民间借贷关系的认定标准大全11篇
时间：2023-08-03 16:19:06
民间借贷关系的认定标准篇（1）
当前，我国民间金融市场的发展与经济社会发展的需求不相适应。从制度供给层面看，其中一个重要的原因是现行法律对民间借贷法律关系及其处置原则的规定存在明显不足，突出表现在界定民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准存在含混不清、脱离实际、法理依据不足等问题。“随着影子银行、地方政府债务等问题的出现，对民间借贷的法律规制变得更加复杂”。所以，重新审视民间借贷异化的法律评判标准，进一步完善民间借贷法规，推动我国民间借贷的法治化、规范化进程，对于保障民间金融市场健康有序发展意义重大。
现行法律对民间借贷异化的界定
民间借贷异化是指民间借贷超越了法律的边界而演变成为一种非法行为乃至犯罪行为。民间借贷异化的法律评判标准是指判断民间借贷合法与非法、罪与非罪的标准。当前，在民间融资外部制度供给和现实法律支持很弱的背景下，由于合法民间融资与其他非法行为、犯罪行为界线不清，事实上导致民间借贷形成了交易隐蔽、风险较大的特点，使得正常的民间借贷和非法吸收公众存款罪等刑事犯罪活动不免互相交织。近年来，民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时，也伴生了一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等。当前，由于民间借贷异化现象的日趋增多，极有可能引发区域性金融风险，造成社会不稳定隐患的叠加爆发，所以，必须重新审视并进一步明晰民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
首先，依照合法与非法的判断标准，民间借贷异化通常表现为不受法律保护的“高利贷”。所谓“高利贷”是指超过国家法律禁止性规定利率的民间借贷。虽然“高利贷”在我国属于不构成犯罪的违法行为，但也有不少国家和地区通过法律将达到特定禁止性标准的“高利贷”规定为犯罪行为。按照现行法律规定，我国对于超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护，其依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。所以，上述法规构成了我国民间借贷异化为“高利贷”的法律评判标准。
其次，依照合法与非法的判断标准，企业与企业之间的“非法拆借”也成为民间借贷异化的表现形式。依照常理，企业间的借贷应属于正常民间借贷的范畴，但是，我国现行法规对此持明确禁止的态度，导致我国企业间的借贷不具有合法性，这种“非法拆借”事实上构成了民间借贷异化的典型形式之一。从原因上看，企业间的借贷关系被认定为无效，主要理由在于企业间的借贷侵犯了国家金融活动的专营权。就企业之间资金“非法拆借”的法律评判标准而言，1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷，收取利息”，1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都明确规定，企业借贷合同因违反有关金融法规属于无效合同。
最后，依照罪与非罪的判断标准，民间借贷异化表现为名义上或形式上是民间借贷，但实质上已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。我国《刑法》有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关规定就成为以高利贷形式出现的民间借贷是否异化为犯罪的法律评判标准。这些法律规定分别见之于《刑法》第176条、《刑法》第192条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从具体判断标准看，《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪虽然形式上属于“一人对多人”的民间借贷行为，但是，如果这里的“多人”属于不特定的社会公众（包括单位和个人），并且在通过公开宣传的方式吸收存款的情形下就构成非法吸收公众存款罪；如果未通过公开宣传，仅仅在单位内部或者亲友等特定对象之间进行借贷的，则不构成非法吸收公众存款犯罪。按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，构成犯罪的非法吸收公众存款行为必须同时具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于《刑法》第192条规定的集资诈骗罪虽然形式上也属于“一人对多人”的民间借贷行为，但如果集资人具有非法占有的目的，并且集资行为指向不特定的社会公众，适用诈骗行为实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所列行为之一则构成集资诈骗罪。
民间借贷异化现行法律评判标准的反思
首先，关于超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷异化为不受法律保护的“高利贷”的法律标准，理论界和实务界不少人士都在质疑，为什么“银行同类贷款利率的4倍”成为法律认可的临界点，其理论依据和现实依据何在？有学者认为，“这里的4倍是参考了我国台湾地区‘民法’中20%的规定，而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求”。事实上，我国浙江温州等地，有牌照的小额贷款公司借贷的利率约为35%，民间借贷的利率似应比小额贷款公司的利率还要更高，修改民间借贷利率4倍的上限规定已经成为社会现实的迫切要求。而且，随着官方利率市场化步伐的加快，民间借贷利率市场化也应当紧随其后，作为过渡手段，以市场利率为依据，从法律层面设定一个合理的民间借贷利率上限标准具有现实必要性。“就法律规制而言，应当针对借贷主体、利率，为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间，同时明确行为规范和法律后果”。需要注意的是，在市场利率和上限标准之间给从事民间借贷当事方谈判利息留下应有空间的基本原则，应当定位于有利于民间借贷市场主体在实践中实际尊重这个标准。
其次，我国应当借鉴学习国外和港台地区的经验，对评判“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律标准作出具体、直接、明确的规定。从国外和我国港台地区立法例看：“（1）香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。（2）我国台湾地区《民法典》第205条规定：约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。（3）美国对高利贷的规制主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：贷款用途； 贷款的种类；放贷人的种类”。需要说明的是，美国通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。笔者认为，从美国和香港特别行政区的经验看，利用刑事手段作为打击高“利贷”的最后手段是其共同的立法选择，我国可以考虑借鉴上述相关经验，结合我国实际，建议分别将超过年息40%和60%作为我国“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
再次，必须放松对企业与企业之间民间借贷的管制，有条件地赋予企业与企业之间民间借贷的合法地位。虽然一般认为企业与企业间借贷属于“商事借贷”，但这里的“有条件”特指企业与企业之间民间借贷只能限定在“民事性”的范围内，且目的只能立足于放贷企业为满足借贷企业必要生产经营的融资需求，同时自身借此获得合理的资金利用回报。对于纯粹以放出资金获取高额利息的“商事性”企业与企业之间民间借贷仍应作出限制。因为，如果对此类“商事性”借贷也完全予以放开，则意味着等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，加之以相应的监管措施如果不能及时到位，势必导致金融市场秩序的破坏和金融系统风险的加大。当前，我国立法可以通过列举的方式放开企业与企业之间部分民间借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷、贷款利率与国家金融机构的利率基本接近的企业间的借贷等，可以规定为合法有效的民间借贷。
最后，从民间融资法和刑法两个纬度上细化明确民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的界线。事实上，明确合法民间借贷与非法集资性质刑事犯罪的界线是刑法和民间融资法共同关注的核心内容。从刑法的角度看，有必要对非法吸收公众存款罪中的“非法”、“不特定对象”，以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”等术语的含义进行进一步细化解释，以便于更为准确地判断民间借贷是否异化为犯罪。虽然2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”，但实践中的认定仍然困难较大。笔者认为，实践中对于“根本不能归还”、“无经营意图或盈利能力不足以支撑利息”、“随意处置、滥用集资款”等情形也应当认定“以非法占有为目的”。
从民间融资立法完善的角度看，关键在于从法律层面对民间借贷进行严格规范，将民间借贷行为纳入国家金融监管的范围之内，真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制，才能真正禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款。要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下，对民间融资建立了相应的审批和登记制度后，审批机关也必须承担起实质意义上的审查责任，对于大量民间借贷的出借者而言，判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。所以，民间借贷登记制度应当成为防止民间借贷异化为犯罪行为最为有效的办法之一，民间融资立法和非法集资性质刑事犯罪司法解释应当对此予以明确。 参考文献：
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民间借贷关系的认定标准篇（2）
其二，民间借贷的发展和监管缺位的矛盾为软法治理提供了空间。自2008年全球金融危机以来，我国民间借贷的规模发展迅速，但由于民间借贷活动在方式、额度等方面相对自由，因此，目前国内尚无关于民间借贷规模的准确数据。仅据央行的调研数据显示，2011年全国民间借贷规模约为3.38万亿元，如按照年增长率20%计算，截至2012年底，我国的民间借贷余额约为4万亿元[8]。由此可见，民间借贷的发展速度十分迅猛。然而，正如社会学家贝克所说，当代社会与工业化社会初期不同，现代社会的本质特征是“风险性”[9]。就防控金融风险而言，人们在面对“民间借贷热”时，理应进行客观的“冷思考”：民间借贷游离于正规金融之外，现有金融监管体制难以对之进行有效规制，民间借贷的监管领域存在着制度供给不足、监管缺位等问题；在系统性制度欠缺和民间借贷发展需求旺盛的双重作用之下，软法治理方式介入民间借贷领域的必要性日益凸显。
2.民间借贷的正外部性与软法治理价值取向的契合
所谓民间借贷的正外部性，是指民间借贷在运作过程中所产生的促进民生发展、打破金融垄断、完善金融法治等溢出效应。民间借贷在其发展历程中几经波折却没有被禁止，反而逐渐获得认可，究其原因，除了符合社会发展需要之外，在更深层次上，是因为它的正外部性与一些重要的价值取向相吻合。这些价值取向也是软法治理目标的题中应有之义：（1）维护金融自由。自由是软法治理的重要价值取向，软法治理作为一种多元、动态、开放的治理模式，它对参与和协商的强调有利于对自由的维护。软法治理的自由价值取向在金融领域体现为对金融自由的维护，而民间借贷的发展和繁荣正有力地推动着金融市场的自由竞争。我国金融垄断问题严重，正规金融机构占有绝对的市场支配地位，金融市场存在着较为明显的结构失衡。民间借贷制度的发展及其合法化趋势促使法律赋予民间借贷主体更多的自由，民间借贷主体因此拥有一定程度自由配置金融资源的权利，这就有助于维护经济主体在金融市场中的自由竞争。目前，关于打破银行业垄断的政策转向可以说是引入竞争的一个很好的开端，这将为民间借贷与正规金融协同发展提供一个更为广阔的空间。 （2）维护金融公平。软法治理模式要求多元主体的参与和协商，其程序保证了各主体的利益都能得到主张，而各种利益博弈的结果虽然不可能达到绝对公平，但至少是在各利益主体都可接受的范围之内。软法治理的公平取向反映到金融领域就是维护金融公平，金融公平要求金融领域的资源配置不仅应当是高效的，还应当是公平的。民间借贷的迅速发展，要求消除金融法律制度中违背公平理念的规则，营造公平的制度环境，为各种金融主体提供公平的融资渠道，公平地保护金融主体获得金融资源的权利。简而言之，民间借贷的发展和繁荣所引发的一系列制度创新能够促进金融公平，这与软法治理的价值取向不谋而合。
3.软法规范的治理方式与民间借贷的特点相契合
前文中提到民间借贷具有地域性、灵活性特征，这就要求金融治理充分考虑地方特色，并及时回应民间借贷领域各种情况的变化。就此而言，硬法因在自身普适性、程序性、稳定性等方面有更高的要求，故在适应民间借贷领域的地域性、灵活性特点方面有其一定的局限性。作为包容、开放和动态的治理模式，软法治理方式恰好能够结合民间借贷的特点发挥作用。软法治理主要是通过多元主体的参与和协商来完成对新秩序的构建，强调社会系统中经济子系统内部以及经济子系统与法律子系统之间的自我调适。因此，民间借贷主体能够充分参与金融秩序的构建，其地域特色也因治理主体的多元和治理事务的丰富而得到彰显。同时，因为软法治理致力于系统内部和系统之间的自我调适，所以能够充分回应民间借贷领域内各种情况的变化。
二、民间借贷软法治理模式的运作现状（一）民间借贷领域内软法规范的渊源
民间借贷领域内软法规范的渊源，是指民间借贷领域内软法规范的创制方式和表现形式。从学理角度看，民间借贷是一种市场领域的融资活动，因此，经济领域内软法渊源的划分可以作为民间借贷领域软法规范渊源划分的参考。具体而言，民间借贷领域内软法规范的渊源表现为以下几种形式：
1.民间借贷领域内的部分国家立法
国家立法既包含具有强制性效力的法律规范，也即学界通常所说的硬法，也包含不具有强制性而具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性特征的法律规范，后者即可纳入软法的范围[10]。目前，民间借贷领域内的硬法规范主要散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律之中[11]，而有关民间借贷的软法规范也可在这些法律中寻见踪迹，典型的例证如关于“合法的借贷关系受法律保护”（《民法通则》）、“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”（《合同法》）、“保护公民私人所有的财产……维护社会秩序、经济秩序”（《刑法》）等规定。值得期待的是，随着我国民间借贷立法进程的加快，作为民间借贷领域内软法规范的国家立法将与相关的硬法一起，在调整民间借贷关系中发挥更为直接、有效的作用。
2.民间借贷领域内的公共政策
