民事纠纷法律程序大全11篇
时间：2023-08-11 17:02:28
民事纠纷法律程序篇（1）
一、引言
以现实的知识和经验为判断基础，纠纷——不论其发生范围是广泛或是狭窄，参与主体是复杂或是简单等等——应当是人类的一种常态。纠纷的不断产生破坏着人类生活的秩序，对纠纷的不断解决为人类社会的提供着不竭的前进动力。对纠纷解决方式的不倦探索，成为人类社会追求更加和谐地自我发展、从文明走向更高文明的重要课题。
纠纷解决方式在广义上应当包括解决纠纷的场所和机构的设置、解决纠纷的程序规则和实施过程的设计等等内容。在法治文明社会中，纠纷解决方式可分为诉讼和非诉讼两个大类。对后者，世界上比较统一的称谓是AlternativeDisputeResolution（一般缩写为ADR），中文通常从其字面意义译作“替代性纠纷解决方式”，从其实质性意义则可译作“非诉讼纠纷解决方式”。
法学视野下，关于纠纷解决的广涉法社会学、诉讼法学、比较法学、分析法学、比较法学、法文化等诸多范畴，成为法学的一个专门领域，相关论著可谓汗牛充栋。尽管如此，从纠纷解决方式的发展历程看，实践的探索和经验的在这一领域占据着不可动摇的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一个民主社会中都扮演着重要的角色。它不仅是解决公民之间纠纷的场所，而且也是解决公民与国家之间纠纷的场所。社会变得越复杂，法院的（纠纷解决）功能就越重要。”因此，在一种程序严密、正式的纠纷解决方式——审判之外，主要通过自身的司法活动参与和规范社会实践的法院，应当激活并不断丰富其替代性纠纷解决方式，强化其纠纷解决的功能，以此折射其所处社会的纷繁复杂，彰显其定纷止争的特殊权威，为纠纷解决的研究提供更加鲜活的实践素材。但是，“法院能否担当替代性纠纷解决方式的主体”、“怎样担当好替代性纠纷解决方式的主体”等等的提出与解决，在试图赋予“法院丰富纠纷解决方式”这一课题现实性和可操作性的过程中，具有前置的、不可跨越的意义。本文据此立论，在考虑各级人民法院法定职权有一定差异的基础上，聚焦于基层法院，作出相关探析。以期在我国能逐步建立和完善以司法为主导的多元化纠纷解决机制，进而切实发挥司法在适用、解释法律、统一规范方面的作用。
二、基层人民法院可以担当替代性纠纷解决方式的主体
这里所说的“担当主体”，系指在纠纷解决方式所包含的场所、机构、程序等诸元素中，注入以下内容：法院作为纠纷解决的主持机构，在法院办公场所或其他一切有利于纠纷解决的场所，运用与诉讼程序可能截然不同的、但仍然相对固定的程序规则甚至特别的程序法，解决各种纠纷。
（一）担当主体的法律依据。由法院担当主体，必然涉及对法院原有工作内容的创新和改革，法院自身的改革又必须建立在合法的基础之上。
《中华人民共和国人民法院组织法》第二十二条规定“基层人民法院除审判案件外，并且办理下列事项：（一）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件；（二）指导人民调解委员会的工作”表明，基层人民法院在以审判程序作为纠纷解决方式的同时，本身就有运用非诉讼的、替代性的纠纷解决方式处理民事纠纷甚至刑事（纠纷）案件的法定职权。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条第三款“人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解”等规定也进一步说明，基层人民法院可以甚至实际上正运用审判以外的替代性方式参与纠纷解决。
（二）担当主体的实证范例。由法院担当替代性纠纷解决方式的主体在国外称之为court-annexedADR即法院附设ADR.尽管其解决程序区别于民事诉讼法，但二者在程序上往往又有制度上的联系。在一定条件下，替代性纠纷解决方式甚至可以是诉讼程序的前置阶段。实践中的范例包括日本的民事和家事调停、美国各种法院附设ADR，以及加拿大安大略省法院的大法官与省检察官的负责人共同宣布实施的、以法院为基础的替代性纠纷解决服务。在我国，法院的纠纷解决功能、尤其是调解方式本身就兼具司法与替代性两种性质。我国80-90年代在法院设立的“经济纠纷调解中心”实际上也大致属于这种类型，目前许多法院（主要是基层法院）设立的便民法庭、速裁法庭等，虽名称各异，从其功能着眼，也可以看出是略具雏形。
