民事法律关系论文大全11篇

民事法律关系论文篇（1）

事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。 一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定 我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。 （一）用人单位的含义 "用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。 （二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定 我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。 （三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定 我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。 二、民办律师事务所的性质 近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。 （一）民办非企业单位法律地位的确立 1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。 （二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定 1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中 2009年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民 办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。 1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。 1999年12月，民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民政部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。 2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位 从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家政治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。 从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。 从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。 3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可 民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各 地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。 国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。 上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？ （三）民办非企业单位属于事业组织 事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。 1、性质相同 根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅助性质的。 2、设立程序相同 无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。 3、经费来源不同不影响其非营利性的性质 事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。 综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。

民事法律关系论文篇（2）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

民事法律关系论文篇（3）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

民事法律关系论文篇（4）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

民事法律关系论文篇（5）

近年来刑民交叉案件渐渐成为疑难案件的主流。所谓刑民交叉，也称刑民交错就是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象。[1]刑民交叉案件是实务界的难题，本文主要从分析刑民交叉案件的方法角度展开论述。

一、解决刑民交叉案件的法律依据与理论探索

《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若按规定》中明确规定了，人民法院在审理存单纠纷案件后，发现犯罪线索应当告知有关国家机关，存单纠纷案件须待刑事案件结案后才能审理的，应当中止审理。当事人的刑事责任不影响存单纠纷案件审理的，人民法院应依法审理当事人的民事责任问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》也涉及到了经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理的情况、经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑有牵连的情况以及不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况。

从上述司法解释的规定可以看出，对于刑民交叉案件中的刑事诉讼程序和民事诉讼程序的先后顺序主要有两种情况：一是先刑后民，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是同一法律事实，民事纠纷的审理依赖于刑事案件的处理结果，就应当审理刑事案件。二是刑民并举，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是不同的法律事实，那么应当分别审理，没有先后顺序之分。对于刑民交叉案件的处理，先刑后民一直占据主导地位，立法也更加突出了先刑后民的处理方法。但是，这种先刑后民的处理方法的前提就是，刑事犯罪部分事实的侦查决定了民事部分权利义务关系的认定，这种情况只是刑民交叉案件的冰山一角。实际上，疑难的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事实与民事部分的事实之间的关系是错综复杂的，需要进行具体地分析。

鉴于刑民交叉案件中"交叉"的多种多样，对其进行分类就显得尤为重要。杨兴培老师从刑事法律关系与民事法律关系这两者的不同关系出发，提出了解决刑民交叉案件的新的逻辑思路。在这种新的逻辑思路当中，刑民交叉的案件就被分为三类。第一类是，刑民交叉案件只是一种形式，实质是单一的民事法律关系，行为人的行为性质并未超出民法的调整范围；第二类是，刑民交叉案件中具有多层法律关系，是一种纵向的重合包容关系，包容了的民事法律关系的行为已经超出了民法调整范围而进入到了刑法评价领域，应当采取先刑后民的处理方法；第三类是，刑民交叉案件具有多元法律关系，但是是一种横向的同为并列关系，对这种同为并列的法律关系采取刑民多重分别评价的处理方法。[2]

立法的处理方式以法律事实为主要依据，而上述新的逻辑思路则以法律关系为标准，对刑民交叉案件进行了划分。笔者认为，尽管划分的方法不同，但是两种方法具有内在的一致性，因为法律事实引起了法律关系的产生、变更和消灭，而以人的意志为转移的法律事实就是法律行为。所以，在分析刑民交叉案件时，认定其中的法律事实与法律关系，还是首先要从当事人的行为入手。

从具体处理刑民交叉案件的不同方法来看，最关键的问题都是如何认定同一法律事实是属于民事法律事实还是刑事法律事实。最容易判断的当然是十分典型的民事法律事实与刑事法律事实。但是，在十分明显的民事法律事实和十分明显的刑事犯罪事实这两个极端当中，存在着很大的一片模糊地带。这种模糊性主要表现为，同一法律事实在形式上可以同时适用民事和刑事的规定，符合两者不同法条规定的构成要件，但是适用性的同一的带来的却是适用结果的冲突，存在着出罪与入罪这两种极端的结果。所以，需要利用刑法相关理论来具体分析此类问题，比如犯罪的二次性违法理论。

二、犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件中的作用

在处理刑民交叉案件的时候，犯罪的二次性违法理论扮演着极其重要的角色。因为，利用犯罪的二次性违法理论可以用来界定行为人的行为是否已经超出了民法的调整范围，而需要刑法来进行规制，也就是在前文提到的模糊地带中给民事法律事实与刑事法律事实划出一条分界线。