公共政策一般是指政府所为和所不为的所有内容[12]。其通常以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求以及示范等形式发挥作用，主要表现为两种类型：（1）国家政策。这是指由行使国家权力的机关为实现和维护公共利益，达到公共治理目标而制定和实施的政策措施，包括：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，如我国《国民经济和社会发展十二五规划纲要》；中央和国务院及各部委的指导性文件，如银监会的《企业集团财务公司管理办法》；省级和省级以下地方人民政府及其下属部门的行政规章之外的规范性文件，如《浙江省温州市金融综合改革试验区实施方案》。（2）政党政策。为了实现执政或者参政的政治目标，政党经常制定各种政策，或者向国家机关、社会组织以及民众就各种公共问题提出意见和建议，如《中共中央、国务院关于进一步加强金融监管，深化金融企业改革，促进金融业健康发展的若干意见》（中发[2002]5号）。此类政策是政党对内规范成员行为、对外宣示政治主张、以期赢得民意支持和实现施政目标的方式之一[13]。
3.民间借贷领域内的自律规范
自律规范是权利主体为了实现自我管理目标而制定并由自己保证实施的规则。其主要有三种类型：（1）社会团体的自律规范。在经济领域内，社会团体的自律规范主要表现为行业协会自律规范。行业协会作为公共治理的重要主体，享有一定的自，表现之一就是规章制定权，其可以制定包括基本规范、行为规范、惩罚规则和争端解决规则在内的自律规范[14]。（2）企业、事业组织的自律规范。此类自律规范是指由企业或者事业组织制定的、旨在自我管理、其效力通常仅及于组织成员的自律规范，如公司章程、企业生产守则等。（3）基层自治组织的自律规范。这一类型的自律规范主要包括村规民约等。在民间借贷领域，上述各类自律规范均能够发挥积极的规约作用。
4.民间借贷领域内的专业标准
在经济领域内，专业标准的表现形式繁多，因此理解专业标准须依托一定的分类尺度，如依照制定主体的不同，可分为国家机构制定的标准、协会行会制定并得到国家机构认可的标准、社会自治组织制定的标准；依照适用范围的不同，可分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准；依照强制性的不同，可分为强制性标准、推荐性标准、指导性标准；依照专业标准指向的不同，可分为商品生产销售与服务提供两个领域的标准等[13]200。目前，我国已经在致力于建立和健全金融业的标准体系，这将为民间借贷的规范化运作提供重要的指引。中国人民银行在其的《中国金融标准化报告2010》中指出：“‘十二五’时期我国金融标准化的工作重点是建立和健全科学的标准体系，加快重要标准的研制和，并通过加大金融标准实施力度，提高金融行业服务质量和运行效率。”可见，金融业专业标准将成为民间借贷领域的一项重要软法渊源。
5.民间借贷领域内的交易习惯
交易习惯是指在商品或服务交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙——牛津规则》所指出的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”[15]民间借贷领域的交易习惯长久以来一直作为各地信贷系统中不可忽视的一种现成的约束办法，维系着借贷关系的稳定与平衡[3]235。
6.民间借贷领域内的指导性案例
指导性案例是最高人民法院的、法官在处理相类似的案件时可作为遵照、遵循的裁判尺度和裁判标准的模范案例。指导性案例有助于人民法院以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法审理好相类似的案件，从而提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。参见：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。 对于进入到司法环节的民间借贷纠纷的解决，目前虽然尚没有可供参照的指导性案例，但不能忽视未来此类软法规范出现后在民间借贷纠纷化解中的作用。目前，民间借贷领域内虽无指导性案例一类软法，但各地（特别是作为民间借贷改革前沿的温州等地）金融审判庭在审理民间借贷纠纷案件过程中日渐积累了较为丰富的经验，必将形成具有普适性指导价值的经典案例，从而为形成民间借贷领域内的指导性案例准备条件。 一旦有了此类软法，民间借贷纠纷的解决就应当参照这一重要的软法标准。
（二）民间借贷领域软法治理的现实困境
民间借贷领域软法规范的渊源以上述形式存在和运行，更为重要的是，将之作为参照系来考量现有的民间借贷软法治理模式，可发现存在一些不足之处。
1.民间借贷领域软法资源不足
民间借贷领域软法资源不足主要表现在两个方面：（1）自律规范发展缓慢。我国民间借贷及其行业自律传统虽然历史悠久，但由于诸多原因，适应当前自律需要的民间借贷行业性组织尚未广泛形成，相关自律规范发展缓慢。近年来，尽管一些地区的民间借贷行业开始注重自律这方面的一个典型例证是：在鄂尔多斯市，民间借贷登记服务中心发起成立了民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。（参见：《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》，鄂府发[2012]40号。） ，但从总体上看，借助自律规范来调整民间借贷行业的运行仍然不尽如人意。（2）过于依赖交易习惯。我国民间借贷的运作也多依据在其长期发展历程中形成的交易习惯进行，但交易习惯本身有其固有的缺陷，例如，正当性难以保证、容易被优势主体利用等。因此，对交易习惯的过分依赖使得民间借贷的风险系数大大提高。
2.民间借贷领域软法的实施缺乏组织保障
软法的实施并不依靠强制力，而是倚重社会组织所形成的约束力，此种约束力的强弱直接影响软法的实施效果。因此，要确保软法能够有效实施，首先就要确保软法拥有足够的约束力。影响约束力形成的决定性因素有：（1）社会组织的权威性。权威性表明一方对另一方的服从程度，因此，当不同的组织拥有不同的权威时，其获得服从的程度也是不同的。（2）社会组织内部联系的紧密性。社会组织对其成员的约束力与社会组织内部联系的紧密程度成正比关系，社会组织内部联系越紧密，成员之间就越容易达成共识，社会制裁手段就越能够充分发挥作用，社会监控也就更容易实现，社会组织的约束力也就越强，反之，约束力就越弱。目前，我国民间借贷领域尚未形成大规模的行业组织，除国家政策外，其他形式的软法多依靠分散的个人或松散的、临时的组织以自愿的形式来实施，存在着随意性强、分散化和不稳定等问题，实施效果难以保证。
3.民间借贷领域软法的正当性存在不足
我国民间借贷领域的很多软法规范由于层次较低，其正当性难以保证。“不正当软法”的存在不但不能使民间借贷得到有效的治理，还会导致社会公众质疑甚至否定软法治理的正当性，形成“软法非治理”的悖论[16]。因此，如何保证软法的正当性——通过多元主体的参与和协商制定出能够有效维护公共利益的软法规范，是亟需探讨并解决的问题。笔者认为，无论是什么形式的软法渊源，其正当性主要取决于相应制度对多元利益的平等保护程度。软法治理的形成首先必须保证软法对私权利和公权力的共同尊重和利益维护，也就是说，必须把保证软法的正当性放在第一位。
三、构建以保障民生为旨归的民间借贷软法治理模式（一）民间借贷软法治理模式的构建思路
1.确立民间借贷软法治理目标的民生旨向
将保障民生作为民间借贷软法治理的基本目标，有两个方面的考量：其一，保障民生具有重要的现实意义。民生问题是关系社会和谐稳定、国家长治久安的长远性问题。在我国，有关民生的思想源远流长，诸如“民惟邦本，本固邦宁”（《尚书·五子之歌》）、“以人为本，本治则国固，本乱则国危”（《管子·霸言》）、“为政之道，以顺民心为本，以厚民生为本”（《二程文集》卷五）等保障民生的主张历来都为执政者所重视，成为其治国安邦的重要方略。在市场经济建设已取得显著成就的今天，保障民生已成为备受关注的热点问题。坚持保障和改善民生，既是发展经济的根本目的，也是转变经济发展方式的必由之路。只有将保障民生作为基本目标，才能在社会治理中作出总体性和长远性的规划，才能以“善政”的方略达致“善治”的目标。其二，保障民生的基本目标对民间借贷软法治理模式的构建具有指导作用。民间借贷领域的软法治理是一个新课题，完成这项课题需要进行大量的理论探索和制度创新。但是，我们不能因为急于构建新的制度体系而降低对制度合理性的重视，不能因追求效率而以临时性举措代替长远的制度考量。长期以来，民间借贷领域的制度缺失致使我们在构建新的制度时缺乏经验指导。因此，为确保民间借贷软法治理方案的合理性，笔者主张，将保障民生作为其基本目标，并作为检验该制度方案是否有效的一项重要价值标准。
2.突出民间借贷领域的治理重点
不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当被认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属此类民事行为。以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功用，具有商事行为的性质[17]。如果某公民、法人或其他组织以营利为目的，经常并且反复地发放贷款，那么就可以将其定性为一种经营活动，应属商事行为。民间借贷行为性质的多重性决定了规制的复杂性和多层次性，因此，需要在各种民间借贷行为中确定规制的重点。根据这样的思路，规范民间借贷的重点应当是那些以营利为目的、专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷。对其进行规制的内容包括：民间借贷主体的市场准入、民间借贷的利率水平、民间借贷主体的资金来源等。在规范商事性民间借贷的软法运行成熟后，应抽取其中适用范围广、形式稳定的规范经由立法程序实现软法的硬化，形成民间借贷领域的硬法规范，构建起该领域“软/硬法混合规制”[1]441的治理框架。
3.鼓励民间借贷行业加强自律管理
我国民间借贷行业规模庞大，在各地分布广泛，建立相关行业协会的社会基础较好。在实践中，民间借贷领域的行业协会应在自律管理中发挥以下作用：首先，行业协会能够成为市场主体之间以及政府与市场主体之间的中介，以其拥有的专业知识、信息为市场主体提供服务，协调各方关系，降低交易成本；同时，在政府对市场主体进行干预以及市场主体参与公共活动的过程中发挥沟通和传导作用。其次，行业协会属于非政府组织，以实现和维护本行业的利益为宗旨，为本行业提供公共产品，以弥补公共产品供给的不足。最后，行业协会是民间自发成立的社会组织，其成员之间容易达成共识，因而行业协会的行为具有较高的公信力，有利于维护市场稳定。综上所述，鼓励民间借贷主体成立行业协会，将有助于民间借贷健康、稳定地运行，并促使民间借贷的软法治理规范更趋合理和完善[13]155-157。
（二）民间借贷软法治理模式的构建方案
民间借贷软法治理是解决民间借贷领域诸多问题的一个新视角，但并不是对既有制度的绝对否定，也不是不切实际的空想，因此，在构建具体治理模式时，应当将现有的社会治理结构作为参考标准。随着社会经济的发展，传统的二元结构体系（即“市民社会——政治国家”的理论框架）已不足以反映社会结构的现实，非政府公共组织的大量涌现更是加速了它的崩溃。在此背景下，传统的二元研究范式也转变成“政府——社会中间层——市场”三元研究范式，民间借贷的软法治理应当在此三元研究范式内构建起宏观、中观、微观三个层次有机互动的治理模式。其相互联系和作用具体表现在以下三个层面：
1.民间借贷软法治理的宏观层面
民间借贷宏观层面的软法治理是指国家公权力的行使者通过制定包含软法规范的国家法和公共政策来规范民间借贷。民间借贷的发展需要国家法与公共政策的规范，二者能够为民间借贷提供更好的市场环境，其中，公共政策包括国家政策和政党政策两种类型。就国家政策而言，其制定主体包括全国人大及其常委会和国务院及各部委。民间借贷的宏观治理首先要解决的就是公共政策制定者之间的职能协调问题。笔者认为，软法治理本身强调系统的自我调适，加上民间借贷属于金融领域的问题，因此由我国金融系统中的高层管理部门比如中国人民银行和银监会来制定规范民间借贷的公共政策，是最符合软法治理精神的选择。另外，就民间借贷领域现存的公共政策而言，多集中于对民间借贷在制度层面上的合法性地位的确认，而鲜有对民间借贷发展的具体指引2012年，温州、珠江三角洲、泉州等地虽然获准建立部级金融综合改革试验区，但是其相关的改革方案仅为规范民间借贷行为提供了框架性的设想。与民间借贷有关的政策措施需要在试错中逐渐成熟，并逐步发展成为具有可行性和操作性的软法规范与硬法规范。 ，这也使得民间借贷的发展受到限制。这一问题的解决，需要民间借贷行业形成能够有效维护行业利益的中间层主体来连接政府与市场，以中间层主体为媒介向政府表达其利益诉求，促使政府制定符合民间借贷发展需要的公共政策。民间借贷行业中间层主体的建立，涉及中观层面的问题，体现了民间借贷软法治理宏观层面与中观层面的联系。
2.民间借贷软法治理的中观层面
民间借贷中观层面的软法治理，是指以社会中间层为主的民间借贷治理。在三元治理结构的社会里，社会中间层主体具有监督政府、完善公共政策、协调政府监管与市场调节关系的功能。在民间借贷领域，社会中间层主体的治理主要是指行业协会的治理。由于我国民间借贷的发展长期受限，目前还没有广泛建立起能够有效自律的行业协会。因此，民间借贷中观层面软法治理模式的构建，需要依靠民间借贷主体成立自己的行业协会，只有这样才可以实现民间借贷行业的独立和自律，民间借贷才能够有更大的发展空间。笔者认为，可由不同类型的行业协会对不同类型的民间借贷行为进行自律规范，比如，针对民间借贷领域个人之间借贷这类分散的借贷关系， 可以建立个人借贷协会对其进行规制；针对中小微企业进行的民间借贷，可以建立企业借贷协会予以规制。不同类型的行业协会，因其规制的对象不同，规制的重点也应有所区分。民间借贷行业协会的成立，要以民间借贷市场主体能够达成共识为前提。就目前的情况来看，我国的民间借贷市场主体由于其自身发展的成熟度不高，利益追求难以统一，很难达成共识。因此，民间借贷市场主体的利益追求必须通过各方权利义务的明晰及其行使来实现，而这是微观层面的民间借贷软法治理所要解决的问题。
3.民间借贷软法治理的微观层面
民间借贷微观层面的软法治理，是指以民间借贷市场主体本身为对象的治理，治理的内容是市场主体所从事的民间借贷交易活动。这一层面的治理需要解决的问题主要是明确民间借贷各方的权利和义务。借贷主体的权利义务是对民间借贷进行治理的依据，长期以来，民间借贷各方的权利义务多由交易习惯确定。由于社会的变迁与时代的进步，对交易习惯的依赖已经越来越不利于民间借贷的发展，因此，制度设计者应当寻求更加符合现代交易需要与法治精神的软法形式来弥补传统交易习惯的不足：应当鼓励民间借贷主体采用更为确定的软法规范来明晰各自的权利和义务，以减少争议的发生。就目前而言，已经有越来越多的借贷主体倾向于订立书面协议来约定双方的权利义务，而一些民间小额信贷机构也通过内部规章和章程来规定资金的流动方向与流动数量。规章的好坏在一定程度上既影响着民间信贷资金流动、使用、收益、管理的效果， 也关系到民间借贷的可持续发展[18]。
结语民间借贷的软法治理方式并非是舶来之物，其在我国民间早就以交易习惯这一软法规范形式长期存在。在金融业日益兴旺发达的今天，民间借贷治理已经成为关系到金融体制改革和民生事业发展的重要经济社会问题。对此问题的求解，既要致力于挖掘传统的软法治理工具，又要善于借鉴和移植域外金融制度中有益的软法治理方案，同时，发挥好政府、社会中间层主体、市场主体等各方的作用，以保障民生为目标来构建民间借贷的软法治理模式。在此意义上，费孝通先生在《江村经济》中的一段话于今仍然不无价值：“建立一个新的信贷系统需要有一个新的约束办法。在当地的信贷系统中，对到期不还者有现成的约束办法。如果能利用传统的渠道，再用政府的力量将其改进，似乎成功的机会会大一些。”[3]235JS
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民间借贷关系的认定标准篇（3）
一、民间借贷概述
（一）民间借贷的定义
民间借贷存在于世界各国，但是定义各不相同。主流观点认为，民间借贷是指发生于公民个人之间、公民法人之间、公民和其它组织之间基于金钱产生的债权债务关系，并且不受国家宏观调控和货币政策的限制，其本质是非正规方式的金融活动。实践中，只要借贷双方意思达成一致借贷关系就会成立，依附于此类关系而产生的抵押、担保等法律关系合法有效。