值得一提的是，近年来，法院附设ADR在许多国家发展迅猛，替代性纠纷解决方式的程序与诉讼程序之间的关系出现了许多新的问题和动向，这一领域实践活动的高度活跃再次吸引了研究者关注的目光，也必将促进实践的再次跨越。
（三）担当主体的现实空间。这里所说现实空间，应该包含两个方面的内容。一方面，《人民法院组织法》中“基层人民法院……处理不需要开庭审判的民事纠纷……”的规定，是一个高度概括性的授权。决定纠纷是否需要开庭审判，应当属于基层法院的职权范围。在设定合法、的甄别条件、有效限制决定权滥用的基础上，法院可以通过替代性纠纷解决方式处理大量的纠纷。另一方面，通过对基层人民法院受理和处理案件的特点及隐藏其后的进行统计分析，可以证明，即使是那些原本已通过或正在通过诉讼程序解决的纠纷，其实也包含着大量的、可用替代性纠纷解决方式处理的情形。
分地印证对后一问题的判断，笔者对某基层法院1995-2002年民商事案件总结案数和以判决、调解、撤诉等不同方式结案的数量进行了统计和对比显示，虽然几年前的民事审判方式改革中，许多法院的案件质量评价体系曾出现过度渲染庭审功效、片面强调直接开庭率、当庭宣判率等诸多以提高公正与效率程度为良好愿望，实际却不尽恰当的指标，但调解达成协议、当事人撤诉等纠纷解决方式仍然显示出了强大的活力，在受调查样本中，两种方式的比例超过了三分之二。不可否认，这里的调解、撤诉绝大多数是在正式的诉讼程序之中进行的，但进一步抽样分析显示，这一部分案件所涉及的纠纷复杂比例不高，解决纠纷所需成本还可以继续降低。
在受调查样本中，法律关系相对简单的纠纷占据绝大多数，3个月内得到解决的达总数的63%，再加上法律关系相对复杂的纠纷，3个月内得到解决的更高达总数的84%.因此，笔者认为，在适度延伸和扩展证据展示功能的基础上，由法院主持作好纠纷所涉事实及法律关系的中立评价后，许多纠纷在进入正式诉讼程序之前，就应该可以得到顺利解决。
三、基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体的途径
“法院能否担当替代性纠纷解决方式主体”的问题明确之后，担当主体的途径问题是使笔者试图提出的方案具备现实意义的又一项奠基性工作。在开展这项工作之前，必须理清替代性纠纷解决方式的一些基本要素，才能在法院进一步构建符合基本要素要求的替代性纠纷解决方式的工作模式。
（一）替代性纠纷解决方式的基本要素。与民事诉讼“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”等多重性、层次性目的相比较，替代性纠纷解决方式，无论是传统还是新型，其最主要目的是帮助当事人在正式诉讼程序之外解决纠纷。从两者既有区别又有联系的互动和互补关系出发，有学者归纳出了替代性纠纷解决方式的基本要素：
一是替代性，即对法院审理及判决的替代。包括当事人借助第三者介入后达成的自行协商和解，各种专门设立的纠纷解决机构（包括法院附设机构）的裁决等。其性质分属自治性的“私了”、利益共同体内的“半公了”以及法院附设机构的“准司法”。需要明确的是，替代性有严格的上限，即不能取代诉讼。因为法治是现代社会的基础，法治的价值取向决定、并将继续决定社会的基本模式选择。
二是选择性，即当事人的选择是启动此方式的基础。选择，可以是对程序或结果的选择，但归根到底是在法院判决与替代性纠纷解决方式之间的选择。选择的动机是多方面的，可能基于当事人法律意识、对权利保障向往和利益实现追求的程度等等。如对公民法律意识的调查表明，他们在纠纷的解决方面，80%以上的人会选择“打官司”以外的方式。选择权的行使往往又是决定性的，在某种程度上，甚至将决定诉讼和替代性纠纷解决方式生命力的长久与否。直面这一事实，可以帮助我们设计两种制度时，能始终保持正确的态度。
