。下文分述之。

1、房屋买卖合同作为债权合同,属诺成性合同, 而产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。买卖合同是双务、有偿、诺成合同,房屋买卖合同作为买卖合同之一种,同样具有双务、有偿、诺成之特质。有人主张房屋买卖合同属实践性合同,要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段,即如未依法办理过户手续,则买卖合同无效(注:参见王尧华:《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》,载《律师世界》,1995年第1期。)。其实, 主张房屋买卖合同属实践性合同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。从民法上讲,不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同,该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同规定,出卖人有义务转移不动产物权,其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致,不动产物权过户登记也是合同的履行行为。既然过户登记是合同的履行行为,则在本质上并不影响合同的效力判断,这是合同法的基本原则。因此,认为房屋买卖合同属实践性合同,未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效,在理论上是不正确的。

不动产买卖合同篇（3）

一、多重买卖合同效力之认定

（一）多重买卖的基本界定

多重买卖发生在买卖合同领域，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。多重买卖亦称一物数卖，具体表现为：出卖人就某一标的物与先买受人签订买卖合同后，在实际履行合同之前，就同一标的物又与后买受人签订买卖合同，导致只有一个合同能实际履行。

（二）我国多重买卖合同之效力

在我国，多重买卖合同应当被视为有效合同。原因在于我国民法通说认为，现行的民事立法，如《民法通则》、《合同法》、《物权法》，都采取债权形式主义的物权变动模式。特别是《物权法》第15条的规定，即：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”明确承认物权变动的原因与结果的区分原则。因此，在我国现行民事立法的框架下，应当承认多重买卖合同的效力。

二、普通动产多重买卖合同履行顺序之规定

（一）普通动产多重买卖合同履行顺序产生的原因

首先，一物数卖情况的产生是由债权合同成立与所有权变动的时间差所致，在任何一种物权变动的立法模式下，均无法从根本上杜绝此类现象的发生。

其次，之所以会发生普通动产多重买卖主要是出于出卖人对利益的追求，因此，在市场经济的大环境下这种现象不可能根除。于是就会出现普通动产多重买卖合同履行顺序的问题。

（二）我国普通动产多重买卖合同履行顺序的规定

现阶段我国关于普通动产多重买卖合同履行顺序的观点大致有如下四种：出卖人自主决定说、先行支付价款说、合同成立在先说、买受人先请求说。最高人民法院出台的《买卖合同司法解释》第9条对普通动产多重买卖合同的履行顺序作出了规定，并采取了上述第二种观点与第四种观点。该条司法解释规定了以下三种情形：（1）先行受领交付的买受人优先取得合同权利。即先行交付标准。（2）各买受人均未受领交付，由先行支付价款的买受人优先取得合同权利。即先行支付价款标准。（3）各买受人均未受领交付，亦均未支付价款，则应由合同成立在先的买受人优先享有合同权利。即合同成立在先标准。

三、对《买卖合同司法解释》第9条之评价

（一）对交付标准的评价

我国大陆民法学者一般认为交付意味着占有的移转。《物权法》第23条和《合同法》第133条都确立了交付移转动产所有权的规则。所以对于动产而言，交付实际上已经移转了所有权，当然就应当受到保护。

笔者认为，该学者的观点是不全面的。该学者只考虑到了一般情况下普通动产的物权变动规则，却忽视了《合同法》第134条以及《买卖合同司法解释》第34-37条规定的所有权保留条款。若出卖人与买受人之间订立了所有权保留条款，那么买受人在未支付所有价款或者未履行其他义务的情况下，虽然受领占有了该动产，但是所有权并没有发生转移。

（二）对先行支付价款标准的评价

笔者认为，这一规则并不妥当。因为即使先行支付了价款，该买受人享有的权利的性质依然是普通债权。赋予先行付款的买受人以优先地位的作法是否有违债权平等原则、是否能在其他类似情况下一以贯之，值得斟酌。

其次，先行支付价款的人完全有可能是出价更高的后买受人，这样就会使先买受人与出卖人订立买卖合同时被迫处于不利的地位。先买受人原本可以根据自己的需求，与出卖人达成价款支付时间的合意。

（三）对以合同成立在先标准的评价

客观地说，以合同成立时间的先后来确定普通动产多重买卖合同的履行顺序，普通民众似乎在情感以及认知水平上更能接受。但从法理上看，这一规则难以成立。笔者认为，数个买受人的普通债权应具有同等的地位，数个债权人也应享有平等实现其债权的机会，而不应因为合同成立的先后而有所差异。理由如下：

第一，以合同成立时间在先来要求获得保护，不符合债权平等原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。若合同成立在先就比后成立的合同享有优先保护的权利，那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力，也具有排他的效力，这样就打乱了区分物权与债权的基本原理。

第二，从《合同法》原理来看，合同的成立不等于合同的生效，也不等于当然受到保护。合同本身可能还有效力瑕疵，或者条件尚未成就，并非当然受到保护。这时若仍然以合同成立时间在先为标准是否有失公平，引起更大的争议。

第三，采取合同成立在先标准在实践中也是难以操作的。因为合同不像物权那样需要公示且有公示的方法，因此，想要在出卖人与多个买受人之间订立的数个买卖合同中，准确地判断出何者成立在先、何者成立在后，非常困难。

四、结语

《买卖合同司法解释》第9条规定的颁布对生活中普通动产多重买卖现象的规制有一定的积极作用，但是，该规定尚不完善，不能使人们信服。所以，应修改《买卖合同司法解释》条文中不适当的规定，学界也应该在相关理论基础的支撑下，寻找更佳的解决方案，以期尽快解决生活中出现的普通动产多重买卖履行顺序的问题。

不动产买卖合同篇（4）

不发生物权变动的效力。换言之，不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移，同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。当事人未履行法定的登记手续，只标志着物的所有权变动无效或未发生变动，但契约的效力不受影响，即不动产物权变动中，登记不是契约是否有效的标志，而是物权变动效力的标志。是否办理登记手续不应影响到合同的效力。

2、房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后， 将登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。登记是这一对权利义务相互运动的结果。若登记前，房屋买卖合同无效或不成立，则登记本身就成为无源之水、无本之木了。《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定，就已证明先有有效的买卖合同，然后才能履行产权过户登记手续。否则，无效合同怎能作为产权变更登记的证件，而且据此发放房屋产权证呢？同样，既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立，则买方就无支付房款的义务，卖方更无协助办理产权过户手续的义务。另外，政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定：“房屋买卖完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理之，逾期交纳者，除照章补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。根据《条例》第六条第二项规定，只有取得契证，才能办理产权过户登记。显然，倘房屋买卖合同无效或不成立，房屋买卖当事人又怎能完纳契税，取得契证？这说明，买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立，允许当事人随意翻悔的观点和做法，特别是最高人民法院批复将产权登记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法，是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。

3、就登记行为本身的性质看，登记仅起物权公示作用， 并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料，价值巨大，关系国计民生，保护交易安全，国家介入房屋买卖，进行统一登记过户，体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。这种干预在合同生效后介入已经足够了。市场经济必然要求契约自由，只要当事人就房屋买卖条件达成一致，符合法律规定，合同即应生效，不应再以与交易无关的行政机关的审查批准为条件。倘把登记作为合同生效的要件，则势必使登记审查变成对双方可否签订买卖合同及签订后的合同是否有效的确认，这已经远远超出了房管部门的职权。而事实上，此项职权只属于人民法院或仲裁机关。更何况在某些情况下，迟延登记或未登记可能是因登记机关的原因造成的，这些情况更不能影响合同的效力。

4、将登记作为房屋买卖合同的生效要件， 在实践中将会遇到一些无法解决的问题。

①违反诚实信用原则，鼓励滥用权利。由于房屋买卖合同在订立后、产权过户前尚未成立和生效，导致出卖人基于自身利益而一房多卖，或者待房价上涨，故意不协助买方办理产权过户登记，而不承担违约责任，致使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护，助长不法行为人规避法律甚至欺诈的行为。

②不利于对无过错方利益的保护。

③难以适用于所有权保留的分期付款房屋买卖合同和商品房预售合同。

不动产买卖合同篇（5）

多重买卖，尤其是动产多重买卖，在实务中比较多见，其原因多是基于出卖人不同的利益考量。对多重买卖合同的履行，传统民法中赋予债务人履行的自由选择权。2012年7月1日起开始施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同解释》），对动产多重买卖合同的实际履行问题进行了解释和规范，但其中的若干规则值得从证据法和实体法角度进行慎思。

一 动产多重买卖合同的实际履行

1.动产多重买卖

多重买卖发生在买卖合同领域。出卖人就同一项财产的出卖订立两个或者两个以上的买卖合同，形成两个或两个以上的买卖债权债务关系，这两个或两个以上的债权债务关系相重合，即形成多重买卖关系。多重买卖使同一标的物上成立了两个及两个以上内容相同的债权，并且数个债权具有平等的效力，并不因各债权成立的先后或发生的原因不同而有所不同。动产多重买卖合同，实际上就是就同一动产（含船舶、航空器和机动车）的出卖所订立或者存在的两个或者两个以上的有效买卖合同。

动产多重买卖合同具有如下法律特征：（1）出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同。多重买卖合同貌似是互相平行的多个买卖合同，但其内容实际上是有交集的，即多个买卖合同所出让的标的物是同一动产（含船舶、航空器或者机动车），只不过这些合同的其他主要条款如成立、交付约定、价款和违约责任等有所差异而已。（2）多个买卖合同均为有效。根据债权的相对性和合同非排他性，在同一标的物上可以成立数个出让合同且其效力互相不发生影响。即使是出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，也不影响买卖合同的效力。（3）出卖人只能向一个买受人履行标的物的交付义务。即只能由一个买受人得到交付，取得标的物的所有权，实现合同目的，其他买卖合同的买受人确定地无法得到履行。（4）合同的履行带有随意性。多重买卖合同中，出卖人到底将标的物交付给哪一个买受人，实际上取决于出卖人的主观意愿，原则上买受人无权主张要求出卖人向自己先行履行或者交付。因为，在民法上存在着债务履行的任意规则。任意履行规则，是指在债务人的责任财产范围内，债务人可以任意选择对已经到期的债权进行履行，该债务人的其他债权人不得以其债权成立之先后、数量之多寡，或者债权人特性之差异等，要求向其先行或者优先履行。一旦债务人选择对某一债权人的债权进行清偿，该债权人可以确定地保有履行利益，不受其他债权人的非法追夺。同样，某一债权人先行向法院申请强制执行，申请人有权保有该强制执行的利益。

2.合同实际履行

对合同的实际履行有不同的理解和认识。有学者认为，所谓的实际履行是指，在合同当事人一方不履行合同义务构成违约之后，另一方有权要求违约方或请求法院强制违约方按合同的规定履行义务。 这个概念有以下三层含义：（1）合同一方违约后，受害方可以寻求司法外救济，要求违约方履行义务；（2）在采取上述措施无效时，受害方可转而请求法院强制违约方履行义务，或者一方违约后，受害方直接诉诸法院寻求司法救济，通过国家的强制力迫使违约方履行义务，所以这种意义上的实际履行也可以称为强制实际履行；（3）受害方在行使请求权时要求违约方严格按照合同的规定做出履行，违约方不得以支付违约金或损害赔偿等方式代替实际履行。究其本质，实际履行是法律赋予受害方的具有救济性的请求权，其产生的基础是债权，具体包括给付请求权和债权保护请求权，前者指的是受害方请求违约方依合同的内容履行给付的权利，后者指的是受害方行使诉权，借助国家的强制力实现债权的权利。

还有学者提出，只有采用强制实际履行的称谓才是恰当的，这一称谓能够表达出这样一种理解：它是指合同一方当事人在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，另一方当事人有权要求法院或仲裁机关强制违约方按合同约定的标的履行义务的救济措施。作为救济措施的强制实际履行包括两层含义：一方面，在一方违约时，非违约方必须借助于国家的强制力才能使违约方继续履行合同；另一方面，它是指要求违约方按合同约定的标的做出履行，而不是以支付违约金和赔偿金的办法代替履行。