（二）民间借贷逐渐呈上升趋势
近年来，我国民间借贷的规模逐渐扩大，在民营经济活跃的江浙一带尤为突出，民间借贷的地位已经超越银行，成为中小企业融资、扩大生产规模的重要渠道。在国家当前大好经济环境的影响下，各地中小企业如雨后春笋般成长，当银行信贷不能满足企业发展要求时，不得不求助于民间借贷，这就逐步促进了民间借贷的成长。近几年，受国际金融市场的影响，国家实施紧缩性财政战略，控制货币发行，减少信贷规模，更是拓宽了民间借贷的途径，部分地区的民间借贷规模甚至可以与正规的金融机构融资不相上下。
（三）民间借贷方式灵活、多样化
过去，民间借贷盛行于经济欠发达的农村地区，并且资金的流转方式主要通过熟人介绍，多发生于亲朋好友之间，借款也没有正式的借款合同，而是通过口头约定。受这种传统方式的影响，如今很多小额借款都是口头约定，双方意思表示一致即成立借贷关系。另一种方式就是出具借条，这多发生在借贷主体不熟悉的并且金额比较大的情况下。不论是口头约定还是出具借条都埋藏着巨大的安全隐患，一旦出现财产纠纷，在给司法机关增加裁判难度浪费司法资源的同时，也增加了放贷人损失资金的几率。
二、当下法律之规定
为民间借贷提供良好发展前景的前提是对我国当前法律体系有一个完整、清楚的认识。一种观点认为民间借贷属于“非法金融”或者“地下金融”，是不收目前法律所保护，这是一种极其荒谬的观点。纵观我国现行法律，没有哪一部法律是为民间借贷而存在，但是，这并不意味着在这方面是法律空白，某些部门法对于都作出了相应规定。
（一）对民间借贷持肯定态度
《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。据此，我国公民合法财产不管是在自己控制之下还是借给他人都收到法律保护。《宪法》和《物权法》承认市场经济的主体，包括组织、公民个人都有权力参加市场经济体制的运行，并且获得利益。同时，国家为了防止民间借贷造成不可收拾的局面，也对其进行限制使其在合理范围内运作。《合同法》也作出了相应规定规定，承认公民基于意思自治原则所确定的利息，同时作出了限制性规定，及利率不能违反国家相关法规。最高院出台的司法解释也对在民间借贷中约定的利率有明确规定，以央行同期贷款利率为基准，超过此标准的不予认可。
（二）打击非法行为，保护合法借贷
刑法分则第三章规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，包括非法吸收公众存款、集资诈骗，贷款诈骗等，如果违反法律规定，就要承担刑事责任。同时，对于违反《外汇管理条例》之规定，私自改变结汇资金或者是外汇用途的，由外汇管理机关作出相应的处罚，包括责令限期整改，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。
三、现有法律制度之不足
（一）法律规定不统一
收各种因素的影响，我国目前用于调解民间借贷过于混乱，在“宜粗不宜细”立法理念的影响下，产生了众多缺乏可操作性和可执行性的法律条文。在立法数量取得成绩的同时，法律之间的冲突，不协调就产生了。例如，我国《宪法》承认经济主体有运作资金并全部的收益的权利，而被《合同法》、《民法通则》承认的借款行为，依照《贷款通则》和《取缔办法》则可能被当成为非法融资行为被取缔。
（二）缺少专门性立法
我国虽然建立了独特的较完善的法律体制度，但是用于调整民间借贷的专门性法律却没有。《刑法》、《民法》、《担保法》、《合同法》等法律都在自己射程范围内做出相关规定，但是内容较模糊、笼统，不能解决民间借贷中出现的各类问题。除此之外，还有最高院的司法解释，和上述法律一样，无实质作用。温州地方性法规可谓是走在立法的前列，温州市出台的《温州市民间融资管理条例》及《实施细则》，这是我国目前第一部专门调整民间借贷地方性法规，已经与2014年3月1日正式实施。
（三）立法可操作性不强，判断标准模糊
民间融资行为自古以来就有要明确在怎样的一个范围内进行民间借贷是合法的，把合法行为和违法行为做严格的区分。当前，法律对于民间借贷的合法性与违法性的界限并没有做明确、详细的规定，这实际上赋予了法官的极大的自由裁量权，这是对法律统一实施的严重破坏，也不利于维护法律的权威。在司法实践中，往往造成错案给当事人造成财产损失。
四、完善民间借贷的立法构想
立足于我国的法律体系现状，健全和完善民间借贷可以走以下路子：一是效仿香港制定专门的《民间借贷条例》；二是修改现行法律。
应该根据以营利性为标准划分的民事性民间借贷和商事性民间借贷的不同性质，在立法上分类规制。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括两个部分。
（一）规范借贷机构的借贷行为
1.对于私募股权投资，主要指在我国受到主观部门监管的，向社会公众不特定多数以受益凭证为主要表现形式的证券投资基金，主要是指股票和债券，此类途径目的在于扩大金融资本，并不解决日常生活问题，归入金融资本市场法制运作体系较合理。
2.对于私人钱庄，由于其并不受到银监会的监管，无人监督往往蕴藏着巨大的风险，应当提高此类机构的准入门槛，采取治理和引导相结合的方式。针对那些经过处罚，下达整改建议仍不纠正的机构直接取缔。愿意接受央行和相关机构监管的，则授予其合法地位，承认其效用。
3.对于市面上存在的一些以发放贷款为主要业务的金融企业，在经营范围和权限上与国内商业银行、财务公司、汽车金融公司、信托公司这种可以办理贷款业务的金融机构都应当作出严格的区分，应当做到区别对待，根据性质的不同由专门的法律制度加以规范。
（二）制定专门法律规制民间借贷
遵循国际惯例，伴随着市场经济的高水平发展，不论是在欧美发达资本主义国家还是相对落后的发展中国家，在银行占据放贷业务主导地位的同时，政府对专门放贷的行为都持许可态度的同时制定专门性的法律规范。根据我国当前金融市场的实际并结合国家的宏观经济政策，规制民间借贷工作重心应当是专门性的放贷主体，包括企业和个人，明确双方的市场准入因此，我国也应尽快制定出台我国《放贷人条例》，将商事性借贷纳入规范化轨道，填补现行法律的空白，促进民间借贷的阳光化、规范化、法制化。
《放贷人条例》应当包括以下内容：一是增设行政许可，只有通过考试并取得执业证书才可以取得放贷人资格；二是设定准入机制，对放贷人的资质进行严格审查，并建立登记、年检、考核制度；三是对房贷的范围做出详细规定，哪些可以放，哪些禁止放；四是在借贷过程完毕之后，由放贷人向有关部门登记。具体来说应当包括以下内容：双方家庭住址和联系电话，本次借贷的期限、金额、交易方式、资金来源、用途；五是严格遵守国家当前货币、经济政策，不能与国家的宏观经济方向背道而驰；六是借款合同采用严格的要式合同，明确借贷主体名称、贷款利息、贷款期限、还款方式；七是控制利息，双方可以自由约定，但是规定上限为同期央行贷款利率4倍，超出部分不予承认。我们可以借鉴香港《放债人条例》。香港特区《放债人条例》于1980年12月12日通过，一共有5部分，共计36条，同时规定了豁免管制之人士、豁免管制之贷款和真正之百分比年利率之计算方法。第四部分规定的是对利率过高情形的处理，第24条规定，放贷或者借款交易发生时如果其实际利率超过年息六分，则属于违法行为；如实际利率超过上述条款所规定之利率者，则不得执行与该笔交易所涉及的抵押物或者质押物；同时赋予了立法局决议修改利率之权力。放贷业务的主体也非常宽泛，任何人经过注册都可以成为放贷的主体，综上，香港特区的《放贷人条例》规定的内容非常详细，涉及的范围很广，可以借鉴。
民间借贷关系的认定标准篇（4）
中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）09-0044-04
民间借贷是客观存在的经济现象，其流动可以表现为非法民间借贷（高利贷）和合法民间借贷两种状况。“高利贷”具有危害实体经济，导致实体经济空心化，违背公平合理原则等问题，应该予以坚决打击；合法民间借贷具有合理配置金融资源，促进实体经济发展的积极意义，是资金所有人财产权的具体方式。《宪法》第21条规定“鼓励、支持和引导非公有经济的发展，并依法对非公有经济依法实行监督和管理”。《十二五规划》、《民间资本三十六条》明确提出促进和鼓励民间资本进入金融领域的方针，为民间借贷的法律地位提供了更加直接的政策和依据。
《宪法》同时要求对非公有经济进行监督和管理，所以必须坚决禁止和打击民间借贷中的高利贷行为。相关部门制定和颁布《刑法》、《商业银行法》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》加强对高利贷等违法行为的调整，维护信贷市场稳定。
显然、我党和政府一直致力于维护民间资本的良性发展，坚决打击高利贷，合理引导合法民间借贷发展。不过，关于高利贷的本质和规范措施一直存在模糊认识，以下详细分析英国的信贷制度，为中国制度发展提供借鉴。
一、英国《消费信贷法》的基本特征
英国《消费信贷法》于1974年颁布，该法规直接替代小额贷款、典当贷款、租赁信贷的相关立法和规定，形成统一的信贷消费立法。该法规经过多次修订最终形成《消费信贷法》（2006），截至2009年10月，消费信贷的监管部门又制定了多个单项立法，不断完备和充实《消费信贷法》的法律体系。
英国《消费信贷法》以保护消费者，建立新的制度体系，维护公开、公平、充分竞争的市场为立法目的。《消费信贷法》共190条，分为12部分，涉及到消费信贷审批和执照、信贷合同、商业推广、担保、司法管辖等多个方面。总体来看，英国《消费信贷法》表现出以下基本特征：
（一）宽松的市场准入审批制度
英国的公平交易局（Office of Fair Trading）是信贷市场的审批和监管机构，该机构是英国的消费者保护和市场管理机构。公平交易局通过审批制度管辖消费信贷的市场准入，《消费信贷法》针对申请人确定了抽象的“适合”性标准（Fitness standard），牌照应该授予“适合”消费信贷经营的申请人。《消费信贷法》确定的相关因素包括申请人及其相关人员的具体环境；主体是否涉及到欺诈、欺骗或者暴力犯罪；是否违反《消费信贷法》的任何条款，或者其他任何与调整个人或者个人交易相关信贷条款的条款；是否导致基于性别、肤色、种族、民族、国籍的歧视；以及申请人是否存在其它不正当或者不合适的行为（无论是否非法）。显然，《消费信贷法》确定的市场准入标准宽松且抽象，并且对于资本要求没有设立任何的“门槛性”要求。公平贸易局于2008年1月颁布的单项《消费信贷审批法》没有增加申请标准难度，但对“适合”标准确定了更加具体的指标。
（二）严格的信息披露制度
《消费信贷法》规定的信息披露制度要求贷款人在商业广告、缔约前谈判、合同的成立和履行等不同阶段承担严格的信息披露义务，否则需要承当相应的法律后果。
《消费信贷法》针对商业推广阶段的广告确定了专门的信息披露要求，立法部门有权针对广告的形式和内容制定独立的标准，《消费信贷法》第48―51条规定的条款确定了违反信息披露规定导致的各种犯罪类型。
谈判缔约阶段的信息披露区分为两种类型：其一：对于面对面的谈判缔约方式，借款人需要按照《信贷消费信息披露规则》（2004）的要求履行信息披露义务，其二：对于远程谈判缔约方式，借款人有义务遵守《远程金融市场规则》（2004）的要求履行信息披露义务。两类信息披露规则规定的信息披露范围、方式和程序不完全相同。
《消费信贷法》（1974）要求合同成立和履行阶段应该披露往来账户的定期报表、协议变更的通知、违约通知、合同执行和终止通知、依据要求的信息披露。《消费信贷法信息披露要求》（2007）（2008）进一步修正了信息披露要求，其范围扩大到定额信贷年报、往来账户报表的其它信息、欠款总量、违约款项总量、违约通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。
公平贸易局有义务制定信息披露表格（Information sheet），协助和规范贷款人的信息披露义务。贷款人一旦违反信息披露义务除了承担上述刑事责任外，还可能导致民事责任。例如：在缔约谈判阶段如果贷款人没有充分的披露信息，借款人有权利撤销合同；如果贷款人在确定的期限内没有披露借款人的欠款情况，那么借款人没有义务支付借款人应该披露而没有披露期限内的借款利息。另外贷款人对于违约、违约数量、合同内容等事项都具有充分披露的义务。
（三）完备的追债制度
贷款人对借款人的追债是消费信贷中的核心问题之一。公平贸易局2003年颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。该指导在2006年12月被修订，公平贸易局于同年12月还颁布了《追债合规性审查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。这些法规将追债行为区分为公平的商务行为和不公平的商务行为，并区别对待。
《追债指导――不公平商业行为的最终指导》确定的不公平商务行为包括：不公平的信息传播、不当表述、生理或者心理侵害、欺诈或者不公平的方法、不公平的追债成本、不公平的追债走访。
《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。
（四）成熟的负债管理服务
公平贸易局制定《负债管理指导》于2008年12月颁布，该《指导》适用于消费信贷牌照的申请人和持有人，主要调整牌照持有人和申请人如何提供负债管理服务。英国的负债管理服务发达，在颁布本《指导》之前，存在大量的非收益性机构提供该类服务，例如公民咨询处（Citizens Advice Bureau）、消费信贷咨询服务机构（Consumer Credit Counselling Service）、国家理债专线（National Debtline）等。上世纪90年代以后，大量营利性负债管理公司得到发展。《负债管理指导》主要涵盖债务重组、债务偿还、提前偿债、代表债务人和债权人协商债务问题、审查债务人的经济情况、提供咨询意见等。
英国已经形成了完备的债务管理咨询服务体系，并且咨询服务体系的内容由立法严格规定和调整，保证了服务的全面和质量。对于借款人如何管理自己的债务具有积极的价值。
（五）高度权威的司法救济制度和措施
公平贸易局有权运用行政手段对交易中的不公平行为实施行政裁定。《消费信贷法》还设计了司法救济制度，强化司法机关在消费信贷中的地位和作用。司法机关有权对是否存在“不公平行为”作出判决，并可以进一步判决相应信贷交易的法律效力。其司法救济的特点如下：
其一，司法救济程序的申请人范围广泛。借贷合同中的借款人或者保证人是合法申请人；借款人或者保证人处于任何诉讼程序中并是该诉讼程序的当事人，该程序将执行该借贷协议或者相关协议，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人；借款人或者贷款人处于其他诉讼程序中，依据该协议或者相关协议为一定数量的支付或者可为一定数量的支付，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人。
其二，确定举证责任倒置原则。《消费信贷法》在证明是否存在“不公平关系”这一实事时规定了被申请人“自证无辜”的举证责任倒置原则。在任何的诉讼程序中，借款人和保证人主张借款人和贷款人之间存在针对借款人的不公平关系，贷款人有义务作出相反的证明，否则法院将认定存在不公平关系。
其三，司法裁判命令手段多样。针对信贷协议中的不公平关系，法院有权利做出以下判决：要求贷款人、相关人或者前相关人整体或者部分返还任何借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付，不考虑该是否直接支付给贷款人、相关人或者前相关人；根据协议或者相关协议，要求贷款人、相关人或者前相关人实施、中止或者不实施特定行为；减少或者免除借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付；根据担保的目的，要求返还保证人提供的任何财产；撤消协议或者相关协议中借款人或者保证人的任何义务；变更协议或者相关协议的条款。
二、英国《消费信贷法》的主要经验和评价
英国的《消费信贷法》获得了很高的评价，在实施中实现了较好的社会效益。从其立法本身分析，英国《消费信贷法》下列层面的经验值得我们借鉴：
