民事抗诉申请书大全11篇

时间：2023-03-06 15:57:49

民事抗诉申请书

民事抗诉申请书篇（1）

一、从新旧法条对比看修订内容

1、新民诉法修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条。修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条,特别是第五项的修改:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。此条修订,首先是将“按照申诉处理”改为“申请再审”,这就彻底将“申诉”与“申请再审”给区分开了,将“申请再审程序”从杂乱无章的“申诉”中独立出来,确立“申请再审制度”。其次,对于“生效的调解书”,当事人起诉,人民法院应当告知其申请再审。其中的“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:”修改为:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:”。第二项修改为:“(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。第五项修改为:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。

2、新民诉法修正案四十三条,将第一百七十八条改为第一百九十九条。修改内容为:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行”。

在修正案第四十三条中,增加“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审”,特定案件的当事人(一方人数众多的当事人或者双方为公民的当事人)根据自己需要,可以向上一级人民法院或者原审法院申请再审,将自主选择的权利交给了特定的当事人。这样的修订,有其一定的意义,方便了当事人申请再审,体现司法便民原则,在措辞表述的理解上是给了当事人更多的选择权。

3、新民诉法修正案第四十四条,将第一百七十九条改为第二百条。修正案第四十四条,对申请再审事由的作出重大修改,对部分再审事由作出了相应的限制和删除。第一款第五项修改为:“(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”。删去第一款第七项。将第二款作为第十三项,修改为:“(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”。

(1)将第一百七十九条第(五)修改为“对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。”对“当事人向法院申请调查收集的证据,而法院未调查收集”的理由中之“证据范围”限定在“对审理案件需要的主要证据”,将当事人申请的事由缩小了。

(2)删去第一百七十九条第七项“违反法律规定,管辖错误的”。

(3)将第一百七十九条第二款作为第十三项,并修改为“审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”;删除了“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”之申请再审事由。

4、新民诉法修正案第四十五条,将第一百八十一条改为第二百零四条。修改内容为:“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”修正案第四十五条第二款对“当事人申请再审,法院裁定再审的”原则上由中级人民法院审理,若出现民诉法第一百九十九条当事人向原审法院申请再审的情形时,也存在基层法院审理再审案件的情形,因此,该修正案作出了相应的调整。

5、新民诉法修正案第四十六条,将第一百八十二条改为第二百零一条;将第一百七十七条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条改为第一百九十八条、第二百零二条、第二百零六条、第二百一十二条。修改内容为:“第一百九十八条,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。第二百零二条,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。第二百零六条,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。第二百一十二条,人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的,应当制作抗诉书”。

第四十六条修正案,首先明确“生效调解书”可以申请再审的法律地位; 其次,对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,这些案件通常被称为“五费一金”案件,往往涉及当事人基本生活保障问题。这种情况下,不中止执行,有利于胜诉一方当事人的权利保障。如果将来法院改判,还可以通过执行回转程序,恢复当初的权利状态,对最终再审中胜诉的当事人进行权利救济。

6、新民诉法修正案第四十七条,将第一百八十四条改为第二百零五条。修改内容为:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。

新民诉法修正案第四十七条对当事人申请再审的期限作出了调整,由原来的两年变成了六个月。修订前的老法对期限的规定存在弊端,一般事由二年的申请再审期限过长,不利于法律关系的稳定;特殊事由三个月内提出再审的期限过短。

7、新民诉法修正案第四十八条,将第一百八十七条改为第二百零八条。从新民诉法修正案第四十八条的修改内容可以看出,民事诉讼法修改对检察院的法律监督,在监督的范围、监督的方式以及监督的手段上,都大大地往前迈了一步。加强了检察机关对民事诉讼的法律监督,扩大了检察机关的监督范围。其具体内容为:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议”。

8、新民诉法修正案第四十九条,增加二条,作为第二百零九条、第二百一十条。这两条主要是明确当事人向检察院申请抗诉或申请检察建议的法律地位。

“第二百零九条有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉: (一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。第二百一十条,人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。

实践中不少当事人既向人民法院申请再审,又向人民检察院申请抗诉。为更好地配置司法资源,增强法律监督实效,有必要明确当事人申请再审检察建议或者抗诉的条件。修正案增加规定,在三种情况下当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉:人民法院驳回再审申请的;人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;再审判决、裁定有明显错误的。同时,针对各方面反映的一些当事人反复缠诉、终审不终的问题,修正案明确规定:经人民检察院作出提出或者不予提出再审检察建议或者抗诉。当事人不得再次向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。

9、新民诉法修正案第五十条,将第一百八十八条改为第二百一十一条。对于人民检察院提出抗诉,法院裁定再审的案件,《民诉法》规定了五种可以交由下级法院审理的情形,这次修正案明确将“已经由该下级法院再审”排除在交“由下级法院再审”之外,避免原审法院重复再审案件。这条修正案明确了检察院抗诉后裁定再审的审理法院。修改内容为:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外”。

二、对审判监督程序修订内容的解读

民事抗诉申请书篇（2）

申诉是宪法赋予公民的一项民主权利，刑事诉讼法设置的刑事申诉制度，是宪法赋予公民民主权利在刑事诉讼活动中的体现。从司法实践看，依法开展刑事申诉复查，对全面履行检察机关的法律监督职能，促进司法公正，保护公民的合法权益，维护社会稳定，构建和谐社会都具有十分重要的意义。但是，由于刑事诉讼法对刑事申诉的规定比较原则、笼统，操作性不够强，最高人民检察院颁布的《人民检察院复查刑事申诉案件规定》(以下简称《规定》)也不尽完善，影响了刑事申诉案件复查工作的正常开展和公民合法权益依法正确、及时、有效的维护，容易产生一些涉法上访老户。结合司法实践，笔者拟对完善刑事申诉制度谈一些粗浅的看法。

一、单位申诉权问题

在社会主义市场经济活动中，公司、企业的资金被骗、挪用及侵占案件常有发生，但这几类案件大多与经济纠纷交织在一起。公安机关移送检察机关审查起诉时，作出不起诉决定的比例相对来讲高一些，且根据《刑事诉讼法》第145条规定，将不起诉决定书送达被害单位。被害单位以被害人的身份，在收到不起诉决定书的7日内向上级人民检察院申诉，请求提起公诉。但《刑事诉讼法》第145条规定的被害人是否包含被害单位没有明确，《规定》也未作出规定，且没有相应的司法解释，导致司法实践中做法各异。受理被害单位申诉案件时出现三难。一是受理难。对被害单位提出的申诉，因缺乏法律依据，检察机关不予受理。实践中出现被害单位多次越级上访申诉，上级领导机关以“交办”或“转办”的形式要求下级检察机关受理，在社会和企业中产生了检察机关执法不规范的印象。二是答复难。对被害单位提出的申诉，通常按照人民群众来信来访程序处理，将信件退给申诉单位，但单位往往拒收，要求检察机关出具书面法律文书，说明不受理的法律依据和理由，以致无法以书面形式答复申诉单位，工作十分被动，也给被害单位留下了执法不够严谨的印象。三是息诉难。在不起诉案件中，因涉及单位的经济利益，关系到企业的生存和发展，被害单位以各种理由提出申诉，要求检察机关维护企业的经济利益，依法追究相关人员的刑事责任，但定罪依据不足，虽然做了大量的释法疏导工作，效果不明显，仍不断地上访申诉，在社会和群众中产生了执法不力的印象。

笔者认为，将单位不服不起诉决定提出的申诉，排除在检察机关受理申诉案件之外，不符合现行法律的立法精神。《刑法》总则第2章第4节中，对单位犯罪及其处罚作了专门规定，既然单位可以成为犯罪主体，那么单位可以，也应当成为刑事诉讼中的被害人，以体现权利义务的统一性。建议立法机关或最高人民检察院对单位是否可以作为被害人尽快予以明确，并对被害单位提出申诉案件受理范围、处理程序和答复方面作出全面的规定，以规范全国检察机关的执法行为，依法切实保护被害单位的民主权利和合法权益。

二、申诉案件管辖问题

随着我国社会主义民主和法制建设的不断完善，公民法制意识的不断增强，不服人民法院刑事判决和裁定的申诉案件逐年上升，且刑事申诉案件大多经过高级人民法院二审驳回或经过高级人民法院的复查，并以裁定驳回上诉和《驳回刑事申诉通知书》等2种形式予以驳回。但现行规定对上述2类申诉案件的管辖分工不清晰，《规定》第8条、第9条、第10条和第11条对各级人民检察院不服同级人民法院和下级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉作了分工，但在司法实践中，对不服高级人民法院二审裁定的申诉案件，省级人民检察院往往以交办的形式交下级人民检察院办理，交办并不存在什么问题，但问题在于复查终结后的法律文书由交办的机关还是复查机关出具规定不明。同时不服高级人民法院复查后驳回的申诉案件由省级院管辖还是分院管辖尚不明确，上级要求以作出生效判决法院相对应的人民检察院受理，这是否符合我国刑事诉讼法的审级制度，值得研究。分院复查被高级人民法院裁定、复查驳回的申诉案件操作困难。一是调卷难。检法两家对刑事诉讼的档案管辖都作出了严格的规定，下级人民检察院在复查案件时，向高级人民法院借阅裁定、复查申诉案件的案卷材料，需省级人民检察院分管领导批准，并出具省级人民检察院的借卷函，且内卷一般不外借，需在高级人民法院的阅卷室审阅和摘录。因此，就调卷耗费了不少时间和人力，操作十分不便。二是出文书难。在司法实践中，分院办理申诉人不服高级人民法院刑事裁定、复查驳回的刑事申诉案中，根据最高人民检察院制作刑事申诉复查通知书的格式，在制作这类法律文书时，由分院对高级人民法院的刑事裁定、复查驳回的案件作出评价，不仅不符合刑事诉讼法的审级程序，还常遭到申诉人指责人民检察院违法越权办案，因此制作和出具法律文书困难。三是协调难。在刑事申诉案件的复查中，发现高级人民法院裁定、复查驳回刑事申诉通知书中出现的一些差错，申诉人又抓住不放，又不符合再审条件，下级人民检察院与高级人民法院工作交流联系少，在实践中协调纠错困难。

笔者认为，高级人民法院作出的裁定、复查驳回刑事申诉通知书是人民法院在刑事诉讼活动中对刑事上诉、申诉案件作出的一种处理决定，与人民检察院作出的复查决定、复查通__知书具有同等的法律效力。因此，建议最高人民检察院根据级别和审级管辖的原则，对不服高级人民法院作出的维持原判裁定和复查后驳回申诉的案件管辖作出规定，明确这类申诉案件应当由省级人民检察院管辖，省级人民检察院交分院办理，但省级人民检察院在分院复查终结后，省级人民检察院应当审查，并明确省级人民检察院出具法律文书，以规范刑事申诉案件的复查工作。

三、申诉案件的抗诉程序问题

在刑事申诉案件复查中，控告申诉部门认为原判确有错误，需要抗诉予以纠正的申诉案件，提起抗诉程序的设置不够合理科学，申诉案件引起按审判监督程序抗诉的程序设置存在三个缺陷:一是重复审查。2003年，最高人民检察院刑事申诉检察厅以第8号文对不服同级人民法院生效刑事判决申诉案件办理程序作了明确规定，控告申诉部门认为需要提请上一级人民检察院抗诉的，移送本院公诉部门审查，公诉部门审查后认为需要提请上一级人民检察院抗诉的，报检委会决定，以本院名义提请上一级人民检察院审监抗。从上述规定可见，一件申诉案件审监抗，经过同一级人民检察院的控告申诉、公诉部门以及上一级公诉部门等三个部门的审查，这种审查程序从确保案件质量角度讲有一定的积极意义，但显得过于繁琐，增加案件的诉讼成本。二是办案周期长。根据《规定》第34条规定，立案复查的刑事申诉案件应当在三个月内办结。案情复杂的，最长不得超过六个月。这一办案期限对维持原判、裁定和不起诉决定的申诉案件并不存在什么问题，但对需要提抗刑事申诉案件，根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干规定》:人民检察院适用审判监督程序的抗诉案件，应当在六个月内审结，重大复杂的案件，应当在十个月内审结。一件提抗的申诉案件审查长达十六个月之久，最终能否获得上一级人民检察院的支持还需上级的审查，对上级的审查期限是否包含在下级公诉部门的审查期限内没有明确规定。因此，刑事申诉案件的提抗审查时间过长，不利于及时有效地维护申诉人的合法权益。三是制作文书主体不明。根据《规定》第28条规定，对不服人民法院生效判决、裁定的申诉案件复查后，提出抗诉或不予抗诉的，均应制作《刑事申诉复查通知书》并通知申诉人。这一规定对于上级检察机关按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉，以及经复查后认为不符合抗诉条件的案件是不难执行的，但对于提请上一级检察机关审监抗的刑事申诉案件，适用上述规定则较难。《人民检察院刑事诉讼规则》第408条规定，审监抗的决定和提出主体是最高人民检察院和作出生效判决、裁定的法院的上级人民检察院。这说明，受理申诉案件的检察机关认为同级人民法院作出的生效判决、裁定确有错误，只须作出向上一级检察机关提请抗诉决定，而无权向人民法院提出抗诉。在这种情况下，提请抗诉主体与决定抗诉的主体并不一致，该《刑事申诉复查通知书》由提请抗诉的检察机关还是决定抗诉的上级检察机关制作尚未明确。同时，在上一级审监抗结论尚未作出，且六个月的复查期限届满时，以何种形式、由谁通知申诉人，规定不明确，造成执法不规范。

