民间借贷的诉讼管辖大全11篇

时间：2023-08-03 16:19:25

民间借贷的诉讼管辖

民间借贷的诉讼管辖篇（1）

1、案件数量激增，标的额飙升。2012年，东阳法院民间借贷结案为2439件，同比上升21.6%。2013年结案达3926件，同比上升60%。涉案金额也大幅度攀升，2012年的涉案标的额为11.84亿元，同比上升了16%，2013年的涉案标的额为16.629亿元，同比上升了到40%。2013年，东阳市人民法院共受理了66讼标的额超1000万元的案件，其中民间贷贷纠纷29件，2013年整年，民间借贷纠纷案最大标的额的案件达3760万元。民间借贷案件所占比重呈逐年上升的趋势，2013年民间借贷纠纷案件占据了民商案件的37%。

2、系列案件增多，经营性借贷日趋增多。传统的民间借贷是一种互助式的民间融资，所以传统的民间借贷纠纷案件多为“一对一”的模式，现如今，东阳的民间借贷呈现出来大量对外举债或专业放贷的模式，反映到诉讼上来，经常会出现“一人欠多人债”或“一人放多人债”的局面。据统计，2013年1-5月份期间，案件数在3件以上的同一原告有68人、同一被告有93人，其中涉案最多的原、被告分别为19件、28件民间借贷案。东阳以营利为目的的经营性借贷明显增多，参与主体日益多元化，呈现出一种全民参与的趋势，为谋取高利，许多人将闲置资金投入到放贷市场，更有甚者将房产抵押获取贷款用来放贷盈利，民间借贷的社会风险巨大。

3、涉诉建筑企业居多。东阳为建筑之乡，东阳的建筑公司遍及全国，建筑公司资金来源，除了银行之外，还有很多是来自于民间资本，近几年，国家对房地产行业进行严厉调控，建筑公司的资金短缺是众所周知的事情。2013年，法院受理的涉企案件共265件，涉案企业为房产、建筑类的为101件，占38%。

4、借贷呈职业化且高息借贷隐蔽性高。在东阳，投资公司、担保公司、典当行随处可见，“职业放贷”群体从银行低息贷款或吸收他人存款，再以高息转贷给公司、企业或个人，从中赚取高额利差，他们手中的借条日益格式化，借条中对利息、违约金、管辖法院、担保人及担保范围进行了详细具体的约定。为实现高息放贷，职业放贷人采取的是预扣、另行支付利息或者重新结算后再出具借条、收条来规避已收取的高息。

5、虚假诉讼增多，涉刑案件增多。2013年，东阳市人民法院发现的民间借贷的虚假诉讼案件多起，上半年建议公安立案侦查的2起，直接移送公安的1起，多起不诚信案件因未涉刑犯罪，经承办人教育后自动撤诉。东阳因民间借贷而涉刑的案件有闻名全国的吴英案、马中苏案、凌晨运动品公司林永嘉案、捷顺彩印王文育案。

二、民间借贷诉讼风险防范分析

（一）法院在民间借贷诉讼风险防范中的司法对策。

1、加强审查，统一标准。加强立案审查，对于经常性涉诉的原、被告应进行仔细审查，从源头上防范虚假诉讼；审理阶段，重点对当事人关系、出借款项来源、借款目的、款项交付情况、利息约定及支付情况等事情进行审查，最大可能地排除以合法形式掩盖非法目的情况，特别是对于超出银行四倍等量利率借贷的，超出部分一律不予保护，树立合理的借款等量利率导向。同时，统一裁判尺度，做好法律释明和服判息诉工作，提高法院裁判的公信度。妥善处理与民间借贷有关的民刑交叉案件，对于非法吸收公众存款、集资诈骗、黑社会性质犯罪，及时依法移送相关部门处理。

2、慎用诉讼保全制度。在不影响债权人的合法权益的前提下，审慎诉讼保全措施，不扣押机器、运输车辆等生产设备、不直接查封厂房，只查封企业权属、限制其转移、抵押，使这些企业保持正常运行，更有利于解决借贷纠纷。

3、加强宣传教育，提高涉诉者风险应对能力。通过上课培训、发放警示案例等方式进行指导示范，不仅要提高企业的风险意识，还要引导企业将资金投入实体经济，遏制其功利性的投资倾向。妥善处理破产案件，对于符合国家产业政策且有挽救希望的企业，积极进行破产重整，尽快实现重生，确保企业平衡良性发展。开展法律知识进社区、进农村活动，通过发放风险提示、典型案例、法律法规等形式，以巡回审判、公众开放日等为载体，加强普法宣传，引导群众树立安全放贷意识，规范民间借贷秩序，实现投资借款法制教育全覆盖。

（二）借贷当事人诉讼风险防范。

1、借款当事人身份及身份关系方面的诉讼风险。民间案件之时，要查明原被告的身份，有些借条当中，出具的借款人与出借人都只是草草的签了一个名字，无其它任何关于身份的信息，这样不利于原、被告身份的确定，更别提查明借贷关系与事实，不利于立案以及审理，所以，借条当中要明确双方身份，写上名字以及身份证号码。在民间借贷案件的审理中，法官为了加强对借贷关系合法性、真实性的审查，以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果，会查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况，这有助于对双方借贷关系的真实性形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷，是否有虚假诉讼、问题诉讼等情况。

2、借贷款目的方面的诉讼风险。在民间借贷案件的审理中，法官会严格审查出借人的目的、借款人的目的及借款用途，审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途，法官对于这一项的查明，不仅限于出借人承认与否，而会结合案件的其他情况予以综合认定。如出借方明知对方借款用于、、走私、吸毒等违法犯罪活动仍出借，那么该债权非但得不到法律的保护，还应当将涉嫌犯罪的人员移送公安或相关部门处理。所以，借贷要合法，在中国，合法的借贷关系才受法律保护。

3、借贷关系真实性方面的风险。法官在审理案件的时候，会注意借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计帐簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。对于一些仅有借据的大额借贷案件，会注意审查出借人的经济能力，如出借人没有相应的经济能力，则借贷的真实性大打折扣；同时，巨额资金的往来通常要通过银行流转，当事人辩称以现金交付，还应注意查证交付的情况，如有违反日常生活经验之处，法官会凭良知和理性形成内心确认以排除借据的证明力；此外对于借入资金作为公司债务的情况，借贷款项应当在会计账簿或银行资金往来上有所体现，如在会计账簿上未有记载、银行资金出入上未有体现，则很难形成证据链对借贷事实的真实性予以确认。所以，在借贷真实性的方面，除有借款亲自签名画押的借条之外，还应该有相应的给付凭证，大额的民间借贷，一般都会有银行资金往来的凭证，如果是小额的民间借贷，也一定要保管好借款人收到款项后的收条等证明文件。

4、借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源等方面的诉讼风险。法官为了预防虚假诉讼、问题诉讼，在审理案件时会严格审查借据形成的过程，以印证是否有真实、合法的借贷关系存在，也会严格核算计息方式，因为现实的司法框架之内，可以支持的最高利率是同期银行贷款利率的四倍，但是实际当中会有很多方面来规避这个四倍的上限，如预扣利息、如重新结算等等。关于出借人资金来源方面的审查，也是为了审查是否有真实的借贷关系存在，以及资金来源是否合法等问题。法院从审理的层面上尽量发现、严厉打击 “问题借贷” 和“虚假诉讼”。所以，借据的形成过程，要清晰合理，利息的计算标准最高不应超过四倍，出借人要有资金能力，而且来源合法，这样形成的借贷关系才能够受到法律的保护。

5、借条中担保问题方面的诉讼风险。近年来，出借人同时借款与担保人的案件数量增长较快。在诉讼中，担保存在的问题如下：1、担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2、担保效力的问题。并不是所以的担保都有有效的担保，也并不是所以的人都是可以提供担保的，例如国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。3、担保范围的问题。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。4、担保方式的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。6、担保身份不明，有的借贷双方只让保证人签了个字，未注明是保证人的身份。而有些人是见证人，却在保证人栏边签字。7、担保手续的问题。在一些设有抵押担保的借贷案件中，约定以车辆或房屋作抵押，但却不办理抵押登记手续的情况十分普遍，以致在出现纠纷时，抵押权及债权无法顺利实现。有的担保人根本没有偿还能力，却频频给人提供担保，收取一定费用的担保费用以获利，到了诉讼阶段则一走了之，使担保形同虚设。所以，在诉讼中，如果涉及到担保问题，那么要明确是一般责任还是连带责任，担保的范围是什么，约定好保证期间，明确担保的人身份，注意担保人的资金能力等问题，在诉讼中，关于担保人的一个很重要的问题是，注意保证期间是否已经过期，这直接影响到担保人是否承担担保责任的问题。

6、民间借贷案件送达方面的诉讼风险。在借贷案件的审理工作中，有效的送达就是成功的一半，成功的送达不仅可以让法院的诉讼程序正常速度走完，有时候可能还会直接影响到一个民间借贷资金的回笼，如果不能正常送达，不仅要费时、费钱公告，整个诉讼程序也会被拉的很久，变成累诉。为了以后方便送达考虑，出借人借款时就要对借款人的身份、家庭住址、工作住址、家庭成员关系摸的一清二楚，到时候可以协助法院送达。在案件审理的过程当，出现法院不能送达的情况时，发动自己的亲缘、地缘、血缘关系，直接、间接的说服被告配合送达，协助法院送达，在送达的问题上，法院并不是万能的，一个案件顺利审理下来，少不了当事人的配合与协助。

民间借贷的诉讼管辖篇（2）

一、委托贷款的概念及法律关系

根据中国人民银行《贷款通则》第7条规定，委托贷款是由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由金融机构（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放的贷款。受托金融机构只负责代为发放、监督使用并协助收回，从中只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险。委托贷款涉及三方当事人，即委托人、受托人（银行）和借款人；包含三个法律关系，即委托人与受托人（银行）之间的委托关系、委托人与借款人之间的借贷关系、银行作为受托人与借款人之间的法律关系。委托贷款中银行的行为实质是法律行为，应遵守《民法通则》中有关的相关规定。

二、银行在委托贷款业务中的角色定位

委托贷款一向被认为银行仅作为受托人，仅负责办理贷款的相关手续，不承担贷款的风险，贷款的风险由委托人承担，因此该业务对银行而言，是一项没有风险的业务，但实际上，如果银行未能正确和全面履行其受托权利及义务，给委托人造成损失的，还是应当根据过错程度承担相应责任的。因此，明确银行在委托贷款业务中的角色定位至关重要。

（一）银行在委托贷款中的权利

1.银行作为受托人有向委托人和/或借款人收取手续费的权利，且手续费的收取不与委托人的利息是否收到挂钩。

2.银行有权利审查委托贷款用途。用途须符合《商业银行法》和《贷款通则》的规定，应符合国家产业政策要求。根据《贷款通则》第20条规定，不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机；不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。

3.银行不承担委托贷款风险。根据《贷款通则》第7条规定，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