在多重买卖中，要求债务人实际履行的情况非常复杂。因为，按照债权相对性原理和债权平等原则，在多重买卖关系中出卖人为一履行之后，必有一方买受人的债权不能实现，抑或在各个为部分履行后各个债权人均部分债权不能实现。后一种情况，履行至为公平。故各个买受人均可向出让人请求承担债务不完全履行的责任，大致不会出现严重的争执。部分买受人的债权受侵害的救济方法主要是向出让人请求违约损害赔偿，或者请求继续履行；当继续履行已无可能时，则只能请求损害赔偿。在出卖人一方，虽然享有买卖的自由权，然而其签订的合同均为有效合同，均负履行义务，出卖人选择一个买卖关系而为履行，对另一买卖关系拒绝履行，则当然应承担违约责任。

3.多重买卖合同实际履行诉讼的裁处规则

多重买卖现象自古有之，在价格发生波动时，尤为常见，当事人基于自身履行要求的诸种考量，完全可以选择自身利益最大化的履行选择。对此，法律应该予以尊重和容许。但若债务人违背法律规定，与第三人串通损害债权人的利益而不履行，则对其行为应有所限制和规范。就实际履行问题，我国《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”从该条规定来看，我国在违约责任形态上仍坚持大陆法系的以实际履行为主，损害赔偿只作为一种例外补救措施的做法。

而对于因第三人原因造成违约的，《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”“当事人因第三人原因造成违约的”情形中显然包括了因第三人的侵权行为造成违约的情形。这里承认了第三人侵害债权事实的存在，但是仅把它作为债务人违约的直接原因、债权人利益受损害的间接原因，因而将第三人侵权行为与债权人利益受损害之间的因果关系链条割断，债权人的利益依然只能依据《合同法》寻求救济。

在我国的现实经济生活中，买卖合同履行时违背诚实信用原则的情况屡见不鲜。最高人民法院为保护买卖合同当事人的合法权益，规制违背诚信的行为，维护公平的市场交易秩序，在《买卖合同解释》中否定了动产出卖人的自主选择权，强行规定了债务的几项先履行规则，具体如下。

第一，所有权已转移者先履行规则。“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同有效的情况下，买受人均要求履行合同的”，“先行依法受领交付的买受人，请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持”。“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同有效的情况下，买受人均要求履行合同的”，“已先行依法受领交付的买受人，请求出卖人履行办理所有权转移登记等合同义务的，人民法院应予支持”；“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已经依法受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”。

第二，先付款者先履行原则。对于同一普通动产的多重买卖，在均未依法受领交付的情况下，“先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。

第三，先登记者先履行原则。“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同有效的情况下，买受人均要求履行合同的”，在均未依法受领交付的情况下，“先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。

第四，先成立者先履行原则。对于同一普通动产的多重买卖，在“均未依法受领交付，又未支付价款”的情况下，“依法成立在先的合同买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。

《买卖合同解释》确立的这几项先履行规则，看似对多重买卖合同的实际履行问题进行了规则安排，给出了解决问题的基本路径，如此解释的合法性在此暂不置评，仅其所造成的诉讼实务中的证明困境就已经确定地无法克服。

二 动产多重买卖合同实际履行诉讼中的待证事实

根据最高人民法院的《买卖合同解释》中的四个规则，对于动产多重买卖实际履行诉讼中的待证事实可以作如下类型化分析。

1.合同成立的待证事实

合同成立的待证事实，是原告主张与被告之间存在合同关系的事实。要证明这一待证事实，主要的证据是当事人之间的合同资料，包括当事人在交易磋商过程中形成的要约、承诺、备忘录、补充协议等资料。如果合同的成立是通过招投标程序完成的，还应该包括货物买卖招标过程中的招投标文件，如招标公告、标书、中标通知书等。一般来说，当事人之间的买卖合同，如果签订有书面的合同文件，存在合同关系的事实容易证明。如果当事人之间没有签订专门的书面合同，原告就需要提供有关能够证明合同成立的其他证据材料来证明。这些证据材料包括其他书证、物证、证人证言和视听资料等。

需要进一步明确的是，由于合同的性质不同，法律对合同形式的要求不同，原告负举证责任的范围也会有所不同。比如，对于诺成性合同，原告应对其与被告已就该合同最基本的条款协商一致的事实负举证责任；对于实践合同，原告除证明双方已就最基本条款协商一致外，还应证明交付合同标的物的事实。又如，对非要式合同，原告只需证明与被告就最基本条款协商一致的事实，而对于要式合同则应当证明协商一致（要约与承诺）是依照法律规定的形式进行的，有的还需要进一步证明已履行了法律要求的审批或登记手续。

2.合同履行情况的待证事实

合同的履行，是指合同生效后，合同当事人按照合同规定的条款全面履行自己的义务，从而使双方当事人的合同目的得以实现的行为。合同是否履行发生的争议，一般情况下是指一方当事人主张合同尚未履行，或者认为合同已不具有履行效力等。在多重买卖合同实际履行纠纷中，有关合同履行情况的待证事实主要是标的物交付和合同价款支付方面的履行事实。

第一，标的物是否交付的待证事实。在动产多重买卖合同实际履行纠纷中，主张取得所有权的一方需要证明标的动产已经交付的事实，而主张要求债务人实际履行的原告，需要证明标的动产尚未交付的事实，具体如下。

对于动产的交付与否，就实际交付和交易情况来看比较简单，以标的物的实际占有为其表征。动产交付的相关单证，也能够间接证明标的物交付的待证事实。出卖人负有向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证的义务，同时应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。上述“有关单证和资料”主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。但对于观念交付中的占有改定和指示交付，因为并没有发生标的物直接占有的实际移转，故证明该交付的情况比较困难。除了前述有关单证外，还包括与占有改定和指示交付有关的证据材料，如主要买卖合同的特殊约定、占有改定的补充协议、指示交付的指令等文件资料。在买卖标的物为电子信息产品时，交付情况较为特殊。“当事人对标的物交付约定不明确，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定仍不能确定的”，“买受人收到约定的信息产品或者权利凭证即为交付”。 此种情形下，约定的电子信息产品的接收资料和权利凭证的占有就至为关键。另外，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物事实的存在。

第二，船舶、航空器和机动车所有权转移方面的待证事实《物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条的规定意味着，对于船舶、航空器、机动车等特殊动产的交付，本身就决定了该等特殊动产所有权的移转，如果又经过了登记，则又取得了对抗第三人的法律效力。因此，在证明该等动产交付问题和所有权转移问题的待证事实时，可能会涉及两种比较复杂的情况：买受人虽有事实上直接占有船舶、航空器和机动车的证据资料，但却无动产所有权登记方面的证据资料；买受人虽无法证明其已取得船舶、航空器和机动车的交付占有的证据，但能够证明办理了所有权登记。前者表明买受人已经取得了标的物的所有权，但该所有权不得对抗善意第三人。而对于后者，由于这些特殊动产的登记，并不能够表明所有权发生转移，故如果已经实际取得了该等标的物交付的买受人主张取得其所有权的，法院应予支持。

第三，支付合同价款的事实。《合同法》第六十一、六十二条、一百五十九条、一百六十条和一百六十一条分别对合同的价款及其支付进行了规定。关于支付地点，买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。 关于支付时间，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

对于支付合同价款的事实，如果是即时现金交易，则往往难于直接证明，需要借助于其他证据资料进行间接证明，如证人证言、视听资料等。非即时现金交易，一般当事人都有资金往来，通过调查银行往来账目和有关付款凭证多数可以确定。买受人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行付款义务，出卖人不认可的，买受人应当提供其他证据证明付款事实的存在。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以的除外。实务中多发生的情况是，由出卖人先开具发票，买受人凭发票办理财务手续再行付款，因而买受人拥有出卖人开具的发票，并不必然表明货款已经支付，故最高人民法院的解释既照顾到交易的现实，又充分考虑了当事人之间的特殊约定和交易习惯。

第四，其他买卖合同成立、标的物交付、价款支付、所有权转移方面的待证事实。多重买卖实际履行诉讼中，要举证证明的待证事实不单单是合同双方当事人之间的合同成立及履行方面的事实，还涉及要证明出卖人与其他买受人之间的合同的成立和履行情况的待证事实，故证明情况极为复杂和困难。

三 动产多重买卖合同履行诉讼中的当事人举证责任分配

举证责任的分配是民事证明责任制度的核心问题。在多重买卖实际履行诉讼中，由于不同买卖合同的主体不同，对交易背景和情况难以查明以及合同的相对性等，决定了举证责任分配必须慎之又慎，否则会直接导致当事人的权利无法得到有效维护的非正义后果。需要指出的是，民事诉讼中的举证责任分配不是简单的民事诉讼程序问题，而是与民事实体法规定紧密联系和结合的实体权利和义务的反映。因此，多重买卖实际履行纠纷中，如何分配不同当事人的举证责任，必须结合相关的实体法规定方可做出妥善安排。

多重买卖合同实际履行纠纷中，当事人的举证责任分配，仍然需要按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定分配案件当事人的举证责任。相关规定如下：主张买卖合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在附条件合同中，因条件的成就或不成就而取得权利的当事人，当其主张因条件成就与否而产生的权利时，应当就该条件成就或不成就而获得权利的事实负举证责任。在附期限的合同中，主张该合同权利的当事人，应当就该所附生效期限，或终止期限存在并届至、或届满的事实负举证责任。

按一般规则，凡当事人主张一定的权利，应负担举证责任，但对合同是否履行作为一种待证事实则不能使用这种规则。因为，其无形中加重了合同权利人的举证负担，不符合民事实体法中的权利义务的分配，因为履行是债务人的义务，是否履行以及履行是否适当，应该由义务人来证明。反映到举证责任负担上，应该由该实体义务的承担者来证明。在证据理论上待证事实还有积极事实和消极事实之分，对于积极事实，主张该事实的一方当事人应承担举证责任，对于消极事实，主张该事实的一方当事人无须承担举证责任。由于执行合同的义务都表现为当事人的积极行为，如执行合同约定的交付，完成合同约定的工作事项等，这些在客观上有条件加以证明。因此由主张已经履行合同义务的当事人负举证责任是符合公平原则的。

四 动产多重买卖合同实际履行诉讼的证明困境

前已简单述及，动产多重买卖合同实际履行诉讼中，同时还有以涉案买卖合同的给付标的物为其合同给付标的物的其他买卖合同及其履约情况，因此，这类诉讼面临着许多无法克服的证明困境。

1.债权的相对性原理

多重买卖合同的同时有效存在，是与债权的相对性和非排他性等特征分不开的。

第一，债权的相对性。债权是特定人得请求特定人为特定给付的权利。债的相对性表明该法律关系中权利义务的主体是特定的，该法律关系之外的第三人既不享有权利也不承担义务。在债权法律关系中，因为债权人的义务主体是特定的，只有债务人履行特定的给付，债权人的债权方始能够实现。由债权的这个特征所决定，在同一标的物上可以成立数个债权，各个债权之间是能够相容的，是互相平行的关系，在效力上互不排斥其他债权的存在，不构成对其他债权的侵害，法律也不会予以禁止。从坚持“鼓励交易，增加财富”的原则出发，在同一标的物上也应允许当事人进行经济判断，设立多个买卖合同，实现其利益的最大化。

第二，债权平等原则。债权平等原则，来源于民法中的平等原则，是民法平等原则在民事财产流转领域中的体现和反映。债权平等的具体含义，一般是指数个债权人对于同一债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。债权的作用是请求债务人为特定行为，故而债权人对于作为债权履行标的的财产或者债务人的履行行为不具有支配力，债权的实现取决于债务人的履行行为，而非债权人的行为。

第三，债权对标的物的非支配性。由债权的相对性所决定，债权人欲实现其债权，必须借助于债务人的履行行为，债权人不能自己直接支配债权的标的物以实现债权自身。因此，已经成立的债权，因其对标的物不具有支配力，故而就不可能具有排他性，不能排除在同一标的物上再成立与之具有相同内容的其他债权。所以说，在债务没有实际履行之前，在同一物之上可以设定数个内容相同的债权，例如“一物数卖”的情形。

第四，债权无需公示。物权，因其为对世权和绝对权，如若不以某种外在的可以知晓的方式为物权人以外的任何人所感知的话，则无以了解物权的边界，便容易随时滋生对物权的侵越。因此，物权的得丧变更要进行公示，为外界所了解。一般而言，动产物权变动以交付作为公示手段，不动产物权变动多以登记为公示手段。债权关系是发生在特定当事人之间的法律关系，债权的实现也仅能通过债务人的履行行为才能够实现，多不涉及与第三人的关系。故除法律另有规定外，合同订立双方没有将其订立的合同予以公开的义务。合同的成立、履行乃至消灭，不需要进行公示，这也是在同一标的物上形成多重买卖的重要原因。