笔者认为，为正确、及时、有效地维护申诉人的合法权益，须尽快完善相关程序。一是减少审查环节。对不服同级人民法院生效判决、裁定的申诉案件，控告申诉部门复查后认为符合抗诉条件，由控告申诉部门直接提交检委会讨论决定，提请上级抗诉。二是缩短审监抗审查期限。对符合抗诉条件的申诉案件，借鉴审查起诉的办案期限，上级收到下级人民检察院__或者本院控告申诉部门移送的提请抗诉或抗诉的申诉案件，在一个月内作出是否抗诉的决定，重大、疑难、复杂的案件，可延长半个月。三是调整复查决定答复主体。对下级复查终结提请上级检察机关抗诉的申诉案件，鉴于提抗检察机关的程序已结束，是否抗诉由上级审查决定，因此，建议由作出决定的上级人民检察院制作书面通知，通知申诉人。

民事抗诉申请书篇（3）

申诉是宪法赋予公民的一项民利,刑事诉讼法设置的刑事申诉制度,是宪法赋予公民民利在刑事诉讼活动中的体现。从司法实践看,依法开展刑事申诉复查,对全面履行检察机关的法律监督职能,促进司法公正,保护公民的合法权益,维护社会稳定,构建和谐社会都具有十分重要的意义。但是,由于刑事诉讼法对刑事申诉的规定比较原则、笼统,操作性不够强,最高人民检察院颁布的《人民检察院复查刑事申诉案件规定》(以下简称《规定》)也不尽完善,影响了刑事申诉案件复查工作的正常开展和公民合法权益依法正确、及时、有效的维护,容易产生一些涉法上访老户。结合司法实践,笔者拟对完善刑事申诉制度谈一些粗浅的看法。

一、单位申诉权问题

在社会主义市场经济活动中,公司、企业的资金被骗、挪用及侵占案件常有发生,但这几类案件大多与经济纠纷交织在一起。公安机关移送检察机关审查时,作出不决定的比例相对来讲高一些,且根据《刑事诉讼法》第145条规定,将不决定书送达被害单位。被害单位以被害人的身份,在收到不决定书的7日内向上级人民检察院申诉,请求提起公诉。但《刑事诉讼法》第145条规定的被害人是否包含被害单位没有明确,《规定》也未作出规定,且没有相应的司法解释,导致司法实践中做法各异。受理被害单位申诉案件时出现三难。一是受理难。对被害单位提出的申诉,因缺乏法律依据,检察机关不予受理。实践中出现被害单位多次越级上访申诉,上级领导机关以“交办”或“转办”的形式要求下级检察机关受理,在社会和企业中产生了检察机关执法不规范的印象。二是答复难。对被害单位提出的申诉,通常按照人民群众来信来访程序处理,将信件退给申诉单位,但单位往往拒收,要求检察机关出具书面法律文书,说明不受理的法律依据和理由,以致无法以书面形式答复申诉单位,工作十分被动,也给被害单位留下了执法不够严谨的印象。三是息诉难。在不案件中,因涉及单位的经济利益,关系到企业的生存和发展,被害单位以各种理由提出申诉,要求检察机关维护企业的经济利益,依法追究相关人员的刑事责任,但定罪依据不足,虽然做了大量的释法疏导工作,效果不明显,仍不断地上访申诉,在社会和群众中产生了执法不力的印象。

笔者认为,将单位不服不决定提出的申诉,排除在检察机关受理申诉案件之外,不符合现行法律的立法精神。《刑法》总则第2章第4节中,对单位犯罪及其处罚作了专门规定,既然单位可以成为犯罪主体,那么单位可以,也应当成为刑事诉讼中的被害人,以体现权利义务的统一性。建议立法机关或最高人民检察院对单位是否可以作为被害人尽快予以明确,并对被害单位提出申诉案件受理范围、处理程序和答复方面作出全面的规定,以规范全国检察机关的执法行为,依法切实保护被害单位的民利和合法权益。

二、申诉案件管辖问题

随着我国社会主义民主和法制建设的不断完善,公民法制意识的不断增强,不服人民法院刑事判决和裁定的申诉案件逐年上升,且刑事申诉案件大多经过高级人民法院二审驳回或经过高级人民法院的复查,并以裁定驳回上诉和《驳回刑事申诉通知书》等2种形式予以驳回。但现行规定对上述2类申诉案件的管辖分工不清晰,《规定》第8条、第9条、第10条和第11条对各级人民检察院不服同级人民法院和下级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉作了分工,但在司法实践中,对不服高级人民法院二审裁定的申诉案件,省级人民检察院往往以交办的形式交下级人民检察院办理,交办并不存在什么问题,但问题在于复查终结后的法律文书由交办的机关还是复查机关出具规定不明。同时不服高级人民法院复查后驳回的申诉案件由省级院管辖还是分院管辖尚不明确,上级要求以作出生效判决法院相对应的人民检察院受理,这是否符合我国刑事诉讼法的审级制度,值得研究。分院复查被高级人民法院裁定、复查驳回的申诉案件操作困难。一是调卷难。检法两家对刑事诉讼的档案管辖都作出了严格的规定,下级人民检察院在复查案件时,向高级人民法院借阅裁定、复查申诉案件的案卷材料,需省级人民检察院分管领导批准,并出具省级人民检察院的借卷函,且内卷一般不外借,需在高级人民法院的阅卷室审阅和摘录。因此,就调卷耗费了不少时间和人力,操作十分不便。二是出文书难。在司法实践中,分院办理申诉人不服高级人民法院刑事裁定、复查驳回的刑事申诉案中,根据最高人民检察院制作刑事申诉复查通知书的格式,在制作这类法律文书时,由分院对高级人民法院的刑事裁定、复查驳回的案件作出评价,不仅不符合刑事诉讼法的审级程序,还常遭到申诉人指责人民检察院违法越权办案,因此制作和出具法律文书困难。三是协调难。在刑事申诉案件的复查中,发现高级人民法院裁定、复查驳回刑事申诉通知书中出现的一些差错,申诉人又抓住不放,又不符合再审条件,下级人民检察院与高级人民法院工作交流联系少,在实践中协调纠错困难。

笔者认为,高级人民法院作出的裁定、复查驳回刑事申诉通知书是人民法院在刑事诉讼活动中对刑事上诉、申诉案件作出的一种处理决定,与人民检察院作出的复查决定、复查通__知书具有同等的法律效力。因此,建议最高人民检察院根据级别和审级管辖的原则,对不服高级人民法院作出的维持原判裁定和复查后驳回申诉的案件管辖作出规定,明确这类申诉案件应当由省级人民检察院管辖,省级人民检察院交分院办理,但省级人民检察院在分院复查终结后,省级人民检察院应当审查,并明确省级人民检察院出具法律文书,以规范刑事申诉案件的复查工作。

三、申诉案件的抗诉程序问题

在刑事申诉案件复查中,控告申诉部门认为原判确有错误,需要抗诉予以纠正的申诉案件,提起抗诉程序的设置不够合理科学,申诉案件引起按审判监督程序抗诉的程序设置存在三个缺陷:一是重复审查。2003年,最高人民检察院刑事申诉检察厅以第8号文对不服同级人民法院生效刑事判决申诉案件办理程序作了明确规定,控告申诉部门认为需要提请上一级人民检察院抗诉的,移送本院公诉部门审查,公诉部门审查后认为需要提请上一级人民检察院抗诉的,报检委会决定,以本院名义提请上一级人民检察院审监抗。从上述规定可见,一件申诉案件审监抗,经过同一级人民检察院的控告申诉、公诉部门以及上一级公诉部门等三个部门的审查,这种审查程序从确保案件质量角度讲有一定的积极意义,但显得过于繁琐,增加案件的诉讼成本。二是办案周期长。根据《规定》第34条规定,立案复查的刑事申诉案件应当在三个月内办结。案情复杂的,最长不得超过六个月。这一办案期限对维持原判、裁定和不决定的申诉案件并不存在什么问题,但对需要提抗刑事申诉案件,根据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干规定》:人民检察院适用审判监督程序的抗诉案件,应当在六个月内审结,重大复杂的案件,应当在十个月内审结。一件提抗的申诉案件审查长达十六个月之久,最终能否获得上一级人民检察院的支持还需上级的审查,对上级的审查期限是否包含在下级公诉部门的审查期限内没有明确规定。因此,刑事申诉案件的提抗审查时间过长,不利于及时有效地维护申诉人的合法权益。三是制作文书主体不明。根据《规定》第28条规定,对不服人民法院生效判决、裁定的申诉案件复查后,提出抗诉或不予抗诉的,均应制作《刑事申诉复查通知书》并通知申诉人。这一规定对于上级检察机关按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉,以及经复查后认为不符合抗诉条件的案件是不难执行的,但对于提请上一级检察机关审监抗的刑事申诉案件,适用上述规定则较难。《人民检察院刑事诉讼规则》第408条规定,审监抗的决定和提出主体是最高人民检察院和作出生效判决、裁定的法院的上级人民检察院。这说明,受理申诉案件的检察机关认为同级人民法院作出的生效判决、裁定确有错误,只须作出向上一级检察机关提请抗诉决定,而无权向人民法院提出抗诉。在这种情况下,提请抗诉主体与决定抗诉的主体并不一致,该《刑事申诉复查通知书》由提请抗诉的检察机关还是决定抗诉的上级检察机关制作尚未明确。同时,在上一级审监抗结论尚未作出,且六个月的复查期限届满时,以何种形式、由谁通知申诉人,规定不明确,造成执法不规范。

笔者认为,为正确、及时、有效地维护申诉人的合法权益,须尽快完善相关程序。一是减少审查环节。对不服同级人民法院生效判决、裁定的申诉案件,控告申诉部门复查后认为符合抗诉条件,由控告申诉部门直接提交检委会讨论决定,提请上级抗诉。二是缩短审监抗审查期限。对符合抗诉条件的申诉案件,借鉴审查的办案期限,上级收到下级人民检察院__或者本院控告申诉部门移送的提请抗诉或抗诉的申诉案件,在一个月内作出是否抗诉的决定,重大、疑难、复杂的案件,可延长半个月。三是调整复查决定答复主体。对下级复查终结提请上级检察机关抗诉的申诉案件,鉴于提抗检察机关的程序已结束,是否抗诉由上级审查决定,因此,建议由作出决定的上级人民检察院制作书面通知,通知申诉人。

民事抗诉申请书篇（4）

（一）拓展了监督范围：监督范围扩展至民事诉讼活动全过程

修改后的民诉法在基本原则部分第14条将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督”。从立法上使民事监督的范围扩大至整个民事诉讼领域。主要包括：1、将调解书纳入了抗诉范围。修改后民诉法第208条第一款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”； 2、将民事执行活动纳入了监督范围。修改后的民诉法第235条明确规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。

（二）增加了监督方式：检察建议入法成监督方式

修改后的民事诉讼法在审判监督程序第208条第二款增加规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书有损国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案”。同时增加规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”。由此，检察建议成为与抗诉并列的民事检察监督的法定方式。

（三）强化了监督手段：赋予民行检察人员调查核实权

修改后的民诉法第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。实践中，许多抗诉案件需要查证，没有调查权，就会遇到不配合的情况，这就给查清事实造成很大的阻碍，有些案件就只能作不抗诉处理。规定调查核实权给办案工作加大了助力。

（四）设置了当事人申请抗诉前置性程序

新增加的第209条规定，当事人有下列情形之一的可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。该规定为当事人向检察机关申请抗诉或者检察建议设置了向法院申请再审的前置程序即：当事人必须经过法院的再审程序之后，才能向检察机关申请检察建议或抗诉。

二、挑战

民诉法修改强化了检察机关的法律监督职能，基层民行检察工作面临的新的挑战。

（一）监督范围的扩大，为基层民行检察工作提供了全新的平台。

1、调解案件、一审终审案件扩大了基层民事检察监督范围。根据修改后民事诉法，检察机关发现调解书损害国家利益和社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议。当前，调解案件主要发生在基层，由基层检察院直接进行监督具有直接、方便、迅速、低成本等优势。修改后民诉法将小额诉讼案件等规定为一审终审案件，当事人针对该类案件可以向基层检察院申请检察建议或者抗诉。该两种情况使基层检察院对裁判结果的监督较之民诉法修改前有了更广阔的的空间。

2、执行监督为基层检察院民事检察监督提供了重要职能舞台。法院“执行乱”和“执行难”长期以来一直困绕着法院和胜诉的当事人，其中原因之一就是法院的执行活动缺乏一种有效的监督。但长期以来法院对于检察机关对执行活动的监督一直都持不配合的态度，理由是“执行活动”不属于“审判活动”，排斥检察机关对执行活动的监督。修改后的民诉法规定，人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督，为检察机关开展执行监督提供了法律依据。执行监督成为基层检察院的一项重要工作职责。

（二）新增检察建议的监督方式，使基层检察机关具备了直接的法定监督方式。

原民事诉讼法只规定了抗诉一种监督方式。根据近年不一些地方的试点探索，修改后的民事诉讼法在审判监督程序中增加规定，地方各级人民检察院发现同级人民法院的生效判决、裁定、损害国家利益社会公共利益的调解书以及审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，检察院可以向同级人民法院提出检察建议。检察建议成为与抗诉并列的民事检察监督的法定方式。调解监督、违法行为监督以及执行监督等，将由基层检察院以检察建议方式履行法律监督职责，基层检察院有了直接向同级人民法院实现法律监督的方式。