（二）银行在委托贷款中的义务

1.银行要确保自身有接受委托人委托发放委贷的资格。《贷款通则》规定，贷款人必须是中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。根据2000年人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》规定，银行开办委托贷款业务应向人民银行备案，但此规定在《中国银监会关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》（银监发〔2007〕56号）已经失效。

2.根据反洗钱相关法律法规的规定，银行必须审查委托贷款资金来源是否合法，以防止委托人通过委托贷款业务进行违法活动，或者通过委托贷款将黑钱洗白。

3.银行有审查委托人和借款人的主体资格合法的义务。（1）对委托人而言，委托人应是各级政府部门、企事业单位等。目前对国有商业银行、股份制银行、政策性银行、城市商业银行、邮政储蓄银行和信用社、外资银行及其在华分支机构、保险公司、证券公司、信托公司以及除投资管理公司以外的其他金融机构（委托人获得有权部门批准的除外）作为委托人的委托贷款业务暂不受理。（2）对借款人而言，借款人包括企事业单位、其他经济组织、个体工商户和自然人。同时要注意对借款人的资格限制有2方面：①单位内设职能部门不能作为借款人；②委托人是上市公司的，借款人不能是委托人的控股股东及其他关联方。

4.银行有按照委托贷款合同约定向借款人发放委托贷款的义务。

5.银行向委托人履行报告义务。根据《合同法》第399条和401条规定，受托人应当按照委托人指示处理委托事务，报告委托事务的处理情况。因此银行应向委托人报告借款资金去向和借款人还款情况。

6.银行协助委托人收取委托贷款利息和逾期催收义务。根据《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人。据此银行应将向借款人收取的委托贷款利息支付给委托人。根据委托贷款合同约定，在委托贷款逾期后，银行应根据合同约定的时间和频率向借款人进行贷款催收，并将催收结果书面通知委托人。如果委托人需要银行继续协助回收委托贷款的，应在合同约定时间内另行签订书面委托协议。

三、委托贷款诉讼中的法律风险提示

明确了银行在委托贷款业务中的角色定位，在履行受托人角色过程中，银行应做好以下工作，防范风险。

（一）全面履行义务

银行注意委托人、借款人、抵押人各项资料的真实性审查，确保相关当事人身份证件、营业执照、授权委托书、签字用印等事项的真实性。应当充分了解合同中受托人义务条款，全面履行合同约定的义务，如对贷款使用情况的监督义务、协助贷款回收义务等，避免因未全面履行合同义务而承担违约责任。

（二）做好协助催收工作

在委托贷款协议书中，一般约定受托银行应当“协助委托方做好委托贷款本金和利息的催收与回收资金转账工作”，但在实际业务中，银行在委托贷款逾期后，往往忽视甚至不履行协助催收义务，一旦出现纠纷，委托方往往以未履行协助催收工作为由要求受托银行承担违约责任，致使银行在诉讼中陷入被动。

（三）有效规避时效风险

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。我国法律规定的普通诉讼时效为两年，即债权人未在两年内主张权利或虽主张过权利而未留下证据将面临不受法律保护的风险。因此，委托贷款到期后，应注意在诉讼时效内及时主张权利（如发送催收通知或提讼等），并妥善保存主张权利的证据。

（四）合理确定诉讼主体

根据最高院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》：借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（即受托金融机构）可以借款合同纠纷为由向人民法院提讼，贷款人不的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提讼。根据该批复，可从快速解决、利于诉讼等角度出发，合理确定诉讼主体。

1.由委托人提讼。即以委托人作为原告、银行为被告、借款人为第三人提讼，这种做法的有利之处在于：一般情况下委托人的诉讼请求都是针对借款人的，如银行及时履行了委托贷款协议中的协助催收等义务，则无需承担任何诉讼风险，仅需在庭审中对贷款事实、利率、利息计算等配合法庭审理作出专业解释即可。

2.由银行提讼。目前银行委托贷款逾期后发生纠纷的案件中，基本都采用这种做法。实践中，如因客户较强势或不愿涉诉等原因，必须由银行提讼的，则银行可以配合，但在诉讼中应注意以下问题：（1）律师选聘。可采取以下两种做法：一是要求委托人自行选聘律师，并与其就事项、权限、费用支付（由委托人支付）等问题达成一致后直接签订《委托协议》，后由委托人再向受托银行出具相关书面材料（并将上述《委托协议》作为附件），表明“该律师系由委托人选聘，已与委托人达成协议，银行仅为方便诉讼需要，为该律师出具授权委托书，因该授权行为产生的一切法律后果均由委托人承担，与受托银行无关”。二是由委托人、受托银行、律师三方共同签订《委托协议》，协议中必须明确费用由委托人支付，后果由委托人承担，银行仅是配合诉讼向律师出具授权委托书，与人之间并无实质委托关系。（2）授权权限和期限。银行对外出具的此类授权委托书的权限均为一般，即代为（出庭应诉）、提交证据、接收法律文书、申请执行。授权期限可根据案件具体情况决定，一般为授权书生效后半年。具体权限和期限也可根据委托人的书面指示确定。（3）授权委托书的出具。A、作为对外出具的具有重大权利义务关系的法律文书，授权委托书的用印必须严格执行银行有关签字用印的规定；B、对授权委托书中留白的地方必须加盖“此处空白”章或以斜线划去，同时，必须留存一份原件与贷款资料一起归档备查。（4）注意证据的收集保全。对交易过程中涉及的各类协议、票据、催收通知等书面材料，应派专人专夹保管，业务结束后应及时归档，以备诉讼举证等不时之需。（5）关注贷款执行回收工作。无论是以委托人或银行为原告提起的诉讼，诉讼阶段结束后，受托银行仍然必须关注贷款回收情况，确认案件全部执行完毕后，将相关回款到账票据或《执行终结裁定书》一并入档管理。

3.管辖法院的选择。根据最高人民法院的《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》（法明传〔1998〕198号1998年7月6日）规定“委托贷款合同以贷款人（即受托人）住所地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”。因此委托贷款合同应尽量明确以银行住所地法院为管辖法院。若合同中未选择管辖法院，而委托人选择自行的，可能依据“原告就被告”的原则向借款人住所地法院，并将银行列为第三人，可能增加银行诉讼成本，因此特别注意合同中应约定管辖地在银行所在地，并特别约定涉及诉讼的，费用由委托人承担。

参考文献

[1]贷款通则.中国人民银行.1996年6月28号.

[2]《中华人民共和国合同法》. 1999年10月1日起施行.

[3]《中华人民共和国商业银行法》.1995年7月1日实施

民间借贷的诉讼管辖篇（3）

随着我国金融市场化、国际化进程的加快，金融业竞争的加剧和世界性金融危机的不断出现，影响我国金融业稳定和安全的因素越来越多。金融是现代经济的核心，而银行业又是金融业的核心，银行业风险问题不仅威胁到银行自身的生存，而且会影响到金融安全、经济发展和社会稳定。因而，风险问题是我国金融业当前面临的一个突出问题，控制风险也由此成为金融界的热门话题。控制风险的根本手段和措施之一，在于规范和加强管理，而无论防范可能的风险，还是化解已经发现的风险，都会涉及许多法律问题，因而，有必要从法律的角度来研究金融风险的控制问题。

一、在签订借款合同中利用法律手段来控制风险

我国《合同法》第199条规定:“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在贷款的调查过程中，商业银行要对借款人的偿贷能力进行调查，调查的主要内容包括:借款人的状况和负债状况、借款人的信誉状况、借款人的经营状况和发展前景。在调查方式上，不能只从财务账目上进行调查核实，要对借款人资产所有者权益的真实性、债务状况的真实情况以及产品销售和盈利状况的真实性进行调查核实，对于资产负债比例较高、信誉程度较差、管理水平较低和产品销路不畅的借款，银行要慎贷、惜贷。因此，建立贷前的预警机制，将风险泯灭在萌芽状态就显得尤为重要。当然，在订立借款合同时，是以严格地履行法律、法规的规定为前提的，否则会导致合同无效。法律规定借款合同应彗约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等内容。如欠缺借款合同主要条款，合同是否成立就存在问题。另外，对这些内容的约定要符合法律的强制性规定，以此来规范借款合同，以加强对银行信贷的保护。但如果银行在尽了合理范围内的注意义务仍难以奏效的情况下，如借款人提供虚假的财务资料，签订了借款合同，那么商业银行是否就山穷水尽没有了救济的渠道呢?也不尽然，根据《合同法》第54条第2款的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，商业银行可以以受欺诈为由请求人民法院撤销借款合同，合同撤销后，合同就自始没有法律约束力。借款人应当返还借款数额，如果是分期贷款的，贷款人免除继续给付剩余贷款的义务，对于借款人所得款项的利息，借款人也应当予以返还。但在实际工作中，贷款银行没有很好地行使“变更或撤销”这项权利，到贷款无法清收时，再去“亡羊补牢”，已为时晚矣!

商业银行在签订借款合同时，大部分情况下要采取担保的方式。但担保并不是根治风险的良方，它只是借款人信用的补充和后备，只是一种为降低借款人道德风险的补充措施，是第二位的还款来源，其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷，因此担保仍有潜在风险。担保的存在并非使贷款的偿还进人了“保险箱”，若判断失误或操作不当，就会导致过高的风险和成本，这是不言而喻的。我国《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形:一是国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。商业银行在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定，否则合同无效，但并不意味着作为债权人的银行就完全丧失了追偿的民事权利，根据最高人民法院(关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释，此时虽然不承担保证责任，但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。

二、在依法收贷中拿起法律武器维护自身权益

据统计，我国商业银行超过诉讼时效的债权达数百亿元。大量超过诉讼时效、丧失了司法保护的债权，给银行带来了巨大的资产风险和资产损失，大大降低了银行资产的质量。所以，银行应很好地利用法律上规定的诉讼时效制度，及时有效地中断借款人和保证人的诉讼时效，防止借款人和保证人逃避责任，保护银行信贷资产的安全。

及时采取超过诉讼时效的补救措施。根据《担保法)第25条规定，“一般保证的保证人与债权人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。”最高人民法院《关于若干问题的解释》等对保证期间和诉讼时效做了较为详细的规定，商业银行要正确把握诉讼时机，选择合适的时间依法清收，有利于把风险降低到最低限度，依法维护债权。

向有管辖权的法院起诉。根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据这条规定，贷款银行可以向借款人所在地方法院起诉，也可以向贷款银行所在地地方法院起诉0借款人下落不明的，贷款银行向债务人的原住所地或者财产所在地人民法院起诉。在起诉时要选准起诉被告。诉讼时，被告的选择相当关键，“好的开头是成功的“半”。一个诉讼案件中，可能有多个被告，如连带保证责任中，债权人既可起诉债务人，也可单独地起诉保证人，当保证人的法院管辖更为有利于原告利益时，则可选择保证人为被告。根据不同的贷款合同，采取不同的方式。如果贷款是信用贷款，没有采取任何担保措施，银行在起诉时，只能起诉借款人。如果贷款时采用的是第三方担保的方式，银行在起诉时，可把借款人和保证人列为共同被告。如果贷款人采用的是抵押方式，在起诉时可依法要求法院处置抵押物，优先偿还银行贷款。