（一）英国已经实现统一的消费信贷立法
英国制定统一的《消费信贷法》之前分别制定了单项法律调整小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷等信贷方式。经过多年立法实践，立法机关于1974年制定统一的《消费信贷法》。统一立法的价值消除了制度间的冲突和不统一，提高了立法和执法的协调性。英国小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷市场的充分发展和相关立法经验的积累是英国统一立法的基础。
（二）消费信贷市场由商业行政机构审批和监管，一定程度脱离金融监管
消费信贷行为本身资本化和证券化程度不高，并和真实交易相联系，因此英国将其纳入消费市场而不是金融市场。英国消费信贷市场的审批和监管机构是公平交易局，该机构是英国的消费市场和公平竞争的行政管理机构，而不是金融监管机构。金融监管机构FAS的监管范围也没有直接纳入消费信贷市场。
（三）消费信贷交易制度不断完备
英国《消费信贷法》确定了严格的准入制度，同时也确定了丰富、系统的消费信贷交易制度，这些制度对于业务推广、合同订立、合同的履行和终止、债务管理、债务追偿、行政裁决、司法介入等各个方面。
（四）借款人保护制度逐步完善
《消费信贷法》在立法目的和宗旨部分明确规定其立法目的在于保护借款人的权利。法规具体制度的安排表现出这种立法目的。具体包括以下两个方面：
一是严格的信息披露制度。《消费信贷法》规定了严格的信息披露制度以保护借款人的权利，这些披露义务涵盖了缔约前至缔约后的所有阶段，制度的设计本身表现出对于借款人的极大保护。二是授予借款人特定的合同撤消权。
三、完善我国信贷立法的若干建议
（一）科学区分合法民间借贷和非法民间借贷（高利贷），增强制度执行效率
调查显示，几乎没有一个国家将“高利贷”直接确定为独立罪名，而借助一定的罪名体系共同调整。例如，针对吸存行为确定非法吸存罪；针对吸存中的诈骗行为确定集资诈骗罪；针对暴力讨债行为确定人身伤害罪。可以认为，现有的罪名体系比较完备，重点应集中在增加操作性，增强执法可行性和提高执法效率。例如，非法吸存是高利贷中的主要犯罪形式，但判断标准一直存在争议，执法效率不高。近年查处的“万里大造林案”、“亿霖木业案”、“中科案”都和非法吸存密切相关，必须坚决予以打击。最高法2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从立法目的、适用范围、认定标准、定罪、量刑等方面进行了全面而系统的规定，是重大的制度发展成果，明确了非法吸存的判断标准，为打击民间借贷中的犯罪行为确定了有效的法律依据。
（二）理性看待利率上限，综合运用市场和管理手段限制高利率
民间借贷中高利率的合法性一直存在争议。现有立法规定借贷利率不得超过同期同类基准利率的四倍，超过部分不予保护，立法没有规定超过四倍属于非法。从实践考察，英美等发达国家采取完全放松管制的态度，取消了利率上限；香港地区继承英美模式放松上限管制，仅仅针对放债人和自然人规定了利率上限，不过其上限达到基准利率的20倍。显然、大部分国家不将利率作为判断合法与非法的标准，香港地区设定了上限标准，不过适用范围狭窄，并且20倍的上限远远大于我国的4倍。
英国等发达国家取消利率上限的同时确定了信息披露制度限制高利率。具体来说：信贷交易中的借贷人具体严格的披露义务：事前披露、充分披露和严格究责制度。贷款人在签约前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的义务，并且必须在合同中写明这些信息，否则可能导致合同无效，或者授予借款人撤消权，虚假信息则可能构成欺诈。英美不直接限制高利率，而要求贷款人充分披露信息。实践表明、信息披露制度能够比较有效的控制“高利贷”、“高额服务费”、“利息计入本金”等现象，并充分发挥了市场的作用，维护利率稳定、抑制欺诈风险。
从长远看，利率上限放松管制是多层次信贷市场发展的总体趋势。从现有状况看，不适宜完全放开利率上限管制，对于高利贷中的不法行为可以通过市场和制度相结合的手段予以调整。
（三）完善法治建设，规范民间借贷发展
民间资本流通的确可能导致不法、甚至犯罪现象，英国的立法经验值得借鉴。高利贷包含如下基本风险：高利率、欺诈、暴力追债、争议发生后借款人处于司法弱势地位。针对这些风险，英美通过如下制度建设保护借款人利益。
1.完善信息披露制度抑制高利率、欺诈风险。英美国家通过信息披露制度解决民间借贷中的高利率，并已经取得较好的效果。
2.完善体制和机构建设，抑制杜绝暴力追债。追债是民间借贷滋生违法、犯罪行为最多的领域。英国的立法值得借鉴。英国公平贸易局颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》、《追债指导―不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为（暴力追债）合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。英国公平贸易局对于不公平商业行为采取严格处分和处罚的态度，确定了司法权威，有效抑制了非法追债。
我国可以考虑在相关部委下设立金融消费者保护机构，杜绝暴力追讨等问题，保证民间借贷的公平和稳定。
民间借贷关系的认定标准篇（5）
（一）利息
对于利息的属性，似乎早有定论。威廉•配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿；〔1〕亚当•斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；〔2〕凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。〔3〕虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。〔4〕
（二）利率
利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。
（三）民间借贷利率
与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。
二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别
（一）我国利率的生成路径———以管控为特征的模型分析
民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：
一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；
二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。〔5〕我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载；唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。〔6〕20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。
（二）发达国家利率的生成路径———以疏导为特征的模型分析
在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10%的利息。 19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。〔7〕随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8%的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lend-ing行业，给予的上限换算成年息高达455%；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45%的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。
另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。〔8〕在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。 《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。〔9〕这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30%通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94%或者180%时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。〔10〕主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言，德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。〔11〕只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。
三、影响民间借贷利率的主要因素
决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。
第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。〔12〕第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：
一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；
二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资（咨询）公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。
第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借入款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。
第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计，温州民间借贷年最高利率在40%左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100%，达到近年来最高水平，〔14〕大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。
由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。
第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。〔15〕
第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的，具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。
第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化，以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。 “十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量〔16〕已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款，保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足
目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。
(一)法律与司法解释
《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。〔17〕最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《意见》”），第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；〔18〕第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”；第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）。第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。
（二）不足
我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。
1.对民间借贷利率的上限规定不一。 《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。
2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。 《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。
3.对复利如何处理规定不一。 《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。
4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。
5.对民间借贷的分类规定不一。 《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。〔19〕在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟需修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。五、民间借贷利率的司法应对———以疏导为路径的选择民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。
（一）修改民间借贷利率4倍的上限规定
随着官方利率市场化的推动，〔20〕民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可设定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20%的规定，〔21〕而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。〔22〕另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。
1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。
2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4%，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19%，小额贷款公司的放款利率接近20%，社会融资中介的放贷利率为38%左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%-18%)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30%-36%)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%-72%)。〔23〕相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下（含6个月）、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率 分 别 是6.10% 、6.56% 、6.65% 、6.90%、7.05%，〔24〕4倍即是24.4%至28.2%之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60%。〔25〕由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。