2.多重买卖合同之间的关系难以证明

在理论上，多重买卖合同的成立在时间上可以是先后成立或者同时成立。但由于合同债权无需进行公示，外界很难有查知的管道和途径，尤其是在有些合同交易过程中，当事人还往往签订有保密条款，对合同的交易条件严格进行保密，这就更增加了查询难度。因此，在诉讼实务中要求当事人证明就同一标的物存在其他买卖合同，且其他合同未得到履行或其他合同的成立时间在后，难度更大。

第一，不同买卖合同的成立时间。必须经由有关主管部门批准、备案或者登记的合同，或者经公开招投标的买卖合同，因为有合同外第三方的介入和公认的固定合同内容和签约时间的方式，容易查知其签订时间。而一般的动产买卖合同，其签署时间其他买受人很难查知。出卖人一般也不会把与买受人签订的合同出示给其他买受人。况且，如果出卖人与买受人一旦为了特定的利益进行沟通，完全可以人为地改变合同上的签订日期，对此其他买受人难以证明其真实的签约时间。因此，“成立在先”的待证事实，在动产买卖合同方面，有时就会成为一个无法证明的问题。

第二，交付的待证事实。对于商事交易中的产品销售和买卖，因为有与产品有关的单证和其他证据材料，对其交付，往往容易证明。船舶、航空器和机动车交易，在民间被认为属于大宗或者大额交易，当事人往往都比较慎重，注意保留有关合同履行的证据，故其交付问题，一般也容易证明。但民间大量的动产买卖，比如字画、允许流通的文物等，往往缺乏与之相关的单证和其他能够证明所有权的资料，故对其交付及交付的时间问题，有时也无法证明或者难以证明。

第三，合同价款的支付事实。通过银行进行付款的，付款事实的证明一般不会存在问题。但如果当事人之间进行的现金交易或者其他非通过银行付款的方式，则往往难以证明。如果当事人进行串通，用虚假证据虚构事实，在诉讼中也难以发现和揭穿。

3.容易出现虚假证据

民事诉讼中伪证的现象极为普遍和多发。所谓民事伪证，是指民事案件中，诉讼参与人、司法人员，以及其他人员对案件的全部或部分事实故意提供虚假的证据材料予以证实，或者故意作虚假的鉴定、翻译、记录，意图使一方当事人胜诉或使另一方当事人败诉的行为。 民事诉讼中的伪证行为往往表现为作虚假陈述，或者在单据凭证上伪造签名，涂改日期、金额等，形式繁多，不一而足，尤其在当事人陈述、证人证言中最为常见，致使审判者对这些言词证据几乎不敢采纳。民事审判实践中，对立双方当事人对案件事实的陈述及各方证人的证言之间直接冲突、互相否定的情形经常出现在法庭之上，虽然审判人员明知其中必有一方的言词证据虚假，但因判断条件不充分，往往对案件事实难以定论。伪证的大量存在严重妨碍了审判活动的顺利进行，极不利于法院查明案件事实并做出公正裁判。

多重买卖的实际履行，只能实现一个买卖合同买受人的合同目的，其他买受人的合同无法得到实际履行。由于《买卖合同解释》规定了多重买卖合同中，所有权已转移者、先付款者、先登记者和先成立者优先于普通买受人的法律地位，有些买受人为了实现自己的合同目的，往往会与出卖人、合同以外的其他当事人等串通起来，提供虚假证据，制造所有权已转移、先付款、先登记和合同先成立的虚假事实，误导法院做出有利于己的裁判。而前文所述的买卖合同的特殊性，又使当事人制造、提供虚假证据难以被发现和揭穿。

4.动产多重买卖合同纠纷中民事伪证问题的经济学简析

民事伪证行为频发，最直接的动力是利益驱动。一些人为了追求经济利益，可以不择手段。在民事诉讼中，有的当事人制作、提交伪证以图获得非法利益，有的当事人指使、贿买、胁迫他人作伪证，有的甚至是双方当事人恶意串通提供虚假证据、制造假案而追求非法目的。伪证现象泛滥的关键在于，在我国当前的制度架构下，与通过作伪证可能获得的裁判利益相比，其成本投入和承担的风险非常小。对原告而言，如作伪证被发现，通常情况下会被法院认定为举证不能而驳回其诉讼请求；对被告而言，如作伪证被发现，通常会被法院认定为举证不能而支持原告的诉讼请求。上述两种情况中，当事人的伪证行为往往会因为对方在诉讼中的获胜而被忽视，不予追究。 同时，根据我国现有法律，一方当事人无权对对方当事人在诉讼中的伪证行为提出损害赔偿。对当事人作伪证而言，有不被发现而获得诉讼上利益可能性，而在被发现的情况下，通常情况下只是无理的诉讼请求被驳回或承担其本来应该承担的民事责任，虽有可能因伪证行为受到法律上的惩罚，但这种情况发生的几率非常小。（注：根据作者十几年的审判经验，在民事诉讼中因作伪证而受到惩处的鲜有耳闻。）

动产多重买卖合同实际履行纠纷中，企图非法谋得合同履行利益的当事人，对于合同的成立、标的物的交付和合同价款的支付，都完全可以提供民事伪证，且其提供虚假证据的成本极低，主要是重新制作和签署合同，交付标的物或者找第三人提供虚假的证人证言即可，这种作伪证的活动几乎不需要什么技术含量的考虑。当投入极小，风险极低，而可能获得的裁判的利益足够大时，难免会有当事人抵御不住作伪证的诱惑。

五 动产多重买卖合同实际履行诉讼裁处规则的实体法困境

最高人民法院《买卖合同解释》中的动产多重买卖实际履行诉讼裁处规则，除去上述诉讼程序中的证明困境外，其实还存在着巨大的实体法困境。

债权为请求权，债权的实现有赖于债务人的履行行为。而债务的履行，各国普遍遵循的是债权履行任意规则，即将债务的是否履行以及如何履行交由债务人选定，如果债务人不履行或者未按照合同约定履行，债权人能要求违约救济。在动产买卖合同纠纷中，即使是买受人的合同成立在先或者付款在先，也无法排斥出卖人把标的物先行交付给其他买受人。因此，有一个问题需要深思，《买卖合同解释》把先付款、合同先成立和先完成特殊动产的登记作为债权应予优先实现的法理依据是什么呢？如果出卖人干脆拒绝向任何买受人交付，此时司法解释设置的这些规则，对债务人是否公平呢？

六 结语

综上，《买卖合同解释》第九条和第十条的规定存在极大的证明困境，甚至有些规定的内容有违实体法律原理，故不宜突破现有实体法的规定创新债权履行的新模式，仍应遵循债权履行任意主义，尊重当事人的合同自由。但为了保护多重买卖中无法实现合同目的的其他买受人，司法实践应把注意力和着重点放在如何提供违约救济，以及对背信行为的规制方面来。

参考文献

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[5]杨立新.论多重买卖中的侵权行为及其民事责任[J].河北法学，1998（1）

不动产买卖合同篇（6）

房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。

一、房屋双重买卖合同的法律效力

房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。

就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。

二、后买受人取得房屋所有权

按先来后到的逻辑思维，先买受人应取得房屋所有权。但是，一个完全有效的物权变动必须具备两个条件：其一，房屋买卖合同有效；其二，办理产权转移登记。所以，仅有房屋买卖合同并不能发生房屋产权变动的效果，物权变动形式主义是产生双重买卖的根源。因此，后房屋买卖合同有效且先于先买受人办理房屋产权登记的，后买受人可以取得房屋所有权。这时，先买受人已基于买卖合同取得对房屋的占有，而后买受人取得房屋产权过户登记的，后买受人能否向先买受人主张返还请求权。先买受人取得对不动产的占有是基于其与出让人间的买卖契约，对于出卖人而言，他是有权占有，应无疑问。但该不动产之所有权一旦移转于后受让人，先买受人对该物占有既失其法律上基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应付返还义务，自不待言[3]。可见，后买受人可以直接向先买受人主张房屋返还请求权。

如果后买卖合同无效或被撤销但已经办理房屋所有权过户登记于后买受人的，后买受人是否能够取得房屋所有权，则有疑问。在承认物权行为无因性的德国，坚持“基于一个错误的交付也是完全有效”的原则，认为即使房屋买卖合同无效，并不能影响物权变动的效力。所以，在双重买卖的场合，即使后买卖合同无效，但已经办理产权过户登记的，后买受人仍然取得房屋的所有权。当然，如果物权行为本身无效或被撤销，并不能发生物权变动的效力，已经办理登记的，予以涂销，后买受人不能取得房屋所有权。在我国，一个完整的房屋买卖必须具备房屋买卖合同有效和办理房屋产权登记两个要件，缺一不可，否则，买受人就不能取得房屋的所有权。在后买卖合同无效时，虽然已办理过户登记，但因不具备房屋买卖的全部要件，后买受人不能取得房屋的所有权，应涂销登记。

债权能够成为侵权行为的对象已经是不争的事实，后买受人明知有前买卖合同，仍然购买，当然构成侵害债权。我国台湾学者普遍认为，这时，后买受人是以故意背于善良风俗之方法加害债权，先买受人应按照我国台湾地区《民法典》第184条后段的规定请求损害赔偿。后买受人应承担损害赔偿义务，恢复先买受人被侵害前的状态，因此，先买受人可以直接要求后买受人向其给付[4]。在我国，虽然立法上没有明确规定侵害债权，但学者普遍认为，债权也可以成为侵权行为的对象，并且当第三人有侵害债权的主观故意时，即可构成侵害债权，[5]房屋先买受人也可依侵害债权为由，直接要求后买受人向其给付。

三、先买受人已取得所有权后，出卖人再为双重买卖

先买受人办理登记手续的，房屋所有权已经发生移转，出卖人然后将同一标的物出卖与他人的，就它的性质而言，与出卖他人之物没有差别。我国《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”实际上，该条的规定是理想化的，它根本不能处理实际问题。这是因为，出卖人对自己之物或者有权处分之物进行处分，不会发生纠纷，没有通过立法进行调整的必要。当让与人出卖了他人之物，没有得到所有权人的追认，或没有取得对物的处分权的，最易发生纠纷，应为立法的重心，但是，《合同法》对此问题并没有明确规定，实为立法的一大纰漏。同法第51条对无权处分问题作了些许规定，按照这条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这条规定试图对第132条的缺陷做出一个圆满的补充，但是，如果无权处分人取得处分权或者得到处分权人的追认，能够发生订立合

同的预期目的，并无纠纷发生，也没有必要加以调整。实际上，在无权处分时，纠纷主要发生在处分权人未取得处分权也未得到权利人追认的情况下发生的，但该条对这些纠纷却无法解决。

可见，《合同法》第51条对第132条的补充功能是非常有限的，它无法解决现实纠纷。如果对第51条做出合理的反面解释，则对处理因无权处分而发生的纠纷意义重大。对第51条的反面解释不外有两种：解释一，无处分权人处分他人财产，权利人既未追认，或无权处分人又没有取得处分权的，合同无效，这时，应按照无效合同来处理纠纷，适用关于缔约过失责任的规定。解释二，无处分权人处分他人财产，权利人没有追认，无权处分人又没有取得处分权的，合同有效，但买受人不能取得所有权，这时，应按违约责任来处理买卖双方的纠纷。1988年最高人民法院作了“关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效”的批复；1991年3月22日，最高人民法院又作了“关于非产权人擅自出卖他人房屋，其买卖协议应属无效”的复函。可见，在我国司法实务中，是采第一种反面解释的，认为无权处分人处分他人财产的，合同无效。在法学理论界，也有相当一部分学者持类似观点。

笔者认为解释二是较为合理的选择，其主要理由在于：其一，无权处分合同完全具备合同的一切有效要件，如合同当事人具有完全民事行为能力、内容合法等等。其二，合同的效力与合同能不能履行从来就是两个层面上的问题。一方面，合同有效但不一定能够履行；另一方面，合同不能履行，并不一定无效。合同是对未来事务的安排，将来能不能履行在订立合同时很难判断的。合同有效与否是法律对合同的评价，而能不能履行则是合同有效之后当事人能否履约的问题，所以，履约发生在合同有效之后，能否履约不能作为判断合同效力的根据。第三，从保护买受人的角度来说，也应承认合同有效。如果认为买卖合同无效，无权处分人对买受人承担缔约过失责任；如果认为买卖合同有效，以履行不能要求出卖人承担违约责任。缔约过失责任与违约责任，何者更有利于保障买受人，大家一目了然。从另一个角度讲，无权处分人承担违约责任而不是缔约过失责任，对他能够起到一定的警示作用。第四，在订约时对某物没有处分权，应宣告合同无效，那么，合同对将来事务安排的功能从何谈起？！对没有处分权的物进行买卖，合同无效；如果出卖人后来又取得对某物的所有权或处分权时，合同有效，实乃天大的逻辑错误。因此，应承认对他人之物的买卖合同有效而不是无效。