（三）当事人申请抗诉前置性程序的设置使基层院受理民事申诉案件大大减少。

审判监督程序既包括人民法院决定再审，又包括人民检察院抗诉引起再审。民诉法修改前，当事人既可以选择向人民法院申诉，亦可向检察机关申请抗诉，但更多的当事人基于对法院的不信任选择向检察机关申请抗诉。而根据修改后的民诉法209条规定，当事人不服生效判决、裁定、调解书，应当首先向人民法院申诉，只有人民法院未对申诉进行恰当处理时，当事人才能向检察机关申诉。所有当事人的申诉都要先向法院申请，检察机关只能受理法院再审程序处理之后的案件，且绝大部分裁判确有错误的案件经过法院再审审查，都能得到合理的解决，这使检察机关受理民事申诉案件的数量将大大减少，能提请抗诉的将少之又少。在过去的五年中，本院仅办理过一件上级院交办的省高级法院已裁定不予再审的抗诉案件。今年一季度，本院尚没有受理的民事申诉案件。

三、应对

民诉法的修改给基层民事检察工作带来重大变化。现阶段基层检察院应转换工作思路，以切实适应修改后民事诉讼法内在的要求。

（一）转移工作重心，由“以抗诉为中心”转变为“以合法性监督为中心”

基层检察院的民行工作，原来主要受理审查当事人申诉的一审案件或市院交办的不服二审判决的案件。工作重点主要是对生效判决提请抗诉或建议提请抗诉。但民事诉讼法修改后工作重点应发生转移。一方面，按照修改后的民诉法第209条的规定，当事人向检察机关申请抗诉或者检察建议应先向法院申请再审，这样原来直接到检察机关申诉的案件被分流至人民法院，检察机关办理民事申诉案件的数量将大大减少。另一方面，修改后的民诉法赋予了基层检察院新的监督职责。调解监督、执行监督、违法行为监督、一审终审案件的审判活动监督等同级监督工作都需要基层院承担，基层院的民行检察工作将面临新的转型，由原来重点办理抗诉案件转变为重点开展同级监督。由此，基层检察院民行工作重心将由“以抗诉为中心”转变为“以合法性监督为中心”。

（二）转变单一抗诉监督方式，积极运用检察建议

检察建议可分为再审检察建议和普通检察建议两种。基层院应积极运用各种检察建议开展同级监督。1、加强再审检察建议的应用。修改后民诉法明确规定人民检察院发现同级人民法院的生效判决、裁定、调解书具有法律规定的情形，可以向同级人民法院提出检察建议。按照原来的民诉法，人民检察院发现同级法院的裁判有错误，只能提请上一级检察院抗诉，上一级法院接受抗诉后，一般发还原审法院再审，这种监督模式，需要先经过两级检察院的审查，再经过两级法院的手续，才能开始案件审理，重复程序多、时间长、效率低，当事人不满意，难以体现法律的价值本义。而再审检察建议不仅绕开了复杂的程序，极大地缩短了办案周期，而且又减少了案件当事人的诉累，节约了司法资源。因此实践中，应当加强再审检察建议的应用，努力做到快速息诉，达到案结事了。2、区别运用普通检察建议。检察建议的应用范围很广，应准确把握不同情况检察建议的适用条件。如针对审判程序中审判人员存在违法行为可能影响公正审判的，应当提出程序监督检察建议；对于民事执行活动中存在违法行为可能影响公正执行的，应当提出执行监督检察建议；对于在履行民事诉讼监督职责过程中发现的人民法院或有关单位存在制度、管理等方面缺陷需要改进的，应当提出改进工作检察建议等。

民事抗诉申请书篇（5）

在瞬息万变的市场经济环境中,面临激烈的市场竞争,有许多企业有时出于不正当竞争的目的,特别是有的私营企业,在与国有企业的竞争中,对国有企业乱用诉权,干扰国有企业正常的生产经营秩序。国有企业应学会如何正确面对专利侵权诉讼,依法维护自己的合法权益。本文仅就如何应对专利诉讼进行论述。

专利侵权诉讼是原告以被告违反《专利法》,侵犯其有效的合法专利为由向人民法院提起的侵权之诉。专利侵权诉讼中的抗辩权是指被告对原告的诉讼请求提出异议,依据相关事实和法律规定部分或全部的对抗原告诉讼请求的权利。

当国有企业作为被告被控侵犯专利权的时候,要冷静的对待,积极的面对,认真地分析,可以从以下几个方面选择抗辩方式:

一、审查原告是否具备诉讼主体资格以及受诉人民法院是否有权管辖

根据《专利法》第五十七条规定,有权提起专利侵权诉讼的是专利权人和利害关系人,即两类主体有资格提起专利侵权诉讼:一为专利权人,二为利害关系人。对于专利权人提讼的权利,我们在理解上不会存在歧义。而“利害关系人”究竟具体指的哪些主体,《专利法》并没有明确规定。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条第二款对此作出的解释,“利害关系人”的范围包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权的合法继承人。

如何确定人民法院受理专利侵权案件的管辖权呢?根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条的规定,专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。其中,依据相关的法律和司法解释,最高人民法院指定的中级人民法院是指各经济特区中级人民法院以及大连、烟台、温州、佛山、青岛的中级人民法院。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条规定,因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

当原告不具有诉讼主体资格或受诉人民法院没有管辖权时,被控企业应当及时的行使抗辩权。

二、以专利的有效性进行抗辩

被控企业应当审查原告的专利权是否已经超过保护期,是否已经被权利人放弃或被专利复审委员会宣告无效。

根据《专利法》四十二条规定,发明专利的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。实施超出保护期的专利,不存在侵权。

根据《专利法》四十四条规定,专利权人书面声明放弃专利权或者没有按照规定交纳年费的,专利权在期限届满前终止。需要注意的是专利权人的放弃声明应当是书面的。

三、以申请宣告专利权无效进行抗辩

企业在被控侵权后,应当审查涉案专利是否具有专利性,是否具备申请无效宣告的理由。

申请无效宣告的必要性。从具体制度设计来说,由于效率,人力资源等因素的考虑,在三种专利中,只有发明专利是形式审查和实质审查相结合,而实用新型和外观专利都是只采取形式审查,这种方式的优点是审批迅速,收费低廉,使申请人能够尽快的获得申请。但是,这种审查方式,也同时大大增加了本不该授予专利权而授予专利权的情况。

申请宣告无效的理由:1.申请专利的发明创造之主题不合格。2.申请专利的发明或者实用新型不具有新颖性、创造性和实用性,申请专利的外观设计缺乏新颖性、美观性和非冲突性。3.申请人主体不合格。申请人主体不合格主要是指没有专利申请权的人以自己的名义申请专利,并因此而获得专利权的情形;另一方面,是指外国人不符合《专利法》第18条规定的情形。4、授予专利权的发明创造没有在说明书中充分公开。被控企业可以仔细分析原告的专利说明书是否对其发明创造作出了清楚、完整的说明,使所属技术领域的技术人员能够实现。如果不满足这一条件,则表明原告的发明创造没有在说明书中充分公开,据此可以请求宣告其专利权无效。5、权利要求书没有得到说明书的支持。也就是讲,权利要求书所要求的专利保护范围在说明书中找不到依据。因此,被控企业应分析对比原告的专利说明书和权利要求书,收集说明书不支持权利要求书的证据。6、修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。为收集这方面的证据,被控企业应调查原告的专利说明书和权利要求书在审批过程中的修改变动情况。7、授予专利的发明创造不属于专利法所保护的领域。比如原告的发明创造本质上是一种智力活动的规则,则不属于专利法保护的范围,即使被授予专利权,也应宣告无效。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条规定,人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼。被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外。所以,在民事诉讼法规定的答辩期间内,申请宣告涉案专利无效的,人民法院以中止诉讼为原则。

需要注意的是,司法实践中,人民法院多以专利复审委员会的受理通知书作为中止诉讼的依据。这就要求被控企业申请宣告无效后,应当及时取得并向法院提交专利复审委员会的受理通知书。

四、诉讼时效抗辩

依照《民法通则》及《专利法》的规定,侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。因此,被控企业可以提出专利权人行使权利超过诉讼时效的抗辩。自侵权人实施侵权行为终了之日起过二年的,专利权人将失去胜诉权。被控企业基于连续并正在实施的专利侵权行为已超过诉讼时效进行抗辩的,法院通常根据原告的请求判令被控企业停止侵权,但侵权损害赔偿数额应当自原告向人民法院之日起向前推算二年计算。

参考资料:

民事抗诉申请书篇（6）

（一）增加了监督方式

2007年《民事诉讼法》只规定了抗诉一种监督方式。2012年《民事诉讼法》增加规定了再审检察建议和审判人员违法行为的检察建议。2012年《民事诉讼法》第208条第二款、第三款：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。将检察建议作为法定的监督方式，不仅丰富了监督方式，其重大意义在于解决了基层检察院长期以来缺乏向同级法院监督的法律依据，增强了基层检察院的监督职能。

（二）扩大了监督范围

2012年《民事诉讼法》第14条由原来的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”；第208条增加了发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。增加了235条“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。但同时就受理当事人申诉案件的条件作了限制，设置了法院再审在先，检察监督在后的纠错程序模式，第209条“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决裁定有明显错误的。”在法院纠错在先模式运行下，申请抗诉的案件无疑将大幅下降。

（三）强化了监督手段

2012年《民事诉讼法》增加了可以向当事人或案外人的调查核实权，即第210条“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。

本次民事诉讼法的修改，在民事检察监督上有几点应准确把握：一是强化了民事检察监督。体现在从部分监督对象到全程监督，“自上而下”监督向同级监督拓展。增加了监督方式（检察建议）和监督手段（调查核实权）。有利于促进司法公正和维护法律权威，有利于保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。二是树立法院纠错先行、检察监督断后的理念。2012年《民事诉讼法》修改设计审判监督程序一个显著的变化是明确了检察机关监督的顺位，这是一个历史性的转变，表明了检察监督需要在穷尽法院自身救济之后进行。即在三种情形下，当事人才可以向检察机关申请抗诉或者检察建议。此规定有利于提升法院办理再审案件的审查质量；有利于提高检察监督的质量和效果；更有利于预防多头申诉，减少重复劳动，节约司法成本和资源。经法院再审后，存在突出问题的案件范围逐渐缩小，检察机关可以集中力量关注有问题的案件，便于提高抗诉质量。此规定也存在缺陷，剥夺了当事人的选择权─是选择申请再审还是申请抗诉，现实中存在有的已生效二审判决、裁定，当事人通过再审判决后没有得到纠正，后向检察机关申请抗诉，法院再审又才获得改判，前一次向法院申请再审，无形之中既耗费了双方当事人的时间和精力，又浪费了司法资源。既然，民诉法修改选择了“法院纠错先行、检察监督断后”这一纠错方式，就应严格执行。

二、依据修改后《民事诉讼法》的规定，分院及基层院民行检察工作重心应作相应调整

（一）基层检察院从以前办理抗诉案件为中心转向全面监督

1.办理案件。基层检察院办理当事人申请再审检察建议和申请抗诉案件仍是主要任务之一，但办案数量将大大减少。案件范围仅限于一审生效的判决、裁定，并符合《民事诉讼法》第209条规定的三种情形和人民法院的调解书损害国家利益、社会公共利益的案件。有的主张依据《民事诉讼法》第208条规定第一款、第二款提出抗诉或检察建议，不受《民事诉讼法》第209条的限定。笔者认为此理解是错误的，不符合立法本意，对208条与209条不能割裂开来理解，其关系应当是，凡是当事人向人民检察院申请检察建议或抗诉的，必须符合《民事诉讼法》第209条规定的条件。对一审或二审已生效的判决、裁定，当事人没有先向法院申请再审的，而向检察机关申请再审检察建议或抗诉，依法不应受理。只有当判决、裁定、调解书损害国家利益、社会公共利益的，审判人员审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民检察院才应当依据第208条规定主动依法监督，不受当事人申请再审的条件限制；对判决、裁定、调解书没有损害国家利益、社会公共利益，即使有错误，当事人又没申诉的，依据《民事诉讼法》第13条第二款规定的当事人处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，检察机关不应进行干预、监督，民事权利属于典型的私权范畴，检察机关作为公权机关应当充分尊重当事人的决定和选择。今后检察机关办理民事案件应当严格限制在法院不予再审、再审判决裁定明显错误、以及判决、裁定、调解书损害国家利益、社会公共利益等案件中。