3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应（FisherEffect）：（1+名义利率）=（1+实际利率）（1+通货膨胀率），通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从1991年至今，物价处于持续上涨的状态，〔26〕与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10%（6个月之内）、8.64%（6个月至1年）、9.00%（1年至3年）、9.54%（3年至5年）、9.72%（5年以上），4倍的上限即是32.40%至38.88%，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4%至28.2%，其不合理性可见一斑。
4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，〔27〕央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。
5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，〔28〕
此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30%作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30%的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30%的基础上适当提高。〔29〕再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。
（二）引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则
诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，〔30〕允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的（如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润），可以不予干预。
（三）对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定
若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：FV=A（1+r）m，有效利率为（1+r）m上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率，m表示期数暨计算复利的次数。对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。
此条含义包括两个方面：
第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；
第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。〔31〕
计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。〔32〕笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。
（四）对有息借款中的逾期利率作出明确认定
逾期利率，是指逾期借款（即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款）应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。〔33〕当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。〔34〕笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30%-50%，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。 2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，〔35〕现行法需对此问题予以明确。
（五）逾期利息与违约金的关系
当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持？现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；〔36〕第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。笔者同意第三种观点，理由如下。
第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。
第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。
第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。
第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。
综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的，借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释（二）》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。
民间借贷关系的认定标准篇（6）
利率，又被称为利息率，是指借贷期满所形成的利息额与所贷出的本金额的比率。西方经济学著作中也称之为到期的回报率、报酬率。从借款人的角度看， 利率反映了使用资本成本的高低， 反映了借款人使用贷款人的货币资本而向贷款人支付的价格的高低; 从贷款人的角度看， 利率是贷款人借出货币资本所获得的报酬率。因此，民间金融利率也就是民间金融活动中的利率。
与正规金融利率相比, 民间金融利率具有层次性、区域性、对象性、高利性四个特征。首先，民间金融利率有较为明显的层次，有学者将其分为零利率、中间利率、高利率三个层次。完善发达的民间金融利率不可能是统一的利率， 一定是应不同需求而设置多层次的利率区间。其次，民间金融利率与地区经济发达与否有着较为密切的关系， 这与正规金融的存贷款基准利率在全国范围内统一适用有着明显差别。一般来说，经济欠发达地区的利率较高，经济发达地区的利率较低。再次，民间金融利率还与交易对象和用途密切关联。相对而言，如果贷款用于商业用途， 其具有鲜明的营利性， 则利率较高;如果用于生活消费，具有一定的互助性质，则利率较低。最后，民间金融利率相对于正规金融利率而言是比较高的。美国甚至还有PaydayLending(发薪日贷款)高达455%的年利息。由于民间金融往往具有高利的表征， 因而有学者认为，民间金融就是高利贷。笔者认为这种看法存在一定的误区。一方面，要看到民间金融往往是针对通过正规金融渠道无法贷到款项的主体的融资需求，因此，一般会设定比正规金融高的利率标准;另一方面，也要看到还有很多的民间金融形式是具有互助性甚至公益性的， 这种类型的民间金融的利率并不比正规金融利率高。
同时， 高利贷作为一种已经具有特定含义的民间金融形式， 其内涵是设定利率明显违反一般社会正义的民间借贷，因此，法律所许可的高于正规金融利率设定的民间借贷不能一概被称为高利贷。民间金融的高利性，在激励民间资本进入市场， 满足不同行业和主体对资金融通需要的同时，也容易引发一系列的经济和社会问题。
二、我国民间金融利率法律规制的不足
目前， 关于民间金融利率的法律规定比较零散， 多部法律法规和规章以及最高人民法院司法解释虽均有涉及， 但民间金融立法与社会实际需求较脱节。
(一)法律规制现状
⒈我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。《民法通则》中仅有此条文作出了比较原则性的规定，但对于何为合法、何为非法，却未明确，缺乏操作性，尤其是没有规定明确的利率标准。
⒉我国《合同法》第12章专章规定了借款合同， 对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同， 并采用了无息推定原则。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的， 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
⒊1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)对于民间借贷利率的有关问题作了规定， 包括第122条、第123条、第124条、第125条等。但2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)已经明确：最高人民法院以前的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故这些规定现已不再适用。
⒋1991年最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一利率的强制性规定在很长一段时间内主导了我国民间金融的运行， 已成为区分民间金融活动合法与非法的重要界限。2002年中国人民银行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)中也做了同样的规定，并将超过四倍利率标准的，界定为高利借贷行为。这些民间金融利率方面的法律文件在我国民间金融法律规制领域发挥了极其重要的作用。
⒌ 《若干问题的规定》对于民间借贷的利率、本金、复利、逾期利息、利息约定不明等问题都作了规定。如第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的， 人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。第27条规定了本金的认定，第28条规定了复利率，第29条规定了逾期利率，第30条规定了出借人可主张的利息和费用， 第31条规定了自然债务， 第32条规定了提前偿还的利息，等等。自此，民间借贷利率与银行贷款利率脱钩，四倍红线标准废止，并且国家承认复利，明确了复利、逾期利息、利息约定不明情况下利息的计算方法。
(二)我国民间金融利率法律规制存在的问题⒈利息、利率计算标准不统一。例如：对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不统一。《若干问题的规定》中要求：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的， 人民法院应予支持《民通意见》是参照银行同类贷款利率计息而《合同法》则是视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为法律， 优于作为司法解释的《若干问题的规定》和《民通意见》。
⒉对民间借贷的分类规定不一。《民通意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，但缺乏具体的规定。而《若干问题的规定》和《合同法》则未区分借款性质。在以往的民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或救急，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多;而当前我国现阶段的民间借贷则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征。对民间借贷高利率进行规制的最主要原因就是对弱势借款群体的保护， 防止其因自身紧急的财务资金需求而深受放贷者的剥削。在生产性借贷中， 借款人借款的目的主要是满足生产经营的资金需求， 一般来说借款人通过借贷是能够从生产经营效益中获得利润收入的， 在借贷交易中并非如生活性借贷的借款人一样处于明显的弱势地位，因此，法律是否要设定特别严苛的利率上限对其进行倾斜性保护， 需要进一步探讨和论证。
⒊对于利率的规定缺乏灵活性。与最高人民法院此前出台的《若干意见》中有关民间借贷利率的第6条相比，2015年的《若干问题的规定》中的相关条款有了较大进步。具体表现为：一是不与银行利率挂钩。二是将民间借贷的利率划分为三档。其中将24%-36%的利率区间设定为自然债务，法律仍然予以承认。这就使得有关民间金融的利率规定更加明确，并且提高了上限，放松了利率管制，促进了民间金融的发展。但由于进行动态调整，缺乏弹性空间，也会存在与社会实际要求脱节的问题。所以，此规定的施行效果有待实践的检验。民间金融的发展目标，是要建成多层次、多元平衡的民间金融市场体系。民间金融包含多种形式且各具特点。就民间借贷关系而言， 也要根据其目的的不同区分为生产性借贷和生活性借贷， 根据贷方的身份不同而区分为一般性、偶发性的民间借贷(即简单形态的民间借贷)与职业贷款人从事的民间借贷(即中间形态或复杂形态的民间借贷)，其具体利率都应有所不同。不对民间借贷的类型进行区分，统一规定一样的利率水平， 显然不能适应现实需要。同时，强制适用这项法定的利率标准，有悖于民间融资短、快、灵的属性，既无法反映市场对资金需求的真实状况， 也压制了资金的自由配置，违背了市场经济的自由天性。因而，要通过法律规制，建立分类引导、动态调整的民间利率管制体系。
⒋超出利率上限的高利贷仍然仅是不予保护，惩戒力度不够。根据之前中国人民银行的相关《通知》和最高人民法院的相关法律文件， 民间个人借贷利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率4倍以上部分应界定为高利借贷行为。而根据最高人民法院《若干问题的规定》，对高利贷仅是不予保护。可见，最高人民法院对高利贷采取的是较为谨慎、温和的态度。高利贷作为一种经济现象，在一定时期和一定条件下，会解决个别借款人的资金急需，但从总体和长远看，高利贷弊大于利，会严重影响经济发展甚至引发诸多经济、社会问题。我国学界和实务界多有呼声应将高利贷界定为犯罪行为。 这既有利于打击高利贷活动和相关犯罪行为， 也能够保障合法的民间融资行为和正常的社会秩序。
三、加强我国民间金融利率法律规制的路径
民间金融利率存在区域性和多样性， 与实体经济有着必然的内在联系，利率设定取决于多种因素。所以，对于我国民间金融利率进行法律规制，要在考察民间金融利率的实际情况和影响其波动的主要因素的基础上，明确法律规制的理念原则、制度举措，构建起适应多元化金融市场、动态灵活、多层次的民间金融利率体系。
(一)我国民间金融利率法律规制的理念原则
⒈设定实证化。民间金融具有复杂性，在加强利率管制时，必须进行实证分析。民间金融本身的地域性特点和自身类别的多样化， 自然要求利率法律规制必须建立在实证分析的基础之上，进行分类动态规制。如果没有数理实证作为基础并对不同情况下的利率加以区别， 只是站在道德的制高点对民间借贷的高利率进行严厉打压，这种利率规制不仅没有效率，也难以令公众真正信服。同时，对经济发展和社会稳定不但不会有促进作用，反而会产生一定的阻碍。