通过上述分析，如果前买受人已经取得房屋所有权的，出让人再次买卖该房屋的，实际上是无权处分，后买卖合同仍然有效，后买受人可要求出卖人承担债务不履行的违约责任。

四、先买权人的撤销权

我国《合同法》第74条规定：“债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可见，我国债权人的撤销权必须具备一定的条件：（1）必须存在债务人以无偿或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种转让行为造成债权人损害；（3）以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋赠与他人，或者以明显低价转让于第三人且该第三人明知存在先买卖契约，导致出卖人不能将房屋移转于先买受人的，债权人能否以特定物给付债权受侵害为由，行使撤销权，我国学者鲜有探讨。

在我国台湾地区，司法判例认为：“在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有侵害于债权人之权利，而受益人于受益时，也知其情事者，债权人即得行使撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷入无资力为限。”[6]学者赞成者，不乏其人[7]。但也有学者持反对态度，认为：“债权人撤销之目的非在于维持特定债权之直接履行，而是对有害一般债权之共同担保者而言，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。”[3]所以，在出卖人仍有资力清偿对先买受人承担债务不履行的责任时，先买受人不得以债权受损害为由，要求撤销后买卖[[8]]。我国台湾地区于民法债编修正时，采纳了这种观点[9]。但这条修正从一开始就遭到了来自经济分析法学者的批判，他们认为：此新修订之规定或许较符合债权物权区分的基本体系，但也有其缺陷，那就是对某些“特定物”的债权人会产生不公平的效果。因为“特定物”本身的定义是饶富“流动性”的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。也因此，新法[10]就某些“特定物”不允许债权人行使撤销权，可能反而是不妥的。相反地，旧法时代之实务见解允许就特定物行使撤销权，也可能对某种程度的“特定物”是不适当的。例如建筑商将房屋一屋二卖，与早餐店老板将已经选定而成为“特定物”的烧饼油条一物二卖，宜否仍应为同等处理，皆赋予买受人撤销权，或皆不赋予？即成为问题。如果不允许先买权人行使撤销权，他只能眼睁睁地看着出卖人将系挣标的物卖与出价更高之第三人，但先卖权人的金钱赔偿能否实现还在两可之间。 所以，应赋予法院相当大的自由裁量权，就个案具体分析，方能实现真正的公平[11]。

从我国《合同法》第74条的规定来看，在“特定物给付债权”受损害的，债权人能否行使撤销权，并没有明确规定。但笔者认为，在此种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，债权人如果撤销债务人的无偿或者明显低价转让行为的，就撤销后所得的财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人公平分配，显然，债权人的撤销权属于对一般债权的担保。另外，在双重买卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权；此时，对先买受人而言，要求出卖人给付该房屋的债权受到侵害，如果先买权人可以撤销后面的合同，要求后买受人返还财产，并以此要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买权人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前买卖合同，如此反复撤销，对交易实为不利。可见，在房屋双重买卖的场合，只有在债务人没有能力对先买权人清偿债务时，才能行使撤销权。如果房屋出卖人尚有能力承担债务不履行的责任，先卖权人就不应行使撤销权。

债权人行使撤销权之后，第三人应返还房屋。房屋返还给出卖人之后，债权人是否可以要求债务人移转房屋所有权给自己？笔者认为，如果房屋出卖人没有其他债权人的，债务人可以将房屋所有权转让于先买受人；如果出卖人还有其他债权人的，先买受人的撤销权担保的是一般债权，其他债权人对该房屋的价值也有权要求分配，这时，就不能将房屋所有权转移于先买权人，先买权人仅能作为一般债权人对房屋价值公平受偿。

五、对先买权人的救济

如果房屋出卖人与后买受人串通侵害先买权人的债权，则应对先买受人承担共同侵权责任。先买权人可依侵害债权为由，要求后买受人返还房屋而取得房屋所有权，造成损失的，出卖人与后买受人应承担连带赔偿责任。

出卖人将房屋为双重买卖，后买受人通过合法的途径取得房屋所有权的，先买卖合同仍然有效，出卖人应承担债务不

履行的法律后果，对先卖权人承担金钱损害赔偿责任。如何计算先买受人得应受赔偿的范围，从理论上而言，主要有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象-类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对前买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买权人的损失。例如，房屋买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但前买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，前买受人损失的6万元就是具体损害[12][3]。从上面的分析来看，同一损害事实，因计算的标准不同，损害的大小可能随之而异，也可能两者数额相同，但仅为偶然现象。从各国立法及司法实践来看，采取的计算标准并不一致。《德国商法典》第376条明确规定了客观计算方式，而判例及学说则认为民法上的主观计算标准仍有适用余地，因而先买权人有选择权，可以自主决定采主观计算方式还是客观计算方式。法国、我国台湾地区的做法同于德国。至于英美国家，原则上采客观计算标准，但也有例外。

“全部赔偿”仍损害赔偿法的最高原则，所以，先买权人的损失应以主观计算标准方式为宜，但主观计算方式要求先买权人承担举证责任，有时可能因举证困难，其利益反而得不到保障。在这种情况下，对先买权人而言，客观计算方式可能是更好的选择。因此，笔者认为，主观计算方式与客观计算方式应当并存，先买权人可以自由选择适用哪种计算方式，这样，更有利于保护先买权人的利益。

在很多情况下，先买权人已经向出卖人支付了部分房屋价款，房屋出卖人再将房屋出卖给第三人，第三人取得房屋的所有权的，先卖权人则不得行使撤销权，只能要求金钱返还，且只能按金钱损害赔偿一途，如果出卖人陷入无资力时，先卖权人将无法取得任何的保障[8]。美国法对于土地买卖契约中的双重买卖，为保护先买权人的利益，赋予其“衡平优先权”。所谓衡平优先权，实际上是一种法定担保物权，它是指如果违约因可归责于出卖人之事由所致，即便房屋买卖契约无特别约定，原买受人就其已经支付给出卖人的价金，对系争房屋的价值，有优先受偿权[13]。创设“衡平优先权”的目的在于，如果第三人取得房屋的所有权，为了对先买权人的“慰抚”，也为了正义之天平不偏向任何一端，使先买权人的“金钱赔偿”请求权获得物权担保效力之保障，这对先买权人不失为一个有利的救济方法。虽然这项法则与大陆法体系似不相符，未必适合全盘移植到我国，但它或许可以提供一个保障特定债权人的另类观点[8]。

[1] 唐德华，合同法案例评析[c]，北京：人民法院出版社，2000.1190。

[2] 石静遐，买卖合同[m]，北京，中国法制出版社，1999.275。

[3] 王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[m].北京：中国政法大学出版社。1998.165。

[4] 王泽鉴：侵权行为法（1）[m]，北京：中国政法大学出版社。2002.171。

[5] 王利明、杨立新，侵权行为法[m]，北京：法律出版社，1996.155。

[6] 1956年台上字1316号判决。

[7] 孙森焱，论双重买卖[j]，郑玉波，民法债权论文选辑[m]，台湾：五南图书出版公司。1984.1110。

[8] 史尚宽，债法各论[m]，北京：中国政法大学出版社。2000.10。

[9] 指1999年4月21日公布并于同年5月5日施行的新的民法债编。

[10] 此处的“新法”是指修订后的债法；后文的“旧法”是指修订前的债法。

不动产买卖合同篇（7）

一、一物二卖的成因

一物二卖自古有之。一物二卖发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。有学者认为，在我国的债权形式主义的立法模式之下，所有权转移之后仍会发生二重买卖，并主张所有权转移之后发生的再度买卖是有效的。理由是：“物权变动法律效果的发生须以生效的债权合同与交付（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此买卖合同中标的物所有权能否发生转移是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人能否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己转移所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力”。〔1〕如果在研究无权处分行为的效力的角度上得出此结论，笔者不否认结论的正确性，但是，略作一下实证考查，我们就会发现，在买受人已经取得完整意义上的所有权之后，出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。唯占有改定情况有所不同。在占有改定场合，出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状态对世人所显示的权利外观，使人有理由相信其拥有所有权，次买人基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系在情理之中。然而，在占有改定情况下，前买人已经取得所有权后，前买人与次买人之间的关系与其说是两个购买人之间的关系，不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系。利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖的理论更具有合理性和科学性。对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”〔2〕

物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。意思主义的立法模式中，双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权变动最重要的根据。法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。英美的物权意思主义的立法模式，将双方当事人的买卖合同仅当成所有权变动的前提，而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思的契书（DEED）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。” 〔3〕在此，契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程，这种意思表示独立于债权契约之外，并且成为所有权变动的要件和根据。〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因，登记不过是所有权变动的公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。形式主义的立法模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为，无论是债权行为，还是物权行为，都不直接发生物权变动。在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动，除当事人之间的债权契约外，还须当事人进行所有权变动的登记或交付。而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有不动产所有权的转让人与受让人之间独立于不动产转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。〔5〕

上述四种所有权变动模式，除了债权意思主义的立法模式外，要达到所有权变动的后果，无一不需要两个以上的环节，最为繁琐者为物权形式主义的立法模式。在此三种立法模式下，当事人买卖不动产的意思表示一致，即便是双方均履行了给付义务，所有权仍在转让人的手中，原所有权人仍未丧失所有权，他将标的物再度转让他人，买卖合同无任何瑕疵，二次买卖有效成立。债权意思主义的立法模式，债权契约成立与物权变动同时完成，在债权契约成立与所有权变动之间没有时间差，二次买卖似乎不可能产生。但是，采债权意思主义的法国以及受法国法的理论影响甚深的日本又有例外的判例和解释：（1）以特定物为标的物的买卖，当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移。（2）以特定物为标的物的买卖，在为第三人利益而订立契约场合，在第三人受益的意思表示做成之前，买卖合同虽成立，但所有权并不发生转移。（3）买卖合同中当事人约定，于买方支付价金或于变更登记手续时所有权发生转移，从当事人的意思。（4）在以非特定物为标的物场合，该非特定物特定之前，买卖合同成立，所有权不发生转移。（5）在以将来物为标的物的买卖场合，在将来物变成现存物之前，买卖契约成立，所有权并未发生变动。（6）依据交易习惯，特定物买卖之际，通过发行货物兑换证替付而发送货物，于因买受人支付价金而领取物品之前，合同虽成立，所有权并不发生转移。〔6〕上述当事人特约或交易习惯之例外为日本民法典实施以后诸种判例所采，在很大程度上贯彻了法国法理论。虽有学说对判例的主张进行批判，但“末弘严太郎、我妻荣、柚木馨、金山正信大抵是其有力的支持者”。〔7〕在如上诸种场合，买卖契约的成立与所有权变动是在两个时间内完成的。在买卖契约成立之后，所有权变动之前，出卖人所作的任何处分均为有权处分，次买受人无论主观是否恶意，都不会影响契约的性质及效力。二次买卖的成立无任何障碍。

即便在没有当事人特约或交易习惯的例外、契约成立与所有权变动同时完成时，在日本的理论界及司法界，仍认为二次买卖是成立的。只是主张的理由不同而已。半田正夫教授认为，“要对有关不动产二重买卖的各种原则在法律上作出理论性结论，恐怕只有一个解释方法，那就是第二受让人丙根据对实际上无权利的甲的登记的信赖原始取得了所有权”。〔8〕登记公信力的主张者则认为，因为不动产物权的登记具有公信力，转让人与受让人意思表示一致，所有权便转移给买受人，但转让人仍为登记的名义人。不论真正的所有权人与登记的名义人是否一致，第二受让人可以根据登记的公信力，原始取得对不动产的所有权。〔9〕铃木禄弥教授对公信力主张者的观点持有否定意见，认为说明二重买卖成立的可能性，并非只靠公信力说不可。他认为，二重买卖中，先买受人未经登记，尽管交付了价金，但受让的是一种不具有排他效力的不完全的所有权，其地位及待遇与尚未取得登记的后买受人相同。相互之间均不得主张自己的所有权，谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得了对不动产的完全所有权，另一方的所有权则会完全丧失。因此，转让人与先买受人转让所有权的意思表示一致后，尚未登记之前，转让人又将不动产转让他人的，二次买卖能够成立。〔10〕