2.执行监督。《民事诉讼法》第235条明确规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”此项工作将是基层检察院民行检察工作的重点。司法实践中，民事判决、裁定“执行难、执行乱”客观存在，损害了当事人合法权益，而基层法院每年执行的案件在四级法院中占比最多，相对应的同级检察院可监督的案件数量就多。执行监督程序的启动主要是，依当事人、利害关系人的申请对执行活动进行监督；也可以受法院的主动邀请对执行活动进行监督；还可依当事人、利害关系人的申诉对执行活动进行监督。执行监督的范围：一是对民事裁判行为进行监督，主要是针对错误裁判。二是对民事执行实施行为进行法律监督。2011年两高《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督重点工作的通知》（试行），列举了五种执行监督情形，主要是针对人民法院的消极执行行为。三是对执行人员的违法行为实行法律监督。执行监督的方式：一是检察建议。发现同级人民法院执行行为损害国家利益、社会公共利益或侵害当事人、案外人合法权益的，应当向人民法院提出检察建议。对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院采取法定执行措施后仍难以执行的，可以向被执行人提出检察建议，建议其履行法律文书确定的义务。二是纠正违法通知书。法院执行人员在执行活动中违法，经调查核实，对确有违法行为的，应依法向人民法院发出纠正违法通知书，并将证明其违法行为的材料移送人民法院处理。三是建议更换执行人员。对执行人员确有严重违反法律规定的行为，其继续执行案件将严重影响执行活动的公正性，法院未更换执行人员的应提出检察建议，建议法院更换执行人员。四是初查执行活动中的职务犯罪线索。对法院执行人员挪用、侵占执行财物或者受贿、等涉嫌职务犯罪的线索进行初查，将初查材料经分管检察长审查后，移送本院职侦局办理。

3.对审判人员违法行为监督。《民事诉讼法》第208条第三款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”这是新增加的一项监督任务，基层检察院工作量大，如发现审判程序中审判人员有违法行为，但还未涉嫌犯罪，需要给予政纪处分或其他处理的，经检察长批准，调查核实后，提出检察建议，移送同级人民法院处理。高检院民行办案规则征求意见稿，列举了五种情形：依法应当自行回避，没有主动提出的；未遵守法定的方法、程序或者其他要求的；拒绝履行或者怠于履行审判职责的；违反审判纪律，影响司法公正的；有贪污受贿、、枉法裁判、、行为的。

4.支持。在基层检察院应该有一定的工作量，受人民群众的拥护。对于损害国家利益、社会公共利益或者公民、法人、其他组织民事权益的行为，有关公民、法人或者其他组织行使诉权存在自身难以克服的因难的，经当事人申请，人民检察院可以支持有关公民、法人、其他组织向人民法院提讼。人民检察院支持工作应坚持有限介入，尊重当事人意思自治、遵循案件的正当性和必要性原则。当事人申请人民检察院支持的，应提交申请书，对符合以下情况的应受理：申请人具有原告资格；有明确的被告；有明确的诉讼请求；属于与受理案件的人民检察院相对应的人民法院管辖。决定支持的，应制作《支持意见书》，送达同级人民法院。

（二）分院仍然是以办理申请抗诉案件为重心

办理抗诉案件，是分院民行检察工作的重中之重。检察机关恢复重建以来，民行检察监督最有效果的方式还是抗诉，找准判决、裁定的错误所在，通过出庭发表意见，列席法院审委会阐述抗诉观点，促使法院依法纠正错误的判决、裁定，监督效果最好。依据2012年《民事诉讼法》第208条、209条的规定，分院将承担以下范围的办案任务：一是基层法院一审生效的判决、裁定，经过法院再审后，当事人不服向检察机关申请抗诉的；二是基层法院一审，经上诉中级法院判决、裁定，又经申诉中级法院再审，当事人仍不服向检察机关申请抗诉的；三是中级法院一审生效的判决、裁定，经申请再审后当事人仍不服的；四是基层法院、中级法院调解书损害国家利益、社会公共利益的；五是上级人民检察院交办的案件。办理抗诉案件或再审检察建议案件，着力点是提高办案水平和办案质量，才不会造成当事人讼累和浪费司法资源，真正做到维护正确的裁判，协助做好息诉工作；纠正错误的裁判，维护司法公正，树立司法公信力。

执行监督，是分院民行检察工作的重要任务。每年中级法院一审判决、二审判决以及再审判决的案件，数量是比较大的，执行是最易出问题的执法环节。2004年3月武汉中级人民法院腐败窝案涉及法官13人，其中涉嫌犯罪的有副院长2名、副庭长3名、审判员8名。2006年，武汉中级人民法院正副院长“前腐后继”，院长周文轩也随之落马。2006年6月，深圳市中级人民法院腐败窝案，卷入调查的法官达数十人。[1]从已查处的案例看，中级法院民事行政审判的执行领域，应作为检察机关强化诉讼监督的重点。

民事抗诉申请书篇（7）

(一)、再审期间发现原审所列当事人不当，需要变更、追加的被告是否有权提管辖异议

在审判实践中，没有这方面的规定。参照《最高人民法院审判庭关于法院应原告变更被告之请求而恢复诉讼，变更后的被告是否有权提出管辖权异议问题的答复》“人民法院对原中止诉讼的案件应原告之请求，变更被告，恢复诉讼后，变更后的被告应享有法律规定的一切诉讼权利，包括在答辩期内向人民法院提出管辖权异议问题”。按一审程序审理的再审案件中被变更、追加的被告以及按二审程序审理的再审案件发回重审后变更追加的被告，有权提出管辖权异议。所谓管辖权异议，是指当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件无管辖权时，向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张。管辖权异议的提出，应符合二个条件，一是管辖权异议应当由案件的被告提出；二是管辖权异议应当在被告提交答辩期间提出。再审程序根据原生效判决、裁定或调解书的审级不同，按照民事诉讼法第184条规定，原由第一审法院作出的按照第一审程序审理，原由第二审人民法院作出的或上级法院提审的，按第二审程序审理。管辖权的异议发生在第一审程序中。最高人民法院关于适用民事诉讼法的《意见》第211条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。该意见第183规定：“发回重审的裁定书不列应追加的当事人”。由此可见，按照第二审程序审理的再审案件，当事人无需提出管辖权异议，再审法院也无需处理其所提的管辖权异议，只须向其告知，要提管辖权异议，可待可能发生一审程序(即发回重审)时再提。

(二)、对管辖权异议的处理

鉴于再审案件的特殊情况，对此处理的与原案件受理时被告所提出的管辖权异议的处理方法应有所不同。案件受理程序中被告提出管辖权异议，受诉法院应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。对驳回的裁定，当事人可以上诉。而再审程序中，再审法院原已作了生效的判决、裁定或调解书，提起再审只是中止原判决、裁定、调解书的执行。这些生效的法律文书并未撤销，即使其所提管辖权异议成立，也不能立即将案件移送有管辖权的人民法院处理，应当对其所提异议进行审查。审查后认为不成立的，下裁定驳回，但驳回的理由应是针对本案的事实和相关的法律、司法解释之规定，阐明异议不成立的具体依据。审查后认为异议成立的，但案件又不能立即移送，应通过再审决定。经再审，如原生效判决、裁定或调解书确有错误，所提管辖权异议也成立，则裁定撤销原判(或裁定、调解书)，将案件移送有管辖权的法院审理：如再审后认为原判正确，应予维持，则无须追加或变更被告，也不可能判决其承担任何法律责任，当然也不存在提管辖权异议。

二、审期间，原审原告申请撤诉及拒不到庭按撤诉处理问题

撤诉是指人民法院受理案件后至作出判决前，原告撤回起诉的诉讼行为。分为：当事人申请撤诉和按撤诉处理二种，前者是当事人诉讼权利的积极处分，后者是当事人对诉讼权利的消极处分。它表明原告对自己诉讼权利和实体权利所作的一种处分。司法实践中，对于再案件，当事人是否有权申请撤诉，撤诉权能否实现，撤诉是否适用于再审程序，法律未作明确规定，对此理论界争论比较多。笔者认为，应根据不同的情况区别对待。

(一)、人民法院决定再审时，原审原告不能申请撤诉。

第一、根据《民诉法》第177条规定，院长发现本院已生效的判决、裁定确有错误，经提交审判委员会，符合再审条件的决定再审，裁定中止原判决的执行。这时的再审程序是人民法院发现自己的裁判确有错误而进行的自我监督和自我纠正，是人民法院代表国家正确的行使审判权的职能行为，并非当事人意志。同样，上级法院、最高人民法院对下级人民法院已生效的裁判发现确有错误而进行提审或者指令再审，是上级法院对下级法院审判工作的指导和监督，通过这种指导和监督，使错误的裁判通过法定程序得到纠正，从而使审判工作的合法、权威性得到有效的保护，使法律的严肃性和民事法律关系的稳定性得到有力的保障。因此，人民法院决定再审和上级法院提审而引起的再审程序，并非基于当事人的意志而提起，当事人无权申请撤诉。

第二、据《民诉法》第185条、186条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的各项审判活动实行法律监督。抗诉是人民检察院实现法律监督的具体方式和重要途径，通过人民检察院的抗诉，使人民法院的错误裁判及时得到纠正，从而保证法律的权威性和执法的统一性。因此，人民检察院按审判监督程序提起的抗诉，是国家法律监督的结果，体现着国家的意志，因此，在人民检察院抗诉引起的再审程序中，当事人无权申请撤诉。

第三、根据《民诉法》第178条和182条规定以及民诉法若干问题的意见第206条的规定，人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查，认为符合《民诉法》179条的规定的，应当在立案后裁定中止原裁判的执行，认为不符合第179条规定的，用通知书驳回申请。可见，当事人在法定期限内申请再审并非必定引起再审程序，只有符合民事诉法179条规定的条件之一的，人民法院才应当再审。当事人的申请再审和人民法院的决定再审没有必然的因果关系，是否再审，主要看原裁判是否确有错误。依据当事人的再申请，通过审查，认为原裁判确有错误而依法再审，这时，已把当事人的意志转化为国家意志，反映的是人民法院行使国家审判权的审判职能和监督职能，当事人的再审申请，只能被视为是引起再审程序的一个导索条件或一个外部条件。人民法院通过审查当事人的再审申请而决定再审，并非法律赋予了再审申请人可以通过自己的诉讼行为而终止这种再审程序的权利。因此，尽管决定再审是由当事人申请引起的，申请人仍无权申请撤诉。对原判只有通过再审，由原审法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原判决。

(二)、再审审理过程中，应准许原审原告撤诉

按照《民诉法》184条规定，适用一审程序审理的案件有：一审法院依照审判监督程序进行再审的案件和最高法院和上级法院指令再审和发回重审的案件。人民法院在再审过程中，当事人申请撤诉，只要不违反法律规定或其他不宜撤诉的情况，一般应当准许。这是因为案情是不断变化的，而且案件在被再审时，原审生效的裁判所处的状态也各不相同，这就使当事人在再审过程中申请撤诉客观上成为不可避免。民事诉讼法第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。对一审在宣判前，原告申请撤诉的，因此时还没有判决，法院经审查后认为符合撤诉条件，应裁定准许撤诉，案件就算终结。这种情况下，裁定应采用书面形式，并且在裁定中首先应明确撤销原来的裁判，即：按照一审程序再审的案件，准许当事人撤诉的裁定应当有两内容：第一，撤销原裁判；第二准许当事人撤诉。这样做，既尊重了当事人的诉讼权利，又维护了法律的尊严，

依照民诉法第184条规定，按照二审程序再审的案件有：最高法院和上级法院提审的案件；二审法院依照审判监督程序进行再审的案件。而提审的案件中又有提审原来经过二审的案件和提审原来经过一审的案件两种情况。如果提审原来只经过一审的案件，在再审过程中，当事人撤诉的，如果不违返法律规定，一般应当允许。适用民诉法意见第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，原告在二审中可以撤诉。但二审准许撤诉的手续如何办，司法解释未明确。笔者认为，裁定，一是撤销一审判决，二是准许原告撤诉。

综上，在再审审理过程中，无认按一审程序审理或按二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院应予准许，并用裁定撤销原审(一审或一、二审)判决，准许原告撤诉。

(三)、按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭应缺席判决。

民诉法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。”这是对原一审审理时原告拒不到庭或中途退庭的处理办法规定，因此时法院尚未对案件实体作出裁判，按撤诉处理一是简便，二是按撤诉处理后原告还可重新起诉，其起诉权仍能得到保障。但是，按一审程序审理的再审案件，原审原告拒不到庭或中途退庭，是否也能按撤诉处理，法律未作明确规定。笔者认为，应按缺席作出新的判决，不能按撤诉处理。理由：再审时，原审原告的诉权已经法律确认，而且因已有人民法院作出的已生效的对实体处理的判决、调解书的存在，当事人之间的民事权利义务已得到法律的确认。人民法院再审或提审的前提是发现原已生效的判决、裁定确有错误或查实生效的调解书的原调解违反自愿原则或内容违法，这包含两层意思：一是人法院已对原诉讼争议在实体上或程序上作出了判决、裁定或调解书确有错误或错误。一旦确认错误，作为诉讼中的一方当事人尤其是原审被告或被判决承担民事责任的第三人不服提出申请再审，经人民法院审查决定并进入再审程序后，案件当事人的诉讼地位已发生变化，此时作为再审申请人的原审被告或原被判处承担民事责任的第三人已处于反诉原告的地位，而原审原告已处于反诉被告的地位。同时，再审时，已有法院作出的且已生效的裁判书或调解书存在，不可能因原审原告有怠诉行为就能使原生效的裁判书或调解书自动撤销。人民法院行使审判权与原告拒不到庭，已放弃诉权，在法理上并不矛盾。因此，应按民事诉讼法第129条后半部分规定，缺席判决。

