房地产开发的原则大全11篇

房地产开发的原则篇（1）

目前，房地产开发企业持有房地产的目的和用途可以归纳为两类：一类是为了耗用或销售，如企业自用房地产，即为生产商品、提供劳务或者经营管理而持有的房地产应界定为固定资产；对于企业在日常活动中持有以备出售的房地产、处在建造过程中的房地产、在建造过程中耗用的材料等应界定为存货；另一类是为赚取租金或资本增值，或两者兼有而持有的房地产，应对照新准则界定为投资性房地产。企业房地产用途发生变化并不一定就是准则所称房地产转换，具体处理时必须认真分析其用途是否发生了实质性变化。准则所称房地产转换应是这两类用途的相互转换，对于各类内部房地产用途的转变不是准则所称房地产转换。

实务工作中界定房地产转换时，可以比照以下具体情形：(1)房地产开发企业将投资性房地产转为自用；(2)房地产开发企业将作为存货的商品房改为出租；(3)房地产开发企业将自用土地使用权停止自用，改为用于赚取租金或资本增值；(4)房地产开发企业将自用的房屋、建筑物停止自用，改为出租。会计人员应当自收到房地产转换的书面凭证之日起，按照准则的规定，及时进行相关会计处理。

二、房地产的计量属性

按照相关会计准则的规定，房地产用途不同其计量属性也有差异。为了耗用或销售的房地产在取得时应按照实际成本原则计量，期末应按照账面价值与可收回金额孰低法计价；对于投资性房地产，按照新准则的规定，房地产开发企业在取得投资性房地产时应当按照实际成本进行初始计量；同时，房地产开发企业应当在资产负债表日采用成本模式对投资性房地产进行后续计量，可参照相关会计准则进行处理，此时应注意考虑是否计提减值准备。但如果有确凿证据表明投资性房地产的公允价值能够持续可靠取得的，房地产开发企业应在资产负债表日对投资性房地产采用公允价值模式进行后续计量。

以上两种关于投资性房地产的后续计量模式，即成本模式和公允价值模式，房地产开发企业可根据实际情况选择采用，并且一经选定不得随意变更。另外，笔者认为，在房地产处于降价周期时，这两种计量模式并无实质性差异；但在房地产价格持续上涨时，按照成本计量模式，可收回金额大于其账面价值时，以前期间已计提的减值损失应当转回，但转回的金额不应超过原已计提的减值准备，即账面价值不会超过初始取得成本；而在公允价值计量模式下，账面价值就可能超过初始取得成本。同时，对投资性房地产的后续计量模式变更，应作为会计政策变更按照相关准则进行处理；但对于房地产转换，由于涉及资产使用属性的根本变化，而不是同一经济事项选用会计政策的变化，所以不应作为会计政策变更处理，在使用新准则的第一年建议不必作追溯调整。

三、房地产转换的账务处理

房地产开发企业房地产转换的会计处理，很大程度上受到投资性房地产选用后续计量模式的影响。在投资性房地产后续计量选用成本模式的情况下，应当将房地产转换前的账面价值作为转换后的入账价值。此时入账价值不发生变化，会计处理相对简单；如果投资性房地产后续计量选用公允价值模式，则应分别情况作如下处理：

(1)采用公允价值模式计量的投资性房地产转换为自用房地产时，应当以其转换当日的公允价值作为自用房地产的账面价值，公允价值与原账面价值的差额计入当期损益。具体指房地产开发企业将原作为投资性房地产的房屋建筑物、土地转换为自用的房屋建筑物(即固定资产)、有待销售的商品房或土地(即存货)。此时应按照转换当日的公允价值借记“固定资产”或“存货”等科目，按照原账面价值贷记“投资性房地产――XX”，将差额记和“营业外收入”或“营业外支出”。

(2)自用房地产或存货转换为采用公允价值模式计量的投资性房地产时，投资性房地产按照转换当日的公允价值计价，转换当日的公允价值小于原账面价值的，其差额计人当期损益；转换当日的公允价值大于原账面价值的，其差额计人所有者权益。具体指房地产开发企业将原作为自用的房屋建筑物(即固定资产)、有待销售的房屋建筑物(即存货)转换为投资性房地产的房屋建筑物、土地等。此时应按照转换当日的公允价值借记“投资性房地产――XX”科目，同时借记相关累计折旧、减值准备等科目，并按照账面原始成本贷记“固定资产”或“存货”等。因计价标准差异形成的差额其会计处理应按以下要求进行：第一，如果投资性房地产的公允价值小于房地产的原账面价值，应将差额借记“营业外支出”科目；第二，如果投资性房地产的公允价值大于房地产的原账面价值，应将差额贷记“资本公积”科目。

【例1】ABC房地产开发有限公司计于2007年2月8日将原作为办公用的写字楼一栋改为全部对外出租，若该写字楼原始成本为2000万元，已计提折旧200万元，计提减值准备余额为50万元，该写字楼转换当日的市场公允价值为1500万元，该公司投资性房地产后续计量选用公允价值模式，则相关会计处理如下：

借：投资性房地产――出租写字楼　15000000

累计折旧　2000000

固定资产减值准备　500000

营业外支出　2500000

贷：固定资产　20000000

[例2]ABC房地产开发有限公司预计于2007年3月8日将原商品房一栋改为全部对外出租，若该商品房原始成本为3000万元，计提减值准备余额为60万元，该商品房转换当日的市场公允价值为5000万元，该公司投资性房地产后续计量选用公允价值模式，则相关会计处理如下：

借：投资性房地产――出租　50000000

存货减值准备 600000

贷：产成品　30000000

资本公积　20600000

【例3】承例2，如果该公司投资性房地产后续计量选用成本模式，则会计处理为：

借：投资性房地产――出租　29400000

存货减值准备　600000

贷：产成品　30000000

四、房地产转换的披露

房地产开发的原则篇（2）

预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。

预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

一、预售商品房按揭的有关法律问题

预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。

预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。

（一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。

其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。

第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

（二）及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。

4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。

二、关于预售商品房的条件

《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。

（二）持有建设工程规划许可证国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。

（三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。

（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。

商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。

在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

三、关于预售商品房的转让

预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定："商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。"目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

（一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。（二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

（三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

（四）商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的；第二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则

情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或者免除一方当事人的责任。它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。英美法系国家则采用"合同落空规则"解决合同基础丧失的问题。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了"非所能控制的障碍"这一概念。实际上，这一概念既适用于"不可抗力"、也适用于"情势变更".我国立法上对于"不可抗力"已有明确规定，但是对"情势变更"尚无规定。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

（一）情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件

1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

2必须有情势变更的事由即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的"夜间10点以后至次日6时不得施工"的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

4情势变更是当事人不可预见的情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，？应当由当事人自行承担。

5因情势变更使原合同的履行显失公平情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

（二）情势变更与有关概念的区别

1情势变更与不可抗力虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务（如通知的义务、防止损失扩大的义务），对义务人的免责是绝对的。

4情势变更与商业风险情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错。情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商"责任自负".如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。因此，应由开发商自行承担风险。反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

3情势变更与免责条款情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。但是二者之间存在着明显的区别。免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。而情势变更主要导致合同的变更或解除。免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。

（三）情势变更原则在处理预售商品房纠纷中的适用后果我们研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从效力来看，情势变更原则主要体现在两个方面，变更合同和解除合同。

1变更合同有关内容，继续履行合同情势变更原则在于排除因情况变化而发生的不公平的结果。如果通过变更预售商品房合同的内容，使双方的权利义务趋于对等，利益平衡关系能够重新建立，则应继续履行合同，以维护法律关系和经济秩序的稳定。如果继续履行合同，可以采取以下几种处理方法。

（1）延期履行合同。这是在合同履行期间发生了情势变更而阻碍了合同的如期履行。同时，情事的发生只是暂时的，通过延期履行合同能够消除不公平的后果。如执行政府限制夜间施工及世界妇女代表大会在北京召开期间，不得施工的规定，影响了施工的进度和竣工日期，在合理计算工时的基础上，可以判决延期交付预购的房屋，而不解除合同。

（2）变更交付的标的物。预售商品房合同中，开发商交付的房屋应该是特定物，因为情势变更的事由，致使原标的物不能交付的，可以等价的同等质量的同类物代替给付。

房地产开发的原则篇（3）

预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。

预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

一、预售商品房按揭的有关法律问题

预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。

预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。

（一）预售商品房按揭的条件

商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。

其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。

第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

（二）及时、正确地处理银行按揭纠纷

处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。

4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。

二、关于预售商品房的条件

《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书

房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。

（二）持有建设工程规划许可证

国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。

（三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发

商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。

（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。

商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。

在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

三、关于预售商品房的转让

预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定："商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。"目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

（一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。

（二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

（三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

（四）商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的；第二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则

情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻

或者免除一方当事人的责任。它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。英美法系国家则采用"合同落空规则"解决合同基础丧失的问题。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了"非所能控制的障碍"这一概念。实际上，这一概念既适用于"不可抗力"、也适用于"情势变更".我国立法上对于"不可抗力"已有明确规定，但是对"情势变更"尚无规定。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