犯罪的二次性违法理论是指，刑法意义上的犯罪行为具有二次性的违法特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即"出于他法而入刑法"。[3]根据犯罪的二次性违法理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断这种行为是否已经超出了其他前置性的法律的调整范围。如果适用前置性的法律可以充分地规范这种行为时，就不再需要刑法来惩罚这种行为。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能满足对社会关系的调整的需要时，才能动用刑罚。德国著名学者耶林指出："刑罚如同一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[4]所以刑法应当坚持谦抑性的原则，不能用公权去干涉私权。

在坚持犯罪的二次性违法理论的前提下，判断行为是否已经超出了前置性法律的调整范围而进入到刑法领域的标准应当是行为的社会危害性与刑事违法性。行为的社会危害性应当超出了刑法前置法的量的限制性并已经具备了刑事违法性的质的规定性。作为标准的"社会危害性"与"刑事违法性"的地位是不同的，因为犯罪的本质特征不在于行为的社会危害性，而是刑事违法性。社会危害性是没有明确的标准的，主要依赖裁判者的自由裁量。但是刑事违法性却有罪刑法定原则作为指导，如果刑法没有明文规定，就不能认定该行为构成犯罪。因此，利用犯罪的二次性违法理论处理刑民交叉案件的时候，如果行为人的行为违反了民法的规定，但是没有超出民法的调整范围，就不需要动用刑法来评价；如果行为的社会危害性超出了民法的调整范围，具有了"刑事违法性"，就应当追究其刑事责任。

犯罪的二次性违法理论的提出为解决刑民交叉案件开辟了新的路径，但是新路径的出现也意味着新问题的诞生。犯罪的二次性违法理论并不是完美无缺的，有其自身难以回避的缺陷，例如，避法行为的产生。

所谓避法行为就是以合法形式掩盖非法目的的行为，即行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。[5]既然在犯罪的二次性违法理论下，存在前置法足够调整就没有必要用刑法进行评价的可能，那么行为人可以凭借某种手段，利用民法的规定的缺陷，使其行为不足以进入刑法的规制当中。另外，也存在行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，而必须纳入刑法的规制当中，但是由于欠缺"刑事违法性"这一要件，而不能认定其为犯罪的情况，这一问题将在下文中具体论述。

笔者认为，犯罪的二次性违法理论的介入，为解决刑民交叉案件、区分刑民法律关系提供了标准，确立了民法前置法与刑法保障法的地位。同时，社会危害性与刑事违法性的标准，也为认定处于民法与刑法当中模糊地带的行为提供了合理依据。可见，犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件当中的有效性是不容置疑的。对于这一理论在解决刑民交叉案件的同时带来的隐患，笔者的态度是，既然法律都有局限性，那么理论也难免会有疏漏，是可以容忍的。避法行为是从法律制定依赖就一直存在的，因为法律自身难以彻底克服的局限性，而不是犯罪的二次性违法理论介入之后才产生的。既然法律自身都不能解决的问题，就不应强求凭借某种理论的适用而解决。犯罪的二次性违法理论为分析刑民交叉案件提供了思路，但是解决刑民交叉案件的依据依然是法律条文本身的规定。笔者认为，对于理论的依赖不能超越对法律的信仰，而法律自身的不足也不能强求用理论去弥补。

三、刑法解释在刑民交叉案件中的作用

刑法不是一个完全独立的知识体系一样，刑法的相关理论也不是作为独立的理论存在的，很多时候，解决一个刑法疑难问题需要结合刑法不同理论的相关知识。正如前文所述，诚然犯罪的二次违法性理论在分析刑民交叉案件的时候发挥了相当重要的作用，但是由于疑难案件的多样性与复杂性，其不可能照顾到刑民交叉案件的方方面面，不可能考虑到很多细节上的特殊的问题。

笔者在分析刑民交叉案件的时候，发现存在这样一种特殊的情况，即某一行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，需要纳入刑法的规制当中，但是由于刑法条文没有相关规定，所以根据罪刑法定的原则，不能认定其为犯罪。因为社会危害性的判断是没有一个确切的标准的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事违法性才是决定性的标准。在判断行为的"刑事违法性"的时候，是否应当严格坚持罪刑法定原则，而排斥对具体条文进行扩大解释呢？