三、借款企业在改制、破产中产生还贷问题时的对应法律措施

国有企业改革是我国目前经济改革中的一部重头戏，也是关系到国计民生的一件大事，随着企业改制工作进一步深人，采取兼并、破产、减员增效、引资嫁接、拍卖等方式对国有企业改革起到了很大的促进作用，但同时也给银行带来了许多新的问题，一些企业借破产之名逃避银行债务的现象时有发生，由于对此没有进行及时制止，以至于愈演愈烈，形成了“破产风”。因此，研究企业破产情况下如何保全银行债权就显得特别重要。

及时向有管辖权的法院申请借款人破产。按照刚实施的新破产法的规定，银行作为债权人，有申请企业破产的权利。只要借款人到期不清偿银行贷款，银行就有权向法院申请借款人破产;债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。银行应及时按要求申报债权，尽快实现担保债权，不要等到借款人把财产转移后，再向法院申请破产，以保证贷款人有财产进行破产还债，尽量减少贷款损失。在贷款合同中，如果银行在执行贷款合同时，发现借款人不能按时付息、停止向其他债权人付款，与他人产生债务纠纷且法院的处理结果足以影响到银行的贷款利益等情况时，银行均可根据民法中“情事变迁原则”及时终止协议收回贷款。

行使质押物、抵押物的处置权。银行对原来没有办理质押、抵押的贷款，也可以根据风险增加情况，要求企业提供质押或抵押。对已办理质押或抵押贷款的，一旦债务到期，银行经催讨无效时，应及时向法院申请拍卖抵押物，或用抵押物补偿债务。由于质押权、抵押权具有优先于一般债权，优先于破产债权受偿的特性，因此它在银行债权保全中具有重要地位。这也要求银行在日常贷款中注意更多地选择这种方式，并切实掌握相关的权利证书，以利于对质押物、抵押物的处置和对债权的保全。银行在对借款人提起诉讼，要求法院强制其偿债时，应当主动利用民事诉讼中的财产保全程序，向法院申请财产保全或诉讼保全，禁止债务人对其财产实施处分行为，以保证银行债权的充分实现，把信贷资产损失降低到最低限度。

民间借贷的诉讼管辖篇（4）

企业借贷合法，信贷资金被挪用的风险加大。《民间借贷司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该条规定突破了长期以来司法界否定企业间借贷法律效力的传统规定，意味着企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金将受到法律保护。如此规定，是最高人民法院正视长期以来企业间借贷客观事实，为企业间生产、经营需要等正当融资开辟了合法之路。

《民间借贷司法解释》上述规定，对企业间开展生产经营需要而进行必要的资金融通过是显著的利好，但对银行业金融机构而言却具有利空的态势，银行业金融机构需要采取有效措施时刻防范因此所带来的信贷资金被挪用的风险。长期以来，借款人不按照贷款合同约定使用信贷资金已经成为习惯，为规范银行业贷款管理，中国银监会专门制定了“三法一指引”，创新性地推出了“受托支付”方式，防范信贷资金被挪用。所谓受托支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。但是，“三法一指引”规范的毕竟是银行业金融机构，并非借款人，即便提出诚信申贷的要求，但对借款人而言并无法律上的约束力，故而，贷款被挪用屡见不鲜。甚至银行业监管机构的领导在某些场合亦承认不少企业挪用银行贷款作为办理信用证或银行承兑汇票业务的保证金，或是将贷款用于购买各种有价证券，包括国债、企业债、股票、基金以及信托计划和理财产品。一些企业和项目之间出于利益关系，将银行贷款交叉使用、连环使用，银行贷款的挪用掩盖了资金使用的真实用途，贷款的预期收益和安全性难以得到保证。企业间因生产经营借贷收到法律保护后，可以预见，借款人挪用银行贷款的行为会更加多见，甚至会出现历史性的新高。在企业间借贷不受法律保护的情形下，借款人转贷现象时常发生，银行采取的诸多贷后管理措施往往无济于事。按照《流动资资金管理办法》第二十四条规定，贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。第二十六条规定，与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般、支付对象明确且单笔支付金额较大情形的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。但是，受托支付并没有解决贷款挪用和转贷问题，只不过增加了实际用款人的一点利用合同受托支付后再转回使用的成本而已。现在民间借贷年利率24%受到法律保护，24%至36%又属于自然之债，只有超过36%出借人的高利贷才不受法律保护，银行正常贷款利息与民间借贷的巨大利差，必然会引发借款人转贷的“理性”冲动，可以断定，在实体经济发展不良的情形下，转贷所产生的超额利润或成为某些不法企业的追逐热点。

允许企业间开展借贷并不意味着企业可以经营信贷业务，经营信贷业务是国家特许银行业金融机构及非存款类放贷组织的特许权利。《民间借贷司法解释》保护企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金并非没有底线，我国《刑法》和有关司法解释对挪用资金罪规定也十分清晰，但是挪用资金犯罪行为仍然持续发生。转贷无效的法律后果并不能遏制借款人转贷的利益追逐行为，虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式会更加多样、隐蔽，银行业金融机构所担忧的不是上述规定的法律后果，而是采取什么手段才能整治贷款挪用的不良行为。

“两区三限”原则，银行中间业务创收要有底线。民间借贷利率到底多少合适？这是规范民间借贷争议最大的一点。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民1991【21号】）将民间借贷利率规定为“银行同类贷款利率的四倍”。但《民间借贷司法解释》以24%、36%两个具体数字划了“两线三区”：第一条线是依法保护未超过年利率24%的固定利率；第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效；24%以上到36%，这个区间是自然债务区，灰色地带，借款人已经支付的无权索回，贷款人主张未支付的人民法院不予以支持。如此规定确有其合理性和科学性，不仅有利于司法界掌握与操作，也仅有利于小额信贷公司稳健经营发展。

值得注意的是，近些年来，银行业高度重视中间业务收入占比提升，不仅满足了经济社会对商业银行金融服务的需求，也为商业银行吸引更多顾客，增加其经营利润。但是，该项收入显著提升的同时，也一直饱受社会各界诟病，尤其是涉及信贷业务财务顾问费用。2012年银监会提出“七不准”中有六不准与信贷业务密切相关，如不准以贷转存，不准以贷收费，不准存贷挂钩，不准浮利分费，不准一浮到顶，不准借贷搭售，直指商业银行贷款利息为实、中间业务收入为虚的水分问题。账户管理费、财务顾问费、贷款承诺费、融资顾问费等无实质的费用层出不穷，2014年银监会与国家发改委联合下发的《商业银行服务价格管理办法》对遏制银行业假借信贷业务增加中间业务收入效果仍然有限，银行业借信贷业务增加中介业务收入本质是对当下资金价格扭曲、价格管制的“报复”性收费，是一种“利率管制下的价格畸形”。“七不准”也好，《商业银行服务价格管理办法》也好，毕竟是监管要求，属于银行业合规经营监管范畴，《民间借贷司法解释》不同于1991年的颁行《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明确不适用于银行业借贷业务，但客观上为银行假借信贷业务创收划了一条底线，民间借贷利息既然有了“两线三区”，商业银行的中间业务收入更不能没有底线。

民间借贷的诉讼管辖篇（5）

借条的有效期是指借条的诉讼时效，借条的诉讼时效不影响借条本身的效力。只要是合法签订的真实有效的借条无论多久，借条本身都是有效的。时间只是确保是否超过了诉讼时效，是否会得到法律的保护问题。

关于借条的诉讼时效，与民间借贷的诉讼时效一样要看是否约定了还款时间，如果写明了还款日期，那么诉讼时效就从还款日期的次日起计算两年。如果没有约定归还时间，则最长诉讼时效为20年。

超出诉讼时效的解决方法

1、超过诉讼时效期间，尽量考虑通过友好协商，促进当事人双方就原借条、欠条达成的还款协议。如果当事人双方就原债务达成还款协议，该还款协议属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律保护。

2、如果超过诉讼时效，当事人双方无法协商的，债权人一方可以考虑向对方发出催收到期款项通知单。如果债务人在通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

模板

今有向借到人民币大写_____万_____千_____佰_____拾_____元整。小写_____元。上述借款约定于200_____ 年_____月_____日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金_____。双方约定本纠纷由_____人民法院管辖。

住址：__________ 电话：__________

借款人：

身份证号_______________

借款日期：_____年_____月_____日

民间借贷的诉讼管辖篇（6）

根据法国竞争、消费与反欺诈总局(DGCCRF)的建议，消费者解决争议的常规路径如下：一是查询竞争与消费实用手册，以便获知消费者的权利;二是找到一种友好解决方式，消费者协会或其他组织也能提供帮助;三是寻求调解或调停，通过第三方、调解人、司法调解者等解决纠纷，避免起诉;四是向DGCCRF申诉，通过邮件寻求信息或陈述争议;五是司法行动，向法院起诉，由其裁决争议中的法益与不利，可能有紧急审理、支付令、简易程序、强制履行等多种途径;六是对于与外国经营者发生的争议，联系欧洲消费者中心。①

上述路径包含了诉讼与争议解决替代方式，尽管后者并非前置，在实践中还是经常被优先使用。无论何种程序，都需要消费者搜集信息、获知权利及其维护方式，特别是争议解决方式。消费者可求助于某一消费者组织，也可求助于法律专业人士、法律裁判所(MJD)或裁判分所(AJ)。MJD的任务包括：以适当方式对日常轻罪(刑事调解、刑罚跟踪等)进行抗辩，通过采取一些友好解决方式(司法调解等)对民事秩序争议(相邻关系问题、家庭纠纷等)作出响应，允许接待、帮助和通知公众及受害人。MJD由司法机关的领导(庭长、国家检察官)、法官、书记员、社会工作者、教育者、司法调解者、鉴定人、援助受害人组织或其他组织(特别在消费与住房方面)的代表、律师组成，他们免费提供法律咨询;最初在一些所谓的“敏感”城市区域创立，认识到有广泛需求后，MJD就被大范围设置了。②

二、法国对消费争议非讼解决实行普遍管辖的国家机构

法国设有多个对消费争议享有普遍管辖权的国家机构，它们有权管辖相同争议，不存在避免管辖权竞合的分摊方法。在一定程度上，消费争议非讼解决努力的分散性弱化了行动效果。③

1BP5000(邮箱 5000)。该机构由政府消费秘书于1977年设置，在大约15个省陆续存在，④对竞争、消费与反欺诈省局负责。其早期展现了双重价值，负责其秘书处的竞争、消费与反欺诈省局得以掌握大量消费争议，对该领域的刑事违法行为迅速发出警示，向消费者协会寄发邮件的消费者个体也能受益于行政管理的品质保障。不过从实践看，寄往BP 5000的信函正持续减少，1977年有4万多份来件由其调解人处理，而在1988年仅有11835份，其在各省的机构也呈萎缩之势。