（一）情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件

1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效

只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

2必须有情势变更的事由

即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的"夜间10点以后至次日6时不得施工"的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前

如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

4情势变更是当事人不可预见的

情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，？应当由当事人自行承担。

5因情势变更使原合同的履行显失公平

情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

（二）情势变更与有关概念的区别

1情势变更与不可抗力

虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务（如通知的义务、防止损失扩大的义务），对义务人的免责是绝对的。

4情势变更与商业风险

情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错

。情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商"责任自负".如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。因此，应由开发商自行承担风险。反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

3情势变更与免责条款

情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。但是二者之间存在着明显的区别。免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。而情势变更主要导致合同的变更或解除。免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。

（三）情势变更原则在处理预售商品房纠纷中的适用后果

我们研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从效力来看，情势变更原则主要体现在两个方面，变更合同和解除合同。

1变更合同有关内容，继续履行合同

情势变更原则在于排除因情况变化而发生的不公平的结果。如果通过变更预售商品房合同的内容，使双方的权利义务趋于对等，利益平衡关系能够重新建立，则应继续履行合同，以维护法律关系和经济秩序的稳定。如果继续履行合同，可以采取以下几种处理方法。

（1）延期履行合同。这是在合同履行期间发生了情势变更而阻碍了合同的如期履行。同时，情事的发生只是暂时的，通过延期履行合同能够消除不公平的后果。如执行政府限制夜间施工及世界妇女代表大会在北京召开期间，不得施工的规定，影响了施工的进度和竣工日期，在合理计算工时的基础上，可以判决延期交付预购的房屋，而不解除合同。

（2）变更交付的标的物。预售商品房合同中，开发商交付的房屋应该是特定物，因为情势变更的事由，致使原标的物不能交付的，可以等价的同等质量的同类物代替给付。

（3）增减履行标的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生变化并且可以通过价值量的增减，使当事人的利益达到平衡。如房地产开发商进行开发建设首要条件是必须交纳土地使用权出让金，而土地所在的位置对其价格有着很大的影响。又如签订预售商品房合同前的僻静地区，因为城市规划履行合同期间转变为商业闹区，国家提高了土地使用权出让金，使开发商的建设成本增加，这种由于人为因素导致的房地产价格的大幅度涨落，属于情势变更，可以适当提高预购方的房价款。

房地产开发的原则篇（4）

预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。

（一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。

其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。

第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

（二）及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。

4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。

二、关于预售商品房的条件

《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。

（二）持有建设工程规划许可证国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。

（三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。

（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。

商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。

在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

三、关于预售商品房的转让

预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定："商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。"目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

（一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。（二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

（三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

（四）商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。第

一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的；第

二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第

三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第

四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第

五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则

情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或者免除一方当事人的责任。它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。英美法系国家则采用"合同落空规则"解决合同基础丧失的问题。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了"非所能控制的障碍"这一概念。实际上，这一概念既适用于"不可抗力"、也适用于"情势变更".我国立法上对于"不可抗力"已有明确规定，但是对"情势变更"尚无规定。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

（一）情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件

1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

2必须有情势变更的事由即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的"夜间10点以后至次日6时不得施工"的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

4情势变更是当事人不可预见的情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，？应当由当事人自行承担。

5因情势变更使原合同的履行显失公平情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

（二）情势变更与有关概念的区别

1情势变更与不可抗力虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务（如通知的义务、防止损失扩大的义务），对义务人的免责是绝对的。

4情势变更与商业风险情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错。情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商"责任自负".如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。因此，应由开发商自行承担风险。反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

3情势变更与免责条款情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。但是二者之间存在着明显的区别。免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。而情势变更主要导致合同的变更或解除。免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。

（三）情势变更原则在处理预售商品房纠纷中的适用后果我们研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从效力来看，情势变更原则主要体现在两个方面，变更合同和解除合同。

1变更合同有关内容，继续履行合同情势变更原则在于排除因情况变化而发生的不公平的结果。如果通过变更预售商品房合同的内容，使双方的权利义务趋于对等，利益平衡关系能够重新建立，则应继续履行合同，以维护法律关系和经济秩序的稳定。如果继续履行合同，可以采取以下几种处理方法。

（1）延期履行合同。这是在合同履行期间发生了情势变更而阻碍了合同的如期履行。同时，情事的发生只是暂时的，通过延期履行合同能够消除不公平的后果。如执行政府限制夜间施工及世界妇女代表大会在北京召开期间，不得施工的规定，影响了施工的进度和竣工日期，在合理计算工时的基础上，可以判决延期交付预购的房屋，而不解除合同。

（2）变更交付的标的物。预售商品房合同中，开发商交付的房屋应该是特定物，因为情势变更的事由，致使原标的物不能交付的，可以等价的同等质量的同类物代替给付。

（3）增减履行标的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生变化并且可以通过价值量的增减，使当事人的利益达到平衡。如房地产开发商进行开发建设首要条件是必须交纳土地使用权出让金，而土地所在的位置对其价格有着很大的影响。又如签订预售商品房合同前的僻静地区，因为城市规划履行合同期间转变为商业闹区，国家提高了土地使用权出让金，使开发商的建设成本增加，这种由于人为因素导致的房地产价格的大幅度涨落，属于情势变更，可以适当提高预购方的房价款。

房地产开发的原则篇（5）

    (一)有关房产税改革试点合法性的主要争议

    在依法治国方略全面落实，建设社会主义法治国家战略目标不断推进的大背景下，沪渝两市房产税改革试点的合法性备受争议。改革试点是否具有法律依据？是否符合法制统一原则、税收法定主义原则？等等。这些问题是法学界反思和评价此次改革试点的主要争议所在。

    赞同者认为，本次房产税改革实质上具有正当性，开征房产税能够起到重新分配社会财富，缓解社会财富分配不均的作用，有利于实现共同富裕；能够通过提高保有住房的成本抑制房地产市场的投机行为，发挥税收对房地产市场的调控作用，使房地产市场价格回归理性。在形式上，房产税改革试点也具有合法性，其法律依据就是1986年国务院颁布至今仍在实施的《房产税暂行条例》，因为国务院制定《房产税暂行条例》是基于全国人民代表大会常务委员会的授权，“房产税是经全国人大授权、国务院制定行政法规依法设立的一个税种，它不存在新设立的问题，也不需要再重新授权。”[2]135言下之意，房产税改革试点符合法制统一原则和税收法定主义原则。

    反对者的意见可以概括为两种：一种意见认为，房产税不具有实质正当性，有学者将这些意见概括为“法理不通论”、“重复征税论”、“税负转嫁论”、“不能调控和调控缺能论”、“调控无效和有害论”和“条件尚不具备论”等几种。“法理不通论”以为，住房由土地和地上建筑物构成，地上建筑物逐年贬值而不值钱，故房产税的真正课税对象是土地增值，而土地是国家所有而非居民所有，所以不能向居民征税；“重复征税论”以为，住房价格包含了土地出让金，征收房产税将使购房者多次负担土地出让金；“税负转嫁论”以为，房产税最终会从房产持有者转嫁给房产购买人，以房产税调控房地产市场反而会提高房价；“不能调控和调控缺能论”、“调控无效和有害论”与“税负转嫁论”大同小异；“条件尚不具备论”以为，开征房产税的配套条件尚不成熟。[3]另一种意见认为，房产税改革的大方向应当肯定，但是对国务院授权部分城市进行个人住房征收房产税改革试点这一做法的合法性表示质疑，其主要理由是，这种做法违反了《立法法》第十条第三款“被授权机关不得将该项权力转授其他机关”的规定。[4]这种意见肯定了房产税改革的实质正当性，否定了其形式上的合法性。

    上述有关房产税改革试点实质正当性与形式合法性的争议本质上涉及到法的正义与秩序。如博登海默所言，法律是秩序与正义的综合体，一个没有形式要素的社会制度不配成为一种法律制度；秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，正义关注的是法律规范和制度性安排的内容以及法律制度在促进人类幸福和文明建设方面的价值。[5]337同样，对于房产税改革试点的合法性评价，既要关注房产税改革相关制度内容的形式结构，也要关注房产税相关制度的正义价值，前者就是房产税改革试点的形式合法性问题，后者即指房产税改革试点是否具有实质正当性。下文不妨从这两个方面对上述主要争议略加评析。

    (二)房产税改革试点正当性的分配正义分析

    从法理学或法哲学视角观之，房产税改革试点实质正当性之争本质上是一个正义论之争。尽管法学家无不声称正义是法律制度的价值追求，但是“正义却有着一张普罗透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。[6]261有关房产税改革正当性的若干争议就反映了人们对于税收公平与正义的不同理解。笔者以为，税收本质上是国家参与社会收入分配与再分配的重要方式，因此，分配正义的理论有助于认识和评价房产税改革试点的正当性。