⒉稳步市场化。所谓利率市场化，是指政府完全或部分放开对利率的直接管制， 使利率由金融市场上资金的供求关系决定， 按价值规律自发调节。西方发达资本主义国家金融发展的经验和现状表明， 利率市场化是市场经济发展的必然趋势。但同时也应当认识到，利率的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。利率市场化并不是完全的利率自由化，市场也有失灵的时候。因此，在坚持利率市场化方向的同时，要遵循市场规律，通过法律规制让利率以社会平均资本利润率为基础，根据不同的民间金融的状况， 合理分类设置利率上限，确保民间金融市场的健康发展。
⒊利率区分化。民间金融的法律规制必须是区分规制， 不同类型的民间金融不能适用同等的法律规范制度。在民间金融利率领域，同样适用这一原则。对于不同类型的民间金融利率规定应当有所不同， 对于不同区域的民间金融利率规制也应当有所不同。目前，我国有关民间借贷利率仅仅是根据最高人民法院《若干问题的规定》划分为三个区间，并没有其他规范性法律文件对之予以规定。经济社会的发展从来都是多元化、多层次的样态，这是由于各地自然条件不同，行业、部门之间存在差异，还有经济活动的各类主体的群落、层次、偏好不同使然。因此，金融市场的形成和发展自然也就是多元化、多层次的。我国各地区经济发展不平衡，若均按照整齐划一的利率水平要求， 会有损于公平正义的实现。而且，民间金融行为本身的复杂性和类型的多样化也要求对不同的民间金融活动适用不同的利率限制标准。
(二)完善民间金融利率法律规制的具体制度设计
⒈区分简单形态、中间形态和复杂形态的民间借贷，进行不同的利率规制。对民间金融的利率规制必须区分不同形态的民间金融形式。根据民间金融行为是偶发性的还是经常性的、是否吸收公众存款以及是否可能引发系统性的风险，可以将民间金融区分为简单形态、中间形态和复杂形态的三种形式。简单形态的民间金融是发生于直接当事人之间的金融行为，其具有规模小、偶发性、平等性、个性化的特征，行为人使用的往往是自有资金，不会引发系统性的风险。其主要奉行契约自由、责任自负的私人治理原则，应当纳入民商法进行调整。法律强制性的干预应当尽量减少，尽可能将利率的决定权交给民间借贷的双方当事人。对于那些急需资金短期调度、资金需求量不大、双方当事人达成合意的借贷行为，在民间往往以月利率甚至日利率进行约定， 立法没有必要进行过多干预。
复杂形态的民间金融即吸收和经营公众存款的组织或机构的金融行为。中间形态的民间金融是介于简单的民间金融和复杂的民间金融之间的金融形式。相比简单的民间金融来说，中间形态和复杂形态的民间金融的资金融通行为是经常性的而非偶发性的甚至是经营性的，贷出资金的人将借贷活动作为其职业。此类民间金融主体的贷款活动类似于银行的贷款业务，对其利率的规定就要施以法律的强制性干预，应当适用一定的利率限制和一定的利率区间，当然这种利率的上限规定应当比正规金融的利率规定宽松。对此，我国在制定《放贷人条例》或类似功能的法规规章时， 应该对职业放贷人的利率进行限制性规定。借鉴发达国家民间金融的法律规定，其利率的上限设定基本上都是针对经营性的借贷行为，对于纯粹的私主体之间的偶发性的借贷行为，其利率应当更多遵循私法自治的要求，由当事人自由决定。目前，根据我国最高人民法院司法解释中的相关规定，对于私主体之间偶发性的借贷行为限制过于严格，其规定实际上应当适用于经营性的借贷行为。
⒉区分生产性借贷和生活性借贷进行利率上限分类规制。当前，我国法律法规中并未对民间借贷依照其借贷目的的类型进行系统划分，只是在《民通意见》第122条的规定中涉及到了生产经营性借贷和生活性借贷的内容。其具体规定为：公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 按有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。由此可以看出，该规定在制定之时已经意识到了生产经营性借贷与生活性借贷中借贷人身份、财产状况的不同以及借贷目的的不同，从而导致其借贷利率的法律强制性规定不应该完全一致。只是该司法解释没有对此作出明确、具体的规定，可操作性不强。虽然关于民间借贷的类型划分及不同借贷类型应适用不同利率上限标准的观点得到了学界的一致赞同， 但以后的立法上却没有对这一要求予以呼应。
笔者认为， 民间金融利率立法应该合理制定利率上限的指导标准， 对于从事经营活动的商业融资， 由于商业经营活动以获取利润为目的， 其偿付能力有一定的保障且商业活动中对于资金的需求刚性不强， 经营者可以根据成本收益进行理性分析， 因而可以适当提高利率上限。另外，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方之间对预期利润的分配，为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域(但应防止其进入楼市、股市等造成泡沫)，这类利率应相对较高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民， 企图将该管制扩大到资金充沛的市场上， 从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。而对于生活性的借贷，由于不产生利润，不创造附加价值，因而从公平正义的角度出发，应当照顾到借款人的利益，适当降低最高利率上限。因为生活消费类借贷没有产生任何实质性的财富积累，且多属于居民生活上的刚性需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。有学者认为，2008年美国次贷危机的爆发与上世纪90年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段， 所以不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。
⒊构建多层次民间金融高利率法律责任体系。从发达国家利率规制情况来看，民间借贷高利率的规制应有一个民事、行政、刑事逐级递进的责任体系。我国其他领域的法律规制也有类似的层级。这样的责任体系设计可以对不法行为进行及时、适度的规制，有效维护社会经济秩序。正如有学者所言，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下， 就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。这一现象在民间集资领域体现得最为明显。但在对民间金融利率的法律责任确定上， 却又出现了另外一个不合理的现象，即只有民事责任，缺乏行政责任和刑事责任。《若干问题的规定》中规定了年利率36%的上限，超过此上限不予保护，但对于高利贷放贷人没有采取其他的监管措施或者明确其应承担的刑事责任。
民间借贷关系的认定标准篇（7）
融资即资金的融通，是指资金在持有者之间流动，以余补缺的一种经济行为。[1]民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。[2]中国人民银行特别强调，民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。[3]
一、问题之提出――民间融资乱象丛生
（一）宁海――标会
从2005年以来，笔者所在的浙江省宁海县的民间借贷利率一直居宁波市全部区县之首。据中国人民银行宁波中心支行监控的民间借贷利率显示，2010年第二季度宁海县民间借贷利率高达27.06%，远高于宁波市13.26%的加权平均水平。①截至2010年8月，宁海县金融机构的存款余额为285.79亿元，贷款余额376亿元。而事实上，宁海县存贷比例长期倒挂在130%的水平。而这一连串数字的背后，隐藏的是活跃的“标会”和其连锁产物――高利贷。
标会，又被称作为互助合作会，是一种在浙江、江苏、福建等地一度流行的民间融资方式。标会的发起人被称为会头或会主，普通会员则为会脚。一个标会启动时，会头召集会脚，约定本次标会的本金规模。[4]以“月月会”为例，每月开标一次，参与标会的总人数就是标会应该还款的月份，一个30人的标会，其还款周期一般就是30个月。其运作机理大致如下：1.以千元标会、总人数为30人为例，第一个月的第一次聚会，按例由会头得标，享有首期无息借款的权利，所有会脚缴付1000元，会头得到29000元；2.第二个月的第二次聚会投标，29个会脚竞暗标，将利息写在纸条上，然后开标，标息最高者得标；3.假如最高标息为200元（A竞标成功），会头缴付1000元，其他28个会脚缴付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A丧失投标权利，其余每个月要拿出1000元缴付给下一个得标人；5.循环类推，最后一个人将获得此前29人每人缴付的1000元，即一次性得标29000元，标会结束。而“日日会”则是开标频率每天一次的标会，其操作机理与“月月会”相同。
（二）温州――高利贷
从2005年浙江省温州亿元“连环会”崩盘②到现今如火如荼的高利借贷，温州民间借贷已然成为了民间资本投资的主要渠道。2010年4月，中国人民银行温州中心支行针对当地民间借贷市场展开了问卷调查。在调查样本中，有89%的家庭（或个人）和56.67%企业参与民间借贷。③调查结果显示，温州民间借贷规模约为800亿元，其中企业民间借款160亿元、个人民间借款470亿元、融资中介借贷170亿元，[5]民间拆借年利率从12%到96%不等（即月息1分到8分）。从事借贷的融资中介，主要为从事高利贷的担保、典当公司等。2010年10月，温州居民储蓄余额环比减少80.78亿元。
温州民间借贷资金来源已不仅仅局限于“闲散资金”，更有利用银行贷款、信用卡资金放贷的违法、违规现象。2010年，温州前三季度的刷卡消费总额位居全省第一。纵向对比，刷卡消费总额比上年同期增长了64%，约占全省刷卡消费总额的1/3，其中批发商品、房产、汽车等约占80%。横向对比，2008年还位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消费额总额同比上涨30%的情况下，远不及温州。经济繁荣、“高利”盛行的背后，问题也接踵而至。据温州主城区所在的鹿城区法院统计，去年前11个月，该院已经结案民间借贷官司833件，涉案金额6.9亿元，分别比去年同期570件、涉案金额3.4亿元，增长了46%和103%。
二、民间融资法律体系现状及不足
（一）现有民间融资法律制度
我国还没有出台专门规制民间融资行为的法律法规。虽然在2008年11月16日，央行研究局副局长刘萍透露，允许企业和个人进行放贷业务的《放贷人条例》已经制定完成，并已提交国务院法制办等待审批，[6]但截止笔者成文之时，仍未有相关信息披露。纵观我国现有法律规定，有关民间融资的条款散见于《宪法》和其他法律法规中，系统性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律对民间融资的态度，可以分为禁止、允许和引导三类。
1.禁止
《刑法》第175条规定的“非法转贷罪”、176条规定的“非法吸收公众存款罪”可以认为是对民间融资的禁止性规定。《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，明令禁止民间融资活动。同时，《贷款通则》第61条还禁止了非金融企业从事借贷融资行为，第20条第6项和第71条第6项禁止了套取贷款用于借贷牟取非法收入行为。1998年7月13日由国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动予以取缔。在界定民间融资行性质非法时，《贷款通则》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。④
2.允许
《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《物权法》第65条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行融资获益的权利。《合同法》承认具有真实意思表示之合同的法律效力，《企业破产法》则将民间融资视为普通债权，在破产清算时得以受偿。[7]此外，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间融资行为主体予以认可。
3.引导
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《合同法》第211条规定：“……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《证券法》、《公司法》等法律法规，也从集资主体、对象、方式及审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设置了门槛，违反规定进行的集资即为非法集资。
（二）民间融资法律体系之不足
1.单行法律缺位
目前，我国并未制定专门规范民间融资行为的法律法规。2008年《放贷人条例（草案）》的形成，让民间融资的阳光化变得更加现实可行，并透露出着银行在信贷市场的垄断地位将受到冲击，符合条件的个人和企业在经过认证、获批后即可放贷的重要信息。然而，在监管机构的设置、贷款利率及准入门槛的限制等方面，各方仍存在着较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。[8]从长远的、发展的眼光来看，民间融资法律规范的缺位显然不利于民间融资市场的发展，尤其不利于中小型企业的成长。
2.法律制度不一致
正如上文所列出的各种不同位阶的法律法规，从根本大法《宪法》到《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《证券法》，从行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》到部门规章《贷款通则》，涉及民间借贷行为的条文不乏自相矛盾之处。针对同一个民间借贷行为，根据不同的法律可能得出截然相反的定性结论。如非金融机构之间的在紧急情况下产生的不超过银行基准利率4倍的借贷，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中毫无疑问属于非法集资，但在《合同法》的框架之下，存在被认定合法的可能性。
3.信息披露不公开
民间融资秩序紊乱的一个重要原因在于贷与人与借用人之间的信息不对称。虽然中国人民银行个人信用信息基础数据库自2006年1月正式建成，并在全国联网进行，但仅限于个人或委托他人查询本人的信用报告，且查询手续相对繁琐。在社会信用程度不高、诚信意识淡薄的现状下，在贷与人在无法充分了解借用人信用状况的基础上，民间融资风险急剧增加，借贷纠纷日益增多。
4.司法保护不完善
由于法律制度本身的不协调性，加上各地区经济发展水平不同，法官队伍素质不同等因素，导致民间融资纠纷的解决不甚乐观。如果将民间融资定性为“非法集资”、“非法转贷”或者其他违法行为，那么私法便难以介入保护受损方。如果将民间融资定性为一般的借贷关系，那么所受之损失可以通过民事诉讼程序得到补偿。以标会为例，笔者了解到宁海县人民法院的基本做法是，将原告出具的有会头签章的借条为主要证据，以借贷纠纷为案由进行民事审理；如果借条规定的利率超过基准利率的4倍，对于超过部分不予保护。显然，不同的定性会产生不同的结果，对受损方的救济措施和对违法者的处罚力度存在巨大差异。
三、完善民间融资法律体系
在民间融资法律体系中，民间融资行为被置于法律保护的灰色地带，合法的融资行为受不到应有的保护，行为人也因缺少相关准则而没有依诚实信用原则订立、履行契约的原动力，因此应当考虑对民间融资法律体系的调整和完善。
（一）民间融资乱象之应对现状――以宁海县为例