比如在"帅英骗保案"这一典型的刑民交叉案件中，投保人帅英篡改其母亲年龄使其符合保险合同中被保险人的年龄要求的行为，根据罪刑法定原则，年龄显然不是保险标的，因为根据保险法的规定人身保险的标的是人的寿命和身体，所以，帅英篡改年龄的行为不能构成刑法第198条中规定的"虚构保险标的"，也就是说投保人帅英的行为不符合保险诈骗罪犯罪构成的客观方面的要件。但是，如果对"保险标的"采取扩大解释的方法，可以通过年龄与人的寿命的密切关系，从而得出篡改被保险人的年龄使其具有保险合同中的被保险人的资格属于"虚构保险标的"的结论，那么本案中投保人帅英的行为就构成了保险诈骗罪。可见，刑法解释的使用能够改变对某一行为原本的定性，甚至得出完全相反的结果。那么在分析刑民交叉案件的时候需不需要进行刑法解释，处于社会危害性等方面的考虑，能不能够进行扩大解释，将原本非罪的行为解释为应当入罪的行为？

笔者认为，在刑法和民法交叉的模糊地带，需要对相关法律条文进行解释的时候，解释活动应当尽量保持中立的价值取向，但是解释作为一种人为的活动，并不存在绝对的价值中立。从国家与被告人所处的地位来看，国家作为公权力的代表，处于绝对强势的地位，而被告人则处于弱势的不利地位。刑法的核心价值在于公平，所以笔者认为，在这种情况下，公权应当做出适当的让步，做出有利于被告人的解释。

立法时，创造比守望更重要，司法时则恰恰相反，守望比创造更加重要。维护契约自由、意思自治、保障私权的立法有利于公民充分发挥自己的创造性和劳动能力，从而推动经济的发展和社会的建设。如果公权力过分膨胀，过度干涉私权的领域，那么势必会影响公民的自由。公民的自主决定权不能得到发挥，意思自由得不到保障，就会消减公民对工作、生活的积极性，进而对社会、经济的发展产生不良的影响。

因此，在解释的模糊地带，我们应当怀着对刑法的敬畏之心，坚持内敛的刑法观，从严解释刑法。能够用民法去调整的行为就不应通过对刑法条文的扩大解释，而轻易地动用刑法。具体来说，刑法解释的基本立场应当是，刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情况的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。[6]

综上所述，刑民交叉案件作为近年来一类典型的疑难案件，无论是在立法上还是在理论上都没有成熟的、完善的体系来分析刑民交叉案件中涉及到的各种复杂问题。作为相关的理论，犯罪的二次性违法理论虽然不够完美，也有不足之处，但是在分析刑民交叉案件的过程中，依然占据着重要的位置，也发挥着相当大的作用。此外，在犯罪的二次性违法理论也无法解决的刑民交叉的模糊地带，也需要借助刑法解释的相关理论来分析问题。

参考文献：

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制.游伟主编：华东刑事司法评论（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.

[2]杨兴培.刑民交叉案件法律分析的逻辑进路[J]，中国刑法杂志，2012（9）.

[3]杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].本书编辑委员会.社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004.415.

[4]陈兴良.刑法谦抑性的价值蕴含[J]，现代法学，1996（3）.

民事法律关系论文篇（6）

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

民事法律关系论文篇（7）

一、民事法律行为理论

法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、民事法律行为理论所存在的问题

在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：

（一）立法缺失

根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。

再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。

（二）民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。

三、民事法律行为理论的发展和完善

（一）取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律

行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

（二）取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

（三）应将民事法律行为概括为突出意思

民事法律关系论文篇（8）

前言

中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门

的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,

不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。

固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发

展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行

已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代

民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.

[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.

[3],《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社, 1997, p16.

[4]潘维和,《中国近代民法史》,台北:汉林出版社, 1982, p54.

[5]梁启超,《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集之六》,北京:中华书局, p52-53.

[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.

[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.

[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.

[11]梁治平,《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学, 1996, p2-3.

民事法律关系论文篇（9）

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0031-12

一、问题重要之所在

民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴。《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。①但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，②这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。

二、法律行为之由来

民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche　Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。

⑥[ZK（]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz，　An　Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。

⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

⑩参见《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社198年版。

B11参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

B12参见《大清民律草案　民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。

B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：《试论法律行为的性质和特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书。

B14参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

B15前引⑥书，第184页。

其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中，也没有接受法律行为范畴。在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中，包含着多种契约行为，也未使用“法律行为”范畴。B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridic　act，法语之Actes　Juridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致”　。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。

其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但《德国民法典》采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。

其三，《德国民法典》使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定“法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效”。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。

B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这种规定，给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。