    亚里士多德早在几千年前就提出了分配正义与矫正正义的范畴，博登海默在探索法的正义时指出，分配正义主要关注的是社会成员之间的权利、权力、义务和责任的分配问题，当分配正义的规范被社会成员违反时，矫正正义才开始发挥作用。[5]278－281在罗尔斯看来，分配正义的主要问题是社会体系的选择。罗尔斯以为，为了实现基于两个正义原则的分配正义，有必要将社会经济过程限制在适当的政治、立法制度的范围内，这首先需要一个由正义宪法调节的能保证公民自由的社会基本结构；其次，需要分配部门通过税收和对财产权的必要调整来维持分配份额的一种恰当正义，分配部门应建立一个用来提高正义所要求的财政收入的税收体系，并确保税收被公平地承担，以满足政府为实现差别原则所必需的支出。[6]275－279在收入分配差距日益扩大的社会背景下的房产税改革就是旨在实现分配正义。罗尔斯论述遗产税和馈赠税时指出，开征这些税的目的不应当是为了提高财政收入，而是要逐渐地、持续地纠正财富分配中的错误并避免有害于政治自由的公平价值和机会公正平等的权力集中。同样，我国开征房产税的目的是要逐渐地、持续地纠正我国住房这一社会财富分配中的错误——住房市场化改革以来住房分配中效率与公平的失衡。

    自1994年国务院做出《关于深化城镇住房制度改革的决定》，实施城镇住房市场化改革以来，房地产业获得了极大发展，成为推动经济增 长和社会发展的重要支柱产业之一，总体上而言人们的住房水平得到了较大改善。但是这项改革在发挥市场机制分配住房的基础性作用的同时，对于市场机制的局限性则认识不足。市场的主要优势是合理配置经济资源、促进效率的提高，然而市场机制难以实现公平收入分配。我国住房市场化改革之后房地产业的发展就充分体现了市场机制的效率，但是市场机制分配住房也造成了住房分配的不公平，尤其是忽视了对公民基本生活必需的普通住房的保障，而“开厂不如炒房”式投机炒作盛行的房地产市场又放大了住房的投资功能，使得住房反过来又成为影响和扩大居民社会收入分配差距的一个重要原因。“住房难”成为社会关注的民生焦点问题表明，我国住房市场化改革以来住房分配中的效率与公平价值目标已经严重失衡。“当财富的不平等超过某一限度时，这些制度就处于危险之中：政治自由也倾向于失去它的价值，代议制政府就要流于形式。分配部门的征税和法规要避免这一限度被逾越。”[6]278就此而言，旨在避免这一限度的房产税改革的实质正当性也就不言而喻了。

    (三)房产税改革试点的形式违法性分析

    如何避免这一限度被逾越呢？这虽然是一个政治判断，但是，“在民主政体的国家，分配正义通常是由人民选举的立法机构予以执行。”[5]280任何一种税收的开征都不可能没有争议，也不可能在得到每一位国民同意之后才会开征，那样会陷入无政府主义。另一方面，正因为开征一种税收的过程本身就是一个争议不断的过程，那么如何从法律上保证不同意见得到充分表达就成为税收法治进程的关键所在，即由人民选举的立法机构决定税收的开征与否。《立法法》第八条明确规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等事项只能制定法律；即税收属于法律保留事项，国务院本身没有税收立法权，只能依据《立法法》第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。

    就沪渝两市房产税改革试点而言，笔者以为其不符合税收法定主义，即不具有形式上的合法依据。理由如下：

    第一，《房产税暂行条例》是一种授权立法。由于房产税改革试点是以《房产税暂行条例》为依据，故在判断房产税改革试点的合法性之前，必须澄清《房产税暂行条例》的授权立法依据。与此相关的有两个授权决定：一是1984年六届全国人大常委会七次会议通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，该决定“授权国务院在实施国有企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议”。二是1985年全国人大作出的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定与条例的决定》，该决定“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”2009年6月27日，十一届全国人大常委会九次会议废止了1984年工商税制的授权决定。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在做立法修改说明时指出，1984年工商税制授权决定主要是解决经济体制改革初期国有企业利改税和改革工商税制的问题，决定通过后，国务院了产品税、增值税、盐税、营业税、资源税、国有企业所得税等6个税收条例草案试行；1985年全国人大授权决定已将前一授权决定覆盖，依据后一授权，国务院已制定了一系列税收暂行条例，未再以草案形式此类税收条例草案试行。因此建议废除1984年工商税制授权决定。[7]可见，《房产税暂行条例》的授权立法依据是1985年全国人大的授权决定，而不是1984年工商税制授权决定。因此，1984年工商税制授权决定的废除并不影响《房产税暂行条例》的合法性。

    不过，1985年全国人大的授权决定是一种概括式的授权，授权事项涉及“经济体制改革和对外开放方面的问题”，其授权范围广泛。做出这种授权的主要原因是改革开放初期我国的法制建设刚刚起步，经济发展和对外开放对法制的需求日盛，全国人大及其常务委员会等国家立法机关立法经验欠缺，有些事项制定法律的条件并不成熟，因此授权国务院制定暂行条例，也是邓小平同志当时倡导的“立法宜粗不宜细”法制思想的实践。在我国社会主义法治进程中，授权立法确实发挥了较大作用，满足了当时经济社会发展的需求，为法制建设积累了经验，但是也暴露出来一些深层次问题，如授权范围过于宽泛，目的不明确，尤其是在税收领域出现了“条例多法少”的现象，税收立法权的行政化、部门化与税收法治原则相悖。为了改变这种现状，《立法法》第十条规定，“授权决定应当明确授权的目的、范围”。

    第二，房产税改革试点违反《立法法》第十条不得转授权的规定。为了解决授权立法实践中所暴露的上述深层次问题，防止授权立法的过度行政化、部门利益化倾向，《立法法》第十条规定，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。因此，即使不去争议开征房产税是否属于开征新的税收或税种，经国务院常务会议同意所进行的沪渝两市房产税改革试点也违反了“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定。

    第三，设定新的税收负担必须遵循税法法定主义原则。房产税，无论是开征新税，还是扩大征收范围至私人保有住房，其后果均是加重纳税人的负担。[8]依据1986年《房产税暂行条例》“个人所有非营业用的房产”属于免纳房产税的范围，房产税改革要对个人部分住房征收房产税实质上就是对该条的修改，表面上看是没有开征一种新的税种，但是实质上对于以前免纳房地产税的个人而言无疑是一种新的税收负担。设定新的税收负担必须要遵循税收法定主义的原则。尽管《房产税暂行条例》有全国人大的授权，但是《房产税暂行条例 》的修改权也只能由全国人大授权的机关即国务院行使，而不能由国务院再授权其他机关行使。

    (四)在房产税改革中强调税收法定原则的重要意义

    所谓税收调控房地产的税收法定原则，就是作为调控房地产市场之手段的房产税必须严格依据法律征收。为什么在房产税改革中要强调税收法定原则呢？

    其一，这是在房产税改革中贯彻税收法定主义的必然要求。税收法定主义是法治国家和宪政精神在税收领域的自然延伸，实质上是通过严格的立法程序对旨在追求收入最大化的政府之征税行为的约束。在立法上，我国《立法法》第八条明确规定了税收的基本制度只能制定法律，《税收征管法》第三条也明确规定：税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

    其二，在高房价背景下的房产税改革中强调税收法定原则具有非常强的现实性和针对性。本次房产税改革与以往税收制度改革相比具有以下几个突出特点：一是房产税改革出台的社会背景是高房价盛行下的房地产市场调控陷入了某种困境，国家在全面动用金融货币政策调控乃至严厉的行政管制如限购之后，房地产价格仍难以逃出“越调越高”的怪圈，于是税收作为一种房地产调控手段被寄予了厚望；二是本次房产税改革还被赋予了调节日渐扩大的社会收入分配差距的期望；三是社会舆论对所谓物业税而非房产税的广泛关注和推波助澜，既迎合了广大社会公众对于高房价和贫富悬殊的不满情绪，也为房产税改革的进行造就了一个急切的非理性的社会环境；四是房产税改革也蕴含着政府追求收入最大化的意图，尤其是对于地方政府而言，由于房产税主要是一种地方税，个人住房保有环节税收的开征短期上能够为地方政府提供保障房建设资金，长期上能够为地方政府提供稳定的财政收入来源，有利于破解地方的“土地财政”。因此，在这样的一种非理性环境中，承载了多种社会功能的房产税改革企图绕过税收法定主义的限制也就不足为奇了，更何况在我国税收法律体系中，本身就存在“立法层次低，缺乏国家税法应有的权威性和严肃性”[1]54等问题。因此，在房产税改革中强调税收法定原则具有现实的必要性，它是房产税纳税人权利的根本保障，是约束国家征税权的利器。