2010年7月20日，宁海县政府展开了为期90天的“清会”行动。法院、检察院、公安局、司法局等联合发出《关于严厉打击破坏金融管理秩序（日日会）违法犯罪活动的通告》。通告称：“标会是民间自发行为，不受法律保护，标会属非法集资，是违法行为。”宁海警方在街头张贴11名涉嫌“日日会”的犯罪嫌疑人通缉令，声称将进一步严厉打击涉嫌“日日会”犯罪的行为，维护正常的金融秩序。宁海县打击整治“日日会”专项行动小组办公室发文，提醒相关的会头、会脚，要按照规定登记并自行清会。[9]
总体而言，对于民间融资，特别是“标会”行为的法律规制，仍然以事后处罚为主。事前防范机制和监管措施的不完善是造成民间融资乱象的主要原因。
（二）完善民间融资法律体系的建议
正如“将企业间的为应付急需而临时拆借的行为统统确认为无效，统统认为是扰乱金融秩序，是过于僵化的做法，也是不公平的做法，同时也不符合我国的实际情况”，[10]当自然人手中的游资逐渐增多，民间借贷市场活跃时，法律应当考虑对民间融资行为进行合理规制和监管，而非固守陈规，一味否定和取缔。
1.制定、整合和清理相关民间融资法律规范
2008年《放贷人条例（草案）》让民间融资阳光化触碰到了希望，这对于探索从法律角度允许民间融资的尝试无疑是有意义的。[11]对《放贷人条例》的立法，建议可从四方面入手：第一，合理定位放贷人准入门槛，针对依法向工商行政管理机关申请设立登记并取得营业执照的、以放贷人名义进行借贷的自然人（个体工商户）、非法人组织（合伙企业），或者法人（有限责任公司或者采取发起设立方式设立的股份有限公司），在充分考虑各地经济发展水平的基础上，区别设立门槛，具体金额的设置权可下放给地方政府金融机构；第二，灵活规定放贷利率上限，在强调放贷利率最高不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍的同时，适当增加利率上限的弹性；第三，适度加强放贷人监管，除了对特许设立及持牌经营、必要的信息登记、保护借款人利益、防止欺诈和金融犯罪、建立公共信用信息服务系统、税收和会计制度等进行强制性规定外，在明确放贷人自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束基本原则的基础上，建议规定单客户放贷比例、资产负债比例、风险准备计提等内容；[12]第四，明确规定市场退出机制，对于资金周转不灵、经营陷入困境、民间纠纷较多的放贷人进行整顿后，仍无法重回经营正规的，可收回相关许可证明，勒令停止放贷业务。同时，对于其他形式的民间融资，也应当予以总括性地规定，比如社会集资的审批程序、条件和标准等。
此外，还要对不同位阶法律法规之间的矛盾条款予以整合和清理，比如清理《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等规章中涉及非法集资、金融诈骗和扰乱金融秩序等的一些规定，从而实现民间融资法律法规的一致性和协调性。只有为放贷人或者其他投资者依诚实信用原则、履行债务提供更具体、细致的标准，整个民间融资才能够稳步发展，缩小负面效应，扩大正面效应。
2.加强民间融资监管措施，完善信息披露制度
首先，明确民间金融的监管主体，形成以银监会为主，央行为辅，地方政府金融机构⑤通力合作的监管体系。为防止事后推诿的情况出现，应当明确划分各机构、各职能部门的具体分工和职责，形成架构清晰的监管网络，力求实现无缝式连接。其次，以民间融资机构的注册资本、运营规模、业务范围等为主要参考因素，进行宽严有序的监管。针对注册资本规模较大、资金流转较快、社会公众程度较高的融资机构进行准金融机构化的严格监管；针对注册资本规模校、资金流转慢、社会公众程度低的融资机构着重在民事法律框架内进行规范和监管。再者，在把握合规性和审慎性监管的同时，注重建立和完善系统性风险的防范机制。在把握信用风险管理、流动性风险管理、资本充足率管理和关联交易管理的基础上，[13]提高风险预警能力和风险应对能力，特别是当国家宏观政策方向有所调整和地方经济运行中出现不稳定因素时，要及时对民间融资进行合理提示和引导。
建立信息披露制度可以平衡现有民间融资中普遍存在的信息不对称。有学者建议设立相对独立的专门机构，通过设计合理的信息公告制度将融资所产生的风险公之于众，以弥补融资主体间的信息不对称，也可以避免商业秘密泄露，[14]但笔者认为，在现有银行个人信用信息基础数据库的基础上，简化查询条件和程序，以完善信息披露制度，同样能够发挥上述作用。一方面，可以在充分利用已有技术成果的基础上减少重新建立一套信息披露机制的巨大支出。另一方面，由负有监测职责的银行介入到信息披露过程中，能够深入了解民间融资的发展动态和趋势。
3.落实司法保障措施，探索多元救济路径
首先，统一各地有关民间融资纠纷的审判标准和法律适用，从而克服实践中不同国家机关对同一案件引用不同的规定，作出截然相反的处理结果的发生。⑥其次，建立存款保险制度。笔者以为可以在财产保险中增加新险种――存款保险，保险公司一旦承保，便负有在投保民间融资机构或具备认证资格的放贷人破产或者关闭后赔付保费的义务，享有监督其主营业务、资金流转，并敦促其及时汇报和处理异常情况的权利，[15]并协助中国人民银行和银监会对宣布破产和关闭的投保融资机构进行接管或破产清理，保证其清偿能力，维护存款人的利益。
4.合理引导规范民间融资，加大宣传教育
民间融资过程中产生的欺诈、暴力事件并不等同于融资本身。融资作为一项经济活动，其本意是为了资金的融通，能够在一定程度上促进民营经济的发展、改善劳动就业状况，并增加财富的积累。因而，行政机关、司法机关应当清楚判别正规、合法的民间借贷机构及借贷行为，进行正确的引导和规范，全方位拓宽民间投资领域和范围，将民间资本引入到基础设施、大型制造业、金融保险业、科教文卫等社会服务业。[16]必要时，地方政府还可通过扶植政策助推民间借贷机构的稳健发展，比如对小额贷款公司实行税收优惠措施等。同时，加大媒体舆论的宣传力度，强化投资者教育，树立“在双方平等、自愿、公平和诚实信用，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危等事由的前提下缔约，当事人应自担风险”的理念。
四、结语
国家的制度设计不能无视民间金融，制定专门法律对民间金融进行规制已成为当前必须的制度选择，[17]配套实施的行政监管、司法保障和舆论宣传在构建民间融资法律体系中发挥着举足轻重的作用。民间融资是一把双刃剑，一方面它可以解决中小企业融资难困境中发挥着不可替代的作用，另一方面大规模的民间融资活动不仅具有相当的社会性、公共性和连锁效应，而且容易引发欺诈和各种犯罪，甚至影响经济秩序和社会稳定，从而增加整个金融体系的风险。[18]我们只有正确认识民间融资，并正确引导民间资本进入国家宏观调控的范围才能促进社会经济的发展，实现社会和谐。
注释：
①这一监测主要针对从民间获得正常生产经营性流动资金的借款利率.银行界人士指出,以“日日会”超短周期、高利息的特点来看,直接流向生产经营活动的概率极小.但可能由于标会高息的存在,使得正常民间借贷成本也相应抬高.参见周文天.标会变异民间融资噩梦[N].中国证券报,2010-12-10(A4).
②详细报道参见李伊琳.温州亿元"连环会"崩盘揭密[EB/OL].[2011-06-04]..
[13]岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善――以农村金融制度改革为中心的研究[C].李昌麒.经济法论坛[M].北京:群众出版社,2009年:201-203.
[14]王宝娜.民间融资的法律规制探析[J].商业时代,2011(12):108.
[15]王从容,李宁.民间融资:合法性、金融监管与制度创新[J].江西社会科学,2010(3):93.
民间借贷关系的认定标准篇（8）
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.
[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
民间借贷关系的认定标准篇（9）
一、民间借贷的概念和特征
狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。
民间借贷的特征主要包括：
1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。
2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。
3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。
二、我国民间借贷法律规制存在的问题
国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。
（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。
我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。
（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。
我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。
（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。
在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。
三、我国民间借贷法律规制的完善建议
（一）确定民间借贷的合法性
市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。
（二）制定民间借贷的专门性法律规范
目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。
（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限
虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。
（四）建立混合性的监管模式
因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.
[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.
民间借贷关系的认定标准篇（10）
相对于正规金融而言，民间借贷泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。根据现有的一些解释，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场。
2011年年底，央行有关负责人表态称民间借贷具有制度层面的合法性。在遵守相关法律法规的前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。
一个极具现实性的背景是，温州中小企业资金链危机引发专家呼吁放开民间金融，将民间借贷合法化。有人认为，此次央行的表态，明确了民间借贷的合法地位。不过其中有一个插曲：央行在确认民间借贷合法性的同时，重申了民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，对于这个规定，多位经济学家称找不到任何理论和事实依据。
中国民间借贷将走向何方?从地下走到地上，民间借贷将发生怎样的变化?
生死背后的谋变
新年伊始，坊间关于吴英案件的消息便呈铺天盖地之势。这个浙江女商人近期被推到了风口浪尖。
如果说吴英案或将成为中国法制建设进程中的一个标枰性事件，那么其背后依靠互相拆借资金衍生出的民间借贷问题也就不能被回避。关于这个女商人的一切，已然被坊间大肆炒作，吴英俨然一个悲情人物，在当下的多事之秋，被中国司法乃至全社会重新打量。而构成这一切的核心事件，却也正面临着一场隐然的大局，没有人知道，这个局，将走向何方。
吴英将用她的死，来推动一场关于民间借贷的变革，从某种意义上来说，这样的代价，似乎正成为中国的现实。
去岁，央行负责人就“民间借贷”这一焦点话题接受官媒采访时，力挺民间借贷“具有制度层面合法性”。央行还借此公开表态称，“应该将这类经批准从事专业放贷业务的机构或组织从一般意义的民间借贷主体中分离出来，作为专业放贷人对待”。
这令坊间相信，中国监管当局将相继出台放宽民间借贷经营限制的新政，在加强监管的基础上，允许隐于民间的巨量资本“转正”，从而在中国逐步建立起一个多元化的融资体系。如果这个推断被现实证实，那么，吴英或将后无来者。
当然，一个备受争议的插曲是，当时央行强调，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
这个所谓的规定，令相关人士广为疑惑。
其实，所谓的利率规定仅仅是表面的争议，而关于中国民间借贷这一滩浊水，从来就没有被认认真真地厘清过。
2012年初，因涉民间借贷纠纷，温州立人教育集团有限公司董事长董顺生被刑拘，并进入刑事立案程序。
吴英与董顺生并不是温州民间借贷的全部，但他们绝对可以代表中国民间借贷者的大部分境况。当资本市场与权力发生交集时，他们最终的结局或许只能由交集变为并集――当然，民间资本只能作为子集而存在。
随着相关产业的持续低迷，银行信贷亦不断收紧，又不能让企业倒闭，只能转向民间借贷市场，并进一步引发了高利贷。
民间借贷一般有两种形式，一种是通过“中间人”，一种是通过担保公司。而即便是再有信誉的担保人，也有力不能支的那一天，在变幻莫测的市场变局面前，不断有企业主成为民间借贷链条上的牺牲者。
个人财富增加，为民间融资提供了稳定可靠的资金来源。由于资金需求旺盛，而金融机构难以满足，导致民间融资旺盛。同时，金融服务的缺位，国有商业银行贷款“门槛”较高，银行存款利率低，也为民间融资的发展提供了较大的空间。
金融学者李建军称：作为一种正常的融资体系，基本上针对中小企业的发展而衍生的民间借贷，在任何时代都会存在，在美国、日本等金融体系相对发达的国家也一直存在。
生死之中的困局
在学者王春字的研究中，建国初期的农村，政府曾鼓励自由借贷和整顿高利贷。1950年8月，中国人民银行总行在《人民银行区行行长会议关于几个问题的决定》中指出：“大力提倡恢复与发展农村私人借贷关系，利息数不要限制，债权应予保障。”
上世纪五十年代，中国开始整顿清理民间私营金融业。经过整顿清理后，民间私营金融业出现大幅萎缩。而政府推手下的私营金融业经过“社会主义改造”，最终并入中国人民银行体系。
在这一时期，政府还制定了诸多措施限制民间私营金融业发展。
经过轰轰烈烈地改造后，民间借贷几近消失。此后相当长时间内，政府对于民间金融活动呈打压态势。
不过，经过长期隐秘发展，地下钱庄的业务范围已不再局限于传统的货币经营，开始涉足银行中间业务领域。打压最终反而促成了这个产业的逆向成长。
于此同时，其他形态的民间借贷，也开展了起来。
相较于银行业信贷规模，民间借贷规模其实相对较小，并主要集中于某些特定地区。
经济学家马光远曾表示“应该看到，急需资金救命的中小企业无法通过合法的主流金融体系获得资金，很多小企业就只能通过高利贷等苟延残喘。”
时至今天，在信贷紧缩、楼市调控背景下，民间资金缺乏投资渠道，同时，中小制造类企业、房地产、矿业等行业资金需求量大，民间借贷空间迅速扩大。
在中国，高利率的民间借贷属于高利贷行为，不受法律保护。央行2002年颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不合浮动)的4倍。超过上述标准的，则界定为高利借贷行为，不受法律保护。
相当多的机构与研究者认为，民间借贷增加经济运行风险，影响实体经济持续健康发展民间借贷市场的“非理性繁荣”，无论从短期、中期还是长期来看，都会对实体经济产生不良影响，影响经济持续健康发展。
由于民间借贷利率过高，巨大的偿还压力，使民间借贷往往成为压垮中小企业的“最后一根稻草”。更重要的是，在监管空白的前提下，越来越多的资金流出实体经济，一旦资金链断裂，整个民间借贷市场将出现雪崩式的金融风暴，进而引发难以预测的金融风险，威胁国家金融安全。
生死之上的拷问
到底该如何看待民间借贷?