B17参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社198年版，第3页。

B18参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第3页。

其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受。

而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为《国法大全》，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为《民法大全》。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的。B18观其内容，《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，《民法大全》也即成了《国法大全》，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门《罗马私法学》之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。

三、法律行为之含义

尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。

从《德国民法典》到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。

以我国台湾地区“民法”规定为例，该法第四章为“法律行为”，其第一节为“通则”，首条为第71条，规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定。至第二节“行为能力”，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第7条规定，无行为能力人由法定人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。

现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。

第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：“法律行为者，以意思表示为要素”　；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也”。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。

B19参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版。

B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。

B21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

B22梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。

第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区“民法”第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，“无行为能力人之意思表示，无效”，故其“法律行为”也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。

这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。

第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。

第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，“法律行为，不依法定方式者，无效。”而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。

第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，还又专条规定“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效”，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。

第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。

B23参见前引B11，第9页。

B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。

B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45页。

B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材，内部使用），1982年7月。

B27《中华人民共和国民法原理》（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。

至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。

四、民事法律行为之产生

从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在《民法通则》中使用和定义民事法律行为概念。

任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程。《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实”。B2“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实”。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”。B28

对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。

为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念，但尚未出现“民事法律关系”概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。

B28《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。

B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28《苏联民法》（上册），第85页。

B30前引B25，第4页。

B31前引B25，第47页。

B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第347、348页。

B33前引B32，第360、361页。

B34《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第99—100页。

在《法学词典》中，法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，是法律规范在实际生活中的体现。只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时，才构成法律关系。B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实。如进行婚姻登记，产生夫妻之间的权利和义务关系，即为法律事实。法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为，是以人的意志为转移的法律事实，如参加选举、签订合同等。它包括合法行为和违法行为两种，其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务，有的是由于作出了法律所禁止的行为。（2）事件，是不以人的意志为转移的法律事实，如某人死亡，引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生。B31在《法学基础理论》中，还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念，认为社会主义民主与法制同法律关系是不可分的。从某种意义上说，民主和法制是通过法律规定的权利、义务关系，即法律关系来实现的。“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系”。B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中，“每一具体法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的情况和条件。这种情况和条件在法学上通常称为法律事实，这是导致法律关系产生、变更和消灭的另一原因”。“法律事实大体上可分为两类：第一是不依人们的意志为转移的事件；另一是人们的行为”。行为又可分为合法行为与非法行为。B33《中国大百科全书（法学卷）》中认为：“法律关系：由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。同时也使用社会主义法律关系范畴。并认为有些法律关系如财产关系、买卖关系直接体现生产关系，有些法律关系如公民与国家机构及国家机构之间的政治生活方面的法律关系，并不直接体现为生活关系。”B34

由以上观点可以看出：法律关系、法律规范、法律事实、法律行为、法律事件这些概念是具有统一性的，即都不是只限定于某一个法律领域，而是可以包括民法、劳动法、选举法等。法律关系将不限于某一种法律关系，依不同法律部门将被区分为多种法律关系，甚至可以依其社会性质被区分为社会主义法律关系和非社会主义法律关系。这就明显地为民事法律关系、民事法律行为、民事法律事实等民法理论中的专门范畴的出现提供了科学的理论基础和逻辑依据。

事实上也正如此，《中国大百科全书》认为，法律事实是法律规范所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况。法律事实通常可分为法律事件和法律行为两类。并明确采用和确定“法律行为”和“民事法律行为”两个概念词条。认为“法律行为”指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。而“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为。大多数民事法律关系是通过民事法律行为实现的。它是一种最重要最常见的法律事实。B35至此，在我国民法理论中便产生了“民事法律行为”这一民法中应当专有的新的概念范畴，并且也被立法上接受和确定。但在《中华人民共和国民法草案》第四稿中，还没有出现“法律行为”或“民事法律行为”概念，只是在其民事主体编的公民、法人和国家之后，直接对进行规定，认为公民、法人或者作为民事主体的国家，都可以通过进行“民事活动”。B3直至198年颁布《中华人民共和国民法通则》第四章专门规定“民事法律行为和”制度，不但确立“民事法律行为”这一概念，还对“民事法律行为”进行了法律上的定义。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至此，民事法律行为概念被立法确认，也成了我国民法学理论中的重要内容。B37应当自豪地说，民事法律行为概念的产生，是我国民法学理论中的一个创造，是对民商法理论的重要贡献，具有重要价值和意义。