三是功能性，即解决纠纷是任何替代性纠纷解决方式的基本功能，并因这一基本功能区别于一般的管理性、职能性活动对问题的纵向性解决方式，突出表现为通过促成当事人的妥协与和解来达到纠纷解决目的。此基本功能也是替代性纠纷解决方式可能与诉讼程序衔接与互补的根本联结点，使二者最终构成多元化纠纷解决机制，实现纠纷解决方式的丰富多样。
（二）已有替代性纠纷解决方式工作模式简介。根据基本要素的要求，各国在实践中为替代性纠纷解决方式建立了各具特色的工作模式。基于不同标准，大致有以下类型：
以工作主体为标准：除前面提到的法院附设ADR之外，还有由国家行政机关或类似行政机关附设的机构，如消费者协会、劳动仲裁委员会等；由民间自发成立的机构，如日本的事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等；由律师主持的咨询或援质的机构等。
以启动程序为标准：有当事人双方合意决定启动程序；有主持机构根据一方申请启动程序，如消费者到消费者协会对商品质量的投诉可启动纠纷解决程序；有把替代性纠纷解决方式设定为解决某些类型纠纷的前置性条件而启动程序，如我国劳动纠纷的解决必须经过劳动仲裁方能进入诉讼程序等。
以结果的效力为标准：有结果为终局性的，即当事人之间的协议具有可强制执行的效力。如近数十年以来，美国以及世界各国都普遍加强了对仲裁裁定以及公证协议效力的认可等；有结果为非终局性的，此种类型占多数，但结果经过特定程序之后，往往也能获得拘束力。
以主体在解决过程中的作用为标准：有主体发挥中立性作用，主要为当事人提供对话渠道等；也有主体发挥指导性作用，主要运用自身资源的优势，为当事人提供最接近判决结果的法律意见。
以解决纠纷类型为标准：有对一般民事纠纷的调停；有对特定纠纷的调停，如家事纠纷、劳动纠纷、消费者纠纷、医疗纠纷、事故纠纷等。在一些国家，对此类纠纷的替代性解决方式甚至已基本代替了诉讼程序，有的则与各种专门法院结合，形成了特殊的诉讼程序。
（三）基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体的工作模式。前面提到的各种已有模式虽然是林林总总、异彩分呈，但彼此之间始终因某一标准的既定而产生着非此即彼的联系和组合。从而为本文既定的以基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体并构建相应工作模式提供着重要借鉴。
以前面的论述为基础，笔者认为需要构建的工作模式至少应包含以下几个方面的：
1、设置专门的工作部门。虽然法院的相关审判庭都可以处理不需要开庭审判的纠纷，但由于现有审判庭各种资源大都是以案件的审判工作为中心进行配置，在工作重心可能发生较大转移的情况下（设置一定的标准，辅之配套的制度，大量纠纷都可能运用审判以外的方式解决），按现有配置参与渗入了全新内容的工作就难免出现资源的浪费。为此，有必要首先一定时间段内受理案件的特点和，再对案件进行分类，并合理预测可能通过替代性方式解决的纠纷数量，最后结合自身审判人力、物力、财力资源状况，成立一个专门的以替代性方式解决纠纷的部门（为表述方便，以下用法院ADR表示）。
2、配备数量适当、结构合理的工作人员。实践中，某些法院略具雏形的相关部门以“1名法官、1名书记员、1间办公室”的配置，每天能处理2-3起纠纷。应当看到，这是在“类似纠纷资源发掘不充分”等现实环境中呈现出的状况。如果配套制度更加完善，对资源的发掘更加充分，处理纠纷的程序更加灵活，应该可以表现出更高的工作效率。以前面调查的法院为例，该院1995-2002年来，平均每年审结的民商事案件是3197件，每年判决结案的平均数是30.69%.假定该院每年60%的民商事纠纷（约1900余起）不进入审判程序而以协商方式解决，设立一个法院ADR，配备6-10名包括法官、但以书记员和法官助理为主的工作人员应该是足以胜任的。
3、规定具体明确的工作职责。前面提到，现有的一些便民法庭、速裁法庭等都是略具雏形。究其根本，是运作制度上仍然依附于诉讼程序（主要是简易程序），以纠纷解决为宗旨的职责规定不清晰或创新机制不明显，制约了其纠纷解决功能的进一步发挥。为使前文提到的《人民法院组织法》的高度概括性授权得到更加充分的运用，使法院ADR的舞台更加宽广，可以赋予其以下具体工作职责：