2消费争议解决委员会(CRLC)。在地方行政机关支持下，CRLC可在省和大区层面设置，它创设于大约十个试点省，目前尚存三个。CRLC的任务是鼓励友好解决消费者与经营者之间的争议，由一名主席、一名任副职的消费者代表、一名经营者代表组成。报告者(通常是消费者协会或经营者组织的成员)告知和提出一些诉求，建议必要时协商解决。CRLC拥有一项辅助职能：如果涉案争议能提交给一个专业解决机构，则必须由该机构处理，并告知申诉人。CRLC的介入是免费和柔性的：消费者协会与经营者组织仅在保洁、汽车维修或手工业领域达成一些集体协定，且这些协定与劳动法上的不同，无任何强制力;在签署协定的组织所代表的经营者看来，没什么义务可承担，或仅仅产生委托之道义义务。CRLC的实践并不算成功，主要问题在于参与主体不能真正致力于此类协商，在国家或地方层面达成的集体协定数量很少就是明证，而CRLC的成功尤其依赖于协商政策的发展。

3司法调解者。其任务是在个人之间(如相邻纠纷)或个人与经营者之间，使所有纠纷(不仅是消费纠纷)的友好解决更加容易。他们由1978年3月20日的政令授权，附属于法庭，根据法官提议或总检察官意见，由上诉法院的院长任命。他们的推荐要确保独立与中立。原则上，每个法庭都有一名司法调解者。在争议双方同意时，可创建一份由相关各方与司法调解者签署的笔录。当调解产生弃权效力时，作笔录是强制的。如果争议双方要求，调解笔录可由司法调解者呈交审判法官，以便赋予调解协议强制执行力。如果双方认可，法官可在司法程序中引入司法调解者，但调解会迟延司法程序。

4国家调解人。1973年1月设立，根据部长理事会的政令任命，任期6年，不得连任。当公民与国家行政机关、地方行政机关、公共机构，以及所有其他被赋予公共服务职能的组织(社会治安组织、工商就业协会)发生纠纷时，国家调解人的功能是向公民提供帮助。1986年后，国家调解人的权力下放，在每个省都设立代表。其代表要确保在每个省会所在地或其他更易接触的组织，如法律裁判所、公共服务站、社区中心等，保持其长久存在。诉求若未能被省代表处理，可能由国民议会议员或参议员的代表转交给国家调解人本人。⑥

51993年1月4日第93—2号法律正式认可了刑事调解，1999年6月23日第99—515号法律对其进行了重述，并将其纳入到追诉的替代措施中。《刑事程序法典》第41—1条规定，“如一措施有可能确保弥补受害人遭受的损失，终结不法行为产生的问题或有助于对责任主体重新分类，在对公诉作出裁判之前，征得各方同意后，检察官可在责任主体与受害人之间直接或委托进行调解。”调解一旦成功，将不再追诉，案件另行分类。刑事调解已被证明特别适用于处理非常轻微的犯罪。⑦该程序在司法实践中取得的成功无可否认，1999年6月23日法律改革将刑事调解引入到经营者违反消费刑事法律的不法行为处理之中。

需说明的是，BP 5000与CRLC受政府管理，并不能真正自主协调消费者与经营者代表;他们没有任何裁判权力，不具有切实处理争议所需的权威;其功能是作为消费争议非讼解决的特惠途径，填补其空隙。司法调解者等调解人的举措也难以完全适应解决消费争议的挑战。

三、法国对消费争议非讼解决实行专业管辖的国家机构

为弥补普遍管辖机构的不足，大量专业管辖机构将消费争议进行了细分，⑧专门用于推进各领域消费争议的非讼解决。他们未必直接归属公共权力机构，但都有政府背景或从属于公用事业单位，获得公权力支持。

1省居所协调委员会(CDC)。该机构由出租人组织与承租人组织的代表组成。它管辖私有区域与房租相关的争议，还负责管辖群居区域(低租金住房、受个人住房补贴的住所)和私有区域与房屋费用、维修、状态及押金保管相关的争议。CDC致力于协调承租人与业主，免费处理诉求，自收到诉求之日起两个月内提供意见并建议解决方案。如达不成友好协议，双方之任何一方均可向初审法庭或同级法庭起诉。

2个人过度负债委员会(CSP)。该机构根据1989年12月31日第89—1010号关于预防和解决个人及家庭过度负债困难的法律创立。各省至少有一个，⑨设在法国银行住所地内。个人过度负债委员会负责制定债务人状况振兴议定方案，让利害关系人友好接受。如果振兴议定方案失败，应债务人请求，它可推荐一些措施，如偿债延期、先对本金的付款记账等。如果债务人或任一债权人未向执行法官提交争议，这些推荐措施将被赋予强制执行力。⑩但当债务人处于无可挽救的危害境地、明显不能实施上述措施时，他可申请启动个人振兴程序，是否启动属于执行法官的权限。

3银行调解人。其于2001年12月根据“穆塞夫法” 设立。该法吸纳了一些大银行先前提出的倡议，所有信贷机构都必须指定一名或若干名调解人。该义务涉及到法国银行、邮政的金融部门、存款及寄存金管理机构等信贷机构，处理客户与信贷机构的争议，以达成账户协定，既涉及开户、销户、账户使用等内容，又涉及支票、银行卡等支付方式的服务。调解还涉及禁止有奖销售与搭售的争议。不过，银行机构可在法律之外，依据其调解章程，扩展调解人的介入领域。调解人可以是银行自己的人，也可以是银行业的公共调解人，即法国银行联合会(FBF)的调解人。调解人必须遵守一些职业道德规则，尤其是保持中立与独立。通常，调解人在收到申请后两个月内发出劝告。

4金融组织协会的调解人。金融组织协会(ASF)汇集了专业从事个人借贷业务的金融公司及主要银行，其调解人于1995年设立，后纳入穆塞夫法的框架之下。ASF的调解人有权审理与消费借贷合同或个人为其自身需要签订的不动产借贷合同相关的争议。

5金融市场管理局的调解人。1997年后，证券交易所经营委员会变为金融市场管理局(AMF)，提供免费、秘密、非强制的调解服务。2001年起，调解服务回应特定储户的问题，这些储户调查其投资的或其交易指令被执行的上市公司所提供的信息。调解人管辖业余投资者与金融经纪人、发行人、投资服务提供者(证券经纪人、西卡夫证券投资基金、证券共同投资机构等)之间的所有个人性质的争议。他也介入与咨询、背书签订、票据管理凭证相关的争议，但不管辖交易所税收、人寿保险、银行管理(透支利息、贷款等)，也不判断投资机会或经纪人选择。

6保险业的调解。法国两大保险组织体系均拥有其调解人，即法国保险公司联合会(FFSA)的调解人、保险互助企业团体(Gema)的调解人。此外，在两个体系内部，一些公司还设置了自己的调解部门。为使消费者能知道向谁求助，保险合同中必须载明“审查异议的限制性规定……如有必要，包括对该审查提出裁决申请，且不影响其提起诉讼”(参见《保险法典》立法部分第112—2条)。若信息缺失或有疑惑，投保人可联系保险调解组织，它会将申请转至有管辖权的调解人。

在公共权力机构及一些大企业倡导下，调解和协调在以下公用事业领域取得了发展。在邮政领域，两类调解人有管辖权：综合邮政部门调解人及邮政社团调解人。两类邮政调解人之间已达成协定，当综合邮政部门调解人收到的申请不在其管辖范围内而属于邮政社团调解人管辖范围时，前者应将申请转给后者，并通知申请人。综合邮政部门调解人根据2001年12月28日第2001—1335号法令设立，其独立性由依法作出的任命保证。在实践中，进入调解人行动范围的绝大部分属于普通信件与包裹、挂号信件与包裹，以及声明价值的邮递。邮政社团于1995年在与消费者组织的协定框架内，启动了调解人功能，这一协定于2005年被复审。调解人由企业任命，管辖因提供产品或实施服务而引发的争议，特别是与金融服务相关的争议。他还被指定为穆塞夫法框架下的调解人。调解人在两个月期限内提供有劝告价值的意见。

7运输领域有两类调解人。1.法国国家铁路公司(SNCF)的调解人。该调解人于1994年由企业设置，其对用户与SNCF或其子公司发生的所有争议有管辖权，这些争议涉及旅行或铁路旅行附加服务，如行李运输、卧辅安排、车票分发等。调解人在两个月期限内给出意见。申请应由有协定的全国消费者协会的中间人、协定签署人、国家调解人或其各省代表向调解人提出，而非由用户直接提出。2.巴黎独立运输公司(RATP)的调解人。1990年，根据与消费者及用户组织签订的协定，RATP设置了调解人功能。调解人对驾驶中确认违法行为相关的所有争议拥有管辖权，适用客运公共服务保安法及费率条例。对于RATP体系内的突发事故或袭击，调解人无管辖权。签署协定的协会中间人、国家调解人或其省代表均可向调解人提出申请。若对违法行为作有笔录，由调解人介入的申请须在制作笔录之日起两个月内送达。调解申请中止违法行为的处理程序。

8在能源领域，法国电力(EDF)与法国燃气(GDF)均设置了调解人，以处理因发票金额(错开发票、计量器卡壳等)、能源供给质量、服务记录问题等产生的纠纷。他们直接受企业董事长领导。在穷尽了内部救济渠道后，调解申请可经邮件或在线填表直接提交。调解人在收到邮件后两个月期限内发表意见，但对双方无强制力。

9固定或移动电话领域有两类调解人。1.电信调解协会(Amet)的调解人。Amet涉及法国电信、Orange电信公司、法国电话公司、布伊格电信、第二电信(Tele2)、新电信、Cegetel电信公司。根据DGCCRF的意见，调解人任期三年。Amet的调解人有权管辖客户与前述运营商之间的电话业务商业纠纷。调解人最长在三个月期限内告知其意见，各方

--------- 自行决定是否采纳该意见。2.电信邮政管理局(Arcep)的调解。Arcep的消费者保护部门建议调解消费者与运营商的争议。消费者可通过邮件向Arcep提出申请，Arcep将申请转至相关企业。

10互联网领域有两类调解人。一是Arcep的调解人，他们可介入消费者与互联网接入商发生的争议。二是互联网权利论坛的调解处。互联网权利论坛对网络相关争议设置了一个总体调解体系，即“网络调解人”。特别是与互联网接入商或电子商务网址相关的争议，可向其申请调解。需说明的是，他不管辖妨碍互联网登录的技术问题(如信息设备的不当安装)及多位网民针对同一个人或相同、相似事件的申请(如集体追索)。调解人的目标是重建各方对话，尽可能提出解决意见，各方可自由接受或拒绝。调解处置是独立和免费的，自启动调解程序之日起，调解期限原则上不超过三个月。

11在直销领域，直销联合委员会由直销联盟(FVD)创立。该联盟汇聚了上门推销或集中销售的产品销售、服务企业。直销联合委员会由一个“中立”人主持，由两名直销企业代表及两名全国消费者组织的代表组成，处理消费者与直销企业在签订、履行合同过程中出现的申诉，最长在两个月期限内发表意见并建议友好解决方式。消费者可通过简单信函或借助于FVD网站的表格免费向其提出申请。

不过，法国有学者认为，通过普遍管辖或专业管辖的国家机构发展消费争议非讼解决的意图受到经营者意图的竞争，后者的广度不断拓展，使人确信经营者才是发展消费争议非讼解决真正的主导者。