B35前引B34，第102页。

B3《中华人民共和国民法草案》（第四稿）中，多次使用“民事活动”一语。

B37最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》（第六讲），北京市文化局出版处198年9月；《中国民法教程》（第七章），人民法院出版社1989年版；佟柔主编：《中国民法》（第三编），法律出版社1990年版。

B38《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社198年版，第125页；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第111页；前引B37佟柔主编书，第14页。

B39[JP2]《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”第0条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”第1条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”[JP]

B40前引B38马原主编书，第111页。

首先，民事法律行为概念的使用，在民事立法史上创造了一个新的部门法概念，它正确地反映了民商法领域中的法律主体为了设立、变更或终止其民事权利和民事义务的行为范畴。

其次，民事法律行为的法律定义，结束了传统民法典对法律行为不下定义的历史，开创了对民事法律行为内涵外延进行深入研究的新局面。

再次，民事法律行为的产生，使民事法律行为与其他法律行为有了明确的界限与区别，进而可以促进民事法律关系和其他法律关系等相关理论学说的繁荣与发展。

五、民事法律行为之瑕疵

（一）民事法律行为瑕疵之表现

民事法律行为这一新的重要范畴被我国民事立法确立后，随着《民法通则》的实施得到了广泛的讨论。但在对其充分肯定的同时，也发现其存在着一个严重的问题：根据《民法通则》第54条的规定，民事法律行为是合法行为，本质上是合法的，必须具有合法性特征。B38但难以否认的是：实践中确有大量的不合法的合同、遗嘱等“民事法律行为”；而这些“民事法律行为”不符合法律规定，并非是在该行为开始时就可明确，而往往是在因该行为发生纠纷时才对其合法性进行甄别和判断。为避免这一理论上的矛盾和实务上的尴尬，立法上还使用了民事行为的概念。B39理论上也认为“凡是公民、法人等民事主体进行的能够产生一定民事法律后果的行为，都是民事行为。但是，并非一切能够产生民事法律后果的行为都是民事法律行为。只有符合法律规定的条件，因而能够按照行为人事先所追求的目的设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，才属于民事法律行为”。B40但是，为避免合法的“民事法律行为”无效后果的矛盾，却又出现了如下新的麻烦：

第一，重叠概念出现。使用民事行为概念，即民事行为的范围大于民事法律行为的范围，民事行为中包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。使用无效民事行为概念，必然出现有效民事行为。即民事行为包括合法民事行为（民事法律行为）与不合法民事行为（无效和可撤销民事行为）问题。如下所示：

民事行为[JB（{]合法民事行为——民事法律行为

非法民事行为——[JB（{]无效民事行为

可撤销民事行为[JB）][JB）]

第二，矛盾并未消除。即理论上仍然存在民事行为合法与非法的问题，同时在实务中，民事主体旨在发生一定民事权利义务关系的行为，在行为开始时究竟应称之为民事行为还是民事法律行为？

第三，问题更为复杂。在发明使用民事法律行为的同时，又使用民事行为范畴，使传统民法理论中的一个法律行为范畴变成了民事法律行为和民事行为两个概念。民事行为包括民事法律行为和无效民事行为，但法律上使用的不是含义宽泛的民事行为而只是民事行为中的一部分。

（二）民事法律行为瑕疵之缘由

B41前引②江平主编书，　第151页。

B42前引B28《苏联民法》（上册），第208页。

B43前引B28《苏联民法》（上册），第205页。

B44前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。

B45前引B28《苏联民法》（上册），第208—209页。

因民事法律行为生而携带的瑕疵，故《民法通则》实施后对之多有非议。也有否定民事法律行为者，认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联”　。B41但明确的事实是，在前苏联民法学中并没有发明和使用“民事法律行为”概念，而是依旧使用德日民法典中的“法律行为”。其与德日民法典中对法律行为不同的态度和做法是：（1）对法律行为在法律上下了明确定义。规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为”。B42（2）对法律行为的定义中将行为界定为旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。因此，在民法理论中相应出现民事法律关系的概念。B43（3）在对法律行为的法律定义中并没有限定其合法性问题，即法律行为并非被限于合法行为。（4）在前苏联民法学理论中，对法律行为的合法性问题存有争论。这在其教育部审定作为法学专业大学生的教科书中有十分明确的表述，认为“法律行为指的只是合法行为。根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要件。应当认为，第一种观点更符合法律行为的实质”。B44由此可以明显看出，前苏联民法并没有发明和使用民事法律行为概念，而只是给传统民法典中的法律行为下了一个明确定义，并在理论上采纳了部分学者的见解，给法律行为贴上了一个合法性的标识。