由此不难得出结论，一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。如果以防范一物二卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。

二、一物二卖的债权法救济

我国台湾高等法院1968年的第二次法律座谈会议曾经对出卖人以同一标的物所为之二次买卖的合同效力问题展开过讨论。会议依据1930年上字第138号判例 “卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主不得主张后之买约为无效”作反面解释：“如后买约尚未发生物权关系，难谓前之买主，不得主张后之买约无效”。〔11〕但众多学者对这一反面解释提出否定意见。认为出卖人以同一标的物为二重买卖，只要缔约时标的物所有权仍然属于出卖人，出卖人便不会陷于自始主观给付不能，各该买卖合同均属有效合同。〔12〕即便是出卖人对标的物没有所有权，在债权法上，买卖合同仍不能是无效的，因此，以后之买约是否发生物权关系为根据来决定前之买受人得否主张后之买约为无效，完全混淆了物权行为与债权行为的本质，并与民法的基本原则相违背。〔13〕大陆学者也多主张二次买卖的各该合同都是有效的。因此，法律行为无效制度不可能成为前买人的所有权转移请求权的救济方法。

（一）债的相对性原理下债权法上的救济

二重买卖意味着在数个买卖合同中只有一个买受人能够取得所有权，其他的买卖合同将遭致给付不能的后果。承受该不利后果的买受人在其债权不能实现时，只能向出卖人主张违约责任。

1.损害赔偿请求权

违约损害赔偿请求权是任何一个承受主观给付不能后果的买受人平等享有的救济权利，而无论是前买人，抑或是次买人。依据我国合同法，损害赔偿的范围包括出卖人违约所导致的财产的直接减少和失去的可得利益。可得利益损失的计算在实务中具有较大的难度。我国台湾最高法院1980年审理二重买卖的台上字第352号判决认为，所谓“所失利益”是指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于合同价款的一定金额将房屋出售给此买受人。前买约签订后房价看涨的部分，应当是前买人资产价值的增加，该项应当获得的利益因为二次买卖而无法获得，因此，后买约之价格高于前买约价格的差价即是前买受人失去的订立合同预期得到的利益。〔14〕在美国，一半以上的州也适用差价损害赔偿规则，即于卖方履行不能时，买方有权请求卖方给付合同的价格和违约时标的物的公正的市场价格之间的差价。〔15〕差价损害赔偿是完全赔偿原则下可得利益损害赔偿额的一种极具操作性的计算方法。但台湾的判例所指差价是两次买约之间的差价，美国法所指差价是买约的价格与违约时标的物公正的市场价格之间的差价。笔者认为，后者更具合理性。前买约订立之后，标的物售价上涨， 但后买约价格的高低除受市场行情的影响外，还取决于出卖人签订合同的技巧等因素。出卖人技巧高超，或者次买受人基于某种原因（如报恩）自愿付出高价，后买约的价格将高出市场的公平价格；出卖人技巧低劣，则后买约的价格将低于市场价格。如果以两次买约价格的差价计算可得利益损失，在后买约价格高于市场价格时，意味着因出卖人技巧高超或者次买人恩惠而应由出卖人享受的利益由前买人取得；后买约价格低于市场价格时，则意味着将出卖人因技巧低劣而应承受的损失转嫁给了前买人。无论那一种情况，对当事人都是不公平的。

2.解除权

出卖人给付不能，使买受人订立合同的目的无法实现，买受人当然享有解除合同的权利。我国合同法规定合同的解除，不影响解除权人要求赔偿损失的权利，但没有规定赔偿损失的范围。笔者认为，解除权行使的法律后果是恢复原状，即应当恢复到订约前的状态，由违约方赔偿守约方信赖利益的损失。一物二卖导致买受人损害赔偿请求权与合同解除权的竞合。买受人究竟主张损害赔偿请求权，还是主张解除权，可根据具体情况，权衡利弊，自由选择。

3.撤销权

撤销权则主要是次买人救济权利的一种方法。因为出卖人故意掩盖真实情况，至少是未告知真实情况，确已构成欺诈。因此，出卖人对次买人给付不能时，发生次买人的损害赔偿请求权和撤销权的竞合。

基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济以事后救济性和财产补偿为其特点。即使出卖人有足够的财产可以赔偿买受人的损失，但在特定物买卖，买受人的特定利益将无法实现；而在特定品质标的物的买卖，买受人的利益能否实现也难以确定。而在出卖人无力赔偿时，无论债权法上的救济设计多么周延、巧妙，都无济于事。于是，法学家们力图突破债的相对性，为买受人的利益寻求更广范的救济渠道。

（二）突破债的相对性的债权法救济

1.侵害债权之损害赔偿请求权

鉴于出卖人赔偿能力的局限，我国台湾判例力图借助民法第184条的规定以侵害债权为由将赔偿责任加于次买人。其第184条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负担赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”学者认为，债权既然是法律上所肯认的权利，债权与物权一样，在侵害上皆具“绝对性”，亦即任何人都不得直接对债权加以侵害。以侵害债权为根据令次买人承担损害赔偿责任是成立的。〔16〕英美合同法一直奉行合同相对性原则，但在最近五十年，对于第三人恶意劝诱合同一方当事人违约而与自己订约的案件，普通法已通过大量的判例确立了第三人侵害债权的赔偿责任。构成该责任的主要因素是被告知道合同的存在而劝诱合同当事人违背合同。该要件一经成立，除非被告能为其行为进行合理的辩护，否则，他要对因合同的履行不能而使对方遭受的损失负赔偿责任。〔17〕德国法上，遇有次买人恶意与出卖人实施买卖行为，以损害前买人债权场合，法官会依据民法第823条第2款及第826条的规定以一般侵权行为令次买人承担侵权责任。〔18〕各国虽然如此处理，但仍有前买人得否请求次买人返还原物的问题。我国台湾最高法院虽然早在1942年即判决适用民法第184 条第1项，但尚无判决明定次买人须返还原物。〔19〕

2.债权人撤销权

我国台湾判例曾经依民法244条第2项的规定，赋予前买人撤销权，从而使前买人享有返还原物请求权。台湾最高法院1970年台上字第4050号判例认定，出卖人与次买人之间的行为为诈害债权的行为，前买人得行使撤销权，后买约一经被撤销，债权行为与物权行为均自始无效，次买人自始即未取得标的物所有权，出卖人得向次买人主张给付物之返还。〔20〕应当说，撤销出卖人与次买人的买卖合同，取回标的物，是债权法上最经济、最安全、最捷径的救济方法。我国大陆各级法院的审判实务中尚无此类判例。笔者认为，既然先买人的撤销权有其存在的价值，不妨将其作为债权法上的救济手段。可以借助我国现行合同法第74条的规定，扩大解释债权人的撤销权，于出卖人以明显不合理的低价转让财产，次买人明知转让财产的行为损害前买人的债权，而且出卖人收受价金后仍难以赔偿前买人因受让所有权不能所遭受的损失时，赋予前买人撤销权。次买人恶意与撤销权行使的必要性是最基本、最主要的构成要件。次买人主观恶意，是指次买人明知前买人存在，而故意与出卖人实施买卖行为。

突破债的相对性而获得的债权法上的救济，虽然为买受人提供了更好的救济手段，然而，由于债权的非具公示性，原告人起诉请求次买人承担赔偿责任，或起诉撤销次买人与出卖人之间的买卖合同时，要证明次买人知道或应当知道前买人与出卖人之间买卖关系的存在，次买人在主观上具有侵害前买人债权的故意或过失，是极度困难的事情。因此，突破债的相对性而采用债权法上的救济虽然是某些情况下可以采取的有效手段，但对买受人利益的保护仍然力不从心。

（三）物权法对策与债权法对策的链接

现代物权法的功能不仅限于确定权利归属、保护静态关系，对动态安全的保护及动态安全威胁的防范，也可发挥债权法上的救济所不及的功能。在动态安全的保护上，债权法与物权法的功能是可以互补、链接的。

首先，债权法通过责令对一物二卖有可归则原因的当事人承担债权法上的责任，对守约的买受人予以补偿和救济。诸种责任虽有不同的构成要件，但均以一物二卖确已发生、买受人因一物二卖而受偿不能为前提，因此，债权法上的救济是一种事后补偿性救济。而物权法上的对策则为预防性救济。他国物权法（或财产法）上设有避免一物二卖的法律制度。依照这些制度，即便发生一物二卖，基于物权法的理论，无辜的买受人也不会遭受给付不能的风险。

其次，债权法上的救济是通过赋予买受人一定的请求权或形成权来实施的。该请求权与形成权通常基于法律规定产生。而他国物权法（或财产法）上的救济制度虽已法定化，但是，某一不动产买卖是否采用、采用怎样的救济制度，完全取决于当事人的意思。在功能上，约定性救济为主，法定性救济是在当事人未有约定情况下的必要补充。

再次，债权法上的救济手段诸多，但都是责令有可归责原因的当事人对无过错的买受人因给付不能所遭受的损失承担一定的民事责任。该民事责任是由出卖人承担，抑或次买人承担，取决于何人对损害的发生有可归责的原因。物权法上的对策不是制裁手段，无须对交易活动参与人的行为进行是非评判，它以其自身的原理为根据对在交易中发生冲突的各当事人的利益进行价值衡量和价值取舍。在一物二卖场合，发生冲突的实际上是两个动态的安全价值。当我们已经对当事人的是非曲直进行了客观评价，并对有过错的出卖人进行了制裁，仍不足以解决各种权利的冲突时，物权法对策的作用就显得尤为重要了。

总之，对于一物二卖，实际上法律所能做到的无非有三点：其一，防范一物二卖的发生；其二，一物二卖一旦发生，在若干买受人之间进行价值选择；其三，在对有过错的一方当事人予以一定制裁的同时，对无辜受到损害的买受人予以一定的经济补偿。债权法上对策的所有功能在于其三，而前二者只有物权法上的制度方能成就。三、外国法上一物二卖之对策一物二卖对买受人而言无疑是一种无法抗拒的风险，从宏观上讲对整个社会的经济秩序和交易安全都将是一种潜在的威胁。于是，各国的物权法（财产法）多注重对一物二卖的防范，尤其是设立对一物二卖所导致的各买受人之间利益的冲突与平衡进行精心的制度设计。这些制度大凡有预登记制度、优先权制度和转交付制度。

（一）预登记制度

德国以及我国台湾民法，物权变动采物权形式主义的变动模式，当事人意思表示一致仅仅产生买方的登记请求权。本登记之前的预登记制度是为了保全将来的登记请求权而设立的制度。买卖双方意思表示一致后，因故不能于意思表示的同时进行本登记，经预登记的义务人同意，权利人可以向登记机关申请预登记。在诉讼过程中，法院采取了财产保全措施（即假处分）作出假处分命令，预登记权利人可以依据法院的假处分命令直接向登记机关申请预登记，或者向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预登记。在日本民法，登记虽不是不动产物权变动的要件，但未经登记的，其物权不具有对抗效力。当事人意思表示一致后申请本登记所必要的手续上的要件尚未具备时，为使已经获得的物权具有对抗效力，有必要先进行预登记；当事人约定待一定条件成就方发生物权变动的后果，在条件成就之前，也有必要进行预登记。预登记的功能有：1.保全权利对抗效力的功能。预登记后，预登记义务人与第三人所为之中间处分害及预登记权利人的权利时，预登记权利人可主张该处分行为无效。2.保全本登记顺位的功能。经过预登记的本登记，本登记的效力溯及至预登记之时。3.警世的效力。在本登记进行之前警示所有世人不得无视预登记的存在而为物权变动行为，对于日后有本登记可能性的认识不得以善意而为对抗。〔21〕

预登记之所以成为很多国家普遍适用的制度，是因为它具有债权法上的救济所不能替代的制度价值：

1. 预登记是对不动产买卖合同的公示，经过公示使依据合同而产生的相对性权利变为绝对性权利。任何他人可以外部查知的方法得知买卖合同的存在，物权变动的公示效力在本登记之前即得以彰显，对不动产交易中买受人可能承受的一物二卖的风险具有极好的防范作用。2.一物二卖行为一经发生，会产生若干受让人之间的利益冲突。预登记制度的价值就是在冲突的利益中进行优位评判和价值取舍，令预登记外或预登记在后的受让人因为有可归责的原因而承受不利后果。