（1）指导人民调解委员会工作。按照《人民调解工作若干规定》（2002年9月26日司法部令第75号公布）的内容，各级司法行政机关应对人民调解工作加强指导，在指导过程中应当加强与人民法院的协调和配合。与此同时，《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》指出：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责。各级人民法院特别是基层人民法院及其派出的人民法庭要不断经验，深入探索，切实加强和改进对人民调解委员会工作的指导。”
这一系列规定表明，以纠纷解决为主要功能的法院ADR建立以后，可以顺利成章地担负起指导人民调解委员会工作的职责，并通过定期反馈人民法院判决变更、撤销或者确认无效的人民调解协议相关信息；依法提出纠正违法调解协议的建议；配合司法行政机关培训人民调解员，帮助人民调解员提高法律知识水平和调解纠纷的能力等方式，辅之以对最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”等内容的宣传，提高公众对相关纠纷解决方式的认知程度，应该能逐步使大量民间纠纷在诉讼外得以妥善解决。
法院ADR承担这项职责，还可以使审判业务庭把主要精力投入到诉讼内纠纷的解决，克服以往审判业务庭特别是基层派出法庭虽有此项职责规定，落实情况却并不尽如人意的现实状况。
（2）处理进入法院的纠纷。这里所说的处理纠纷仅指处理可以不通过诉讼程序解决的各类纠纷。履行这项职责，应分别作好纠纷的甄别、分流和实际处理三个步骤。首当其冲的是如何甄别和分流。如前述，尽管决定纠纷是否需要开庭审判，属于基层法院的职权范围。但从有利于纠纷解决出发，当事人选择应该是启动法院ADR工作程序最适当的“开关”。基于此，法院ADR先于立案庭传统的纠纷首先“挂号”业务而开展纠纷的甄别和分流等“预诊”业务就显得非常必要。开展这项工作，可能会在纠纷进入法院的早期增加一定工作量，但从整个纠纷解决的工作总量看，应当是利大于弊。
总体来说，纠纷甄别工作应该是原则性的。包括初步判定纠纷所涉事实是否清楚、所涉法律关系是否复杂以及该纠纷有无法定必须经诉讼程序处理的情形等等。
紧随其后的、也是相当重要的工作步骤是，法院ADR履行详尽的告知职责。正如目前的诉讼风险告知制度可以帮助当事人慎重考虑选择诉讼是否必要一样，对替代性纠纷解决方式相关内容的告知可以为当事人选择纠纷解决方式奠定基础。告知内容应该是详尽客观，符合理性的。具体可以包含以下内容：法院将以此方式为当事人提供比较轻松融洽地解决纠纷的场所；在纠纷解决过程中，法院将保持绝对中立的姿态，在必要的时候，可以为当事人提供最接近判决结果的处理方案；当事人自主参与性极强，在法院处理方案提出之前，当事人可以在法律许可范围内，设计出创造性的方案解决彼此面临的问题；可以减少当事人时间、金钱的消耗；纠纷解决结果富有弹性，可能更容易让双方接受；处理结果可以产生的效力；处理结果可能修补因纠纷而遭到破坏的双方关系等等。
经过前面的步骤，法院ADR面临的纠纷可能出现四种情形：纠纷因法律规定，必须经诉讼程序解决；纠纷经法院ADR甄别，认为经诉讼程序解决更加合适；当事人坚持经诉讼程序解决；当事人选择由法院ADR解决。对前三种，告知当事人到立案庭按诉讼程序进入纠纷解决的轨道，对后一种，法院ADR根据纠纷具体情形决定由1名或更多的工作人员主持处理。
民事纠纷法律程序篇（2）
一、民事具有关联纠纷案件的概念和特征：
如前所述，民事具有关联纠纷案件是指两个或两个以上具有相互关联独立之诉，每个独立之诉均可单独审理的民事纠纷案件。民事具有关联纠纷案件的合并审理就是将两个或两个以上具有相互关联的民事纠纷案件合并在一个案件中进行审理并作出裁判。据此，民事关联纠纷案件具有以下特征。
1、须有两个或两个以上独立之诉。每个独立之诉包含诉讼主体、诉讼标的和诉的理由三要素。
2、各独立之诉在诉讼标的或法律事实之间具有一定的关联性。