由此，我国民法学理论初建过程中和《民法通则》制定中的贡献在于：（1）将传统民法中的法律行为改为民事法律行为，发明和使用了民事法律行为范畴，以此使民法中的法律行为和其他法律行为相区别。（2）发明和使用民事法律行为概念，可以使民事法律行为和民事法律关系、民事法律事实理论相统一；克服了前苏联民法中在法律事实层面使用法律行为概念而在法律关系层面使用民事法律关系概念所存在的不协调状态。（3）不仅发明和使用了民事法律行为概念，还为其下了法律上的定义。但是，在做出这些贡献的同时，却不恰当地将民事法律行为限于了合法行为，并由此产生了新的矛盾或瑕疵。

（三）民事法律行为瑕疵之解决

由上述分析可见，我国在继受和发展前苏联民法的法律行为时，明显错误主要表现在三个方面：

第一，在学说上接受了前苏联民法理论中“法律行为是合法行为”这一本有争议的学术观点。前苏联民法理论中明确说明另有见解认为合法性只是在确定已经实施的法律行为的后果时才有意义，因此不构成法律行为的要素。前苏联民法理论中认为第一种观点更符合法律行为的实质，B45但其在法典中并没有定义说法律行为是合法行为。至于其合法性的观点是否真的为多数人意见或者说该观点究竟是否科学合理，我们则并未深究，而是简单地随其所谓多数人观点，在民法理论上也认为法律行为是合法行为，将其定义为：“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为”。B4“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为”。B47

第二，在叙述与研究方法上，掩盖了前苏联民法理论中关于法律行为合法性的争论。前苏联民法理论关于法律行为的定义并没有说其合法，只是在分析法律行为的特性时才说“法律行为指的只是合法行为”。B48并且在叙述时明确交代对于法律行为合法性问题是有不同见解的，笔者只是认为“第一种观点更符合法律行为的实质”而已。B49这种做法还为研习者留下了思考的空间。但在我国民法学中直接叙述和将法律行为在理论上定义为合法行为，封闭了研习者对法律行为合法性争议情况的了解和思考。

B4前引B2，第73页。

B47前引B27，第1页。

B48前引B28《苏联民法》（上册），第208页。

B49前引B28《苏联民法》（上册），第209页。

B50罗国杰主编：《马克思主义伦理学》，人民出版社1982年版，第4页。

B51前引B21，第332页。

B52前引B23，第8页。

B53参见《苏俄民法典》第41条。

第三，在法律规定上，将前苏联民法理论中本有争议的“法律行为合法性”的观点“法定化”了。尽管前苏联民法理论中所谓的主流或多数人的观点认为“法律行为指的只是合法行为”，但这只是理论上对于法律行为的不同理解或学理上的解释，而在其《民法典》对法律行为所作的定义中，只是：“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”，并未规定“合法”二字。但是我国民法理论与立法上，却不仅将法律行为合法性的一种观点变成了唯一的或者统一的观点，将关于法律行为合法性的争论过程简省成了似乎从来就是统一一致的情况，更将法律行为合法性“法定化”了。

六、对民事法律行为之守成与完善

（一）　民事法律行为之守成

民事法律行为是法律行为的一种，法律行为和民事法律行为并不一定都是合法行为。

第一，从人的行为体系方面看，法律行为是人的行为的一类。人的行为是一个庞大的行为系统，具有复杂的表现形式和多样的层次结构，诸如经济行为、政治行为、道德行为、法律行为、社会行为、个人行为等等，均属于行为的系统范畴。其中所谓的道德行为，并非都是符合道德规范的行为，而是“在一定的道德意识支配下表现出来的有利于或有害于他人和社会的行为，它包括道德的行为和不道德的行为”。与道德行为相对的不是不道德的行为，而是非道德行为。所谓的非道德行为，是指“并非出于道德意识，也不涉及他人和社会利益，既无道德意义，也不能从道德上进行善恶评价的”行为。B50同理，在法律行为方面，于法律意识支配下表现出来的对他人或社会有利不利的行为就应当是法律行为。与法律行为相对应的，不应当是不合法的或者违法的行为，而应当是非法律行为。非法律行为，则应指非出于法律意识，或无法律意义，不能从法律上进行合法违法评价的行为。故法律行为应当包括合法的行为与违法的行为。大概正因如此，在德日民法典对法律行为规定基础上产生的传统民法理论中即有法律行为违反强行法而无效的情形。B51