    二、征收对象与减免标准的户籍界分有违税收公平原则

    (一)税收公平原则之于房产税改革的重要意义

    在房产税改革中，坚持税收公平原则还有其特殊的原因。房产税本身是一种财产税，财产税具有筹集国家财政收入、参与社会收入再分配、调节经济运行中的消费及投资结构等功能。有学者将其概括为财政功能、社会功能与经济功能，并指出“社会功能相对独立于经济功能，其经济功能是国家通过理性的税收活动调节市场缺陷，确保供求总量和经济结构的均衡，提倡效率优先，兼顾公平”。[9]50可见，如何协调发挥房产税的社会收入再分配功能和调节经济运行的功能是房产税改革中的一个重要价值选择。众所周知，我国在个人住房保有环节开征房产税的初衷是寄希望于发挥税收调控房地产市场的经济功能，尤其是在房地产市场价格居高不下的背景下，房产税的经济功能可能会优位于其社会功能。也就是说，房产税的税收公平原则可能为房产税改革所忽视。实际上，下文将要讨论的沪渝两市房产税试点暂行办法就存在为了加强税收对房地产市场的调控力度而不惜牺牲税收公平的做法。

    (二)户籍界分下的沪渝房产税征收对象及减免标准

    上海市暂行办法规定，征收对象是办法施行之日起本市居民家庭在本市新购且属于该居民家庭第二套及以上的住房(包括新购的二手存量住房和新建商品住房)和非本市居民家庭在本市新购的住房；本市居民家庭在本市新购且属于该居民家庭第二套及以上住房的，合并计算的家庭全部住房面积人均不超过60平方米(即免税住房面积，含60平方米)的，其新购的住房暂免征收房产税；人均超过60平方米的，对属新购住房超出部分的面积，按本暂行办法规定计算征收房产税；持有本市居住证满3年并在本市工作生活的购房人，其在本市新购住房、且该住房属于家庭唯一住房的，暂免征收房产税；持有本市居住证但不满3年的购房人，其上述住房先按本暂行办法规定计算征收房产税，待持有本市居住证满3年并在本市工作生活的，其上述住房已征收的房产税，可予退还。重庆市暂行办法规定的征收对象分为两类：一类是个人拥有的独栋商品住宅和个人新购的高档住房；二是在重庆市同时无户籍、无企业、无工作的个人新购的第二套以上的普通住房；在税收减免上，在重庆市同时无户籍、无企业、无工作的个人的应税住房均不扣除免税面积，但该纳税人在重庆市具备有户籍、有企业、有工作任一条件的，从当年起免征税，如已缴纳税款的，退还当年已缴税款。

    比较以上规定不难发现，沪渝两市办法的一个显著共同点是以户籍界分房产税征收对象及减免标准。相比而言，上海市对户籍的要求更为严格，对非上海市居民家庭在上海市新购的住房征税，而且不享有人均60平方米的免税优惠；重庆市对于独栋商品住宅和高档住房征收房产税没有户籍之分，对于普通住房只是对同时无户籍、无企业、无工作的个人新购的第二套以上住房征收，户籍只是其中的一个因素。

    (三)以户籍界分房产税征收对象和减免标准违背税收公平原则

    税收公平原则在税法领域体现为两个具体原则：一是受益原则，二是量能课税原则。维克塞尔说，“除非人们预期能够从政府征到的税款支付的产品和服务中得到某些收益，否则无论是在立宪决策阶段还是后立宪阶段，谁也不会赞成征税。”受益原则一方面佐证了税收的正当性，另一方面，受益原则要求“人们应该根据他们从政府服务中得到的利益来纳税”，也体现了税收公平。[10]211量能课税原则也叫能力纳税原则，这种评价税制平等的方法要求根据一个人所能承受的负担来对这个人征税，从纵向平等看，能力大的纳税人应当缴纳更多的量；从横向平等看，有相似支付能力的纳税人应该缴纳相等的量。[10]211－212就以上两个具体原则观之，以户籍界分房产税征收对象和减免标准违背税收公平原则，理由如下：

    首先，不符合受益原则。无论是户籍居民还是非户籍居民，只要在该市购买房产，其房产自然就成为当地政府提供的安全等各方面公共服务的对 象。例如，只要是房产发生了火灾，不管房产持有者是本市居民或非本市居民，消防部门都负有救火义务。一般而言，谁持有的房产越多，其所享有公共服务的机会就越多。因此，对于非本市居民新购的住房征税而对本市居民新购的住房不征税不符合受益原则。以户籍界分作为房产税税收减免的标准同样如此。

    其次，不符合量能课税原则。量能课税原则要求按照纳税人的纳税能力予以课税。购买两套以上住房的本市居民与购买一套住房的非本市居民，其税收负担能力孰优孰劣可谓泾渭分明，因此对本市居民予以免税住房面积之内的税收减免，而对非本市居民则不予减免的做法有悖于量能课税原则。

    第三，重庆市规定，对在重庆市同时无户籍、无企业、无工作的个人新购的第二套(含第二套)以上的普通住房征税，而且其应税住房均不扣除免税面积。对该规定做相反的解释，即对有户籍或有企业或有工作的个人新购第二套以上普通住房不征税。如果说第一套住房不征税或免税住房面积之内的税收减免体现的是基本权利保障原则，是对具有生存权性质的财产权作为基本人权加以保障，并给予税收减免，对非生存权性质的投资性财产或资本性财产则要通过税法加以限制，[11]113－115那么问题在于，为什么仅对同时无户籍、无企业、无工作的个人新购第二套住房加以限制呢？无论是本市居民还是非本市居民，购买第二套房已经超出了基本生存权保障的范围。既然要限制就要同等限制，否则不仅违反税收公平原则，也与宪法规定的平等权相悖。上海市对非本市居民新购的第一套住房征税，对本市居民则不征，并且只有持有本市居住证满3年并在本市工作生活的非本市居民购房人才可以暂免征收房产税。这样规定尽管比较好地体现了前文所述的基本权利保障原则，但是居住证的限制仍意味着上海市居民与非上海市居民之间购房自由的不平等。正如有学者在论述“国八条”和“京十五条”以户籍作为划分标准对公民进行歧视性对待时所强调指出的，“平等保护的第一要义是仍然是形式平等，即法律所承认的资格上的平等和在提供法律保护上的平等，而不是结果的平等。房地产调控政策指向商品房市场，因此更应该恪守政府权力的边界。”[12]34

    以户籍界分房产税的征收对象和减免标准已经超越政府调控房地产市场的权力边界，其目的有二：一是希望利用税收调控本市的房地产市场供需结构，企图通过打压非本市居民的住房需求达到降低高房价的目的；二是带有控制大城市人口数量的目的。这种做法显然深受“国八条”与“京十五条”的影响。

    总之，面对高房价压力和政府调控房地产问责压力下的房产税改革事实上被赋予了过多的功能。为了实现这些形形色色的功能，税收公平原则被抛弃，税收调控“巧借”户籍之名成为了另一种形式的限购，税收作为一种社会调节经济的手段也被扭曲了。

    三、以房产交易价格为计税依据使税收适度原则难以落实

    (一)税收适度原则之于税收调控房地产的重要意义

    从宏观上看，税收适度原则是指国家通过税收组织的总收入与其所提供的公共服务是相当的，且与经济社会发展水平相适应；从微观上看，税收适度原则要求对纳税人的课税以不影响纳税人的正常生产和生活需要为前提。西方经济学上有关税收的无谓损失理论表明，税收会对社会福利产生影响，“当税收(或某种其他政策)扭曲了市场结果时所引起的总剩余的减少被称为无谓损失。”[10]139无谓损失理论也表明，税收立法及实践要坚持税收适度原则。

    税收调控房地产市场的目的就是通过税收来引导房地产市场的需求，进而达到调节房地产市场供需结构的目的。对个人住房保有环节征税就是提高了其保有住房的经济成本，个人会通过对保有住房的成本与收益的权衡决定是否持有住房或持有多少住房。换言之，开征房产税会对个人住房的有效需求产生影响，在其他因素不变且税负不能转嫁的前提下，影响的大小取决于税收的多少。税收适度原则要求将该影响控制在适度范围之内，防止过高的税收影响房地产市场的正常发展。不过，税收调控引导房地产市场结构的前提仍然是市场机制，即税收只是“间接调控”房地产市场，房地产市场主体的行为自由不受限制。这是税收调控房地产市场与“房地产限购”的本质区别。

    (二)以房产交易价格作为计税依据的主要不足

    上海市的办法规定：计税依据为参照应税住房的房地产市场价格确定的评估值，评估值按规定周期进行重估；试点初期，暂以应税住房的市场交易价格作为计税依据；房产税暂按应税住房市场交易价格的70％计算缴纳。重庆市的办法规定：应税住房的计税价值为房产交易价。条件成熟时，以房产评估值作为计税依据；独栋商品住宅和高档住房一经纳入应税范围，如无新的规定，无论是否出现产权变动均属纳税对象，其计税交易价和适用的税率均不再变动。