（二）不动产买卖中的优先权制度

不动产买卖中的优先权两大法系许多国家都有规定。美国法上的优先权（lien）是衡平法上的权利，以公平保护双方当事人的利益为目的。因此，与法国及日本的不同，〔22〕它不仅赋予给出卖人，也赋予给买受人。美国法上卖方的优先权与法国法、日本法上的优先权因物权变动的模式不同而有不同的成立条件，在法国和日本，只要当事人未于合同成立之时交付价金，出卖人便享有优先权。而在美国，除此之外，尚须卖方将所有权转移契书交付给买方，并且不动产转移登记条件的成就。但是在分期付款买卖中，卖方的优先权可以产生在转移不动产所有权之前。在所有权保留，买方分期交付价金，卖方转移不动产的占有，但保留不动产的法定所有权。买方享有请求卖方转移不动产的法定所有权的权利，即索回权。依据欺诈法，买卖合同一经生效，买受人即被认为是不动产的所有权人，出卖人即被认为是卖价的所有权人。卖方优先权的效力及于买方基于合同享有的索回权，买方未如数交付价金的，卖方可以起诉行使优先权，以中止买方的索回权。〔23〕

不动产买卖合同篇（8）

1、买卖不破租赁问题的立法变迁 买卖不破租赁这一法律规定在我国的确立，是现代意义的事情，客观上讲是国外立法的“泊来品”。我国古代立法采取的是“诸法合一，重刑轻民”，没有买卖不破租赁原则的立法。 我国台湾地区民法典第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍然继续存在。” ①从时间上看，这是我国民法典史上关于买卖不破租赁的比较早的立法。新中国成立后，民事立法相对滞后。1995年4月28日，我国建设部颁发的《城市房屋租赁管理办法》 第十一条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。出租人在租赁期限内死亡的，其继承人应当继续履行原租赁合同。住宅用房承租人在租赁期限内死亡的，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。”这是新中国成立以后关于买卖不破租赁的最早立法，而且仅限于房屋标的，也只涉及房屋买卖和房屋继承两种情形。直到我国《合同法》第二百二十九条规定，将租赁物标的扩大，而不是仅限于房屋一种情况。

在国外，对买卖与租赁关系问题，存在着买卖破租赁与买卖不破租赁两种立法。在古代，以罗马法为代表，建立的是以所有权为核心物权法，将租赁权列于债权，基于债权的相对性和物权的绝对性理论，强调物权的绝对性，民商事立法确立的是买卖破租赁原则，这种立法认为租赁权不能对抗第三人，承租人只能基于租赁关系向出租人主张权利，承租人处于被动地位，致使租赁关系得不到维持，承租人的利益得不到保护。

与罗马法不同的是，日耳曼民法以利用为核心，租赁权被列入物权范畴，承认其对抗力，主要适用于土地、房屋等不动产的租赁。普鲁士民法一部二十一节第二条至第五条规定：动产租赁因租赁物的交付，不动产租赁因登记而有对抗力。②此后，德国、瑞士、法国以及日本民商事立法中均有类似规定。

2、 买卖不破租赁中“物”的表现形式

从国外的立法看，买卖不破租赁中的物，有的是用列举的方式，多限于不动产，如房屋、土地等。《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人 ，但是如果在租赁契约中原已保留此项权利，买受人得辞走非乡村财产的承租人。”③即法国对买卖不破该租赁原则立法时，法律对租赁物用的是列举的方式，如房屋租赁及土地租赁。在德国，买卖不破租赁称为“买卖不破使用租赁”，对租赁物也是用列举的方式。《德国民法典》第566条第1项规定:“出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于使用租赁关系而发生的权利和义务。” ④该法条规定了买卖不破租赁限于土地这一租赁物。

以日本为代表，买卖不破租赁的立法用的是概况的方式，法律直接规定为不动产，这种做法以日本为代表。《日本民法典》第605条规定:“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”⑤

在英国，土地租赁，承租人享有物权性质的占有权，动产的承租人，因交付而有相当于物权的地位。⑥

以我国台湾地区的民法典为代表，对租赁物规定的最为宽泛，不限于不动产。我国台湾地区的民法典第425条规定:“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权认与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。” 这里直接使用的是“租赁物”

我国《合同法》吸收了世界各国对买卖不破租赁的立法经验，从鼓励交易出发，用的是概况式。我国《合同法》第二百二十九条规定为：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”我国《物权法》第二条第二款规定“本法所称的物，包括不动产和动产。”可见，我国买卖不破租赁的租赁物就不仅仅限于不动产，还包括动产。如租赁期间的挖掘机在所有权发生变动时，也应适用买卖不破租赁的原则。

3、买卖不破租赁问题中对物的利用形式 既然买卖不破租赁的立法目的是鼓励对物的利用，使租赁权的物权化，就存在着对物的利用表现形式问题。 一般而言，对直接占有、使用的人适用买卖不破租赁，我们不难理解，但对那些二老板，如“二房东”之类，是否适用买卖不破租赁原则，在理解上有些争议。

有这样一个案例：某甲拥有产权房屋一套，租赁给某乙使用5年，某乙没有自己使用，经某甲认可，将房屋转租给某丙使用3年，在某丙使用的第3年时，因欠巨额债务某甲被法院强制执行，某丙行使优先购买权购得房屋，物权登记发生变得后，某丙的租赁合同到期后，某乙要求某丙退出房屋，履行其与某甲剩余2年的租赁合同。某丙不同意，引起诉讼，对某乙的要求是否应该支持?

笔者认为，机械地看，某乙的要求似乎符合买卖不破租赁的原则，但买卖不破租赁的立法本意限于保护租赁物的实际占有和利用人，如果把租赁物的利用形式扩大理解，在所有权发生变动的情况下，对二房东这样的租赁关系也予保护，必然造成租赁物所有权人的合法利益遭受损害，同时也损害了新的所有权人的合法利益。

4、买卖不破租赁与优先购买权 与买卖不破租赁关系非常密切的是优先购买权。我国《合同法》在买卖不破租赁的立法之后用第二百三十条规定了租赁物的优先购问题“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

从我国《合同法》第二百二十九条和第二百三十条这二个法律条文的规定来看，二者只在租赁物是房屋的前提条件下，才存在优先购买权的问题，租赁物是其他标的物的，则不存在这个问题。而且，只有对那些直接占有利用的租赁物的，才存在买卖不破租赁和优先购买权问题。

综上，笔者认为，我国的买卖不破租赁的租赁物包括不动产和动产，不仅仅限于房屋、土地等不动产，其前提体条件是适用对租赁财产的实际占有人，在租赁财产是房屋这一特定标的物的情况下，承租人在同等的条件下，拥有优先购买权。

二、法律规定的买卖破租赁的情况

在民商事司法实践中，我们在适用买卖不破租赁问题时，常常会出现一些例外情况，就是买卖破租赁，这种例外情况以法律规定的形式出现，表现在以下情况：

1、已经登记的抵押财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则。我国《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。”这里有两层含义，第一，财产先出租后抵押的，以及财产先抵押但未登记后出租的，均适用买卖不破租赁的原则;第二，财产先抵押并登记后出租的，不适用买卖不破租赁的原则。作出这样的规定是因为：租赁权虽然在立法上有物权化的倾向，但租赁权从根本上讲是一种债权，不是物权，而抵押权是物权;从保护权利在先的角度看，抵押权的存在于租赁权之先，因为租赁权的存在(包括租期过长的情况)，可能造成抵押权实现时不能全额清偿债权，因此，应当保护在先的权利抵押权;从抵押权的实现来看，由于已经登记的抵押权具有公示性质，承租人应当知道抵押权的存在，从而自愿接受因抵押权的实现而使租赁关系解除的风险。

2、执行中存在的买卖破租赁的情况 民商事诉讼的基本目的之一就是受偿，受偿的基本方式就是强制执行，在民事强制执行中，我国司法解释也规定了买卖破租赁的情形。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利的继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权及其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这里规定的将租赁权和其他用益物权除去，就是买卖破租赁的意思。可见，在民事强制执行中，如果租赁权的存在影响了担保物权和其他优先受偿权的实现的情形，也不适用买卖不破租赁的原则。

3、承租人放弃买卖不破租赁原则规定的权利的。在我国，没有关于这种情形的直接的法律规定，只能适用一般规定。我国《合同法》第四条规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”具体到买卖不破租赁问题，就是承租人对租赁权对抗效力的放弃。

有关这方面的立法以法国为代表。《法国民法典》第1744条规定：“如订立租赁契约时已约定出卖租赁场合之场合，财产取得人可以辞走承租人，并且未对损害赔偿订立任何条款，出租人应依下列方式对承租人给予补偿。”同法第1745-1750条合计6条规定了具体的赔偿情形。⑦就是说，在给予承租人适当的赔偿的前提下，租赁合同双方可以约定买卖破租赁的情形，即承租人可以在租赁合同中放弃买卖破租赁的权利。

可见，在承租权的对抗效力立法上，并未把买卖不破租赁绝对化，而是存在三种例外情形，既包括案件审理中的例外情形，也包括案件执行中的例外情形，都需要我们在司法实践中认真进行把握。

三、现实生活中不适用买卖不破租赁的情况

我们在现实生活中，除了上面有关买卖不破租赁的原则和法

律规定的例外情况下，还存在不能适用买卖不破租赁的情形。从司法实践看，存在下面三种情况：

1、租赁合同本身导致不能适用买卖不破租赁原则 租赁合同的标的物是多样的，但租赁合同对租金的约定不具体，没有细化到具体的标的物，其中部分标的物所有权转让，部分标的物所有权没有发生转移，这种情况如果不能协商处理，即便按照买卖不破租赁的原则处理，租赁合同在新的出租人和承租人之间也不能履行，这种情形可以简称为买卖不破租赁合同履行不能。

如某甲有a、b、c三套产权房屋，商业价值不等，面积不等，于XX年2月出租给某乙，期限5年，租赁合同没有约定各套房屋的租金。XX年7月，某甲因发生债务纠纷，a套房屋被法院强制执行，经公开拍卖某丙以最高竟价购买，取得a套房屋的产权。在这种情况下，如果某乙与某丙不能就租金达成协议，要求按照买卖不破租赁的原则继续租赁a套房屋，租赁合同就无法履行，这种情形就不能适用买卖不破租赁的原则，某乙应该退出租赁房屋，将房屋交给某丙使用。

2、已经被法院查封的财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则。查封是指人民法院执行人员将作为执行对象的财产加贴封条予以封存，登记造册，禁止被执行人转移或处分的措施。查封包括财产保全过程中的查封和强制执行过程中的查封，查封体现了国家公权对私权的干预和救济。

由于查封的目的是为了债权人实现债权，被执行财产被查封后，其所有人或使用权人丧失了对查封财产的处分权。因此，被查封的财产，债务人或其他人擅自处分的，该处分行为无效。但被查封的财产，有可能被执行，改变所有权，也有可能维持原所有权关系。在被人民法院强制执行变现前，可能有一个较长的时间，有的长达二、三年之久，甚至更长，也就存在很大的经济利益，如果限制被执行人人对其财产的利用和收益，在法律上是站不住脚的。 目前我国法律对此没有明确规定，但查封的目的就是为了实现债权，承租人明知租赁物有可能被变卖，却仍然与出租人订立租赁合同，由此带来的风险只能由他自己承受。

3、破产财产处理过程中的禁止适用 破产企业的财产，变现的基本方式是进行拍卖或变卖，所有权肯定会发生变化， 破产企业签订的租赁合同在破产宣告时尚未履行完毕的，在破产财产处理过程中，法律对此没有明确规定，我们认为不应适用“买卖不破租赁”原则，其理由在于：(1)与我国法律规定的有关企业破产清偿顺位相矛盾。若适用该原则，租赁合同继续履行，将导致租赁债权的实现或清偿不仅优先于第一顺序的破产企业结欠职工工资和劳动保险费用及第二顺序的破产企业结欠税款，而且优先于同为第三顺序的其他破产债权，意味着租赁债权得到完全实现或全额清偿，这有悖于破产法的基本制度和分配原则;(2)不利于破产财产正常价值的实现。在许多破产案件中，特别是国有或集体企业破产案件中，将房屋建筑物结合破产企业的土地使用权作为整体转让进行变现的情形较多。若适用该原则， 租赁合同继续有效，购买人可能会考虑自己购买的土地因附着有租赁关系，或者虽然认可原租赁合同继续履行，但认为租赁期过长，不利于自己的开发利用，由此影响破产财产的正常价值的实现，对破产企业而言这是不公平的。因此，笔者主张破产程序不适用买卖不破租赁的原则，而是主张在解除租赁关系后，对破产企业的财产变现偿债。