四、法国企业及行业组织解决消费争议的机构

根据1991年9月6日的竞争、消费与反欺诈官方公报的建议，“如果条款旨在或产生以下效果，将被认定为滥用权利：取消、减少或阻碍非经营者或消费者的诉讼行动或救济渠道，免于诉诸法庭的自愿性程序不在此限。”该建议是为保护消费者自由进入处于规则等级制度顶端的司法程序。不过，这并未减弱经营者长期以来对消费争议非讼解决的兴趣，企业调解人和协调机构纷纷组建并运行，它们是消费争议非讼解决的真正“私权体系(système privé)”，显示出经济私权组织的管理能力。由于缺乏足够严格而长久的程序保障，人们担心消费者利益在协商解决的实践中被排斥。有鉴于此，一方面企业不断致力于将争议非讼解决制度化，另一方面行业组织也在此领域日益活跃。

大约20个企业的消费者保护部门负责人公布了他们的经验，创立了消费者服务研究学习团体(GRESC)。企业的消费者保护部门听取消费者及其协会的意见，他们动用各种手段，确保信息透明、准确，普及有关财产与服务的安全条件。在企业内部，他们也激励员工，并使决策者感受到消费者的期望。他们处置与客户的合同和关系。当相关领域已存在调解体系时，向消费者保护部门的申请成为向调解人申请的先决条件。如果问题一直存在，未被企业解决，可求助于某个工会或一些职业联合会，他们会试图解决企业与消费者的争议，如全国旅行社工会的消费争议处、远程销售企业联合会。

经营者非讼解决消费争议主要属于企业事务，其消费者保护部门为适应日益严酷的竞争，迫使企业关心客户面临的争议，正是在此视角他们提供“调解人”服务。消费者保护部门的组织形式多样化，提供的服务与预期目标存有差距，调解人的使用及救济途径还有待发展。消费者保护部门及其调解人可能缺乏或者说至少不足以保证独立、公正和能力，虽然假定消费者可简易、迅速达成协商结果，事实上却面临影响程序良好运行的诸多障碍。

五、法国消费争议非讼解决机制对我国的启示

由法国消费争议非讼解决机制可以看出，多元化与充足性是其消费者权益保护的特征。尽管各种非讼解决方式都有其局限性，个别方式甚至日渐式微，但法国在此领域的实践已长达半个世纪，其间从普遍管辖向专业管辖、国家主导向企业自治并行发展;调解机构或完全独立设置，或附设于国家机关、公用事业单位、企业及行业组织，其独立与公正由法令、章程、协定等保障;非讼解决方式囊括指引、建议、和解、调解、磋商、调停等。这些非讼解决方式通常不是终局，但基于调解机构的中立地位、专业水准与可及性，调解程序的快速、便捷，以及建议方案的客观、公允，实践中确实发挥着解决消费争议的功能，从而将部分争议屏蔽在诉讼之前。

民间借贷的诉讼管辖篇（7）

截止2012年末，桃源县联社有机构网点45个，各项贷款户数67015户、贷款金额222740.15万元，其中丧失诉讼时效贷款户数占比多，金额大。丧失诉讼时效贷款居高难下，直接影响了信用社信贷质量和结构的改善与提高，给信用社债权维护工作带来了相当难度，也阻碍了组建农村商业银行的步伐。

二、丧失诉讼时效贷款的形成原因

（一）外部原因

1、不良贷款普遍金额小、笔数多，涉及的借款人、担保人众多且多为流动性强的农户，催收难。主要表现为：一是不少农户外出务工，致使信贷人员在送达逾期贷款催收通知书时无人签收，又没采取措施进行补救，导致部分贷款丧失诉讼时效；二是个别借款户因经营失败，无法归还贷款而举家外迁，有意逃避信用社债务；三是外地商户在本地发展找不到合适的担保，自身又无法提供有效的资产做抵押，在信用社借款后一旦经营不善便会“溜之大吉”，使信用社催收无门。

2、司法机关面临工作量大、人手不足的问题。如桃源县人民法院一共在职在编人员128人，管辖全县18个镇22个乡，98万人口的法律诉讼。当发生多笔不良贷款需要强制执行时，法院方面往往执行意愿不足，配合不顺畅，使得不良贷款诉讼时效保全与清收难度加大。

（二）内部原因

1、责任意识不强，管理素质不高。个别信贷员对不良贷款诉讼时效保全工作马虎了事，缺乏责任心；不少信贷员注重清收短期易收回不良贷款，忽视清理难度较大的不良贷款；新手信贷员对信贷工作不够熟悉，诉讼时效等法律知识不足，无法有效管理不良贷款；个别信贷岗位信贷员频繁调动，对不良贷款的管理不能及时到位。

2、工作方法简单，清收积极性差。在保全不良贷款的诉讼时效方法上，大多数信贷员只是下发催收通知书，主张债权的方式机械、单一，缺少创新意识。若遇到的“钉子户、逃债户”，信贷员仅在催收记录上做“拒签”记录，怀着“尽职免责”的心理，缺乏做进一步工作的动力，无法达到保全诉讼时效的目的。

3、贷前调查不实，贷后检查不落实。部分信用社在发放贷款前未作深入调查，凭主观判断评定信用等级，建档、评级、授信等工作走形式主义；贷款发放后检查不到位，有的检查走过场，对可能出现的信贷风险未及时采取相应的补救措施，甚至存在对还款能力差的贷款户弃而不管的现象，导致诉讼时效丧失。

4、考核机制不健全，目标不明确。联社管理措施不到位，缺乏细化的制度规范，在对内管理上，对贷款质量的考核只停留在形态管理上，对不良贷款产生后的贷款诉讼时效管理却未实施相应的考核。考核的目标导向性在确保贷款诉讼时效上没有充分发挥出来，致使信贷管理人员没有把工作精力放在此项工作上。

三、建议及对策

（一）强化全员法律意识，提高对诉讼时效的认识

组织员工认真学习《民法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》等相关法律法规，增加员工的法律知识，提高依法维护债权的意识和能力。纠正信贷员对有关诉讼时效问题的错误认识，提高其运用法律知识和法律手段延续诉讼时效期限、保全不良贷款债权的能力。

（二）加强信贷员的交流，提高保全债权的工作能力

着力通过同行的交流、先进工作者的经验交流，大力宣传清收攻坚工作中的典型，并着重对一些保全诉讼时效的好方法、好做法进行推广，对“钉子户、逃债户”要探讨有效的自救措施，营造良好的清收攻坚氛围，不断提高信贷员的责任意识，在相互交流中提高工作能力。

（三）创新工作方式，不拘一格保全资产

对已经超诉讼时效的贷款，要在认真分析研究的基础上，采取灵活机动的战略战术，延续和保全贷款诉讼时效。一是在寻求同情和理解的基础上，让借款人、保证人制定还款计划或重签还款协议。二是通过邮政特快传递送达“催收贷款通知书”，让借款人在专门印制的印有“签收即表明x年x月x日的贷款重新确认”字样的回执上签字，视为对贷款的重新确认。三是通过公安局经侦大队协助清收，全面记录催收贷款的时间、地点、人员等情况，取得借款人在催收记录上的有效签证确认。四是主动制造诉讼时效中断、中止的各种条件，如催收时间要环环相扣，采取公证送达方式中断贷款诉讼时效，采用录音、录像等法律认可的证据保全诉讼时效等。五是规范填写催收单证，应每半年签发一次，确保时效有效接续；签订还款协议，借款人、保证人、债权人各执一份，不得出现空白内容，视同借款合同重新签订履行；已经形成不良的，借款人在还款、还息时，要求其在还款凭证、结息单背面签字，以避免出现不必要的纠纷和麻烦。

（四）健全检查监督制度，加强贷后管理

要通过联社相关职能部门的各项稽核检查对至检查日失去诉讼时效的贷款在稽核审计报告中进行批注，要求信用社落实整改措施，限期整改到位，并通过风险管理部进行督促和督导，有效保全信贷资产。同时信贷员必须端正态度、转变作风，严格执行贷后管理制度。

（五）建立专项考核制度，落实管理责任

民间借贷的诉讼管辖篇（8）

第三途径是，债权人在诉讼时效期限内，可直接向债务人原居住地或者财产所在地的人民法院提起诉讼，追讨债款。起诉时应持有借据等证明借贷关系存在的证据，法院就会立案受理。

第四途径是，如果有担保人或保证人，可直接要求对方代替偿还债务。

【法律依据】

《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

民间借贷的诉讼管辖篇（9）

80万元人间蒸发

案例：经过大半生的省吃俭用，赵奶奶积蓄了80万元现金。2014年1月，w奶奶独自出门旅游，在火车上碰到了一个30多岁的女子，一路上对赵奶奶很是照顾。赵奶奶不仅对她非常感激，而且觉得女子心肠不错，甚至在离别前还相互留了电话号码。通过此后一段时间的联系，赵奶奶对女子更是信任有加，以至于当2014年5月，女子提出以2分月息向赵奶奶借钱做生意时，赵奶奶毫不犹豫地将积蓄80万元全部借给了她。可时间过去两个月，女子不但未按时偿还本息，反而电话也变成了空号。无奈之下，赵奶奶只好根据女子提供的身份证复印件和借条提起了诉讼。岂料，女子的身份证却是伪造的，法院送达法律文书的结果竟是查无此人。

点评：《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十一条指出：“状应当记明下列事项……被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息……”正因为女子的身份证为伪造，法院送达法律文书的结果为查无此人，决定了赵奶奶提供的“被告”信息虚假，同样属于没有“明确的被告”，使得法院只能驳回赵奶奶的，也就意味着赵奶奶的养老钱人间蒸发。

提示：出借养老钱，千万不要轻信对方的身份。如果实在难以判断，最好能够让对方提供财产抵押或者质押，也可让对方提供自己所熟悉的、有偿还能力的人担保，以便一旦债权受到威胁，也“逃得了和尚，跑不了庙”，能够以对方的抵押财产偿还债务，或者向担保人主张债权。

追求高利

30万元“打水漂”

民间借贷的诉讼管辖篇（10）

诉讼欺诈是指行为人以提起民事诉讼为手段，通过向法院提供虚假证据或陈述虚构事实，利用诉讼程序规则，使法院作出错误裁判，从而达到逃避债务、转移财产、规避法律或非法侵占第三人合法财产权益目的的侵权及违法行为。诉讼欺诈行为常见于讨薪、民间借贷、欠款、离婚财产分割、企业债权债务清理等财产纠纷案件中，司法实践中可分为诉讼启动之初对权的滥用和在诉讼过程中对诉讼权利的滥用两种诉讼欺诈情形。