有声音认为(例如茅于轼)，民间借贷并不等同于高利贷，可以在一定范围内存在，对于目前的民间借贷热潮，应当客观认识其“是”与“非”，在有效防范潜在风险的前提下，发挥民间借贷服务于实体经济发展的积极作用。
客观来看，面对急剧增长的中小企
业融资需求，正规金融服务不能及时、充分供给，给了民间借贷快速发展的空间。同银行贷款相比，民间借贷更加灵活、简便、快速，收益也更高。民间借贷为资金供给和需求双方架起了一座桥梁，一方面让一些富余资金实现了保值增值，另一方面也一定程度上缓解了中小企业的融资困难，填补金融服务缺失。
从近几年情况看，不可否认的是，相当一部分民间资本主要进入了房地产、矿产等领域，同时，这些资金进一步通过市场流转，在相关环节中以高利贷的形式流出。
但高利贷部分毕竟占据少数。
高企的借贷利率远超出一般企业的承受能力，处在监管的真空地带，央行和银监会构成的正规监管体系无法对其形成有效监管。
当然，需要强调的是，由于高利贷现象催生的企业资金链断裂问题，由于民间借贷催生的商业流通格局，都不能全面代表民间借贷的格局。
不可否认的是，民间借贷手续简便，效率高，债权债务关系明确，偿还率高。但另外一个方面，利率高、法律约束力差等问题亦不容忽视。
在监管晦暗不明、法律空白下游走的民间借贷犹如一枚定时炸弹，随时都有引爆的可能，在融资难、贷款难的当下，“民间借贷”已然进入风险高发期。
在研究地下金融的学者李建军看来，从民法的角度、从合同法的角度来说，民间借贷本身是合法的。
而关于央行的相关利率规定，李建军亦不认为有何不妥。在李建军的观察中，日本民间借贷提高利息法，其中就有“28％”的利率限额规定，“那你说人家是怎么处理的?”
生死之下的出路
民间借贷是否面临死路一条?或者说，是否有着一定的出路?
银行业研究学者郭田勇此前曾表示，民间借贷“天生而言就具有理论上的合法性”。他认为，当前应进一步降低金融机构准入门槛，将金融领域对民间资本开放，推动利率市场化改革。
如何让民间借贷在有效监管下合法化、正规化、阳光化，如何鼓励和引导民间资本成为支持实体经济，尤其是支持小微企业发展的有生力量，已成为十分紧迫的课题。
同时，中国在早已对外资银行业开放的前提下，却对民间资本仍有颇多限制，民间资本也呼唤待遇“国民化”。
至于此前的民间借贷利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，则早已在2004年央行确定“金融机构贷款利率原则上不再设定上限”的规定面前失去了实际意义。
民间借贷之所以长期盛行，就在于社会有需求、有供给，就这个意义来看，它是符合经济学上的供求规律的。
民间借贷关系的认定标准篇（11）
一、利息与利率的属性
(一)利息
对于利息的属性，似乎早有定论。威廉·配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿：①亚当·斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；②凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。③虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。④
(二)利率
利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。
(三)民间借贷利率
与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。
二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别
(一)我国利率的生成路径——以管控为特征的模型分析
民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。⑤
我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载：唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。⑥20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。
由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。
(二)发达国家利率的生成路径——以疏导为特征的模型分析
在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10％的利息。19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。⑦随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。
在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8％的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lending行业，给予的上限换算成年息高达455％；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45％的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。⑧
在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。⑨这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30％通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94％或者180％时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。⑩主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言， 德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。
由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。(11)只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。
三、影响民间借贷利率的主要因素
决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。
第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。(12)
第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资(咨询)公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。
第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借人款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。
第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。
第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。
第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计。温州民间借贷年最高利率在40％左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100％，达到近年来最高水平，(14)大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。
由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。(15)第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的。具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化。以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。“十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量(16)已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款。保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足
目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。
(一)法律与司法解释
《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。(17)
最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称“《意见》”)，第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；(18)第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”：第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。
最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)。第122条规定：“ 公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。
(二)不足
我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。
1.对民间借贷利率的上限规定不一。《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。3.对复利如何处理规定不一。《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。5.对民间借贷的分类规定不一。《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。
由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。(19)在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟须修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。
五、民间借贷利率的司法应对——以疏导为路径的选择
民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。
(一)修改民间借贷利率4倍的上限规定
随着官方利率市场化的推动，(20)民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可没定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。
《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20％的规定，(21)而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。(22)另外。4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。
1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4％，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4％，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19％，小额贷款公司的放款利率接近20％，社会融资中介的放贷利率为38％左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12％-18％)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30％-36％)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60％-72％)。(23)相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下(含6个月)、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率分别是6.10％、6.56％、6.65％、6.90％、7.05％，(24)4倍即是24.4％至28.2％之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60％。(25)由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应(Fisher Effect)：(1+名义利率)=(1+实际利率)(1+通货膨胀率)，通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从 1991年至今，物价处于持续上涨的状态，(26)与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10％(6个月之内)、8.64％(6个月至1年)、9.00％(1年至3年)、9.54％(3年至5年)、9.72％(5年以上)，4倍的上限即是32.40％至38.88％，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4％至28.2％，其不合理性可见一斑。4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，(27)央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。
综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，(28)此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30％作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30％的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30％的基础上适当提高。(29)再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。
(二)引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则
诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。
对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。
对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，(30)允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的(如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润)，可以不予干预。
(三)对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定
若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：
FV=A(1+r)m，有效利率为(1+r)m
上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率， m表示期数暨计算复利的次数。
对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。此条含义包括两个方面：第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。(31)计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。(32)笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。
(四)对有息借款中的逾期利率作出明确认定
逾期利率，是指逾期借款(即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款)应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。(33)当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借 期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。
按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。(34)笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30％-50％，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，(35)现行法需对此问题予以明确。
(五)逾期利息与违约金的关系
当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持?现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；(36)第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。
笔者同意第三种观点，理由如下。第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。
综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的。借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释(二)》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。
(六)对借款人已支付超过法定上限部分利息的处理
《意见》第6条规定，对于超过4倍的那部分利息“不予保护”，但若债务人已自愿履行，诉至法院时，债务人可否要求返还?德国法对此问题态度明确，即认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。此种情形下，出借人只能请求返还本金，无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，原因是依据《德国民法典》第817条第2款的规定，有关给付违反法律或违背善良风俗；美国的北卡罗来纳州的《反高利贷法》规定，对于设有高利贷的借款合同，对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可以请求双倍返还，即规定了惩罚性条款。(37)相比较而言，我国对此问题没有明确规定，各地法院在司法实践中作法不一。(38)此问题实质上涉及借贷合同的效力认定问题，值得专门写文论述，本文不作深入研究。
总之，在司法领域对利率予以规制，就民间借贷的规范来讲，并非治本之策和长久之计，从长远讲，还是要靠政府正视、引导这一非正规金融领域的资金来往阳光化，为之建立发展平台和信息沟通平台，使供需双方信息对称，资金供应市场自由竞争。彼时，便可逐步取消对民间借贷利率的限制，利率市场化的目标也将指日可待。
注释：
①(美)威廉·配第：《赋税论》，邱霞、原磊译，华夏出版社2006年版，第53页。
②(美)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1983年版，第328页。
③(美)凯恩斯：《就业、利息与货币通论》(重译本)，高鸿业译，商务印书馆2006年版，第170页。
④马克思：《资本论》，人民出版社1997年版，第147页。
⑤根据人民银行温州市中心支行的测算和的数据，2001年末的温州民间借贷规模，当时估计为300—350亿元；2010年9月9日，人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场监测报告》显示2010年上半年，温州民间借贷余额规模为800亿元；2011年7月21日，人民银行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，认为温州民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元。
⑥例如《大清律例》规定：“凡私放钱债，每月取利不得超过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，笞四十。”
⑦但随后的20年时间里，因高利贷产生了巨大的社会问题，1900年，英国议会正式制订了“放款人法”，允许法官对过度的、不道德的交易进行干涉。
⑧许德凤：“论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量”，裁《北大法律评论》2010年第11卷·第1辑。
⑨《德国民法典》制定时，曾讨论过是否将非常损失规则纳入法典，立法者最终放弃了这一选择。所谓非常损失规则，是指在罗马帝政后期，仗势强迫他人出卖财产等现象屡见不鲜。为了保护出卖人的利益，地奥克莱体亚努斯帝在位时对买卖土地，如果价金不足市价的1/2，出卖人可不管对方有无欺诈和胁迫，而以蒙受“非常损失”(laesio enormis)为 由解除契约。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上并非出于真心，故该契约可以解除。这也就是现代民法的“暴利行为”或“非常损失”原则的发端。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第694页。
⑩同注⑧。
(11)王林清：“论契约自由的自由与不自由”，载《中国公证》2004年第4期。
(12)中国人民银行温州市中心支行课题组：“温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究”，载《货币银行》2011年第1期。从2003年起，人行温州市中心支行就建立起民间借贷利率监测制度，逐月监测民间利率走势和市场动态。此为国内唯一一个民间借贷利率监测点，因而本文中采用的关于民间借贷利率的数据主要来源于此。
(13)同上注。
(14)席月民：“中国民间借贷的法律规制”，载李林主编：《中国法治发展报告》(2012)，社会科学文献出版社2012年版，第186页。
(15)数据显示，2011年中小企业通过国有商业银行融资的平均利率为8％左右，通过股份制银行融资，利率超过了10％，而通过民间借贷方式，利率高达35％。参见“工信部：支持中小企业需区别对待”，载中国广播网http：//gb.cri.cn/27824/2011/11/28/5005s3452871.htm，2012年2月21日访问。
(16)2011年，中国人民银行提出了“社会融资总量”这一概念，而信贷总量控制却被悄然搁置，这一转变值得注意。社会融资总量是全面反映金融与经济关系以及金融对实体经济资金支持的总量指标，具体是指一定时期内(每月、每季或每年)实体经济从金融体系获得的全部资金总额。参见盛松成：“社会融资总量的内涵及实践意义”，载中国人民银行官方网站：http：//pbc.gov.cn/publish/diaochatongjisi/，2012年2月21日访问。
(17)该法第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。
(18)最高人民法院司法解释的这一条规定确立了民间借贷利率的具体限制标准，通常被看作认定是否属于高利贷的具体标准。中国人民银行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发【2002】30号)也作出了同样规定。
(19)据人民银行扬州分行监测的样本来看，2010年该市用于生产经营的民间借贷金额达6834.7万元，占全年融资总额96.73％，用于生活性借贷所占的比例很小。
(20)根据银发【2004】251号《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》，从2004年10月29日起，金融机构(城乡信用社除外)贷款利率不再设定上限。这是利率市场化改革的步骤之一，利率市场化的最终目标是建立健全由市场供求决定的利率形成机制。
(21)我国台湾地区“民法”第203条规定：“应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为5％”；第205条规定，“约定利率，超过周年20％者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。”换算下来，恰好是4倍。笔者认为，台湾地区“民法”中并未出现4倍的说法，以此推断似有牵强附会之嫌。
(22)参见“正确看待民间借贷：高利息是需求的真实反映”，《中国新闻周刊》2011年10月17日。
(23)参见“炒钱之‘疯’——温州民间借贷市场的深度调查”，http：//wzrb.com.cn/article322109show.html，2011年11月16日。
(24)数据来源于中国人民银行网站。
(25)广东省深圳市罗湖区人民法院课题组：“民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告”，载《人民司法》(应用)2011年第23期。
(26)根据国家统计局的数据，自1991年之后，除了1998年、1999年、2002年、2009年居民消费价格指数(CPI)小于100之外，其余年份的CPI均大于100，以1985年的CPI作为基数100，2010年的CPI已经达到了409，2011年的CPI则达到了433.1。
(27)如2011年1年内，中国人民银行就3次上调金融机构人民币存贷款基准利率。
(28)其实解释(二)第19条也有30％的规定，即在判断《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”时，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30％的，一般可以视为明显不合理的高价”。
(29)以2011年为例，2011年的CPI指数为105.4，即通胀率为5.4％，按照费雪方程式，(1+名义利率)=(1+实际利率)(1+通货膨胀率)，若实际利率为30％.则1年期名义利率应37.02％。通货膨胀率随时会变动，在确定上限时，可以运用此公式计算。至于具体数额，可以不定期变动，以适应市场变化。
(30)如根据温州中院的调研，一些职业从事高利放贷的人员，采取利息预扣、重新出具借条计算复利、采用阴阳借条等各种方式规避法律规定。
(31)王维永：“民间借贷‘利滚利’合法性解读”，载http：//cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=67494，2012年2月7日访问。
(32)如依据中国人民银行《人民币利率管理规定》第20条和第21条规定，对短期贷款和中长期贷款，“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”。
(33)《合同法》第207条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。
(34)银行等金融机构的逾期贷款利率标准由中国人民银行确定，至今已经过了多次调整，根据银发【2003】251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，目前适用的逾期贷款罚息利率为“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％—50％”。
(35)2011年全国民事审判工作会议纪要中提到，借贷双方仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持；借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，亦应支持。