【注释】

①林纪东、郑玉波等编纂，《新编六法全书》，台湾五南图书出版社，1986年9月版，第132页。

②最高人民法院经济审判庭编着，李国光主编，《合同法的理解与适用》第二册，《新华出版社》，1999年4月第1版，第1090页第6-8行。

③罗结珍译，《法国民法典》，《中国法制出版社》，1999年10月版，第393页。

④陈卫佐译，《德国民法典》，《法律出版社》，XX年2月第2版，第203页。

不动产买卖合同篇（9）

一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。

首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只能是消费者，而非消费者不得主张该权利。《消法》没有对消费者的含义作进一步的解释，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：

一、消费者是购买商品或者接受服务的人。

二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。

三、消费者是指购买商品或者接受服务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。房屋买卖合同中主张惩罚性赔偿责任的主体是商品房买受人，买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人”，该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。

其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失（该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），且该赔偿不以消费者实际付出的价款为前提条件。例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于某种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。

再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。

《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”，《产品质量法》更明确规定建设工程不适用该法。因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规定的直接适用”不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。

二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。

（一）出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利。

对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖”，该解释明确规定出卖人在“一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。

根据第八条规定，买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：

一、出卖人和买受人签订的合同合法有效。

二、导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。

在具备以上条件时，买受人享有如下权利：

一、请求解除合同。

二、返还已付购房款和利息。

三、赔偿损失。

四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和后三项权利是并列关系还是第一项权利是后三项权利的前提条件，即买受人是否可以在不主张解除合同的条件下，单独主张后三项权利？如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主张后三项权利，则买受人在取得后三项权利后，又享有向出卖人主张合同约定的权利，即请求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房屋产权，出卖人无法继续履行与买受人签订的合同，则应当承担不能交付房屋的违约责任。从以上结果看，买受人根据同一个合同主张了两次权利，出卖人根据同一个合同承担了两次责任，而这两次权利或者义务不能同时存在。因此，第一项权利应当是主张后三项权利的前提条件，而非并列关系，即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时，才能主张包括惩罚性赔偿责任的后三项权利，而不得单独主张后三项权利。

如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义？对买受人而言，其与出卖人签订合同至少应当包括如下几种目的：

一、按照约定的时间取得房屋。

二、所取得的房屋能够正常使用。

三、能够取得房屋产权。因此，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能包括如下几种情形：

一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。

二、因出卖人履行不能致使买受人无法取得房屋。

三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。

四、因出卖人没有取得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。

五、因出卖人的其他原因未能在约定或者法定期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形，应当受《商品房纠纷解释》第十五条调整。第三种是房屋质量问题，应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当受该解释第二条和第九条第（一）项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此，只有在合同签订后，出卖人又将该房屋交付给第三人，因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的，买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，但是买受人已经接收房屋的，则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。

问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而不利，让人感觉匪夷所思。

同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。

在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。

对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下，买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。

（二）在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利。

商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。因此，出卖人有义务告知买受人其对转让的财物是否享有所有权或者处分权。

在预售商品房买卖合同中有如下特点：

一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。

二、对预售方主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资格。我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。

在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。

《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外，还在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。

然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。

根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故根本不存在善意取得的问题。换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权，使该合同成为有效的合同。二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。

从《消法》的角度分析，消费者未尽到审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时，应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务。

问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件，那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？

本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。如果出卖人出示的虚假的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。

参考文献：

1、梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版。

2、郭明瑞、王轶《合同法新论分则》，中国人民政法大学出版社1997年版。

3、张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版。

4、王新建《香港民商法实务与案例香港房地产法实务》，人民法院出版社。

5、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期。

6、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003年5月30日。

不动产买卖合同篇（10）

法国民法实行债权意思主义的物权变动模式，买卖合同生效时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖标的物的所有权即由出卖人移转于买受人。该模式与债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式明显有别，按照该模式，动产的交付以及不动产的登记过户并非物权移转的必要条件，此点成为法国民法的鲜明特色。由于法国民法实行所有权移转的债权意思主义，只要当事人在买卖合同中不作其他约定，买卖标的物的所有权在买卖合意达成时即移转给买方，卖方如再次出卖同一标的物即属于无权出卖，因为合意达成以后卖方已经不再是所有人，而只是一个临时占有人，这与实行债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式的国家亦明显有别，此点对于观察和理解法国民法上的无权买卖制度，尤为重要。②但是，债权意思主义的物权变动模式仅仅是《法国民法典》确立的物权变动的一般规则，该规则的适用存在着以下一些例外情形:

1．该规则并非强制性规定，当事人可以约定买卖合同签订以后一个稍晚的时间作为所有权转移的时间，当事人的特别约定优先于法律的规定。③

2．该规则仅仅适用于买卖合同订立时已经存在并且已经个别确定的特定物买卖，包括土地的买卖以及整批出售的种类物的买卖。④

3．对于选择之债的买卖合同以及附条件或者附期限的买卖合同，只有经选择权人(选择权属于债务人)作出选择以后，或者条件成就期限到来以后，标的物的所有权才由出卖人移转于买受人。⑤

4．对于种类物买卖，买卖合同本身仅仅产生一项债务约束，合同之订立并不导致买卖标的物所有权之转移，只有在买卖标的特定化以后，标的物的所有权才由卖方转移给买方。⑥

5．对于未来物的买卖，比如对于未来的农产品、工艺品、美术作品、工业品的买卖，合同签定时买卖标的物尚不存在或者还没有加工制造出来，此时买卖标的物的所有权无法在签约时转移，而只能待特定化以后或者交付时才转移。⑦

6．对于不动产买卖，当事人往往约定以办理买卖合同的公证作为所有权转移的时间，但是买卖合同的债权效力不受办理公证的影响，买方根据买卖合同有权要求卖方办理公证，卖方如不履行，买方有权要求损害赔偿。⑧

出卖他人之物的法律效力

(一)可撤销、缔约过失责任与合同有效

《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是相对无效，这是《法国民法典》颁布以来法国学界以及司法实务上基本的、一致的理解。所谓相对无效，也就是可撤销的意思。⑨我国学界对此长期存在着误解，认为《法国民法典》第1599条所谓的无效，是指绝对无效，而事实情况并非如此。⑩卖方无权出卖他人之物，买方可以以对于出卖人的真实所有人的身份、买卖标的物的归属或者买卖的原因发生错误为由，要求撤销买卖合同并且赔偿损失。对于卖方，特别是对于善意无过失的卖方是否享有撤销权的问题，法国的司法实践持否定性观点，判例在此情况下只支持买方的撤销请求，卖方对于其不享有所有权无论是否知情，均无权撤销买卖合同。因为买卖合同中的卖方对其出卖的标的物负无条件的权利瑕疵担保义务，卖方对于标的物权利归属发生错误时无权要求宣告买卖契约无效或者取消买卖契约。如果买方不撤销买卖合同则合同有效，买卖双方有义务履行合同，卖方有义务交货，买方有义务付款，一方不能履行的，应该向对方承担违约责任。如果买方行使撤销权撤销了合同，则合同责任不能成立，卖方负缔约过失的损害赔偿责任。无权利人出卖他人之物的买卖合同相对无效，使得卖方在订立买卖合同以后有可能尽其所能获取买卖标的物，从而弥补处分权的欠缺并且实际履行，以挽救合同并且避免承担损害赔偿责任。如果无权利人在出卖他人之物的买卖行为发生以后获得了权利人的授权或者取得了买卖标的物的所有权，则买方无权要求宣告买卖契约无效或者撤销买卖契约。

(二)即时(善意)取得如果卖方已经将标的物交付买方占有，并且买方为善意，则买方有权主张动产所有权的即时取得。无权出卖人于买卖合同订立后丧失标的物而无法交付的，合同效力不受影响，购买人可以追究无权出卖人合同不能履行的违约责任。在《法国民法典》中，即时取得(我国称为善意取得)作为特殊时效而规定在时效期间里。法国民法上所谓的“如果卖方已经将标的物交付买方占有”，仅仅针对现实交付和简易交付的情形，买方必须已经现实占有了标的物，才能够主张动产所有权的即时取得。以占有改定以及返还请求权的让与代替交付的，不足以支持买方的即时取得请求权。对于所有权保留买卖，买受人在价款完全清偿以前将卖方保留所有权之物转卖他人的，构成无权买卖。如果后继购买人为善意，并且已经占有了买卖标的物，可依即时取得获得所有权，但是保留所有权的卖方就该物享有赔偿优先权。对于保留所有权的原材料经过加工制造以后再出卖的，保留所有权的卖方能否就该加工制造物享有赔偿优先权，目前法国学界尚存在争议，通说认为如果保留所有权买卖的事实不为第三人所知时，保留所有权的卖方对于该第三人不享有赔偿优先权。

(三)违约、侵权或者不当得利无权利人出卖他人之物，构成对真正权利人财产权之侵害，如果购买人非为善意，不得主张即时取得，真正权利人依据物权的追及效力，可以追及物之所在要求购买人返还其物。如果真正权利人无损害之发生，则无权出卖人无须承担责任;如果真正权利人遭受了损害，则无权出卖人须承担赔偿责任。权利人请求权的基础可以是违约，也可以是侵权，当数个请求权并存时，权利人得选择对自己最有利之请求权行使。权利人对无权买卖行为不予追认而发生善意取得时，权利人对无权出卖人得行使以下请求权瑏瑥:第一，权利人与出卖人之间如果存在合同关系，权利人得以违约为由要求损害赔偿。第二，无权出卖人处分他人财产，如有故意或者过失，属于对他人财产权的侵害，权利人得依侵权行为的规定，要求无权出卖人赔偿损失。如无权出卖人并无故意或者过失，则不成立侵权责任。第三，无权出卖人处分他人财产之所得，因为缺乏法律上之正当原因，构成不当得利，权利人可基于不当得利之规定，要求返还。法国民法上的一物数卖，对于卖方而言，第二次以及第二次以后的买卖，同样可以构成无权出卖的违约或者侵权行为。

(四)时效取得

“就他人之物所成立的买卖，无效”，乃自一个方面观察的结果。另一方面，在卖方交付买卖标的物给买方，买方依法自主占有的情况下，标的物的真实所有人的追索权受到取得时效的限制，取得时效期间届满以后，买方即可依取得时效的规定取得所有权，依时效取得的所有权具有终局的效力。按照法国民法，对于动产适用即时取得(善意取得)，对于不动产除了适用即时取得外，尚有10年或者20年取得时效之适用。对于一项正常的买卖，如果嗣后被法院裁定无效或者合同被撤销，自无效宣告或者合同被撤销时起应该恢复原状，买卖标的物的所有权复归前所有人，无效或者被撤销合同的买方如果已经将此标的物出卖，同样构成无权买卖，后继购买人应该返还该标的物给前所有人，但是依据即时取得或者时效取得者除外。

(五)权利瑕疵担保责任

无权出卖他人财产，买卖标的物交付以后，如果权利人进行追索，卖方须承担权利瑕疵担保责任。法国民法上的权利瑕疵担保，又称为追夺担保，其发生以买方占有买卖标的物以后受到侵扰或者追夺为条件。仅仅不创设所有权尚不足以发生权利瑕疵担保责任，因为按照法国民法物权变动的债权意思主义，买卖的意思表示达成一致时标的物所有权即转移，无须履行交付或者登记等形式，所以买卖合同订立以后只存在转移占有问题，不存在转移所有权问题。因此，买卖标的物是否存在权利瑕疵，以买受人的占有是否遭受侵扰为主要判断标准，为此出卖人的义务主要有三项:(1)自己不以任何形式侵扰买受人的占有;(2)防御第三人对购买人就买卖物提起返还之诉;(3)对于自己的行为或者第三人的权利主张给购买人造成的任何损失，负损害赔偿之责，不论第三人的权利主张是否成立。