（一）权的滥用

1、恶意虚构诉权要素提讼。《民事诉讼法》规定必须具备三个要素：诉的主体、诉的标的、诉的理由。行为人往往利用人民法院对进行立案受理主要是形式审查的局限，通过捏造事实、伪造证据、隐瞒真相的手段恶意提讼。大致有以下几种情况：一是冒名诉讼，即原告被冒名或被告系虚构。比如，自己对自己提讼、对虚构的人或死者提讼、冒名诉讼。许多法院立案庭出于便民考虑，对非原告亲自到庭立案的案件，亦予以受理，如果疏于查验身份证件，就极易出现错误立案。从发现的冒名诉讼实例看，被冒名者多数为自然人，冒名者通常能提供被冒名者的身份证复印件，民事诉状上被冒名者“签名”基本上是打印文字，并加捺指印，形式上与其他案件并无区别。二是虚构诉的标的提讼。行为人通过虚构“无中生有”的债权债务关系，伪造借据提讼，企图通过诉讼转移财产、逃避债务。比如，离婚诉讼中，夫妻一方与他人（主要是亲友）恶意串通，虚构债务，以达到多分夫妻共同财产、损害另一方利益的目的。又如当合伙人之间发生矛盾时，合伙人与他人恶意串通，虚构合伙期间共同债务，损害其他合伙人的利益。此类案件中，双方当事人是真实的，但他们之间根本不存在债权债务关系，诉讼标的系捏造。三是虚构诉的理由诉讼欺诈，将非法目的合法化。司法实践中，常见的是赌债及高利贷，非法之债经过伪装，以赠予、买卖或民间借贷的形式诉诸法院。如赌债，此类案件中，一般均有相关债权凭证，但庭审过程中，“债权人”言语闪烁，有时甚至无法说清“借款”经过、给付方式等等细节；而“债务人”则心存顾虑，害怕“拔出萝卜带出泥”。行为人之间的确存在某种权利义务关系，但可能是不受法律保护的法律关系，行为人虚构诉的理由，企图让非法目的合法化。

2、滥用管辖权利恶意骗取案件的管辖或拖延诉讼。我国民事诉讼法确立了管辖基本原则，赋予当事人管辖异议权及管辖裁定上诉权，有的行为人就违背诚信原则滥用管辖权利。一是恶意虚列共同被告，骗取有利于己的管辖法院。我国民事诉讼的基本原则是“原告就被告”，所以就有行为人通过虚列共同被的方式来争取有利于己的管辖法院。行为人常常与他人恶意串通，时将其列被告，当案件进入实体审理后再撤回对虚列被告的诉讼请求。人民法院对证据只是进行书面审查，很难识破行为人恶意串通虚列被告的真相。真正的被告人也因受限于立案证据书面审查的局限，疏于在提交答辩状期间提出管辖异议。而一旦案件进入实体审理后，按法律规定当事人不得再提出管辖权异议。同时，在民事诉讼过程中当事人对自己权利可以自由处分，其对某一被告的诉顺理成章地通过行使撤诉权被撤回，其不正当目的得以实现。二是滥用管辖异议权，恶意拖延诉讼。我国民事诉讼规定，人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。经审查，该异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的法院审理；异议不成立的，应裁定驳回；当事人对裁定不服的，可以在10日内向上一级人民法院提起上诉。法院对管辖权异议明显不成立的，也得书面裁定，而且当事人还有上诉权。有的被告就钻法律空子，往往提出豪无道理的管辖权异议，要求明显拥有管辖权的法院将案件移送至其他法院审理，经法院裁定驳回后，又提起上诉，再利用这段时间转移财产或逃匿财产。有的被告对原告事实不持异议，也认为己方该承担责任，但鉴于无力承担责任或其他利己目的，用投机的心态从挑剔管辖入手，企图延长履行义务的期限，利用管辖异议权恶意拖延诉讼。

（二）诉讼权利的滥用

1、恶意串通的自认

诉讼是因双方当事人的分歧认识产生争议而启动，法律规定当事人在诉讼中的诉辩对抗，有如实陈述的义务。同时，民事诉讼证据规则规定，当事人在状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，一方承认了对已不利的事实，且该事实属于法律允许自认范围，就会在诉讼上发生效力。如前所述，行为人虚构诉的标的提讼的案件，原被告之间诉前恶意串通而为，因而在诉讼过程原被告均会违背案件真实作出虚假的自认，并在法院迅速达成调解协议，误导法院作出与客观事实背离的裁判，损害第三人合法权益。行为人这种典型的恶意串通自认，常常因为当前司法实践中强调程序价值、法律事实而得逞。比如，为了恶意逃债，行为人虚构优先受偿权标的，利用工资或建设工程款应优先受偿的法律规定，在公司面临破产或被法院强制执行时，虚构高额劳动工资或建设工程款，并通过法院调解，以逃避其他债务，损害其他债权人的利益。

2、举证权利的恶意滥用

举证是当事人的重要诉讼权利，但是此权利极有可能成为恶意滥用的客体。行为人与证人、鉴定人或勘验人恶意串通，使之作出虚假的证明、鉴定或勘验结论，这是最常见的滥用举证权利诉讼欺诈。这类诉讼欺诈手段隐蔽，不易查实，危害最大。因为鉴定结论一般都是由有专门技术资格的法律确认机构作出的，法官一般只从鉴定结论形式要件的合法性上进行审查，只要形式要件符合法律的规定，鉴定结论应作为定案的依据。它直接导致法官陷于错误的认识而形成错误的判断，作出错误的裁决，从而间接地使当事人的合法权益受到侵害。以上是笔者对诉讼欺诈情形的管中窥豹，可见诉讼欺诈现象的出现和存在不外是特定当事人追求不当、不法利益与利弊权衡的结果，是市场经济改革中扭曲利己主义的体现。视本质而言，诉讼欺诈行为人视法律为儿戏甚至为侵权工具，其社会危害性涉及各个领域。一方面，利用诉讼欺诈达到损害他人权益的目的，无异于对法律公平正义价值的嘲弄，妨害了司法公正。诉讼欺诈以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，法官一般不易察觉，导致误判。这对受害人来讲是不公正的，对这样的裁判受害人也是不会轻易接受的，很有可能会上诉、申请再审，从而造成司法资源浪费。由于诉讼欺诈可能导致的不公正状态，让受害人丧失了对法治的信仰，甚至采用以非对非的方式来找回所受的损失和心理的平衡，从而再次破坏社会和谐。另一方面，诉讼欺诈违背了诚实信用原则，危害了社会信用体系的构建。在私利的驱动下，当事人及其他诉讼参与人很可能不择手段伪造证据、虚构事实进行诉讼欺诈，使当事人本应在诚实信用的基础上建立的“平等武装”受到破坏。当事人在诉讼当中本应客观真实地提供证据和陈述事实，这样才有利于法官迅速而公正的查明案件事实解决纠纷。诉讼欺诈恰恰背道而驰，以伪造的证据和虚构的事实使案件变得复杂虚假，造成诉讼效率的迟延和司法资源的浪费。

二、诉讼欺诈规制现状：局限与缺位

诉讼欺诈理应受到法律制裁，被追究相应法律责任，有相当法律风险，但诉讼欺诈却有日益泛滥趋势。其深层原因在于，由于当前法律规制力度不够，进行诉讼欺诈的法律风险小于其追求的不法、不当利益，当事人在各种利益诱惑下必然会铤而走险。

（一）立法规制先天不足

我国目前的法律没有特别针对诉讼欺诈行为的惩罚规定，散见的几个条款彼此孤立无援，显得心有余而力不足。刑罚处罚措施的匮乏和民事诉讼强制措施对诉讼欺诈行为惩治的软弱无力，是诉讼欺诈日益泛滥的重要原因。1、民事强制措施的局限性。我国《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或其他人有以下行为之一，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证的。”　民事审判实践中，有诉讼欺诈行为的当事人，一般只承担败诉的后果，即使确切查明有前述102条“伪造、毁灭重要证据”等妨碍人民法院审理案件的行为，大都也是按照民事诉讼法“妨碍民事诉讼的强制措施”处理。而强制措施的根本目的是为了保障民事诉讼的正常进行，而不是制裁和惩罚手段；即使将这种强制措施视为制裁，其严厉程度远远不够。102条中虽有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但在我国《刑法》中却无针对“诉讼欺诈”的相应定罪量刑处罚规定，也只能是形同虚设。2、刑事处罚应对的客观不能③。我国《刑法》第306条关于伪证罪的规定，将构成犯罪的行为限定在刑事诉讼中，民事诉讼中的伪证或欺诈行为自然不能适用。《刑法》307条第一款规定的妨害作证罪，又将犯罪行为限定在‘指使他人作伪证、帮助当事人伪造证据’两种情形，对于“当事人自己伪造证据或采用其他方式进行诉讼欺诈的”并无处罚规定。《刑法》条文中虽然有与诉讼欺诈相似或相关的其他个罪规定，如诈骗罪、敲诈勒索罪、伪造公司、企业、事业单位、社会团体印章罪等，由于诉讼欺诈与这些个罪的构成要件不完全相同，根据罪刑法定原则，亦不能以相似或相关个罪来追究诉讼欺诈者的刑事责任。最高人民检察院2002年10月24日作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》④强调，在民事诉讼中，诉讼欺诈本身不以犯罪论处，仅在行为人同时有伪造印章或其他行为构成其他罪名时，才按妨碍作证罪处罚。否则，应按妨碍民事诉讼的行为进行处理。可见，我国现行刑罚体系中对诉讼欺诈行为是缺乏法律规制的。

（二）民事诉讼特性潜伏被利用的可能性

民事诉讼的性质、目的使民事诉讼有被当事人用来进行欺诈的可能。民事诉讼具有私法性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利，对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的是解决纠纷，诉讼活动只能保证法律真实而无法追求绝对的客观真实⑤ 。客观真实与法律真实之间存在差距，便会给当事人利用诉讼非法牟利或追求不当、不法目的留下空间，诉讼的合法外衣便可能被恶意利用。在我国推行民事审判制度改革后，诉讼活动基本采用当事人主义。法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的处分权，在当事人请求事项和范围内进行审判；法院作出判决是根据当事人提供的证据和事实，非法定事由不得依职权调查取证。这样，当事人主义或辩论主义就为旨在谋害他方利益的人进行诉讼欺诈提供了可能。例如甲方为达到侵占共同财产的目的，串通乙方伪造虚假欠条，通过诉讼的方式让乙将本属于甲与他人共有的财产占有。对于这种情况法官一般不易察觉，法官亦不能主动去调查了解案件的真实状况，相反法院只能依据当事人提供的证据和诉请作出判决。诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是当事人主义或辩论主义诉讼模式所要付出的代价。

（三）诉讼欺诈成本低风险小

对于诉讼欺诈的民事诉讼强制措施，《民诉法》第104条规定为：“对个人的罚款为人民币1000元以下。对单位的罚款为人民币1000元以上3万元以下。拘留的期限为15日以下。”诉讼往往涉及当事人重大经济财产利益，在巨额利益的诱使下，当事人为了争取对自己最有利的裁判，必然会对影响诉讼结果的因素和成本进行权衡。现行法律体系提供给欺诈者的信息是个人罚款最高仅为1000元，单位仅为3万元，抑或严重一些，不过是15日拘留。与通过欺诈可能获得的巨额诉讼利益相比，违法成本竟是如此之低，欺诈者自然会以极低的违法成本去换取巨额的诉讼利益。在司法实务中，法院对诉讼欺诈行为也是十分“迁就”的，非十分严重的诉讼欺诈行为一般不会采取强制措施，甚至往往不进行任何处理，通行的做法是对其提供的伪证不予采纳而已。诉讼欺诈违法成本过低使得不法当事人乐此不疲，立法的先天不足造成了诉讼欺诈现象大量存在而得不到有效遏制。得手的骗者窃喜，受害者有苦难言；失手的骗者大多是骗了白骗，毫发未损，偶有被惩罚者，也是不疼不痒，很难伤其筋骨。