三、再审审理的范围不规范

规范指示功能是指程序在对诉讼主体和其他诉讼参与人所必须遵循的规定方面所具有的规范性、完整性和指导性功能。民诉法对再审过程中的许多，比如：再审审理范围没有详尽规范，导致这一功能薄弱化且不完整，难以达到息诉的目的。在司法实践中，由于对再审审理范围的认识不一致，执行的标准也不统一，导致法官审理中各行其是，造成不同的案件不同地区之间的差异，甚至该审的不审，不该审的审了，有请求的不判，不请求的乱判的现象时有发生。针对这种情况，笔者认为有必要完善民事再审制度的指示功能。再审程序本身的特点决定，它不是一种普通程序和必经程序，而只是一种特殊的救济程序。因此，对再审案件的审理范围应规定在不服原审裁判的请求内。比如：再审只就检察院抗诉部分审，没抗诉的就不审；只就当事人申请再审部分审，双方无异议都不审。一方面，这是意思自治原则的要求，充分保护当事人的诉讼权利处分，另一方面，如果实行全面审理，对当事人对原审裁判无异议的部分进行再审，应会带来重复劳动，降低诉讼效率，增加诉讼成本，浪费司法资源。

四、再审改判问题

，再审案件太多太滥，反复再审不但给法院的工作带来了沉重的负担，浪费司法资源，不利于维护终审裁判的既判权和公信力，危及到法院生效裁判的稳定性，而且不利于树立司法权威。从根本上讲，无限申诉，无限再审，会使许多合法权益长期处于悬置状态和不定地位，长此以往，势必导致关系紊乱，危害社会稳定。而我国民诉法对再审制度的规定欠缺合理性和可操作性，特别是对再审改判问题，审判实践中认识不一。因此，对再审改判应予规范。

再审改判标准也就是衡量案件该不该改判，该如何改。对再审改判定标准原则是不的。首先，一旦案件进入再审程序，对该案件该不该改判，该如何改判将涉及到法官适用问题，需要法官根据庭审中认定的事实以及法律的规定和自身对法律的理解，对案件作出裁决，而不应该预先标准来遵循，否则，就会束缚法官的自由裁量权，使法官成为再审改判标准的机器。其次，案件的情况是复杂多变的，改判的标准是不可能穷尽现实生活中的种种情况，再次，如果再立案的标准制定合理、明确、具有较强的可操作性，是没有必要再考虑制度再审改判标准的。现在的问题是，法律规定的再审立案的标准过于简单、原则，了案件的既判力，损害了司法的权威性。因此，人们想通过制定所谓的再审改判标准加以限制，以弥补再审制度规定的不足。原则是抽象的，它带有灵活性和指导性，目的是想澄清再审改判中的一些混乱认识，纠正一些影响案件既判力的做法。也就是说，并不是案件中的所在错误和一些新情况下欠缺合理性的裁判都必须通过再审程序予以纠正。笔者认为，在司法实践中，应注意把握好以下二点：一是在程序监督方面，要注意树立程序公正与实体公正并重的观念，逐步改变“重实体，轻程序”的错误认识。当前的司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正与是由程序不公正导致的，要重视和强化适用程序法的监督，在加强对实体监督的同时，应当重点放在对程序的监督上，坚决纠正那些因程序不公而明显影响实体裁判结果的案件。二是对实体方面的监督，要着重解决适用法律错误及明显裁判不公的问题，对不违反法律规定的自由裁量结果，一般不要改判，有的案件改了社会效果不好，影响不好就不要改；有些案子失去了改判的条件；有些案子可改可不改；有些原审的证据都没有了这些案子就不要改。民诉法关于再审须“确有错误”，应是改判的前提，而不是立案的前提。审监工作的第一职能就是纠错，它与维护司法终审权是辩证统一的，并不是改案越多越好，也不是只要有一点瑕疵都要改。总之，既要适用审判监督这一救济程序维护司法公正，又要考虑解决目前存在的终审不终问题，以维护人民法院裁判的稳定性和权威性。

五、检察院抗诉问题

现在检察院抗诉民、行案件的力度越来越大。我国民事诉讼只规定了检察院抗诉的案件，人民法院应当再审并通知人民检察院派员出席法庭。但对于检察机关的民事抗诉案件开庭审理中的地位和作用职责，抗诉案件怎样审理，检察院申请撤回抗诉怎样处理，都没有作出规定及相关的司法解释。笔者认为有必要进行商榷，以解决审判实践中存在的类似问题。

(一)、人民检察院的民事法律地位问题

任何法律主体都需要有相应的法律规定来体现其权利和义务，任何法律监督都需经过一定的形式表现出来，人民检察院是国家的法律监督机关，这就决定了其法律地位是特定的，不是一般的诉讼主体。在民事诉讼中，它代表国家行使法律监督权而不是诉讼权。现行民事法律规定人民检察院行使民事监督权最直接、最具体的表现形式是人民检察院启动再审程序的民事抗诉。人民检察院对人民法院已生效的法律文书，认为在程序、实体等方面存在有民事诉讼法第185条规定的4种情形之一的，应当提出或提请抗诉，其前提条件是法院的法律文书已经生效，产生的后果是人民法院对已生效的法律文书进行再审，引起的是再审判监督程序的再审。据此可以看出，人民检察院在民事抗诉中不具有诉讼地位。对根据抗诉案件的性质不同，区别对待。对一般的民事、、行政抗诉案件，检察机关在庭审中，只要使抗诉再审程序实际得以引起，除当庭宣读抗诉书和认为需要阐述抗诉理由外，不需要参与到当事人间实体权利义务争议的法庭调查和辩论中去。因为，再审程序启动后，恢复到平等当事人之间的举证、质证，而不是一当事人与检察院的举证、质证。庭审结束后，检察人员可就庭审活动是否违法提出口头或书面意见。我国民事诉讼法规定民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，其诉讼地位是平等的，其权利和义务是对等的。人民检察院在民案件的抗诉，实质上是以国家公权力替代当事人私权利，当事人可以根据案件情况和自己的意愿自行作出处分，只要当事人处分不损害国家、社会公众利益和他人利益，就无需国家公权力的干预。人民检察院基于当事人申诉而提出抗诉，不仅无形中强行将当事人拉入诉讼中来，并一定程度和一定范围将对方当事人置于弱者的，使当事人难免会对法律面前人人平等产生质疑。如果国家过多干预当事人的私权，就不利于保护当事人的合法权益，不能使案件得以公平、公正处理是，因此在案件审理中应充分保护“当事人在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利”的平等机会。对于侵害国家利益和其他社会公众利益的案件，应实行国家干预，即行使检察权，防止当事人为了私人利益，而损害国家集体利益和社会公众利益，同时，监督人民法院在诉讼过程中依法行使职权以确保国家利益和社会公众利益不受损害，这样既维护离国家利益，以保证了人民法院独立行使审判权。

(二)、抗诉案件再审时，当事人的主体资格问题

审判实践中，有这种情况，人民法院的民事判决、裁定发生法律效力后，一方当事人不服，向人民检察院提出申诉，检察机关经审查决定提起抗诉。对人民检察院抗诉，人民法院应当再审，遂裁定对案件进行再审并中止原生效裁定的执行。但向当事人送达再审裁定时，却发现申诉人是个人的，已去向不明，是法人或其他组织的，已被工商行政管理部门吊销了营业执照，或已登记注销，无法向其送达法律文书。对此，颇有不同处理意见。笔者认为：首先应明确人民检察院依审判监督程序提出的抗诉，是依法行使其法律监督的职能，当事人申诉仅是作为一种材料的来源，检察院为了使其抗诉能获得成功，往往还要进行调查取证，对这些证据，经再审程序的庭审，由原来当事人质证，人民法院的审查核实，仍可成为法院再审后定案的依据；其次，从程序上来说，人民检察院的抗诉只是启动再审程序的发生，案件诉讼的对抗和裁判结果的承担，仍是诉讼当事人之间的事。因此，对于申诉人去向不明或原案件诉讼主体中有的实际已不存在的再审案件，应视案件的不同情况进行处理：

1、申诉人为公民个人的，因其去向不明，人民法院无法直接向送达裁定书和开庭传票，可公告送达。庭审中其不出庭的，仍可按法定程序进行审理。如果人民检察院抗诉中提供的证据经诉讼参加人质证后得以确认，能证实原生效裁判确有错误，并能审请原案件争议的民事实体权利义务关系的，则应撤销原判，根据再审查明的事实作出新的判决。如果因申诉人自身不到庭参加诉讼，便无法确认原判是否确有错误，更无法判定申诉人向人民检察院申诉时持有异议的。原判所确定的民事法律关系和实体处理是否确为不当的，则可参照一审原告经传票合法传唤拒不到庭的可以按撤诉处理的规定，视为申诉人已不申诉，也就是说案件当事人已不对原判持有异议，故人民检察院的抗诉也不能依法得到支持，可判决驳回抗诉，维持原判。

2、申诉人是法人被工商行政管理部门吊销营业执照的，再审应根据不同情况作不同处理。如企业法人补吊销营业执照后有清算组织在清算的，由清算组织作为诉讼当事人参加诉讼。如果尚未成立清算组的应责令企业开办或股东成立清算组参加诉讼；如果企业开办者或股东不成立清算组或清算组不愿参加再审的，说明他们对原生效判决已经服判，应判决驳回抗诉，维持原判。

3、企业法人已经清算并办理注销登记手续的，说明原诉讼主体已从事实上和法律消亡，也就是说既没有实体权利义务的承担者，也没有诉讼权利义务的承受者。从本质上讲，检察机关在此时的抗诉已失去依据，同时再审也毫无意义，故应判决驳回抗诉，维持原判。

(三)、关于检察院撤回抗诉问题

人民检察院作为国家法律监督机关，在抗诉应当遵循“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，一旦发现提出的抗诉确有错误时，应当及时撤回抗诉，因为根据权利的一般学说，即有权提出抗诉，当然也有权申请撤回抗诉。但在审判实践中，对检察院申请撤回抗诉是否准许，却无章可循。笔者认为，检察院申请撤回抗诉应当有人民法院开庭审理前提出(以正式书面形式)，是否准许，由人民法院裁定。但裁定的一是准许人民检察院撤回抗诉；二是恢复对原生效判决、裁定的执行。

检察院抗诉，是一个十分严肃的问题，不能有任何的随意性。因为一旦其提起抗诉，再审程序启动，各种诉讼资源的利用以及与之相关的社会资源的再度启用已成事实，即使其及时撤回抗诉，然而它加诸于法官之上的不信任之精神压力以及当事人精神的伤害，却是无法弥补的。这种不受限制的抗诉权，必然会造成某些人私心的滥用，造成司法资源的浪费，对民众心目中法律权威，人民法院裁判的稳定性，都会产生负面效应。同时，抗诉权和审判权的冲突也暴露出来诸多无法解决的矛盾。因此建议应完善我国民事检察监督制度，建立多元化的民事监督体系，确保司法公正。

综上，审判监督程序是对错误判决的最终司法救济，最能体现公正与效率，而审判监督工作担负着特殊之使命，从某种意义上讲是人民法院维护司法公正最后一道防线，也是保护当事人合法权不受侵犯的最后一道关。随着我国审监改革的不断深入，相信现行再审制度会日趋完善科学，逐步改变程序规则不科学，有法不依，无章可循，秩序混乱的状况，以维护当事人的合法权益，国家的司法权威和社会主义法制秩序。

参考文献

民事抗诉申请书篇（8）

中图分类号：DF72 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.14

2012年新《民事诉讼法》增加第209条、第210条，同时修改完善了第211条，使它们与第212条、第213条共同构成了人民检察院对民事当事人申请再审的监督保障机制，并使检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力。为了应对新《民事诉讼法》实施后当事人申请再审监督量增加可能给全国各级检察机关民事检察工作带来的挑战，最高人民检察院曾于2013年1月29日专门召开电视电话会议作出了工作部署。准确理解立法规定，包括监督内容、监督方式、监督程序与效力等，在实践中采取有效措施应对该制度实施可能带来的各种问题，仍是一个需要深入研究的课题。

一、监督内容

从法律文本分析，立法增加的《民事诉讼法》第209条和第210条，既是对第199条至第205条规定的当事人申请再审的监督，也是对第208条规定的检察机关依职权启动审判监督程序的补充，还是有效解决司法实践中当事人申请再审难问题，以检察权制约审判权的一项具体措施。根据《民事诉讼法》第209条第1款规定，检察机关对当事人申请再审的监督内容包括实体和程序两个方面，分三种情形，其实质是当事人认为自己向法院申请再审的实体或程序权利受到侵犯而申请检察监督。它属于司法救济类诉讼监督的一种形式。

在程序方面，根据《民事诉讼法》第204条规定，法院收到当事人再审申请书等材料后，应当在3个月内进行审查，符合《民事诉讼法》规定的，裁定再审；不符合规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。笔者认为，这在原则上也应当告知当事人。根据第209条第1款第1项、第2项规定，如果法院驳回当事人再审申请，或者逾期未对再审申请作出裁定，当事人就可以向同级人民检察院提出民事检察监督申请。这两项规定也明确了“法院自我纠错在先”，“检察监督在后”的原则，避免当事人向法院申请再审的同时，又向检察院申请监督，造成司法资源的浪费和诉讼秩序上的混乱。换言之，如果当事人认为法院生效判决、裁定有错误，必须在裁判生效后6个月内先向法院申请再审，而不能立即找检察院申请监督。否则，检察院有权拒绝受理，告知当事人去找法院。只有法院驳回再审申请，或者逾期未对再审申请作出裁定时，当事人才能向检察院申请监督救济。