3、具有相关联的各独立之诉均属民事案件，均由同一法院管辖。
4、一个独立之诉到法院后，其他独立之诉的主体向同一法院主张要求一并处理的案件。
二、民事关联纠纷案件合并审理的条件、分类及裁判：
（一）条件：
1、受诉法院对几个合并的案件均具有管辖权，并且必须是适用于同一个诉讼程序。这是合并审理的前提条件，如果受诉法院对几个合并的案件之一不具有管辖权，则不应当合并。受诉法院对合并的几个案件均有选择管辖权，可以进行合并。对于诉讼程序，则是指普通（简易）程序和特别程序，也就是几个合并之案件应当都属于同一人民法院适用普通程序或简易程序审理的案件，才能进行合并审理。
2、几个诉讼标的由同一原告或同一被告在同一诉讼程序中提出。在同一诉讼程序中，同一原告向同一被告提出多个诉讼标的，被告向原告提出的诉讼标的，均可以合并审理。
3、原告或被告的近亲属对原告或被告提出具有相互关联的诉讼标的。在同一诉讼程序中，原告及其近亲属向被告及其近亲属提出与之有关联的诉讼标的，被告及其近亲属向原告及其近亲属提出与之相关联的诉讼标的，可以合并审理。
4、限制条件。关联纠纷的合并审理是一柄双刃剑，如果滥用不仅达不到良好的社会效果，而且会让当事人利用合并审理进行恶意诉讼或拖延诉讼，更有甚者会造成以非对非、消极对待纠纷的处理等新的社会矛盾的产生。因此，对合并审理的条件应作适当的限制。①案由限制，限制在相邻权纠纷、土地承包合同纠纷、侵权损害赔偿纠纷、追索扶养费、医疗费用、劳务报酬纠纷、民间小额借贷纠纷、继承纠纷案件。②标的额限制，由于诉讼标的大小能够决定当事人是否通过诉讼程序解决纠纷，标的额越大，当事人选择通过诉讼解决纠纷的愿望越强，所花费的单位成本越少，标的额越小，所花费的单位成本越大，当事人选择诉讼解决纠纷的愿望越弱。因此，为了促进社会和谐，让一些标的额小的关联纠纷能够一并处理，应当适当限制标的额，标的额可以考虑限制在10000元以下的案件（人身损害赔偿纠纷除外）。③主体的限制，对于关联纠纷的合并审理，由于主体不同，其诉讼能力不同，诉讼的风险意识不同，因此应当对诉讼主体进行限制，诉讼主体可以限定为自然人。
（二）分类：
按照关联纠纷的各诉之间的牵连性和当事人的特定身份性，笔者把民事具有关联纠纷的合并分为以下三类。
1、无牵连关系的合并。两个或两个以上的纠纷之间并没有任何法律上或者事实上的牵连关系的合并。例如：原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金，同时又依租赁合同关系请求迁出房屋，另外还依票据关系请求给付票款，以及依相邻权请求排除妨碍等等，法院将这几个诉讼标的合并审理，这就是无牵连关系的纠纷案件的合并。
2、有牵连关系的合并。就是一个案件的成立必须以其他案件成立为前提的合并。分为两种：（1）法律上的牵连关系。例如：原告对同一被告向法院提起确认买卖合同无效的诉讼，合并提起返还财物及赔偿损失的诉讼；（2）事实上的牵连关系。例如：在同一个合同中，既约定买卖电脑，又约定租赁一辆汽车、房屋，原告合并提起履行这个合同的三项内容的诉讼。
3、当事人近亲属参加诉讼的合并。包括原告及其近亲属参加诉讼的合并和被告及其近亲属参加诉讼的合并。例如：原告及其近亲属与被告及其近亲属发生打架，原告及其近亲属、被告及其近亲属均在同一纠纷中分别受伤，原告及其近亲属要求被告赔偿，被告及其近亲属亦要求原告赔偿的诉讼。
（三）审查、案由确定、调解和裁判：
1、审查。对于具有相关联纠纷案件后，应当从管辖权、是否适用同一程序，以及各个诉讼标的及法律事实的关联性等方面进行审查。对于符合合并审理条件的关联纠纷案件，应当合并审理。
2、案由确定。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》的规定，普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，对于关联纠纷案件的合并，其案由的确定，亦应依据此规定，但存在以下几种情况：①各纠纷的法律关系和争议同一，则“法律关系＋争议”；②法律关系同一，而争议不同，则采用“法律关系＋主要争议、次要争议”，如：“侵权人身、财产损害赔偿纠纷”；③法律关系不同，争议也不同，则采用“主要法律关系＋该争议、次要法律关系＋该争议”，如：“房屋买卖合同欠款、汽车租赁合同返还财物纠纷”。