三、诉讼欺诈规制构想：阻却与完善

面对日益增长的诉讼欺诈和法律应对措施的匮乏无力，完全有必要对现行法律体系进行完善并采取相应的司法阻却对策。透过诉讼欺诈类型及成因分析可知，提高诉讼欺诈的违法成本，增大诉讼欺诈的违法风险，才能从根本上消灭诉讼欺诈赖以存在的现实基础。

（一）完善诉讼欺诈的刑法应对，增大诉讼欺诈的刑罚风险

建议对《刑法》作出修正，增设 “诉讼欺诈罪”⑥。针对我国现有《刑法》相关个罪的构成要件与诉讼欺诈行为并不完全一致的现状，可以借鉴意大利、新加坡与我国台湾地区的立法模式，在《刑法》分则中增设“诉讼欺诈罪”这一罪名，追究诉讼欺诈者的刑事责任，对严重的诉讼欺诈行为进行刑罚处罚建立法律依据。笔者认为，从刑事立法的角度考虑，“诉讼欺诈罪”应符合以下概念和特征：诉讼欺诈罪，是指在民事诉讼活动中行为人为谋取不正当诉讼利益，采取伪造证据、虚构事实的方法骗取人民法院的裁判，妨碍民事诉讼活动正常进行的行为。诉讼欺诈罪的构成要件为：（1）本罪的主体为特殊主体，即本罪的主体必须是民事诉讼活动的参加者，非民事诉讼参加者不构成本罪，但非民事诉讼参加者与民事诉讼参加者共谋，实施诉讼欺诈，可构成本罪共犯。（2）本罪的客体为复杂客体，即诉讼欺诈罪既侵犯了国家的民事诉讼制度，又侵犯了他人的财产权或其他合法权益。（3）本罪主观方面应为故意，行为人因过失致提供事实证据失实而引起误判的，不宜认定为诉讼欺诈。（4）本罪客观方面表现为行为人在民事诉讼活动中实施了伪造证据、虚构事实且情节严重的行为。结合诉讼欺诈行为的社会危害性及其犯罪后果等因素，在量刑时既要考虑侵占他人财产的数额或侵犯其他合法权益的严重程度，又要考虑对国家审判制度的破坏程度。笔者建议，诉讼欺诈未造成他人合法财产损失及合法权益受损的情况下，其法定刑不应低于伪证罪或妨害作证罪；诉讼欺诈行为给他人造成严重后果或恶劣社会影响的，其法定刑不应低于一般的诈骗罪。故在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪增设一条：“在民事诉讼活动中，诉讼参与人为谋取不正当利益，伪造证据、虚构事实，隐瞒案件事实真相的，处三年以下有期徒刑或者拘役；非法所得数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；非法所得数额特别巨大或其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。”只有刑法上对诉讼欺诈行为作出明确的规定，才会使司法实务对相关行为处罚有据可循，解决当前对诉讼欺诈行为未予刑罚处罚或处罚混乱的状况，才会对欺诈者形成威慑作用，而不轻易地去冒刑罚风险，使诉讼欺诈日益蔓延现象得到扼制。

（二）建立健全民事规制制度，加大诉讼欺诈的违法成本

1、提高《民事诉讼法》对诉讼欺诈行为的处罚标准。对于尚不构成诉讼欺诈罪的诉讼欺诈行为，应由民事诉讼强制措施予以调整。鉴于现行民事诉讼法律制度中，对诉讼欺诈行为处罚标准偏低的情况。笔者认为有必要对《民事诉讼法》第102条、104条作出修改，提高对诉讼欺诈行为的处罚标准。为防止已制定的处罚标准随着不断发展的经济水平而降低，对侵犯财产类的诉讼欺诈行为，应按涉案标的金额的一定比例处以罚款。如规定为：“行为人在诉讼活动中伪造证据、虚构案件事实的，处诉讼标的金额50％以上1倍以下罚款，情节严重的处1倍以上3倍以下罚款。”对非侵财类的诉讼欺诈行为，可规定拘留措施予以处罚。同时，人民法院对发现的诉讼欺诈行为，应进行严肃处理，涉嫌犯罪的应移送公安机关立案侦查。

2、建立健全对诉讼欺诈受害人的经济赔偿和精神损害赔偿制度。对于涉嫌诉讼欺诈胜诉的案件，法院除撤销原判启动再审外，应允许受害人以诉讼欺诈行为为由，提起侵权损害赔偿诉讼，向虚假陈述当事人索赔。因为诉讼欺诈行为给受害人造成的损害，不仅包括财产损害，还包括人身精神损害，因此除经济赔偿外，还应引入对受害人的精神损害赔偿制度。“精神损害是诉讼欺诈侵权行为的主要损害后果，精神损害赔偿的责任对于救济诉讼欺诈侵权行为的受害人的损害，尤其必要。”⑦民事实体法律对于受害人因诉讼欺诈行为遭受经济损失的，应赋予其请求赔偿的权利。笔者认为，应将诉讼欺诈损害赔偿纳入侵权行为法调整范畴。

民间借贷的诉讼管辖篇（11）

斗转星移，沧海桑田，弹指一挥间，许多岁月嬗递而去，我国商业银行在“声声急”中啸呼“狼来了”，如何在“十面埋伏”中“与狼共舞”，是一个认认真真亟需凝炼梳理的问题，商业银行“该出手时就出手”方能运筹帷幄间高歌“风风火火闯九州”。中国经济所处的时代也是全球化迅疾推进的时代，银行与企业博弈的“囚徒困境”，“金融与法律诚如人的脚和鞋子，二者无时不在互动”，因而金融风险解决的治标之道在于银行不应眠于自己的权利之上，应擎起法律之剑积极维护自己的合法权益，从法律的层面去关注金融风险问题。随着我国金融市场化、国际化进程的加快，金融业竞争的加剧和世界性金融危机的不断出现，影响我国金融业稳定和安全的因素越来越多，“多少事，从来急，天地转，光阴迫”以此来形容我国金融业面临巨大的压力，是再贴切不过的了。金融是现代经济的核心，而银行业又是金融业的核心，银行业风险问题不仅威胁到银行自身的生存，而且会影响到金融安全，经济发展和社会的稳定，因而其不良资产作为银行心中挥之不去的痛楚，已成为银行界可持续发展的“拦路虎”和“绊脚石”。这其中的原因是多方面的，既有商业银行贷款控制不严的问题，也有银行内部体制不健全的问题，此外，还有外部综合环境的制约问题。这些因素渗透在一起，使得商业银行不良资产这一顽疾“久治不愈”。（王亦平：《论国有商业银行信贷资产运营的风险防范》，载《中国法学》2004年第4期。）因而，风险问题是我国金融业当前面临的一个突出问题，防范风险也由此成为金融界的热门话题。防范风险的根本手段和措施之一，在于规范和加强管理，而无论防范可能的风险，还是化解已经发现的问题，都会遇到许多法律问题，因而，有必要从法律的视野来研究金融风险问题。

一、签订借款合同中应注意的法律问题

《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在贷款的调查过程中，商业银行要对借款人的偿贷能力进行调查，调查的主要内容包括：借款人的状况和负债状况、借款人的信誉状况、借款人的经营状况和发展前景。在调查方式上，不能只从财务账目上进行调查核实，要对借款人资产所有者权益的真实性、债务状况的真实情况以及产品销售和盈利状况的真实性进行调查核实，对于资产负债比例较高、信誉程度较差、管理水平较低和产品销路不畅的借款，银行要慎贷、惜贷（王亦平：《论国有商业银行信贷资产运营的风险防范》，载《中国法学》2004年第4期。），以此，建立贷前的预警机制将风险在萌芽状态就泯灭掉。当然，在订立借款合同时，是以严格地履行法律、法规的规定为前提的，否则导致合同无效，法律规定借款合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等内容，欠缺借款合同主要条款，合同是否成立就存在问题。另外，对这些内容的约定要符合法律的强制性规定，以此来规范借款合同或者去补充借款合同条款，以加强对银行信贷的保护。但如果银行在尽了合理范围内的注意义务，在“火眼金睛”仍难以奏效的情况下，借款人提供虚假的财务资料，签订了借款合同，那么商业银行是否就山穷水尽没有了救济的渠道呢？也不尽然，根据《合同法》第54条第2款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，商业银行可以以受欺诈为由请求人民法院撤销借款合同，合同撤销后，合同就自始没有法律约束力。借款人应当返还借款数额，如果是分期贷款的，贷款人免除继续给付剩余贷款的义务，对于借款人享有款项的利息，借款人也应当予以返还。（姜丽勇：《商业银行借款合同的签订》，载《金融法苑》2000年第11期。）但在实际工作中，贷款银行没有很好地意识或行使“变更或撤销”这项权利，到贷款无法清收时，再去“亡羊补牢”，为时晚矣！

从某种意义上说，在签订借款合同时，银行更多地采取担保的方式。担保只是借款人信用的补充和后备，只是一种为降低借款人道德风险的补充措施，是第二位的还款来源，其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷，因此担保的潜在仍是风险。担保的存在并非使贷款的偿还进入了“保险箱”，若判断失误或操作不当，就会导致过高的风险和成本，（王瑛：《银行的担保方式的选择》，载《金融法苑》2000年第12期。）这是不言而喻的。《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形：一是国家

机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。商业银行在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定，否则合同无效，但并不意味着作为债权人的银行就完全丧失了追偿的民事权利，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释，此时虽然不承担保证责任，但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。《担保法》规定，保证有两种方式：一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。这种保证方式保证人享有先诉抗辩权，即在主合同未经审判或仲裁，并就其财产依法强制履行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人与债务人承担连带责任。债务人在主合同规定的债务履行期仍没有履行约定债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以直接要求保证人在保证范围内履行。商业银行与借款人、保证人应该明确保证期，灵活运用诉讼时效的中断。因为保证人只有在保证期间内才承担保证责任，债权如果未在保证期间内向保证人以特定方式主张权利，保证人便可免除保证责任。因此，保证期是保证中一个极其重要的法律因素。但合同在变更时要经过保证人的书面同意。《担保法》第24规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，未经保证人同意，双方当事人达成延期还款协议，应视为成立了新的法律关系，原来的保证合同解除，保证人不再承担责任。同时，要灵活选择保证与物权担保。物权担保主要包括抵押、质押。对于同一债权，既有保证人又有物权担保的，物权担保优先，即保证人只有对物权担保以外的债权承担保责任，若债权人放弃抵押或担保的优先受偿权，保证人即在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。商业银行在实际操作中，应完善抵押贷款手续，确定合理的抵押率和贷款期限。一是进行必要的抵押物登记；二是注意抵押人资格；三是确定合理的抵押率和贷款期限。目前规范抵押权实现的最主要法律依据是《担保法》规定的第53条：债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。另一方面，我国《民事诉讼法》第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”在办理质押贷款时，应谨防质押凭证的法律瑕疵。由于质押方面的法律规定不足，特别是如何实现质押权的法律界定不够明确，银行在办理质押贷款时要特别谨慎，严格审查。其中，对权利质押贷款，更要严格审查，防止被骗。我国《担保法》第75条以列举的方式规定了可以作为质押标的的权利：“（一）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其它权利。”在普通债权质押合同中完善债权证书交付的条款，银行实现自身质权时应注意主债权和担保债权清偿期限的协调，并在合同中做出有利于自己的规定，这对减少债权担保的不确定性风险和保护银行债权的安全都是有益的。