第二，从汉语词义方面看，法律只是对于行为的修饰，并不表明行为必须是合乎法律规定的行为。在法律行为概念中，行为是主词；法律对行为起限定修饰的作用。法律应当是指具有法律意义的，或者能够引起一定法律后果的，而不是指合法违法的意思。故法律行为，应当是“指具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”。B52而在法律行为之前再加民事二字，是对法律行为的修饰限定，或者是对行为的进一步限定修饰，表明其行为具有民事法律意义或能够引起一定的民事法律效果。

第三，从法律对于法律行为的定义看，除我国《民法通则》外，都没有直言法律行为是合法的行为。德国日本民法对法律行为没有直接定义，但其中都包括法律行为的有效与无效问题。从逻辑上推断，法律行为当有合法与违法之分。而对法律行为明确定义的苏俄民法典也只是规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为”　，B53并没有规定法律行为是合法的行为。

第四，从主体从事合同等具体民事法律行为的实务看，没有办法做到合同都是合法的。社会经济生活要求和法律允许人们利用合同进行各种交易，合同是最重要的民事法律行为，是最常见的具有民事法律意义的行为。但是，判断一个合同的合法与违法，往往不是在合同的开始，而是在合同出现争议与纠纷之后。在这种情形下，如果说合同必须是合法行为，那么合法的行为就不应当出现违法和无效的情形；如果因合同违法或无效，则也不能阻止合同的签订。因此，根本不能保证合同都是合法的，并因此说民事法律行为一定是合法行为。

第五，从民事法律行为的含义和民事法律行为的有效要件方面看，其定义和有效要件不能混淆。即民事法律行为的定义是一个概念，其有效要件则是另一范畴。从定义方面说，规定“民事法律行为是民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的法律行为”已经足够，其特征在于所实施的是一种具有法律意义的行为，是一种民事法律意义的行为，其行为的主体是民事主体，其目的是为了发生、变更或消灭某种民事权利义务关系。民事主体实施该种行为，仅是其主观意愿而已，究竟其所实施的行为是否能够得到法律的承认和保护，则要看其行为是否符合民事法律行为的有效要件。其有效要件是：（1）民事主体合格。即行为人具有民事权利能力和相应的民事行为能力。（2）民事主体意思表示真实。即行为人所做的表示行为是自己内心的真实意思。（3）内容不违法。即行为主体所实施之行为的性质与内容不违反现行法律的规定。（4）形式符合要求。在法律对某种行为的形式具有明确要求的情况下，该行为应符合法律规定。只要具备此四个有效条件，该民事法律行为即为有效的民事法律行为。反之，即成为无效的民事法律行为。

[JP2]综上所述，民事法律行为并不都是合法的行为。因此，对于民事法律行为并不需要废除，也无需退回到法律行为范畴，而只须将其定义中的合法二字删除，其定义为：“民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的行为”，或者是“民事主体实施的具有民事法律意义、能够产生民事法律后果的行为”。[JP]

（二）民事法律行为之完善

在对我国《民法通则》确定的民事法律行为这一重要范畴坚持守成的前提下，也需对其进行变革或完善。

1　称谓上的变革与完善即民事法律行为可以被简称为“民事行为”甚或“民商行为”。

B54前引B38马原主编书，第111页；前引B37佟柔主编书，第11页。

B55前引B23，第84页。

B5前引B34，第102页。

B57王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第78页。

其一，民事法律行为被简称为民事行为，有其相当的科学合理性。在我国现有民法学理论中，有的把民事法律行为简称为法律行为，或曰“民事法律行为又称法律行为”。B54从法律行为概念产生，到苏俄民法及我国民法理论中，所谓的法律行为，实际上指的也都是民法中的法律行为，即民事法律行为，但这种称谓没有反映出民法中的法律行为特性。至我国《民法通则》使用民事法律行为，才使这一概念名符其实。现在如果仍将民事法律行为继续简称为法律行为，不仅没有体现其归属与特质，也有碍于法哲学及其他法律部门中法律行为理论的完善与发展。特别是在我国法理学与法哲学中，法律行为已成为涉及各部门法学的一个基本范畴。正如张文显先生所言：“在民法、经济法、行政法、诉讼法等法律领域，只有具有特定法律地位的人依照特定的权利和义务规定行事，才是有效的法律行为。否则，其行为就是无效的法律行为。”B55因此，将民事法律行为退回到法律行为的称谓或继续简称为法律行为或仍与法律行为的概念相混淆，实在是没有道理和不合时宜的。而把民事法律行为称为民事行为则有其科学合理性，其理由在于：在民法学理论中，民事法律主体通常被称为民事主体；民事法律责任通常被称为民事责任。在其他法律部门中，刑事法律责任被简称为刑事责任，行政法律责任被简称为行政责任。这已成通例，故将民事法律行为简称为民事行为是科学合理的。