按照法国民法，权利瑕疵担保责任有法定和约定两种形式，约定的权利瑕疵担保责任可以轻于或者重于法定的权利瑕疵担保责任。当事人无约定时，适用法律的规定。但是，消费合同减轻或者排除供应商权利瑕疵担保的约款无效;出卖人恶意欺诈的，对于权利瑕疵担保进行部分限制的约定无效。权利瑕疵担保责任的承担，以买卖合同的有效为前提，如果买方根据《法国民法典》第1599条撤销了买卖合同，则不可以要求卖方承担权利瑕疵担保责任，而只能要求卖方承担缔约过失责任。瑕疵担保请求权与撤销请求权属于请求权竞合关系，选择权人可以作出选择，但下列两种情形除外:第一，买卖双方约定买卖标的物所有权不是自买卖意思表示一致时转移，而是在一个稍晚的时间转移，出卖他人之物的买卖合同有效的情形;第二，对于种类物买卖以及当事人约定买卖标的物的所有权在合同生效以后才转移的买卖，买卖合同有效的情形。在这两种情形下，因为买卖合同的效力已经确定，所以不存在撤销的问题，不发生瑕疵担保请求权与撤销请求权的竞合关系。

权利瑕疵担保责任的承担，以购买人对物的和平占有受到侵扰为前提。不仅仅对标的物的完全追夺构成权利瑕疵，对于购买人的和平占有利用施行侵扰，包括来自出卖人方面的滋扰，亦构成权利瑕疵。如抵押权人行使抵押权而依法拍卖买方所购买的不动产时，买方作为拍定人超出购买原价的支出、垫款、利息以及其他费用，卖方有赔偿的义务，此种情形属于典型的对于购买人和平占有的侵扰。因此，法国民法上的权利瑕疵担保责任在构成上实行的是双轨制(ZweigleisigkeitderVoraussetzungen)，一方面侵扰可以构成权利瑕疵，另一方面实际的追夺行为当然也构成权利瑕疵。对于第三人的侵扰行为，购买人可以选择:

(1)对于第三人的诉讼进行应诉，然后对于自己遭受的损失再要求出卖人赔偿。选择这种方式购买人将面临着巨大的风险，因为如果出卖人具有正当的理由可以防御第三人而购买人没有及时向其揭示该诉讼的，出卖人可以免责。

(2)针对第三人的诉讼行为，根据出卖人的权利瑕疵担保义务而提出延期抗辩，在诉讼开始时即通知出卖人参加并支持诉讼，并且承担诉讼的不利后果。出卖人并非必须参加诉讼，但是对于购买人由此而导致的损失负赔偿责任。出卖人有权不待通知即参与诉讼，以维护自己的权益。

(六)权利表见

因为《法国民法典》采纳了物权变动的债权意思主义，物权变动通常只需要意思一致的协议，无须公示亦发生物权变动的效果，因此第三人很难知悉买卖协议以及物权变动的存在，唯一可见的事实是对物之占有。如果通过占有的权利表象作出的权利归属判断与实际的权利事实脱离，而善意信赖此权利表象的第三人的利益得不到维护，则对交易关系的稳定和交易安全极为不利。为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，法国的判例和学理尤其倚重权利表见理论。早在1804年颁布的《法国民法典》中就规定有表见债权人制度、表见文书制度、表见人制度等。时至今日，这一理论的适用范围已经扩大到表见所有权、表见继承人、表见国籍、表见夫妻、表见民事行为能力、表见商人资格、表见合伙人、表见经理、表见医师等。“表见理论几乎在所有的法律领域都曾被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用。”在无权买卖与权利表见理论的关系上，法国学界主要有以下观点:首先，“善意第三人因此可不受真实法律状况后果的约束。对于他们来说，表见权利就如同是现实存在的:他们的相信代替了权利的存在”。其次，“善意第三人的误信可以产生相应的法律后果。在真正的权利人没有转让的意思，而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以仅仅根据相信表见的人的信任而产生”。第三，“‘表见的基本作用是使一项不合法行为有效化;表见可以使一个行为免于被宣告无效。’但是应当注意，这个表述不能从字面上理解。没有权利而完成的行为仍然是无效的，只是期望的结果，也就是说第三人认为得到的权利，可以从表见中找到根据。这些权利是法律直接赋予受益人的，它们并不来源于虚假的法律行为，后者仅是允许第三人主张表见时的一个事实因素”。

对我国民事立法之影响

《法国民法典》是影响及于全世界的一部大法典，欧洲许多国家都受到它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。我国的民事立法也同样直接或者间接地受到了法国民法的一些影响。法国民法上对于出卖他人之物的法律规制，内容涉及民法总则、合同法、侵权行为法和物权法等领域，效力形式包含了有效、无效以及可撤销等，而其法律后果(法律责任)则包含了缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、违约或侵权责任、善意取得、时效取得以及权利表见等，构成一个内容完整、结构严密的法律规范体系。法国民法对于出卖他人之物的立法与实践，为世界上其他国家(地区)的立法提供了很好的素材与范本，影响深远。我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定明显借鉴了《法国民法典》第1599条之规定。此外，《合同法》第42条、第43条规定的缔约过失责任，第49条规定的权之表见，第150条规定的出卖人权利瑕疵担保责任，《物权法》第106条规定的无权处分与善意取得等规定，均为法国民法上早已确立之制度，也都和无权处分具有相当的联系。可以说，《法国民法典》对于出卖他人之物的法律规制，除了时效取得这一项规定外，其余的规定在我国现行的民事立法中都能够轻易地发现其踪影。尽管我国现行民法上的无权处分制度受到法国民法上出卖他人之物制度的影响，但是我国民法上的无权处分制度与法国民法上的无权处分制度仍然存在着以下三点区别:

不动产买卖合同篇（11）

这个问题是处理和解决房屋买卖纠纷首先应当解决的问题，私有房屋买卖是私有房屋所有权产生转移、变动的重要原因，然而房屋是重要的不动产，房屋的买卖与一般动产的买卖有着不同的要求：1、房屋买卖合同为要件合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同”由此可以看出房屋买卖合同应以书面形式，从而排除了口头形式达成房屋买卖合同。2、对房屋买卖合同主体的限制。根据《城市私有房屋管理条例》规定“机关、团体、部队、企业、事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋，如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”。此条规定明确了机关、团体、部队、企业、事业单位购买城市私有房屋尚需一定的程序。私有房屋分为农村和城镇两方面，其中农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经有关部门批准和办理任何手续，但国家对于宅基地的转让是有规定的，例如：1985年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》中规定：分配给社员的宅基地等，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地、自留地上建房。1982年2月13日国务院的《村镇建房用地管理条例》中规定：由于买卖房屋转让宅基地使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。《土地管理法》中也规定：依法改变土地的所有权和使用权的，必需办理土地权属变更登记手续、更换证书。这一方面不再多述。3、房屋买卖合同的效力问题。在司法界对办理产权登记手续是否为私有房屋买卖合同生效的必要条件呢？未办理登记手续的买卖合同是否就无效呢？有两种不同的观点：一种观点认为，未办理登记手续的应认定为无效，因为这违反了有关法律法规。笔者赞成下面一种观点：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。由此可以看出，合同生效有两种情形：一是须办理批准、登记等手续才生效，这种批准、登记指的是双方当事人签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记才生效。二是合同一经签订，合同即具有法律效力，合同本身无需批准或登记。房屋买卖合同的效力问题，属于第二种情形，他调整的是当事人之间的一种债权债务关系，买卖后的产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求，所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力并无影响。另外从《城市私有房屋管理条例》第六条“……房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”的规定中也可以看出，所有权登记手续仅是房屋产权转移的必经程序，而不是买卖合同的有效条件，当事人未办理登记手续不能认定房屋所有权发生转移，但不能以此来认定买卖合同无效；另一方面，买卖合同是办理所有权登记的必须证件之一，而无效合同是不能作为产权登记证件的。所以最高人民法院在有关的文件中所指的“买卖无效”应当理解为不发生所有权转移的效力，在实践中，如果将登记要件绝对化，不区分具体情况，则不利于保护善意一方当事人的利益，维护交易秩序和财产秩序。

二、房屋买卖中房屋所有权转移时间的认定

这是一个处理房屋买卖纠纷中的又一重要环节。《中华人民共和国民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。这一条是一般原则性的规定。一般认为，这里规定的当事人另有约定，只能是对于特定物买卖的约定，法律另有规定一般是指对于不动产买卖的规定。具体到私有房屋买卖上，农村私房买卖合同，因这一方面国家目前还没有专门的管理部门负责产权登记，一般的处理原则是：凡是买卖合同有效成立的，买卖发生在《土地管理法》生效之前的，应自交付时起转移，反之，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之日起转移，而城市私有房屋买卖的所有权转移则从房管部门变更登记之日起转移。

但在近几年的司法实践中，遇到了一些新的情况值得我们讨论、研究。例如：一些房地产开发商（或公民个人）把自建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，一直不组织办理产权登记手续，也有一些情况是销售方也收取了办理过户手续的相关费用，但迟迟不予办理相关手续，而销售方又将房屋卖给另一方，或购买方又将房屋卖给其他公民，该类房屋所有权从何时转移呢？象这类情况，房屋未办理产权登记的原因完全在销售方或政府部门，而购房方毫无过错和违约行为，故不能让购房一方来承担不利的法律后果，而且对于此类房屋的买卖如一律以未办理登记而不承认产权转移，既违反民法原理中的公平原则，也不利于经济关系的稳定。故在处理此类纠纷时，应当根据《民法通则》第72条的一般性规定处理，自交付之日起所有权发生转移，按照地方惯例和市场交易习惯，如卖房一方将自己一方的原有房产权证书或住房钥匙等能够控制、管理、居住、使用房屋的手续交付给了买房一方，就应当认定已经交付，房屋所有权已发生了转移。

三、如何解决城镇私有房屋中双重买卖纠纷中存在的问题

某商品房销售中心或公民个人将自己的房屋首先销售给了一方，之后又重复将该房卖给另一方，法律应当支持哪一方购房户，这类纠纷在现实生活中也并不少见，这里要具体情况具体分析：1、如果先购房一方已进行了产权登记，后购房方未予登记，则可依法支持前者，认定后者的购房合同有效，由卖方承担违约责任。2、如前、后两方都进行产权登记，则应根据双方产权登记的合法性进行审查或登记先后顺序来认定各自的效力问题。3、如果前、后两方均未办理产权登记，前方的购房合同意思表示真实，买卖合同依法有效成立，虽未进行登记，但根据现实中分房、买卖房屋的交易惯例，交付了钥匙、产权证书等，即购方就可对住房进行居住使用和控制，也并未有违反禁止性的法律规定，就应当认定为已经交付，所有权已经转移。后者的购房合同也应认定为有效，但由于卖方已经将合同约定的标的物转移给他人，从而导致合同无法履行，卖方对其违约行为应承担违约责任。4、如果前者未办理过户手续，后者却办理了过户手续，那么就要看后者是否具有侵害前者债权的恶意，或具有与销售方恶意串通的行为，或故意采用违法的、违背善良风俗的方法侵害前者的利益，即所谓的善意取得。如具有这些因素，也应认定后者的房屋买卖合同和产权登记有效，由卖方承担违约责任。如不具备这些因素，则后者的产权变更登记的效力应当受到法律的维护，即不能否认已通过登记对房屋所享有的所有权，也只有这样才能确认并保护因登记取得的权利，否则的话，产权登记的公信力难以维护。在司法实践中，还有一个问题就是在保护后者对房屋的所有权时，会遇到一个矛盾，即前者可能对房屋进行装修、修缮，这样当后者要求交付房款时，前者即使已交付，也不能恢复原状，或

恢复原状在经济利益上是极不合理的，如不恢复原状，则前者对房屋所作的装修不一定符合后者的需要，但在现实生活中往往是后者一定要求前者必须搬出，这里我们应当考虑到，前者也是有责任的，因为前者应当知道在自己办理房屋产权登记前，自己还没有在法律上取得对房屋的所有权，在此情况下，他冒然对房屋进行装修，则应承担这种不利的风险后果，但又要考虑到在前者的购房合同未被确认无效前，不能不说前者对房屋的占有是无法律依据，笔者认为，除各方当事人依法请求返还财产或支付各种损失及各种费用外，装修、修缮的相关费用前者也应当有权获得补偿，在必要时前者还可获得搬出房屋的搬迁费用。

四、如何解决未经权属登记的房屋转让纠纷的问题

在现实生活中，如a将其所有的房屋通过签订房屋买卖合同卖与b，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，b在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同将该房屋卖给c，并交付给c.上述交易活动中，对a与b之间的房屋买卖合同的效力问题无什么岐义，但bc之间的房屋买卖合同效力存在如下两种观点：