在实体方面，立法规定是相当慎重的，只有当法院的再审判决、裁定有明显错误时，才允许当事人申请检察监督（《民事诉讼法》第209条第1款第3项），这可以尽量减少检察权对民事诉讼的介入，从而维护法院生效民事裁判的既判力和权威性。笔者认为，这是科学的，它符合民事诉讼的私权诉讼性质，有利于避免当事人滥诉、缠诉，从而促进民事纠纷尽快解决。另一方面，它又保留了检察权作为国家专门的法律监督权对审判权的监督制约功能，从而避免审判权滥用。但是，何为“明显错误”？立法没有明确，亟待有关司法解释予以规范，以便于统一执法。全国各地检察机关也可以根据本地实际情况进行总结归纳，出台规范性文件。笔者认为，既然这里的适用对象是已经经过法院再审后所作出的判决或裁定，应当从严解释，限制适用。这种“明显错误”应当不同于作为检察机关抗诉理由的“确有错误”。一般来说，它是指只要经过形式审查（无须实质审查），就可以发现再审判决、裁定在认定事实、适用法律或诉讼程序方面存在的重大错误，尤其是程序上的重大瑕疵。[注：从法国、德国、日本等国民事再审制度看，当事人提起再审的事由以程序上的重大瑕疵为主。（参见：江伟.民事诉讼法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2007：406-410.） ]如果不纠正，可能严重影响司法公正。

这样，立法通过赋予当事人申请检察监督权，从程序上保证当事人符合法律规定的再审申请都能够被法院受理，促使法院及时启动再审程序为他们提供救济，从而保护当事人的公正审判请求权，维护司法权威；从实体上保证法院再审判决、裁定公正合理，没有明显错误，能够被当事人所接受，从而避免涉诉或缠诉。

二、监督方式

由于《民事诉讼法》第208条将“检察建议”增加为民事检察监督的一种新方式，第209条规定当事人向检察机关申请监督的方式包括检察建议和抗诉两种。但这两种方式的适用对象和法律效力是不同的。当事人只能申请其中一种，最终采用哪种方式由检察院审查决定。

检察建议作为检察机关履行法律监督职责的一种新方式，主要适用于《民事诉讼法》第209条第1款第1项、第2项所规定的两种情形，用来指出同级法院审查处理当事人再审申请程序方面的漏洞或不足。它通过书面形式向同级法院提出，并报上级检察机关备案。然而，作为检察机关的一种书面“建议”，立法并没有明确检察建议的法律效力。检察建议对于被建议单位（包括同级法院）也没有当然约束力。对于检察机关这种再审类检察建议，同级法院是否采纳，以改变原来的驳回再审决定而启动再审程序，仍然取决于法院，检察机关只能开展“跟踪问效工作”。[注：最高人民检察院2009年11月颁布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第1条将“检察建议”界定为“人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式”。第8条规定：“人民检察院应当及时了解和掌握被建议单位对检察建议的采纳落实情况，必要时可以回访。被建议单位对检察建议没有正当理由不予采纳的，人民检察院可以向其上级主管机关反映有关情况”。 ]对于《民事诉讼法》第209条第1款第1项所规定的情形，如果法院经审查后仍然作出驳回再审申请的裁定，或者对于第2项所规定的情形，法院接受检察建议但作出驳回再审申请的裁定，立法没有赋予检察机关采取进一步措施的权力，无论当事人是否接受。这就使得检察建议这种方式不仅可能对法院没有制约，反而成为某些法院打发当事人找检察院申请监督的合理借口。

抗诉作为一种传统的法律监督方式，主要适用于《民事诉讼法》第209条第1款第3项所规定的情形，用来纠正同级法院生效裁判实体方面的错误，需要提请上级检察院向其同级法院提出，而且是否抗诉，由上级检察院审查决定，贯彻“下级检察院审查在先”，“上级检察院审查在后”原则。因此，它一般适用于案件比较重大，裁判有较大错误的案件。对于其他案件，可以通过检察建议方式向同级法院提出，让其依照第198条自行启动审判监督程序予以纠正。笔者认为，为了维护检察机关在民事检察监督中检察建议的法律效力，如果同级法院对于检察机关根据第209条第1款第1项、第2项或第3项规定依法提出的检察建议不予采纳，而检察机关认为确有必要的，立法应当赋予检察机关提请上级检察院向其同级法院提出抗诉的权力。否则，不仅检察机关履行法律监督职责缺乏权威性，而且检察机关对当事人申请再审监督也缺乏刚性。遗憾的是，《民事诉讼法》第208条第2款对此作了限制。[注：根据《民事诉讼法》第208条第2款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院生效裁判进行法律监督（无论提出检察建议还是抗诉）的前提是发现生效裁判具有本法第200条规定的十三种情形之一，或者发现生效的调解书损害国家利益、社会公共利益。如果同级法院对检察机关的检察建议不予采纳，检察机关只能根据《人民检察院检察建议工作规定（试行）》规定提请上级检察院向被建议单位的上级法院反映情况。而该规定对法院原则上没有约束力。 ]笔者认为，这需要在《人民检察院组织法》修改时进一步补充完善，明确检察机关检察建议的法律效力。

此外，如果审判人员在审查当事人再审申请过程中存在违法行为，而且该违法行为符合“两高三部”《关于对司法人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》中关于渎职行为规定的，检察机关应当采用纠正违法通知或建议更换办案人等方式进行监督。

三、监督程序与效力

《民事诉讼法》第209条第2款规定了检察机关对当事人申请再审的监督程序和审查决定的法律效力。当事人向人民检察院提出监督申请后，检察机关应当对申请进行审查，审查期限为3个月，审查结果是作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。而一旦检察机关作出这种决定，无论当事人是否同意，都不得以任何理由再次向检察机关申请检察建议或者抗诉。也就是说，当事人就申请再审事项向检察机关申请监督的机会只有一次，检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，禁止其再次向任何检察机关申请救济。笔者认为，这里有三个问题值得研究：

第一是审查内容。立法没有明确，赋予检察机关自由裁量权。笔者认为，审点应当是当事人申请再审事由是否成立、再审判决、裁定是否有明显错误，以及申请书的形式和内容、申请时间是否符合法律规定等。理由包括三个方面：首先，立法规定检察机关的审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，要求检察机关慎重对待。其次，审查最长期限可以达到3个月，这与法院审查期限一致，相当于法院适用民事简易程序审结一起案件，足以保证检察机关对当事人监督申请和原生效裁判进行审查。最后，新《民事诉讼法》增加第210条，赋予检察机关调查核实权，检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要时，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。调查核实的方法包括询问、查询、调取证据、调取查阅（复制）审判（执行）卷宗、勘验、鉴定等。这里的“案外人”包括当事人以外所有了解案件情况的组织和个人。这些手段也基本可以保证检察机关全面调查核实当事人申请再审事由是否成立或再审判决、裁定是否有明显错误等申请监督事项，从而作出最终决定。

第二是审查方式。立法也没有明确，由检察机关自己决定。笔者认为，鉴于检察机关审查决定具有终止当事人诉权的效力，监督内容无论是《民事诉讼法》第209条第1款规定的哪种情形，本质上都属于当事人与同级法院之间就申请再审事项的处理（实体或程序）产生争议。立法赋予检察机关作为中立的裁判者进行审查，具有为当事人申请再审权提供司法救济的性质，因此，除非事实十分清楚并且双方争议不大，可以即时解决，检察机关应当采取类似对审听证的适度司法化方式处理，以增强审查程序的参与性和审查决定的可接受性。但考虑到法院作为国家审判机关的权威性和司法独立的要求，为了避免使检察官成为“法官之上的法官”，除非法院自行决定派人到检察机关说明情况，检察机关听取法院意见最好采取书面形式，要求法院在规定时间内就当事人申请涉及的事项作出书面说明。负责处理申诉事项的民行检察人员在主持听证时，将法院意见告知当事人，听取当事人及其委托人意见，必要时可以举证和辩论。如果需要进一步查清事实，庭前或庭后承办检察官可以进行必要的调查核实工作，并且将调查核实的事实和证据告知法院和当事人，采取再次开庭或书面方式听取双方意见，在此基础上作出审查决定。这种审查方式虽然对承办检察官素质提出更高要求，可能花费他们更多时间处理案件，而且需要一定的司法办案场所相配套，但是，它适应了修改后民事诉讼法的要求，充分体现了民事检察监督的司法属性，可以使当事人在个案处理中感受到司法公正，从而更加自觉地接受检察机关的审查决定，维护检察监督的权威性，有效减少涉诉和缠诉现象。最高人民法院2009年印发的《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第18条规定，法院审查当事人再审申请时，由合议庭组织当事人就其申请再审事由是否成立进行听证。欧洲理事会部长会议2009年批准的《在民主社会法官和检察官的关系》第6条规定：“在检察官执法以及在审判前阶段检控酌处权的行使时，检察官的地位应当有法律监督，并以最大的可能，采取类似于法官的方式行使这种权力。他们必须是独立地、自主地作出决定，而且公正、客观、公平地履行其职能。”[1]据悉，该报告已经发往欧洲47个国家建议采用。

第三，当事人是否可以再次向法院申请再审。理论上还有可能，因为根据《民事诉讼法》第199条规定，如果当事人认为法院生效裁判有错误，都可以向上一级法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方是公民的案件，也可以向原审法院申请再审。但实践中几乎不可能，检察机关的审查决定具有终局性，检察抗诉成为改变生效民事裁判的最后机会。因为根据《民事诉讼法》第205条规定，除非存在第200条第1项、第3项、第12项和第13项规定的情形，当事人申请再审可以在自知道或者应当知道之日起6个月内提出，其他情形下申请再审都应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。而根据《民事诉讼法》第204条规定，当事人向法院提出再审申请后，法院审查期限可以达到3个月。如果法院驳回再审申请，或者逾期未对再审申请作出裁定，当事人向检察机关申请监督，检察机关审查期限仍然可以达到3个月。这样，一般再审申请待检察机关作出审查决定基本上就已经达到6个月时间，超过了当事人申请再审的时效。因此，除非法院和检察院受理当事人再审申请后都能尽快处理，至少一个环节不用完3个月审查期限，否则，在检察机关对当事人监督申请作出审查决定后，当事人已经无权再向任何法院申请再审。此外，根据最高人民法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第31条规定，在再审申请被法院裁定驳回后，无论申请再审人以相同理由再次向原来作出驳回裁定的法院申请再审，还是向原法院的上一级法院申请再审，都不作为申请再审案件审查处理。由此可见，立法赋予当事人向检察机关申请再审救济权，是以限制其向法院再次申请再审作为代价的。检察机关审查可能成为最后一道程序。这就是说，从新《民事诉讼法》实施开始，在我国，任何民事案件最多经过4次审理（审查），当事人诉权和救济权都用尽了。当然，虽然当事人不能再申请再审或检察监督救济，但仍然可以向各级法院、检察院申诉[注：申诉是我国公民的宪法性权利，它是指公民对国家机关关于其本人或近亲属的处理决定不服，向有关机关提出理由要求纠正的权利，并不是民事诉讼权利。但司法实践中由于当事人频繁申诉已经严重危及生效裁判的既判力，加剧了其申请再审权利的虚化。 ]，作为审判监督材料来源之一；法院、检察院发现生效裁判确有错误的，可以分别根据《民事诉讼法》第198条、第208条规定依职权启动审判监督程序予以纠正。

四、监督可能带来的问题及对策

据统计，自2013年1月1日新《民事诉讼法》实施以来，各级人民检察院受理民事当事人申请再审监督的案件数量不同程度变化（有增有减）。这是新法实施对民事检察监督工作产生的应然变化，也带来许多问题，需要各级检察机关采取有效措施予以应对：

（一）小额诉讼当事人申请再审监督

《民事诉讼法》第162条增加了小额诉讼制度，基层法院及其派出法庭审理符合该法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，由独任法官适用简易程序进行审理，并且实行一审终审。可以预见，随着新法实施，小额诉讼裁判将不断增加。由于当事人对这种“独任法官、一审终审”模式不适应等原因，申请再审监督的案件数量在一定期限内可能会增加。而根据《民事诉讼法》第199条规定，除非当事人自愿选择向原审法院（基层法院）申请再审，该类案件再审应当由中级法院组成合议庭进行审理。许多中级法院由于各种原因可能无法充分保障当事人申请再审权，促使当事人到同级检察院申请监督。笔者认为，对这类案件要具体情况具体分析。如果当事人是由于对新法规定不了解而申请再审，他们对法院解释可能持怀疑态度，检察机关应当充分利用法律监督机关的优势做好法律解释工作，消除他们的疑虑；然后审查其申请再审事由是否成立，不能成立的，尽量动员他们撤回再审申请，或者作出不予提出检察建议的决定。此外，这类案件大部分通过调解结案，如果当事人有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，导致调解书损害国家利益、社会公共利益，而法院驳回再审申请或逾期未作裁定的，检察机关应当向同级法院提出再审类检察建议，根据第201条规定，法院应当再审。