    房产税作为一种财产税，其计税依据应当是房产的价值。因此，房产价值的确定是征收房产税的一个关键环节。从微观上看，房产价值的确定关系到个人所负担房产税的多寡；从宏观上看，它涉及到房地产的宏观税负水平，涉及到以税收调控房地产市场的税收适度原则能否落实。反观沪渝两市办法中的计税依据之规定，囿于当前的现实条件制约，房产评估价值难以确定，沪渝两市均是以房产交易价格作为计税依据。房产交易价格是双方当事人协商一致的结果，受当事人意思表示的约束，还受到市场行情的影响。同时，房地产一经交易，其交易价格就已确定，而房地产价值却处在变动之中。因此，以房地产交易价格作为计税依据在微观上可能造成纳税人之间的税收不公，在宏观上也不利于测定房产税的适度规模，使得税收适度原则难以落实。

房地产开发的原则篇（6）

房地产估价是指房地产专业估价人员，根据待估房地产的估价目的，遵循房地产的估价原则和程序，在充分了解和掌握待估房地产的基本情况、房地产市场资料和深入分析房地产价格影响因素的基础上，选择科学而合适的估价方法，并结合估价人员的经验，对房地产在一定产权状态和一定时点的市场价值所做出的推测和判断。根据房地产的概念可知，房地产估价包括地产的估价、房产的估价以及房地结合体的估价。

市场经济中，房地产是一种商品，但它和一般的商品又有本质的区别。这种区别主要是由于房地产自身的特点决定的。房地产包括房产和地产，而房产(也即建筑物)是固着于土地上的人工建造物，房产的许多性质和特点取决于其所占据的土地，尤其是房地产的价格更是受土地区位的绝对影响。因此，房地产的特点主要取决于土地的特点，房地产估价的相关理论依据也由此而产生。本节主要分析土地的特点，由此而推导出房地产估价的理论依据。

（一）土地空间位置的固定性

土地的空间位置，即是土地的自然地理位置，其空间位置的固定性源于土地本身是不可移动的物质。由于土地空间位置的固定性，也随之决定了固着于其上的建筑物的不可移动性，最终形成了位于一定空间位置的房地产。从物的形态来看，房地产是不可移动的，但是，在市场经济中房地产既然是一种商品，它就必然具有流动性。房地产的流动是房地产相关权益的流动而非实体的流动。此外，由于房地产空间位置的固定性，房地产市场中的消费者和投资者对当前及未来的房地产市场行情、走势通常缺乏必要的了解和认识，且房地产是一类价值量较大的商品，进入的门槛较高，因此，从市场理论来讲，房地产市场是一类典型的不完全市场。

因此，进行房地产估价，必须熟悉市场理论，并深入分析房地产市场的特殊性。由此可见，以研究市场要素及其规律的市场理论是房地产估价的理论基础之一。

（二）土地数量的有限性

土地是不可移动的物质，而地球的表面积是有限的，不管人们如何提高土地利用水平和利用程度，都不可能超越地球表面积这一极限。对于一个国家、一个区域或者一个城市而言，具有同样的土地面积约束。因此，土地数量是有限的，它是客观实在，不随人们的意愿而发生改变。土地数量的有限性以及人口数量的无限增长，导致了人们对土地的独占性和垄断望，即人们期望能占有土地并获得收益，由此产生了土地权利。这表明，以研究物为基础的产权类型、特征的产权理论是房地产估价的又一理论基础。

（三）土地使用的耐久性，即土地使用价值的永存性

一般说来，无论是生产资料，还是生活资料，它们都会在使用中丧失其使用价值，然而土地则能被人类永久使用，并不丧失其使用价值。而且在正常使用和保护下，土地的肥力还会不断提高和改善，即使土地的肥力丧尽，土地还可以改作他用，所以土地的使用价值是永远不会消失的。由于土地使用的持久性，加上人口数量的不断增长，土地在使用过程中就会保持持续的效益并且不断地增值。土地使用的持久性、收益的持续性、增值性表明，研究商品价值规律的价格理论在房地产估价中具有重要的作用，这是房地产估价的又一理论基础。

二、房地产估价的原则

（一）合法原则

房地产估价是对房地产价值的一种推测和判断，这其中必然带有估价人员一定的主观意志，因此必须减少这种主观性。行之有效的措施就是制定相应的法律、法规。这些基本法规有《土地管理法》、《城市规划法》、《城镇国有土地有偿出让、转让暂行条例》等。估价人员不仅要熟悉这些法规，而且要做到依法评估。

（二）最佳利用原则

最佳利用原则，是基于经济学中的利润最大化原理，是指房地产的使用给所有人带来的长期经济效益。因此，在进行房地产估价时，对于合法前提下的最佳使用，就不应该受现实的使用状况所限制，而应对在何种情况下才能最有效使用作出正确的判断。比如，市区中的荒地，其最佳使用方式可能是住宅用地，所以就不能用荒地的估价法来评估这块土地的价格。

（三）公平原则

公平原则是指评估人在进行估价时，必须坚持公平、公正的原则，严格按照规定的规范、程序和方法，客观地判断房地产的价值。

（四）替代原则

替代原则是基于经济学中的替代原理。该原则是房地产估价的三个主要估价方法(市场比较法、成本法和收益法)的基础。

三、房地产估价方法概述

（一）市场比较法

依据市场理论，在人们购进或售出房地产这一重大商品时，总是试图在同一地区或临近地区寻找与购进或售出的房地产相类似的房地产，以作为其购进或售出该房地产的参照物，并在认真分析交易对象的特殊性的基础上，通过交易双方的谈判，最终形成交易价格。可见，房地产价格是在房地产交易双方理性经济行为下形成的双方都能够接受的价格。房地产估价应遵循理性经济主义的这一假定，模拟正常的交易行为，以获得客观公正并为大家所接受的房地产价格。这一经济思想即是经济学中的替代原理，由这一基本原理出发而逐渐形成的以市场为基础的估价方法，称作市场比较法。

1.市场比较法的概念

房地产估价的市场比较法，又称比较法，是指将待估房地产与同一供需圈内近期已经了交易的类似房地产进行比较，并根据后者已知的成交价格，修正得到待估房地产在一定时点、一定产权状态下市场价值的一种估价方法。这里所述的类似房地产，又称比较案例，是指在用途所处地区等方面与被估房地产相同或相似的房地产，类似房地产在市场比较法中通常被称为交易实例房地产。因此，市场比较法适用于有较多可比案例，且要求房地产市场比较发达、比较案例与待估房地产具有替代性的情况。

2.市场比较法的估价步骤

市场比较法的估价步骤主要有:

(1)搜集交易案例

搜集大量的房地产市场交易案例资料，是运用市场比较法评估房地产价格的前提和基础。如果资料缺失，则难以保证评估结果的客观性，甚至无法采用比较法进行估价。因此，在搜集案例时要作到:

①搜集的交易案例资料内容应该全面，不能缺项漏项;

②交易案例资料的搜集要注意平时的积累;

③要注意案例资料搜集的多种途径。

(2)选择比较案例

在运用市场比较法进行房地产估价时，必须在众多的案例资料中进行筛选，以选

取与待估房地产具有相当替代性的交易案例作为比较案例。案例的比选有以下标准:

①比较案例与待估房地产要具有相同的用途;

②比较案例房地产的价格类型与待估房地产的估价目的要相同;

③交易案例应该是正常的交易，或者是可以修正为正常交易的交易;

④比较案例与待估房地产的建筑结构要相同;

(3)比较项目修正。

（二）成本法

房地产投资与一般商品投资一样，在投资过程中最重要的任务是要分析投资物的成本。作为房地产开发商，在其对房地产的开发过程中必然要发生一定的成本，如土地使用权取得费、土地开发费、建筑物建设费、税金即利息等。在开发商进行交易时，必须以这些成本(包含正常利润在内)为基础，即其交易价格不能不能低于这一成本，否则开发商不能实现其预期的收益;同样，作为投资者在购买房地产时，他也会考虑成本因素，他所能接受的价格不应比高与其本人开发同一房地产所付出的成本。因此，在进行房地产交易时，建筑成本是买卖双方所能接受的价格。这一基本思路即是商品价格的生产费用理论，基于这一理论而发展起来的房地产估价方法，称为成本法或成本估价法。

1.成本法的概念

房地产估价的成本法，是指以待估房地产开发所必须而且正常的成本为基础估算待估房地产在一定时点、一定权状态下的价格的一种方法。这里的成本是指现实的、正常的、完全的成本。由于任何房地产都可以从成本和费用角度进行估算，因此成本法适用于所有房地产的估价。

2.估价公式

根据成本法的概念和房地产开发过程，成本法估价公式包括三种情况:新开发土地估价公式;新开发房地产估价公式;旧有房地产估价公式。

①新开发土地估价公式

新开发土地的成本主要包含:土地取得成本、土地开发成本、正常利润、税金以及土地增值收益等。因此，运用成本法估算新开发土地价格的估价公式可以表示为:

土地价格=土地取得成本十土地开发成本+正常利润十税金+土地增值收益

②新开发房地产估价公式

新开发房地产的成本有:土地价格、建筑物成本以及正常利税。因此，运用成本法估算新开发房地产价格的估价公式可以表示为:房地产价格(P)=土地价格(C1+建筑物成本(C2)+正常利税(C3)