二、依法收贷中应注意的法律问题

据粗略统计，我国商业银行超过诉讼时效的债权达数百亿元。大量超过诉讼时效，丧失了司法保护的债权，给银行带来了巨大的资产风险和资产损失，大大降低了银行资产的质量。所以，银行应很好地利用法律上规定的诉讼时效制度，及时有效地中断借款人和保证人的诉讼时效，防止借款人的保证人逃避责任，保护银行信贷资产的安全。

及时采取超过诉讼时效的补救措施。根据《担保法》第25规定，“一般保证的保证人与债权人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。”最高人民法院《关于《担保法》若干问题的解释》等对保证期间和诉讼时效做了较为详细的规定，商业银行要正确把握诉讼时机，选择合适的时间依法清收，有利于把风险降低到最低限度，依法维护债权。我国《民法通则》第135条规定，向人民法院依法保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。如果借款合同没有约定还款期限，也不发生诉讼时效问题，在银行贷款业务中，不约定还款期限的毕竟是少数。问题在于如果约定了还款期限而银行又不愿通过诉讼客户，所以超过了诉讼时效。但是否意味着商业银行此时已失去了法律的屏障保护呢？不尽然，即使如此，仍有一些超过诉讼时效后的补救措施：一是银行应继续催收，争取债务人自愿还款，向债务人发送催收通知书并要求债务人在通知书上签字或盖章；二是与对方当事人可以就原债务人达成还款协议，法院仍然可以保护，银行可以更好地保护超过时效的债权的方式，就是要求债务人、保证人一起签订一个还款协议；三是银行可利用“借新还旧”的方式来避免原债务诉讼时效的中止。

向有管辖权的法院。根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据这条规定，贷款银行可以向借款人所在地方法院，也可以向贷款银行所在地地方法院。借款人下落

不明的，贷款银行向债务人的原住所地或者财产所在地人民法院。在时要选准被告。诉讼时，被告的选择相当关键，“好的开头是成功的一半”。一个诉讼案件中，可能有多个被告，如连带保证责任中，债权人既可债务人，也可单独地保证人，当保证人的法院管辖更为有利于原告利益时，则可选择保证人为被告（谢哲军：《国有商业银行不良资产依法清收过程中应注意的问题》，载《中国金融》2003年第4期。）。根据不同的贷款合同，采取不同的方式。如果贷款是信用贷款，没有采取任何担保措施，银行在时，只有借款人。如果贷款时采用的是第三方担保的方式，银行在时，可把借款人和保证人列为共同被告。如果贷款人采用的是抵押方式，在时就依法要求法院处配置抵押物，优先偿还银行贷款。三、

企业改制、破产中应注意的法律问题国有企业改革是我国目前经济改革中的[JP2]一部重头戏，也是关系到国计民生的一件大事，[JP]随着企业改制工作进一步深入，采取兼并、破产、减员增效、引资嫁接、拍卖等方式对国有企业改革起到了很大的促进作用，但同时也给银行带来了许多新的问题，一些企业借破产之名逃避银行债务的现象时有发生，由于对此没有进行及时制止，以致于愈演愈烈，形成了“破产风”。因此，研究企业破产情况下如何保全银行债权就显得特别重要。

及时向有管辖权的法院申请借款人破产。按照破产法的规定，银行作为债权人，有申请企业破产的权利。只要借款人到期不清偿银行贷款，银行就有权向法院申请借款人破产。不要等到借款人把财产转移后，再向法院申请破产，以保证贷款人有财产进行破产还债，尽量减少贷款损失。《破产法》（试行）规定，债权人应在收到受理破产案件通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自破产公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，逾期未申报债权的视为自动放弃债权。商业银行依照督促程序，应尽快实现担保债权。《民事诉讼法》规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，只要债权人与债务人没有其它纠纷，债权债务关系明确，且支付令能够送达债务人的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令，相关债务人应当在收到法院发出的支付令之日起15日内清偿债务。同时，根据民法中“情事变迁原则”及时终止协议收回贷款。在贷款合同中，如果银行在执行贷款合同时，发现借款人不能按时付息、停止向其他债权人付款，与他人产生债务纠纷且法院的处理结果足以影响到银行的贷款利益等情况时，银行均可依情事变迁为由终止贷款合同的履行。

正确运用债的保全制度。所谓债的保全是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律赋予债权人可代位行使债务人债权或请求撤销债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿的措施。债的保全措施主要包括代位权和撤销权。代位权是指如果债务人怠于追偿其已到期的债权而对银行的债权安全构成威胁时，例如债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，这时银行可以提起代位权诉讼，将主债务人列为第三人，要求次债务人向其履行清偿义务。（王瑛：《银行的担保方式的选择》，载《金融法苑》2001年第8期。）在行使撤销权问题上。债务人以明显不合理的低价转让其财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可行使撤销权。债权人行使撤销权的期间是在自己知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。银行行使债务抵销权是银行收回被拖欠人债务的强有力的手段。在银行抵销中，银行占有存款人的款项，且存款人的多数资金往来也是通过银行进行的。因此，银行行使抵销权有其优势地位，银行应重视对该权利的运用。作为债权人的银行，对于破产逃债问题，要充分行使别除权，对债务人隐匿、私分财产的，捏造债务或者不真实债务的，以及在破产案件受理前6个月内，债务人无偿转让的、非常压价出售财产的、对原来没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期债务提前清偿的、放弃债权的以及其他损害债权人利益的行为，应积极主张权利。对于通过企业改制逃债的，银行要根据有关规定，争取地方政府的支持，要求改制后的企业承担原债务。对于利用关联企业之间业务往来行为逃债的，银行要运用法律赋予的知情权，充分利用民事法律救济手段，保护债权利益。（谢哲军：《国有商业银行不良资产依法清收过程中应注意的问题》，载《中国金融》2003年第4期。）

行使质押物、抵押物的处置权。银行对原来没有办理质押、抵押的贷款，也可以根据风险增加情况，要求企业提供质押或抵押。对已办理质押或抵押贷款的，一旦债务到期，银行经催讨无效时，应及时向法院申请拍卖抵押物，或用抵押物补偿债务。由于质押权、抵押权具有优先于一般债权，优先于破产债权受偿的特性，因此它在银行债权保全中具有重要地位。这也要求银行在日常贷款中注意更多地选择这种方式，并切实掌握相关的权利证书，以利于对质押物、抵押物的处置和对债权的保全。银行在对借款人提讼，要求法院强制其偿债时，应当主动利用民事诉讼中的财产保全程序，向法院申请财产保全或诉讼保全，禁止债务人对其财产实施处分行为，以保证银行债权的充分实现，把信贷资产损失降低到最低限度。四、

商业银行在运用法律方面存在的问题和建议现代的市场经济是建立在规则基础上的也可称为法治的市场经济（吴敬琏：《建设法治的市场经济》，载《中国外汇管理》2004年第1－2期。），依法办事是市场经济的客观要求，商业银行的各项业务都是在法律调整范围之中，银行的自身行为不得违反国家法律，否则，要承担法律责任。但部分商业银行尚未认识到金融法制的重要性，银行法律工作仅限于事后的追索，而没有参与到贷前调查、合同审查和贷后跟踪上，且追索的手段单一，尚未采用诸如抵销权等手段追索债务。信贷人员法制观念淡薄，不懂如何依法管贷、收贷，主要表现在：发放贷款不签订借款合同，对合同保管不善，造成丢失，失去了诉讼依据；不依法向保证人追偿责任；应办登记，而未办理登记，致使抵押无效；与借款人变更合同内容不经保证人同意，从而使得保证人逃脱保证责任；不能依法中断诉讼时效，造成过诉讼时效向法院，法院不予受理的情况。

亚当。斯密（Adam Smith）在《国民财富的性质和原因的研究》中，曾经说：“慎重的银行活动，可增进一国产业的发展”。因而商业银行应进一步增强法制观念，在经营过程中，既要依法经营，又要运用法律保护自身合法权益，既懂法，又要用法。观念是基础，是灵魂，观念一转天地宽，要“走群众路线”，提高银行员工的法律意识，让法律深入每位员工的心底。但在实践中，商业银行在适用法律方面问题还是颇多的，这就不可避免地会误入“法律盲区”，要学会拿起法律之剑，全行上下，从一般员工到行长都应树立法律意识，这是最为简单不过的道理。作为银行一名柜员，他在办理业务时，就会遇到许多法律问题，如客户丢失了存单来挂失，这个柜员就有查验客户身份证件的责任，银行应承担相应的民事责任，假如这名柜员尽了合理的注意义务，该客户因过失导致存款被他人提取，那么该行的民事责任是较小的，法院就会确认银行在查验客户身份证明和印鉴上的无过错责任。当然，这是一个法律适用在金融业务上的小镜头。仅就个人银行业务来说，如已挂失的存款被他人冒领造成储户损失法律责任如何认定、储户因不记名银行储蓄存单灭失要求取款银行如何处理、储蓄存款初点无误复核发现短款其责任如何认定、信用卡被盗后造成的透支责任应由谁承担等都是在银行日常工作中经常碰到的问题。在贷款发放审批、追索等方面要遵循程序，“程序是法律的应有之义”，法律最讲究“程序”二字，这方面的法律问题太多了，因而银行各项业务中无不渗透着法律的分子，擎起法律之剑是必要的而且是重要的。据笔者调查，有些商业银行尤其是基层行也举办过不少各种法律培训班，但往往是“雷声大、雨点小”，不能收到实际的效果，所以许多不该出的问题还是出问题了，再抱佛脚就有些乏力，心有余而力不足，造成了不应有的损失，这方面案例是颇多的。法律实务工作

对于银行的业务经营至关重要，要变出险后救险的被动工作方式提前介入业务经营工作，健全相应的工作制度和机制。事前防范风险，降低法律不确定因素，规范业务操作，明晰合同条款，避免保证责任抗辩，充分行使法律赋予的不安抗辩权。当然，对金融犯罪案件的发生也不应掉以轻心。根据一项调查，在伪造的金融诈骗案件中，有80.9％的案件属于银行内外牵连的案件（白建军：《金融诈骗百案研究》，载《金融罪研究》，法律出版社2000年版，第70页。），这是一个很触目惊心的数字！

返回列表