（二）当事人放弃上诉权而申请再审监督

在司法实践中，有的当事人收到一审裁判后，明知自己有权上诉，也想上诉，但担心上下级法院之间有过案件请示，上诉也是维持原判，还拖延时间。因此，他们故意放弃上诉权，等待一审裁判生效后直接申请再审，有的甚至直接申请检察院抗诉，意图将案件转出原审法院及其上一级法院管辖。法院对当事人这种做法往往持否定态度，以直接驳回再审申请或逾期不予裁定应付，导致当事人向检察院申请监督保障。笔者认为，对待此类当事人，首先应当加大法制宣传力度，详细解释有关法律规定，尤其是上诉与申请再审、抗诉、申诉的异同，努力消除他们对法院处理案件的不正确理解或担忧。其次，向他们解释检察监督的基本原理和民事抗诉的条件、程序等，让他们认识到放弃上诉权而申请再审或抗诉并不可取，反而可能给自己权利救济带来更大麻烦。最后，依法对当事人申请再审事由进行审查，必要时可以向当事人或者案外人调查核实有关情况，发现存在《民事诉讼法》第200条规定情形之一的，或者调解书损害国家利益、社会公共利益的，向同级法院提出再审检察建议。只有当事人上诉权被剥夺、审判人员有严重违法行为等特殊情形时，才能启动抗诉监督方式。为此，有来自实务部门的学者认为，根据审判救济优先等原则，除了法定的一审终审案件外，对于其他不服一审生效裁判的监督，检察机关应当严格掌握受理和立案标准：对于无正当理由不上诉或者法院驳回再审申请经初步审查无明显不当的，一般不予受理；对于当事人无正当理由怠于行使特别是规避行使上诉权的，应当不予受理；对一审生效裁判启动抗诉只能是少数有正当理由的特殊情形；对其他确有错误应当监督的一审生效判决、裁定和调解书，可以采用检察建议的方式进行监督[2]。笔者赞同此观点，因为它符合再审的补充性原则，英美法系和德国、日本等大陆法系国家和地区的民事诉讼法律都有类似规定[3][注：参见：高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平，许可，译.北京；法律出版社 2007： 478 . ]，它有利于促使当事人努力寻求原审中的诉讼权利救济，避免滥用诉权。

此外，如果第三人因为不能归责于本人的事由未参加原审程序，依法申请撤销原审裁判，启动再审程序的，应当适用《民事诉讼法》第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度。检察机关控申部门接待人员应当向当事人做好释法说理工作。

（三）当事人拒不向法院申请再审而直接申请检察抗诉

在司法实践中，有的当事人认为法院再审都是驳回，很少改判；还有的当事人担心法院裁判无法执行等，拒不向法院申请再审，而直接到检察机关申请抗诉，认为检察院抗诉不用自己花钱，执行也快。这说明当事人信任检察机关，相信检察机关能够帮助他们主持正义。但这种申请依法只能作为检察机关审判监督材料来源的一种途径，符合条件的，检察机关可以根据《民事诉讼法》第208条规定依职权提出抗诉，而不是第209条规定的对当事人申请再审的监督。这是其一。其二，对于此类当事人，检察机关应当向其解释有关法律规定，告知他们先向法院申请再审救济；符合第209条规定三种情形之一的，再向检察院申请监督，检察院才能介入并依法监督其权利。这样可以鼓励更多当事人崇尚法治，相信法院，通过正当法律程序解决问题。第三，对于部分当事人不想缴纳诉讼费用，只想通过检察抗诉启动再审的，也应当向他们解释相关法律规定，告诉他们民事诉讼费原则上由败诉方承担。如果通过当事人申请启动再审，再加上检察机关的监督，可以使违约或过错方承担应有的法律责任，包括全案诉讼费用，从而使案件得到更加全面公正的处理。检察机关可以与法院加强联系，更多地收集这方面的成功案例，作为参考材料供当事人查阅。

（四）当事人在法院审查再审申请期间又申请检察抗诉

有的当事人为了给自己申请再审套上“双保险”，在法院审查再审期间又向检察院申请抗诉，而且不作说明。这种情况在司法实践中曾经大量出现，导致法院、检察院同时审查，浪费国家宝贵的司法资源，造成诉讼秩序的混乱。为此，《民事诉讼法》增加第209条规定了“法院自我纠正在先”，“检察监督在后”的原则，要求当事人必须先向法院申请再审，符合第209条第1款规定的三种情形之一的，才能向检察院申请监督，而不能同时进行。因此，在法院裁判生效后6个月内，如果当事人向检察机关申请抗诉，控申部门负责接待的检察人员应当询问当事人是否向法院申请再审，向其解释有关法律规定；如果没有申请，告知当事人先向有管辖权的法院申请再审；如果已经申请，要求当事人出具法院驳回再审申请的裁定书，或者法院逾期未对再审申请作出裁定的相关证据，或者有明显错误的再审判决、裁定书。一旦发现再审申请正在法院审查期间，告知当事人等待法院审查结果，符合第209条规定情形的，再申请检察监督。

（五）当事人对检察机关审查决定不服而缠诉

根据《民事诉讼法》第209条第2款规定，检察机关对当事人的监督申请进行审查后作出的决定具有终局性，当事人不得再次向任何一级检察院申请检察建议或抗诉。在司法实践中，有的当事人可能不理解该最新立法精神，有的当事人认为检察院作出不予提出检察建议或抗诉，或者没有按照他们的申请提请上级检察院抗诉（仅仅向同级法院提出检察建议），是与法院串通好的，从而不断缠诉。对于此类当事人，首先，控申部门接待人员应当做好释法说理、劝导息诉工作，可以接收其申诉材料，并告知他们仅仅作为检察机关审判监督材料来源处理，符合第208条规定抗诉条件时，再与他们联系，要求他们留下联系方式即可，不要再到任何检察机关申诉。其次，检察机关应当创造条件进一步增强审查程序的参与性和审查决定的可接受性，包括尽量采用对审听证的审查方式，并且安排熟悉民事诉讼和民事检察业务的检察官主持听证，通过至少三名检察官合议作出终局性的审查决定；对每一项争议事实的调查核实过程尽量安排当事人参与，充分听取他们的意见；增加审查决定文书的说理性等。最后，还要注重风险研判，健全预警机制，落实重大案件报告制度等。对有可能引发突发性事件和的民事申诉案件，必须事先层报风险预警情况；对个别通过说理析法难以息诉的案件，全面开展“检调对接”工作，全力化解矛盾纠纷。

参考文献：

[1] 龙宗智.检察机关办案方式的适度司法化改革[J].法学研究，2013，（1）：166.

[2] 俞大军.准确把握民事诉讼法律监督职能定位[N].检察日报，2013-02-22（03）.

[3] 李浩.再审的补充性原则与民事再审事由[J].法学家，2007 ，（ 6 ）：9-12.

On Procuratorial Supervision over the Civil Litigants’ Apply for a Retrial

LAN Yuejun1， 2

（1. Law School， Shanghai University， Shanghai 200444，

民事抗诉申请书篇（9）

一、案情介绍

2004年4月11日, 萍乡某置业有限公司（以下简称申诉人）与该公司股东聂某（以下简称被申诉人）以新余某建筑公司下属第一分公司名义签订了《铜锣湾贸易广场综合楼工程施工内部承包合同书》，约定由被申诉人完成综合楼未完工程。合同签订后，申诉人依约支付了50万元预付款，但被申诉人未完成约定工程。2007年元月14日，申诉人召开股东会与被申诉人约定：从即日起中止该合同，互不追究责任；按已完成工程结算，由双方共同认可的审计机构审核，并依据互相认可的审核结论清算；被申诉人必须在10日内提供工程决算书。尔后，因被申诉人未履行约定义务致使协议无法执行。同年10月28日，申诉人再次与被申诉人商定：双方组织人员验收、清算；将综合楼作价抵给被申诉人，合同条款另行协商；申诉人付清公司欠款前，公司保留对该楼的所有权。尔后，又因被申诉人未履约，协议再次无法执行。

2007年12月20，申诉人诉至标的物所在的县人民法院，要求解除合同，对综合楼工程进行审计、结算。被申诉人在提交答辩状期间，以双方协议约定“结算后，金鼎大厦所有权为聂某所有”为由提起反诉，主张对金鼎大厦的所有权。期间，法院依申请委托相关机构对争议标进行评估、审计。庭审时，评估人员出庭接受提问并解释后双方均未提出异议。经审理法院认为：双方所订立的《承包合同书》意思表示真实，合法有效。2007年元月14日双方已约定中止该合同且互不追究责任，视该工程已完结，申诉人提出要求解除合同的理由正当，应予支持。申诉人提出要求审计工程量，结算工程款的请求亦正当，审计结论已经作出，双方又均无异议，申诉人应按该结论付清工程款。后双方虽约定“将金鼎大厦抵给聂某某”，但该约定为附条件合同，被申诉人既未按约定付清欠款，也未与申诉人签订合同，故被申诉人反诉的理由不能成立，予以驳回。

被申诉人于2008年6月26日向萍乡市中院提出上诉。经法院调解，申诉人的法人代表金某与被申诉人达成如下调解协议：一、金鼎公司同意以铜锣湾贸易广场2011平方米的国有土地使用权抵偿聂某的股款52万元，办理财产权转移手续的费用由聂某承担。二、聂某因建设该综合楼所产生的债权债务均由其自行承担。协议签订后不久金某离开该公司入主聂某所在的另一家公司。

2009年12月，申诉人不服该调解书，向市法院申请再审未获准。随即，于2010年3月8日向萍乡市人民检察院申请抗诉。

二、观点分歧

针对检察机关能否对法院调解行使检察监督，承办人之间在本案的处理上存在较大分歧，产生两种不同意见:

第一种意见认为，无论从现行法律的规定、立法原则来还是本案的实际情况来看，检察机关均不应对民事调解进行检察监督。第一，对民事调解案件抗诉没有法律依据。《民事诉讼法》第 185条规定，人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决裁定，按照审判监督程序提出抗诉。按照该规定，检察机关有权对判决裁提出抗诉，但调解书不再此列，抗诉权作为一种公权力其行使必须有明确的授权。同时，《最高人民法院法释（1999）4号批复》中明确指出“人民检察院对调解书抗诉的，人民法院不予受理 ”，这使得调解案件抗诉不具有现实的操作可能性。第二，不符合当事人处分原则。当事处分权原则作为民事诉讼的一项基本原则，包括处分自己的实体利益和有关程序权利，其中当事人请求和接受调解的权利包括在内。检察机关对基于双方自愿、平等协调的前提下达成并经法院认可的调解结果进行抗诉无疑是对当事人的处分权的粗涉。第三，不符合诉讼经济原则，将增加当事人诉讼成本。当事人选择调解结案，其主要的动因在于避开繁琐的诉讼程序，以更加方便、快捷的解决争议。若对之进行抗诉，无疑是强行将争议双方拉回到诉讼程序。

基于以上分析，有承办人认为：对调解施以检察监督没有权力来源；同时，对于违法法律规定和侵害第三人利益的调解《民事诉讼法》也规定有救济途径，由当事人申请和法院提起再审，检察监督没有必要；另外，本案中双方当事人对没有争议的土地进行协商，并保留对宝鼎大厦的所有权归属的争议，法院对此予以确认，符合当事人处分原则,本案不应抗诉。

第二种观点认为，民事调解检察监督有法律依据、法理基础和现实需要，理由有如下三点：1、民事调解检察监督有法律依据。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”而法律监督是对法律的适用、执行和遵守情况进行监督，以维护司法公正和法律的统一。宪法在赋予检察院法律监督权的同时，并未对监督的范围作任何限制性的规定。对民事诉讼法的总则中规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”应作广义的的理解，检察院对法院的调解应该有监督权。2、民事调解检察监督并不违背当事人处分原则。调解协议的达成受当事人知识结构水平的高低、法律意识和外在力量影响等因素的制约,并不完全体现当事人的真实意愿。司法实践的大量案例证明,在调解过程中往往事实不清、是非不明,此时当事人处分权的行使无法体现真实的意思表示,甚至曾出现当事人滥用处分权的现象。监督权的行使正是为了防止法院违法调解和当事人在调解中滥用或不当行使处分权。检察院以抗诉权进行法律监督,能有力地帮助纠正可能出现的以调解结案的错案。3、民事调解适用抗诉程序会增加当事人的诉累之说无法成立。首先，这些问题非因抗诉才出现，而是因法院不当调解或违法调解所造成的。其次，检察机关对法院调解行使监督权多以当事人的申请为前提，足以可见当事人此时的利益取向更倾向于公平正义而非经济便捷。若能通过抗诉纠正错案,即便再增加一次讼累当事人也是心甘情愿的。再次，违法调解或不当调解若不及时纠正，必将导致新的纠纷，引发新的诉讼，给当事人带来更大的纠纷解决成本。

据此，多数承办人的意见为: 1、根据本案中调解协议的内容及主审法官的本意，调解书只处置土地使用权，未对房屋产权等进行处理,而被申诉人一直认为调解书中既明确了土地使用权属于他，又明确了宝鼎大厦的所有权也归属于他。而申诉人的真实意思是同意将土地使用权抵偿给被申诉人，若被申诉人付清其应付欠款，宝鼎大厦所有权归可以归被申诉人。故该调解书虽经双方协商，并经法院确认，但内容显然违背了双方当事人的真实意思。2、在本案的调解中只明确了土地使用权归属，对附着于该土地上的建筑物所有权归属没有明确，有悖于《物权法》第146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，涉嫌违法。3、调解书对双方当事人的诉讼请求未作出实质性处理，造成案结事未了的局面，有悖于民事诉讼调解案结事了的诉讼宗旨，必将给当事人带来新的诉累。同时，本案上诉人的原法人代表有滥用处分权的嫌疑。因此，本案抗诉有理有据。