③旧有房地产估价公式

旧有房地产相对于新开发房地产已经有一定的使用时间，对原建筑物应进行折旧，运用成本法估算旧有房地产价格的估价公式可以表示为:

房地产价格＝土地价格十建筑物现值＝土地价格+建筑物重新建造价格一累计折旧＝土地价格十建筑物重新建造价格×新度

（三）收益法

在商品社会中，人们投资于某一行业或产品，总是基于该行业或产品在可预见的将来会带来一定的收益，并且这种收益大于其为此而付出的成本。这就是人们投资的预期收益原理，基于该理论而建立起来的房地产估价的方法，称为收益法现值法，简称收益法。

1.房地产估价收益法的概念

房地产估价收益法:又称房地产估价收益现值法、房地产估价收益资本化法、房地产估价收益还原法，是指通过预测房地产未来各年的正常纯收益，并利用适当的资本化率将这种预期收益折现求和，以求取待估房地产在一定时点、一定产权状态下的价格的一种估价方法。

由房地产估价收益法的定义可知，该估价方法的重点是:准确预测房地产未来各年的正常纯收益以及选取适当的资本化率。因此，收益法主要使用于有收益或潜在收益的房地产。

房地产开发的原则篇（7）

中图分类号：F812.42；D922；F293.3 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2014）10-0080-03

2010年12月21日财政部、国家税务总局以财税〔2010〕121号文件了《关于安置残疾人就业单位城镇土地使用税等政策的通知》，该通知第三条规定，对按照房产原值计税的房产，无论会计上如何核算，房产原值均应包括地价，包括为取得土地使用权支付的价款、开发土地发生的成本费用等；若宗地容积率低于0.5，按房产建筑面积的2倍计算土地面积并据此确定计入房产原值的地价。这一规定彻底了土地不计入房产原值缴纳房产税的理论和税收实践。笔者立足我国现行法律法规体系和房产税征管实践，首先对我国房产税计税依据的演变进行了梳理，在此基础上对将地价列入房产原值计征房产税与我国现行法律法规的相悖之处进行了分析，以期对进一步完善我国房产税税收立法和司法有所裨益。

一、我国房产税计税依据的演变

（一）第一阶段房产税的计税依据

1986年9月15日国务院《房产税暂行条例》（国发〔1986〕90号）第三条规定，房产税依照房产原值一次减除10%至30%后的余值计算缴纳。1986年9月25日财政部、国家税务总局印发《关于房产税若干具体问题的解释和暂行规定》（财税地字〔1986〕008号）第十五条规定，房产原值是指纳税人按照会计制度规定，在账簿固定资产科目中记载的房屋原价。1993年7月1日起施行的《企业会计准则》（旧）第三十一条规定，无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等。2000年12月29日财政部《企业会计制度》（财会〔2000〕25号）第四十三条规定，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产，可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等；不可辨认无形资产是指商誉。从上述规定可以看出，单位以出让、转让或其他方式取得的土地使用权，形成单位的无形资产。单位通过建造或其他方式取得的房屋，形成单位的固定资产。无形资产是与固定资产相区别的另一类长期资产，在资产负债表中分项列报。从这一时期的相关规定和税收实践看，土地使用权价值并未纳入房产税的计税依据，作为按房产原值计征房产税的计税依据仅为房屋余值。

（二）第二阶段房产税的计税依据

2006年财政部《企业会计准则第6号——无形资产》（财会〔2006〕3号），同年10月30日该准则的应用指南第六条规定，自行开发建造厂房等建筑物，相关的土地使用权与建筑物应当分别进行处理。外购土地及建筑物支付的价款应当在建筑物与土地使用权之间进行分配；难以合理分配的，应当全部作为固定资产。2008年财政部、国家税务总局下发《关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知》（财税〔2008〕152号）第一条规定，对依照房产原值计税的房产，不论是否记载在会计账簿固定资产科目中，均应按照房屋原价计算缴纳房产税，房屋原价应根据国家有关会计制度规定进行核算。对纳税人未按国家会计制度规定核算并记载的，应按规定予以调整或重新评估。财政部、国家税务总局《关于房产税若干具体问题的解释和暂行规定》（财税地字〔1986〕008号）第十五条同时废止。从上述规定可以看出，从2006年新《企业会计准则》到财税〔2010〕121号文件出台之前，国家在通过税收文件和会计文件，对依照房产原值计征房产税的房产原值和计税依据作了进一步界定，明确依照房产原值计税的房产应按照房屋原价计算缴纳房产税，将土地使用权排除在计税依据之外。

财税〔2010〕121号文件的，彻底将土地不计入房产原值缴纳房产税、以及土地使用权作为无形资产的理论及房产税税收实践了，土地使用权似乎成了固定资产。

二、将地价列入房产原值计征房产税与我国现行法律法规相悖

地价列入房产原值计征房产税的规定不仅与新《企业会计准则》的规定相背离，而且与我国现行法律法规存在相悖之处。

（一）与房地分开的法治原则相悖

按照《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规，国有土地所有权归全民所有，国家实行有偿使用制度。房地实行分开管理，房屋由住房和城乡建设部门管理，土地使用由国土资源部门管理。按照《土地管理法》的规定，单位或个人取得土地使用权的方式为划拨、出让等方式，实践中取得土地使用权的方式中还有租赁土地使用权的情形。国家通过划拨、出让等方式将土地出让或划拨给有关单位或个人，拥有土地使用权的单位或个人就成为土地使用权人，证明该项权利的法律文件为《国有土地使用证》。取得土地使用权的单位或个人按照规定用途使用、合法建设房屋的，可以按规定取得房屋所有权，符合条件的领取《房屋所有权证》，产权人被称为房屋所有权人。房屋所有权和土地使用权所对应的财产，分别称为房产和地产，二者不可混为一谈。房屋所有权是一种完全物权，房屋所有权人享有占有、使用、收益、处分四项权能，没有使用期限的限制，而土地使用权是一种不完全物权，是一种定限物权，是所有权人让渡资产使用权性质的一种物权，是一种无形的财产权，近似于租赁，土地使用权人仅有占有、使用、收益三项权能，略宽于过去的租赁土地使用权，且土地使用权有使用年限的限制，两种权利不能混同。也就是说，房产是属于权利人自己的，而国有土地是属于国家的，土地使用权人只能在规定的时间、按规定的用途和方式使用土地。因为房地是分开的，所以房地产登记时需要办理两项登记手续，一项是到国土资源部门办理土地使用权登记，另一项是到住房和城乡建设部门办理房产所有权登记。房地分开是贯穿我国土地使用制度的一项基本法治原则，财税〔2010〕121号文件将地价列入房产原值计征房产税，实行房地合并计征房产税的规定违背了与房地分开的法治原则相悖。

（二）与《房产税暂行条例》的相关规定相悖

《房产税暂行条例》明确规定房产税由产权所有人缴纳。财税〔2010〕121号文件将地价列入房产原值计征房产税，不符合《房产税暂行条例》有关房产税纳税义务人的规定。国有土地的完全产权人是国家，如需要纳税，则纳税主体自然就是国家，按此逻辑，国家既是征税主体又是纳税主体，显然这一结论是站不住脚的。另外，土地使用权是没有原值的，缴纳了一定年期的出让金，相当于预付租金性质，是预先缴纳一定年期的使用费，土地使用权从一开始产生使用权价值便与预先缴纳使用费的价值相分离。比如受让五十年的土地使用权共支出地价款50万元，形成该项土地使用权的历史成本，按照价值周转假定，该成本在使用期内按照合理的方式摊销，第一年的价值是50万元，随着到期日的临近，价值逐年减少，最后一年的价值几乎为零。也就是说，这时土地使用权的价值为零了，若房屋依然用于经营，仍按50万元的原值缴纳房产税，这很难说是合理的。

（三）与行政立法的相关程序相悖

《房产税暂行条例》属国务院制订的行政法规。《房产税暂行条例》规定，该条例由财政部负责解释，施行细则由省、自治区、直辖市人民政府制定，抄送财政部备案。由此可见，财政部对《房产税暂行条例》仅有解释权，而不具备相应的修改权，《房产税暂行条例》的修改需经过原制定单位即国务院来完成。《房产税暂行条例》明确规定，房产税依照房产原值一次减除10%至30%后的余值计算缴纳。房产原值是固定资产范畴，受让土地使用权的出让金经资本化后，形成无形资产的价值，而不构成房产原值。因此，按财税〔2010〕121号文件规定，将地价列入房产原值计征房产税，其中将地价包括取得土地使用权支付的价款、开发土地发生的成本费用等，这一规定属于扩大房产税的征税范围，而且文件有“本通知自发文之日起执行”的明示，足以说明该文件是对《房产税暂行条例》的修改而不是对解释权的应用。《立法法》第八条第八款规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律；第九条规定，该法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规；该法第五十八条还规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。显然，财税〔2010〕121号文件将地价列入房产原值计征房产税，从行政立法的角度看，已经超越了财政部对《房产税暂行条例》解释的范围，违背了立法的相关程序。