其二，在民法学理论中，早有学者对民法中的法律行为按照民事行为的概念进行论述。如“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，也称民事行为，它是一种最重要最常见的法律事实；B5“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。B57这些定义在行为的主体、目的范围和法律性质方面与民事法律行为并无区别。在现今民法理论中，又有将“民事法律行为”改称为“民事行为”的。B58这是对民事法律行为理论进一步探索与发展所得出的更为合理的结果。

其三，在我国现今民商法理论中，更有主张民商真正合一者。B59基于此，又进一步提出了民商行为、民商主体、民商权利、民商责任等新的概念范畴。B0因此，从真正民商合一和更为前沿的角度看，使用民商行为的概念也未尝不可。

B58魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第137页，及第二版后记。

B59参见王明锁：《中国民商立法及其模式选择》，载《法律科学》1999年第5期。

B0参见王明锁：《中国民商法体系哲学研究》，中国政法大学出版社2011年版，第118页；王明锁：《票据法学》，法律出版社2007年版，第81、94、10页。

B1当然，这并不排除在有些情况下，某种行为既是民事法律行为，也可能属于其他性质的法律行为。如民法中的侵权行为在有的情况下也是行政法中规定的违法行为甚至是刑法中规定的犯罪行为；再如纳税行为既是民法中规定的民事主体对于自己财产的处分行为，也是行政法中规定的纳税行为。

B2前引B23，第83—89页。

B3前引B21，第309—324页。

B4现在通说上认为民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。如债务人的作为和不作为是债权的客体。（参见前引B58，第35、122页。）在通说观点的形成中，有人认为物和行为都可以作为民事法律关系的客体；有人认为民事法律关系客体是物、行为、智力成果等；有人认为体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体。参见《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第0页。

B5魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。

2意蕴上的变革与完善

据上分析，法律行为的本意实际上应当是指由法律规定的具有法律意义或能够产生法律后果的行为。与此相对应的应当是非法律行为。非法律行为是不具有法律意义的行为。法律行为包括合法的法律行为和非法的法律行为。故民事法律行为或民事行为其本意也应当是指由民法规定的由民事主体实施的具有民事法律意义或能够产生民事法律后果的行为。与此相对应的应当是非民事法律行为。非民事法律行为首先包括非法律行为，即非由法律规范和调整的行为；其次包括非民事法律行为，即虽为法律规范和调整，但不是由民事法律所规范和调整的行为。B1民事法律行为既然是指由民法规定的由民事主体所实施的具有民事法律意义或者能够产生民事法律后果的行为，就不仅仅包括民事法律关系事实层面的行为，也应当包括民事法律关系要素方面的行为。

在此方面，张文显先生早已将立法行为、执法行为、司法行为及行使权利的行为和履行义务的行为等行为类型列入了法律行为的范畴。B2据此，笔者以为在民法学中，民事行为的范围应当从法律事实层面的行为拓展为民事法律关系所有层面的行为。

首先，在现有民法理论中，所谓的民事法律行为和法律行为都是指旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务关系的行为。实际上主要是指各种合同和遗嘱这两类民事法律事实层面的行为。但是在对民事法律行为的分类上，除了单方、双方、独立、辅助等类型外，还有债权行为、物权行为、处分行为、义务行为、管理行为、给付行为等。B3而这些类型，显然是不能都被包括在民事法律关系事实层面中的。

其次，在处分行为、义务行为、给付行为方面，这些行为都有着不同的归属和法律属性。就处分行为说，应当是物权行使中的一种行为；义务行为与给付行为是一种重叠关系，当是一种履行义务的行为；管理行为的范围似乎更为宽泛，包括对物的管理和对事物的管理。显然，这些行为有的是权利内容方面的行为，有的是履行义务的行为，很难与合同、遗嘱这样的民事法律事实层面的行为等齐并论。

民事法律关系论文篇（10）

法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。

1．民事法律关系理论简介

1．1民事法律关系理论的概念

民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的独立性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。

1．2民事法律关系的形态

所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。

1．3民事法律关系理论的结构

从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。

2．部分民事法律关系学说简介

2．1一面关系说的简介和评析

一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。

2．2多面关系说的简介和评析

多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。

2．3法律状态说的简介和评析

法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。

3．结语

民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。

参考文献

民事法律关系论文篇（11）

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期