三、法理分析

笔者认为，本案承办人第一种观点逻辑推导，处理结论有失偏颇。无论从调解的性质、调解启动的模式、还是调解在现实中所存在的问题，抑或对当事人权益的保护，民事调解检察监督建立均有一定的理论基础。

（一）民事调解检察监督的现实必要性

1、现行民事调解制度存在缺陷

民事调解制度在我国长期司法实践中发挥了重要作用，也得到了国际社会的广泛认可，被誉为“东方经验”，然而随着社会的发展，其所存在的诸多弊端也逐渐显露出来，检察机关对之监督成为现实需要。

（1）调审合一的模式有可能导致自愿原则异化。法院调解制度是当事人处分权和法院审判权相结合的产物。自愿原则是法院调解的一个基本原则，调解工作中当事人的处分权应居支配地位。根据调解与审判的运行关系，目前世界上的调解模式分为：调审结合式、调审分立式和调审分离式。我国法院民事调解实行的是调审合一的模式，即调解与审判相互结合，两者可以相互转换，交互运行，两种权力集中于同一法官，法官对调解或判决有绝对的选择权。由于法官具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解往往易演变为法官主持引导下的强制性调解，直接给当事人形成心理上的压力，影响当事人自由合意的形成。同时，在案件调解过程中，法官来往于双方当事人之间进行劝导、协调，提出调解方案或发表案件处理的倾向性意见，在潜在强制力的作用下，当事人自愿原则很可能就会异化、扭曲。

（2）民事调解程序缺乏规范，调解结果存在较大风险。首先，调解随意性较大的特点给调解结果带来不确定性。现行法律对调解的启动权在谁、适用范围、调解期限、次数限制均无明确规定，随意性相当大。调解程序启动的随意性和法官的主导作用，易造成双方当事人诉讼权利受到压制，当事人意志发生扭曲。同时，给一些当事人滥用调解以可乘之机，如随意提出调解，拖延诉讼。其次法官趋利避害的心理会增加调解结果的风险。调解不会引起上诉、申诉、抗诉、改判、发回重审等风险，调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和另行，检察机关也无权对其提出抗诉，而目前我国许多地方的法院往往将法官考核、考评均与被上诉、抗诉、再审、错案追究的案件数量相挂钩。基于趋利避害的心理，加之在当前构建和谐社会的大环境，调解成为了法官偏好的结案方式。据统计，2001年至2005年，浙江省一审民事案件调解结案率均保持在38.25%左右，调解和撤诉率维持在58.91%左右。山东省调解结案率从2001年的51.5%上升至2006年的60%。江苏省2005年1至6月的调解结案率33.4%，调撤结案率总计57.2%。1同时随着各种调解新机制、新模式被大力宣传推广，诉讼调解似乎已经从解决纠纷的手段上升为了民事司法的目的，极易导致强迫调解、变相强迫调解或违法调解的出现。

2、民事调解救济渠道不畅

民事诉讼调解具有程序简便、运行灵活、迅捷高效的优点，也容易导致调解瑕疵的产生。《民事诉讼法》仅规定人民法院在调解过程中要遵守自愿、合法、事实清楚的调解原则，由于民事法律关系的复杂性，以及冲突主体间纠纷事实的不可逆性，加之不同法官在知识、阅历、认识等方面的差异性，致使民事调解书发生错误的情况在所难免，这需要相应的救济途径弥补。《民事诉讼法》虽然规定当事人对已经发生法律效力的调解书可以申请再审,但事实上，一方面由于这种制约机制由法院自身启动，制约性较弱；另一方面由于当事人无法充分证明调解协议的内容违反法律或调解协议违反自愿原则，申请再审成功的可能性相当小。

（二）检察机关对民事调解进行法律监督的可行性

1、民事调解检察监督具有诉讼法学理论依据

《民事诉讼法》总则第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”这一基本原则，应当贯彻于民事诉讼活动的始终，法院调解作为民事诉讼活动的组成部分，当然在检察院监督的范围内。民事诉讼法规定，启动再审程序有三种情况：法院提审或指令再审；当事人申请再审；人民检察院提出抗诉。在民事调解的过程中，如果当事人处分权的行使损及国家利益或社会公共利益，国家就应进行干预，而作为法律监督机关这一职能当然落在了检察院的肩上。作为调解的再审启动，民事诉讼法第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据的证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”然而，民事诉讼法并没有明确规定，审判机关能否对调解书提审或指令再审，最高人民法院在《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审案件人民法院可否再审问题的批复》中明确“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。这里所说的根据民事诉讼法的有关规定精神，就是启动再审程序三种情形的第一种，即法院提审或指令再审，这个批复是符合民事诉讼法的立法原意的。按照该批复的原则和民诉法总则第14条的要求，检察院对民事调解的监督以抗诉的形式启动再审程序是符合诉讼法学理论要求的。司法实践当中，尽管最高人民法院已经对生效调解书排除在检察监督的范围之外，但只要稍作分析就不难发现这是毫无依据的。因为检察机关与审判机关的监督与制衡关系是由宪法确认的，法院作为被监督的对象，是无权决定自己应被监督的范围。

2、民事调解检察监督能更好的促进公正和效率的实现

首先、检察监督能更为有效地启动再审。由于法律对当事人的再审申请没有设定程序保障，其所获得再审的机会较少，而检察机关的检察权与法院的审判权同属公权，与审判权居于平等地位，较之当事人申请，更有利于再审程序的启动。同时，检察机关的监督对法院行使审判权的行为有着一定的制约和平衡，可促使审判活动正确地进行，促进调解公正。相比法院自行提起再审，检察机关的监督更符合权力制约原则。法院提起再审，只是一种内部监督，监督的方式和力度不免会弱化，起不到有力监督的效果。而检察监督是一种外部监督，能较好地排除干扰而摆脱法院难以自行启动再审程序的局面。

其次、检察监督有利于维护调解的整体效率。与判决相比，调解不仅成本低，而且一般来说效率较高，更符合诉讼经济原则。因此，反对者认为，如果赋予检察机关对民事调解监督的权力，将与诉讼经济原则产生矛盾，无端增加当事人的诉累。但实际上法院调解的效率并不是绝对的，在当事人无意调解的情况下，如果法官为获得当事人的合意耗费时间和精力用于劝解说服，效率则会降低。并且，如果为了避免监督机关人员、无力的耗费而不进行法律监督，或许从局部的暂时的效益分析降低了法律成本，但从长远和全局来看，会导致司法不公和社会秩序的混乱，需要付出更昂贵的经济成本，因而任何忽略正义而实现的效率都是不符合当事人利益的，需要有一定的检察监督制度来保证正义价值的优先实现。

综上，民事检察监督以维护公民权益、保障民事审判权公正行使、推进国家法治建设为目的。在当前的形势下，对于检察机关是否有权、是否有必要对民事调解进行监督不是问题的关键所在，更为重要的是需要我们认真思考新时期诉讼调解民事检察监督的理性构建问题。

四、民事调解检察监督的制度构建

（一）民事调解检察监督的启动

民事调解检察监督应遵循“全面监督、有限救济 ”的原则，监督程序的启动应做合理的限定，以当事人提出申诉为原则，检察机关依职权主动提出为例外。依当事人申请为原则是对当事人诉权的尊重，抗诉是为维护和保障当事人的合法权益服务的，检察机关为充分保障当事人的合法权益，应告知该案当事人拥有向检察机关提出申诉和申请法院再审的权利，由当事人做出选择。如果当事人放弃了可得权益，检察机关亦无介入的必要，其中“当事人”应作广义理解，不仅包括达成调解协议的双方，还包括有独立请求权的第三人。特定情形下，检察机关依职权自行立案，主要限于法官有徇私枉法、受贿、渎职等情形，及当事人恶意串通达成调解协议损害国家利益、公共利益、第三方利益两种情形。另外，为保障审判权威性和社会关系的稳定，调解监督启动的时限及次数应参照《民事诉讼法》关于判决、裁定再审的时效规定，限于调解协议生效后两年以内并以一次为宜。

(二)民事调解检察监督的范围

鉴于民事调解所应遵循的自愿、合法原则，检察监督的范围也应建立在这两个原则的基础之上，检察机关应对以下几种确有错误的民事调解案件进行监督：一是违背当事人真实意思，强制调解或变相强制调解的案件。调解制度的基础是当事人的合意，法院不得强制调解或变相强制调解，否则该调解就因缺乏当事人的合意而不合法。二是法律明确规定不能以调解方式结案的案件。如对特别程序、公示催告程序、破产还债程序等案件的调解。三是当事人相互勾结串通，以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议的案件。四是人民法院未严格遵守法律规定，调解程序违法的案件。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，遗漏必须参加诉讼的当事人等。法院违反程序的行为会使得法院的中立性受到质疑和挑战，进而影响司法公正。五是法官在调解中有、贪赃枉法行为的案件。这种行为必然会影响案件的公正审理，不仅造成调解结果的实质不公，还会破坏廉政建设和法律威严，牺牲了法律应有的正义。

（三）民事调解检察监督的方式

民事调解检察监督应根据调解活动中存在的错误形式的不同而采用不同监督方式。一是抗诉。民事调解书生效后与判决书、裁定书具有同样的法律效力，要纠正其错误只能通过再审，而要对案件进行再审最有效的途径是抗诉。尤其是当事人通过法院调解来实现对国有资产的侵吞时，为了防止国有资产流失，检察机关对这类案件提起抗诉启动再审更为必要。二是向法院发检察建议。对法院在民事调解中违背自愿或合法原则，存在损害当事人的合法权益及第三人、集体、国家的利益等情况，检察机关受理审查后，认为确有错误的，可以向人民法院发出再审检察建议或检察建议，建议法院采取相应的措施自行纠正错误。三督促案发单位。检察机关在办理涉及到社会公共利益维护，特别是防止国有资产流失的案件的过程中，也可通过发检察建议的方式督促案发单位。根据民事诉讼法第15条规定：‘机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持搜损害的单位、个人向人民法院，’该法律规定可视为检察机关行驶督促好职能的权力来源。检察院作为广义的国家利益和社会公共利益的代表者，履行督促职能也应是应有之义。同时，因为检察建议书，督促书均不具有法定的强制力，被督促单位可能不予理睬，所以督促工作应当具有保障性的强制措施，既是保障措施就要保持谦抑，能不用就尽量不用。四是发出纠正违法通知书。对法院在民事调解活动中有违法行为的，检察机关有权向法院发出纠正违法通知书，要求其限期改正。五是监督调查。在办理民事行政申诉案件过程中，发现法官在民事诉讼调解中有职务犯罪的，民行部门可以对调解案件进行必要的监督调查，并及时将材料移送相关职能部门立案查处。查实法官在调解过程中有违法情形的，检察机关应当向法院发出检察建议或纠正违法通知书，如果构成犯罪的，移送有关部门追究刑事责任，同时建议法院对原调解案件再审，形成以调查促进监督的局面。

五、结语

伴随着社会和谐形势的加温，民事调解案件得急剧上升。为更好维护当事人合法权益，化解矛盾维护社会和谐稳定，加强对调解活动的法律监督十分必要，民事调解检察监督制度的确立及明确，将是提升司法权威性，完善检察监督体制的重要一步，并需要专家学者和实务工作者共同谱写法治文明的新篇章。

注释：

①最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》总第26期）法律出版社，2006年版，第38页。

参考文献：

［1］邱星美、王秋兰：《调解法学》，厦门大学出版社2008年版。

［2］汤维建：《民事检察监督范围若干问题浅议》，载《民事行政察指导与研究》，总第4期，法律出版社2006年版。

［3］张国卫：《民事调解和民事执行均应纳入检察监督》，载《检察日报》， 2008-03-08。

［4］：对现行民事检察监督制度的法理思考，载《人民法院报》,2002-09-11。

［5］郑小明罗志坚：《我国法院调解制度的弊端、原因及完善》，载《南昌大学学报》2004年第1期。

民事抗诉申请书篇（10）

一、审判监督程序的概念

审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。

二、人民法院依职权提起再审

人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。人民法院依职权提起再审的条件：根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判决。在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。

三、人民检察院提起抗诉

人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。

人民检察院提起抗诉的条件：《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民法院检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；2、原判决、裁定适用法律确有错误；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误中，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。

由于立法没有对检察机关抗诉的范围予以一定的限制，司法实践中检察机关的抗诉权与法院的审判权经常发生冲突，这种冲突集中表现在最高人民法院对检察机关抗诉范围的限制上。最高人民法院曾经先后作出规定，规定人民检察院对于调解协议、破产程序中的裁定、诉前保全裁定、先予执行裁定、诉讼负担裁定、法院按照审判监督程序再审维护原裁判的民事、经济、行政案件、执行程序中的裁定、发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定等提出抗诉，法院不予受理。这些限制大多体现在裁定方面，这些限制并不符合立法规定。依照《民事诉讼法》第816条的规定，人民检察院抗诉的案件，法院应当再审，对于裁定是否为再审的对象，应区别对待。由于裁定并非仅仅是解决程序问题，也有确定当事人实体权利义务关系的裁定。前者不能直接成为再审的对象，因为其并非终局判决，如果其存在问题的话，可以对其后的终局判决提起再审。后者由于是确定实体权利关系，允许成为再审的对象。对这类裁定，在现行法的框架下，也应当允许人民检察院提出抗诉。

四、当事人申请再审

已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。

当事人申请再审的条件：

1、形式条件

当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。

民事抗诉申请书篇（11）