（四）造成与城镇土地使用税重复课税

与《房产税暂行条例》一并实施的还有《城镇土地使用税暂行条例》，这两部条例均是在《民法通则》、《土地管理法》确定了房地分开的法治原则后，按照房地分开法治原则设计并颁布实施的，对房屋和土地分别调整。因此，从这两个条例的内容看，多数条款是一致的，如征税范围均是在城市、县城、建制镇、工矿区；税收优惠的前几项较一致；征收期限均是按年征收、分期缴纳；征收期限均是由省、自治区、直辖市人民政府确定；征收管理依照《税收征收管理暂行条例》的规定办理；两条例均由财政部负责解释，实施办法由各省、自治区、直辖市人民政府制定并报财政部备案。房产税和城镇土地使用税在计税依据上具有不同的性质和特点，依照房产原值计征房产税是按房产原值减除一定比例后的余值作为计税依据，而城镇土地使用税是按占用范围内土地面积以平方米作为计税依据（笔者认为，城镇土地使用税不以价值为计税依据，一个重要原因是当时划拨用地居多，从价计征不具有可操作性）。由此可见，一项房地产已经从房屋和土地两方面分别征了税，特别是已经对土地按占用面积征过一道城镇土地使用税了，若再按财税〔2010〕121号文件将地价列入房产原值计征房产税，就属于同一财产重复征税。笔者认为，即使是土地按价值征税，也只能是在取消按面积征税后才能从价计征，这样才能有效地避免重复征税。

（五）违反了税收公平主义原则，加重了民营企业的税收负担

按照财税〔2010〕121号文件将地价列入房产原值计征房产税，违反了税收公平主义原则，其合理性值得商榷。比如，某公司取得一宗面积为660平方米土地的使用权，地价为300万元，未建房时则不用缴纳房产税，若在地上建了320平方米的办公用平房，建造成本为70万元，容积率为0.48，根据财税〔2010〕121号的文件，从建造完成后第二个月起每年需要缴纳房产税约为3.03万元[（320×2×300÷660+70）×（1-30%）×1.2%，房产余值按房产原值的70%计算]，而建造的房产应纳的房产税只有0.59万元[70×（1-30%）×1.2%]，仅占地价列入房产原值计征房产税应纳税额的19.4%，由此可见，由地价原因导致的房产税占了绝对的比重。也就是说，将地价列入房产原值计征房产税后，该公司每年增加2.44万元的税收成本。另外，财税〔2010〕121号文件出台后，一个不容忽视的事实是，由于历史和现实两方面的原因，我国当前国有企业的土地使用权基本上是划拨取得的，而民营企业的土地使用权是通过出让取得的，划拨取得的土地使用权没有地价，而出让取得的土地使用权有地价，而且金额不菲，财税〔2010〕121号文件出台，将地价列入房产原值计征房产税，客观上造成两类企业税负不平衡，加重了民营企业的税收负担，对企业平等竞争产生不利影响。从另一个层面看，一宗土地如果闲置则不用缴房产税，一旦建房则需要缴房产税，这似乎阻碍了房地产建设，导致了土地进一步闲置。

三、结束语

税收法律主义是我国税法的基本原则，加强税法与相关法律协调和促进依法治税是依法治国的必然要求。房产税是一个在全国普遍开征的税种，其纳税人涉及在城市、县城、建制镇和工矿区从事生产经营的所有单位和个人，将精细化管理理念融入税收立法和司法实践，确保房产税政策出台的合法性，在当前纳税人负担较重的情况下，合理确定纳税人的税收负担，适度降低纳税人的纳税痛苦指数是当前我国房产税及其他税收立法和司法需要着实解决的一个重要问题。

【参考文献】

[1] 徐健.关于完善我国税法体系的思考[J].东岳论丛，2008（3）.

[2] 刘剑文.财税法学[M].北京：高等教育出版社，2004.

房地产开发的原则篇（8）

中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0159-01

近年来，房地产产业被公认为是我国国民经济发展的支柱性、先导性产业，是我国发展宏观经济的重要力量。房地产经济是我国社会经济活动的重要内容，房地产市场是整个市场体系中的重要有机组成部分。由此看来，房地产经济的重要性是不言而喻的，对国家社会经济的发展影响深远。

一、房地产经济管理的概念

一般而言，房地产经济管理就是指房地产企业内部对某一项开发项目实施经营和管理的所有制度、措施和方法的统称。房地产企业内部有效地进行经济管理，通过明确各部门的经济关系，以及高效率的运作，一促进企业获得最大的盈利目标。

二、目前我国房地产经济管理中存在的一些问题

（一）经济管理的目标模糊不清，缺乏连续稳定的相关政策。近年来，我国房地产行业一直以控制房屋供需平衡、抑制房价过快上涨为目标，然而缺乏相关的长期规划，甚至在对一些问题的认识上模糊不清，缺乏长远目光。在国家政策方面，存在短期政策手段与长期规规划相违背的现象，严重扰乱了房地产市场的运行秩序，也给投机倒把者留下了漏洞。

（二）缺乏系统的管理机制，某些管理政策流于形式。最近几年，我国政府有关部门把房地产经济管理作为经济管理的重点项目，纷纷出台了一系列政策和规定，但是某些政策执行不到位、流于形式，某些规定缺乏可操作性，难以实施到位而不能起到真正效果。这在某种程度上，是因为房地产市场中的各个环节之间协调度不够，各自间的政策出现脱节的造成的。

（三）缺乏健全的法律法规体现。纵观其他先进国家的房地产经济管理经验可以看出，建立完善的法律法规体系是房地产市场得以健康运行的重要前提。由于我国的房地产行业正处于发展的初始阶段，还缺乏一套完善的法律法规体系，还没有一个能涵盖整个房地产市场管理的法律，而我国的房地产管理法律法规的完善明显落后于我国房地产的发展速度。

三、房地产经济管理中应该坚持的原则

房地产经济是我国国民经济的重要组成部分，在其具体管理中应坚持一定的原则，以促进房地产经济的健康、有序发展。

（一）在房地产经济管理中，坚持土地所有权国有的原则。国家有权占有、使用、收益和处分属于全民所有的土地，这是我国宪法赋予国家的权利，这种所有权是以获得收益为目的的。作为土地所有者的国家在房地产经济管理的过程中，应注重在土地用途规划、建筑规模以及环境保护的各个方面做出相关法律规定，并确保这些规定的严格、有效执行。

（二）在房地产经济管理中，坚持房地产所有权与使用权、经营权分离的原则。在土地所有权方面，我国的土地是公有的，国家代表全体人民对土地掌有所有权。但是，全体人民不可能同时直接经营或者使用全国的土地。

（三）在房地产经济管理中，坚持土地使用权与房屋所有权相关原则。土地使用权与房屋所有权相关原则，即地权与物业相关原则。从物质关系方面来看，房屋以土地为承载物；同时，在经济关系方面，房屋所有权是实现土地价值、获得土地利润的主要手段和具体对象。房屋所有权和土地使用权之间是密不可分的关系，在房地产经济管理的具体过程中，必须自始至终的贯彻二者相结合的原则。

（四）在房地产经济管理中，坚持房地产经济行政管理机构统一的原则。房地产经济行政管理机构的统一原则是在土地使用权与房屋所有权相关原则的基础上衍生出来的，这一原则要求作为房地产经济管理的行政机构必须实行全行业管理。

四、对策分析

在充分调查目前我国房地产经济管理现状、分析现有问题的基础上，经过总结、归纳，在文章结尾处对房地产经济管理提出一些建议，希望能对我国的房地产经济管理提供一定的帮助。

（一）制定房地产发展的长期规划。政府有关部门应在体制改革的背景下，在充分认识社会主义初级阶段基本国情的基础上，明确房地产市场发展的长远规划，确定房地产经济管理的长期目标，以满足广大居民的住房需求，促进我国国民经济的和谐、稳定、有序发展。同时，以长期发展规划为指导，科学实现房地产管理的短期发展目标。

（二）健全完善的管理机制，促使各项管理工作得以确切落实。在我国目前的房地产市场管理中，存在着许多难以靠行政命令解决的问题。因此，应正确认识政府部门在房地产经济管理中的职能，充分发挥市场的调节机制，建立健全便于房地产市场发展的相关管理机制，以促进房地产经济的健康、可持续发展。

（三）注重相关法律法规体系的完善。目前，要实现我国房地产市场的良好发展，必须要完善相关的法律法规，建立起一套基于我国国情的具有中国特色的房地产法律体系，以便促进我国房地产市场的合理、合法运行。这套法律体系，既要有效约束政府的经济管理手段，避免政府过度的行政干预；又要能保障我国房地产多层次、全方位宏观调控体系的建立和实施；还要确保我国的房地产市场经济管理得以实现有法可依、执法必严、违法必究。

总之，对于我国的房地产行业来说，二十一世纪这一知识经济时代的到来，既是一个绝好的不可错过的历史机遇，又是一个高难度的时代性挑战。因此，我们必须正确认识和把握新形势下的房地产经济管理，既要看到发展中存在的困难阻碍，又要看到时代所提供的良好条件和机会；做到既不消极等待，也不盲目乐观。应在充分认识我国现有国情的基础上，大胆吸取国外先进经验，通过不断创新来提高我国房地产经济管理的总体水平，使我们的房地产产业逐步壮大起来。

作者单位：杭州市地铁集团有限责任公司

参考文献：

[1]王学秀.中国房地产管理问题[J].城市,1994,(02).

[2]曾祥瑞.房地产开发与再开发经济分析[J].中国房地产,1995,(02).

房地产开发的原则篇（9）

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。

参考文献资料：

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

房地产开发的原则篇（10）

由于房地产行业的特殊性，在执行会计准则的时候有伴随着行业的一些特殊情况，往往提供的会计信息未能很好的贯彻会计准则中的规定，造成了各种会计信息问题。

房地产企业收入确认，费用确认因收入四个原则关系，使各期损益浮动较大。项目建设期内的成本费用往往远大于当期确认的收入，开发项目峻工并售出后，大量预收款项或应收款项确认为收入。由于开发产品价值较高，往往采用预售和分期付款销售的办法，从而造成收款期与房屋交付期不一致。《企业会计准则收入》以四个原则作为收入确认标准，而在会计实务中，不同房地产开发企业对收入实现的确认有以下方法：

1、在签订预售合同后并收取预收房款确认收入。

2、在签订预售合同后以合同金额确认收入。

3、在房地产项目竣工验收后，发出了入伙通知书并开具销售发票确认收入。

4、在收讫房款并办妥产权过户手续时确认收入。

上述收入确认情况在房地产上市公司年报披露中有不同的会计处理注明，以往年度，都有数家房地产开发业务上市公司年报因当年房地产销售收入确认原则的问题，被其注册会计师出具保留意见审计报告或非标准无保留意见审计报告。而公司与注册会计师分歧的焦点集中在商品房所有权上的重要风险和报酬是否己经转移这一关键问题上，往往是企业判断的结果不能被注册会计师认同。这亦是企业转换会计师的原因。

房地产开发企业从土地开发至确认收入短则一年，长则三至四年，在项目筹建期大量资金投入开发过程，大量管理费用计入当期损益;由于部分项目尚未完工，其预售款项也无法确认为收入，这样看来，会计理论中的收入费用配比原则在房地产业的体现并不明确，每年的损益表因项目在不同状态下而使利润波动大，如果某房地产企业的大部分项目在建设期内，该年度的业绩只反映费用的投入，因此该年的财务报表就不能适当地反映企业的真实情况，亦不能与其它同类企业比较，失去了可比性而项目竣工并出售后，大量预售款项确认为收入。该年度的收入实质是企业几年的经营成果。所以，用一般的公司业绩评价指标如净利润等并不能正确、客观、全面地反映房地产企业的真实经营情况，并可能误导投资者。为进一步完善房地产上市公司报表的可读性，可比性。在2001年中国证监会了《公开发行证券公司信息披露编报规则第11号从事房地产开发业务的公司财务报表附注特别规定》，其中要求发行人在预收账款项目注释中，除列示账龄余额外，对预收的房产款应分项目反映期初余额、期末余额、预计竣工时间和预售比例，目的即是保证房地产开发企业披露的信息中尽可能多地展示其行业特性。但以这两年的年报看来，执行情况并不太理想。不同的企业有不同的披露标准，会计核算的方法亦不一致。

房地产开发的原则篇（11）

一、问题背景

财政部于2006年2月15日了39项企业会计准则和48项注册会计师审计准则，这标志着适应我国市场经济发展、与国际惯例趋同的企业会计准则体系和注册会计师审计准则体系的建立。为了规范投资性房地产的确认、计量和相关信息的披露，财政部根据《企业会计准则――基本准则》制定了《企业会计准则第3号――投资性房地产》(财政部，2006)。该准则共六章十九条，主要规范了投资性房地产的范围、确认和计量、转换和处置、以及相关信息的披露等内容。这其中引入公允价值对投资性房地产进行后续计量是一大亮点。那么，对于房地产企业而言，由于执行统一的会计准则。相关业务适用于不同的会计准则：(1)自用房地产，即为生产商品、提供劳务或者经营管理而持有的房地产。对于自用房地产，应该适用固定资产会计准则。(2)作为存货的房地产，这可以说是房地产开发企业的主营业务。它应该适用存货准则。(3)房地产开发企业代建的房地产，应该适用建造合同准则。(4)投资性房地产的租金收入和售后租回，则适用于租赁准则。房地产企业会计是一个以货币为主要计量尺度，按公认标准对房地产交易进行确认、计量、记录和报告，从而为利益相关者提供决策有用信息的经济控制系统。它既包括投资性房地产会计，也包括规范房地产开发企业的相关会计规定。

二、房地产企业会计存在的问题及原因

1.会计信息失真问题

房地产企业会计核算的特点主要体现在开发成本的核算和销售收入的确认两个方面。我国房地产开发企业起步较晚，相关制度和法规还不健全，因此房地产开发企业在收入与费用的会计核算中还存在许多问题。这些问题导致了房地产企业会计信息严重失真。会计的确认与计量环节是形成“真实”会计信息的关键。如果这两个环节出了问题，必将难保会计信息“客观公允”。房地产企业会计信息失真的主要原因就在于收入与成本费用确认与计量环节上的不规范。首先是收入确认与计量问题。目前，房地产开发企业的收入确认依据有：《房地产开发管理办法》、《房地产开发企业会计制度》和新企业会计准则。但是三者存在差异。在实际操作过程中，由于收入确认的规定不同，一些开发商以此作为操纵利润的手段粉饰会计报表，误导公众和有关机构。因此，规范和统一房地产开发企业收入确认的原则和方法已成为当务之急。其次是成本费用确认与计量问题。房地产开发企业对借款费用进行正确的会计处理非常重要。当前，企业借款费用处理的主要依据有：我国财政部2001年颁布的《企业会计准则――借款费用》规定与2006年新颁布的《企业会计准则第17号――借款费用》(以下简称“新准则”)的规定存在一定差异。新准则中借款费用资本化的范围不仅包括为购建或者生产符合资本化条件的资产而借入的专门借款，而且包括为购建或者生产符合资本化条件的资产而占用的一般借款。新旧准则的转化与衔接还需要一段较长时期，这也决定了房地产企业会计收入与成本费用确认和计量问题难以统一，从而各企业有服务于企业特定目标的会计政策选择动机并导致相应的经济后果。

2.偷漏税款现象严重

随着我国市场经济体制的逐步确立和住房制度改革的深入以及人们生活水平的不断提高，房地产业的社会需求及其在国家产业结构中的位置日渐突出。房地产行业已经成为拉动经济发展的重要力量和新的税源增长点。但由于种种原因房地产开发企业偷逃税情况比较严重，已经成为税务部门日常管理的难点和社会关注的热点。首先，房地产企业偷漏税的现状。据统计，1998-2003年，我国房地产开发经营总收入和财政收入总额的年平均增幅分别为25％和17％，而与此密切相关的房地产税收虽然绝对量增长也较快，但税收额占整个财政收入的比重始终维持在4.4％左右，增长非常有限，这与近年来整个国民经济持续稳定增长，房地产业迅速崛起壮大不协调。由于房地产企业存在严重偷逃税款问题，2005年初国家税务总局下发了国税发[2005]12号文件，将房地产行业连续五年定为全国税收专项检查的重点，这说明房地产行业偷逃税问题的严重性。其次，房地产企业能够偷逃税收的原因分析。整体而言，房地产企业能够偷逃税收的原因包括主观和客观两个方面。主观方面来讲，房地产企业为了在激烈的市场竞争中获取高额利润，增强自己的竞争力，有违法偷漏税款的强烈冲动。客观方而讲，由于房地产企业会计制度很不完善，尤其是选择收入和成本费用确认与计量方面存在的很大自由度。加之现性税收制度存在的种种问题，这客观上为房地产企业偷逃税收留下了巨大空间。房地产业是现行税制下缴纳地方税种最多的行业，涉及税(费)种类多达十几个，其中偷逃税比例较高的税种都集中在营业税、企业所得税、土地增值税、土地使用税、房产税等税种上。另外，房地产开发企业具有较复杂的社会背景，为房地产开发企业偷逃税提供了可能。由于房地产企业不仅能给地方政府带来滚滚的财源，而且能为地方政府树立良好的社会形象，在短期利益驱动下，地方政府或多或少地对房地产企业进行干预，无形中为房地产企业偷逃税款充当了“保护伞”，严重损害了税法的权威性和严肃性。

当然，会计信息失真和偷漏税款这两大房地产企业会计问题并不是割裂的，而是紧密联系在一起的：一方面，偷漏税款必然导致会计信息失真，因为各种税款终究要在会计报表中直接或间接地予以反映出来，另一方面，会计信息失真的主要动因之一就是偷逃税款。因此，治理会计信息失真和治理偷逃税款应“双管齐下”。

三、对房地产企业会计问题的对策和建议

1.会计信息失真的治理