3、调解。民事关联纠纷案件的合并审理，应当主要进行调解。首先，应全程调解，无论在立案前还是立案后、审判中还是审判后以及执行过程中，全程的调解更有利于化解当事人之间的纠纷。第二，人民法院与人民调解相衔接，人民调解委员会是设立在村社（居委）、街道基层调解组织，对于当地发生的纠纷，能够第一时间掌握情况，掌握案情，由人民调解委员会进行调解，能够分清事非，当事人也不会对人民调解委员会掌握的案情予以抵赖和狡辩，容易使当事人达成协议，但人民调解委员会组成人员对法律掌握不全、理解不透，导致许多纠纷不能在人民调解委员会达成协议，因此，有必要建立与人民调解委员会相衔接机制，由法官对具体案件进行法律指导，由人民调解委员会作好案情记录和调解经过记录，当事人签字认可。对不能达成调解协议进入诉讼的案件，人民法院可以调取人民调解委员会的相关记录作为证据。这样有利于查清事实，分清责任。第三，调解条件、效力的确定。调解条件不一定需要案件事实清楚，应当强调当事人之间的自愿，以化解双方当事人之间的争议为目的，达到当事人之间的和谐。对于调解的程序和方法，应当是自由的和多元的，只要在平等、协商、自愿的前提下达成的协议均应当认定为有效。对于调解协议的效力，调解协议经双方签字后生效。
4、裁判。
（1）在无牵连的合并的诉讼中，合并的几个诉，应该在同一个诉讼程序中合并审理、合并裁判，对于有理由的诉判决当事人胜诉，对于无理由的诉判决驳回。在诉讼过程中，如果其中有一个诉讼遇有诉讼中止的法定情形时，那么该诉讼中止，其他各诉继续进行。合并的各诉，如果均达到可以作出最后裁判的程度时，当然就应当就其作出全部的判决；如果只有一部分诉讼已经迁出，法院也可以作出部分判决。
（2）在有牵连关系的合并中，根据诉讼标的的性质，一个诉的成立必须以另一个诉的成立为前提，各诉之间有作出同一判决的必要的，这种情况下就不得分别审理作出部分判决，而应当待全部事实查明后一同判决。
（3）在当事人近亲属参加诉讼的合并中，分几种情况：①如果原告及其近亲属作为共同原告同一被告的几个相关联诉讼，则可以合并审理，合并判决，但如其中有一个诉有中止情形，则应当中止，其他各诉可以合并裁判；②原告被告后，被告的近亲属对原告提起关联诉讼的，亦可以合并裁判，如有中止情形的，可以中止审理，不影响其他诉的判决。③原、被告均有近亲属提出相关联的诉讼，在各方均能到庭的情况下可以合并裁判，但如有的当事人不能到庭，应当就相关联之诉分别审理分别裁判。
5、对于合并的判决的上诉效力，不同的学者有不同的看法。有的学者认为，当事人对其中一个诉不服，提起上诉，二审法院应当就所有诉一并审理；有的学者认为，只就其不服的诉审理。笔者认为，应当全案进行审理，因为合并审理后，所形成的是一个判决，当事人对一个诉不服，实际上是对整个判决不服，该判决不产生法律效力。
6、分案审理。当关联纠纷的进入合并审理程序后，在发现阻碍案件审理情形或当事人利用合并审理达到其非法目的，应当及时将案件进行分开审理，包括：①发现合并审理容易激化矛盾、会产生不良社会效果的；②合并审理的部分案件所涉及的专门性问题需进行鉴定、评估的；③符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、第一百三十七条规定应予中止、终结诉讼部分案件的；④合并审理导致期限延长将会严重影响部分当事人的生产、生活、入学等切身利益的；⑤当事人一方利用合并审理故意拖延诉讼或进行诉讼欺诈、恶意诉讼的。
三、当前民事具有关联纠纷案件未能合并审理的原因：
1、强调“一诉一案”和“同一法律关系”。传统的“一事一案”审判观念，法官只对原告提出的诉讼主张进行单一审判，不进行整个纠纷事实的穷尽，这种审判模式能够提高个案的效率，适用简便，因此广泛被适用。对于当事人提出与该纠纷相关联的诉，要求一并审判，法官往往会嫌麻烦，简单地以“与本案不系同一法律关系”为由要求当事人另案提讼。
2、法律规定不明确，法官不敢“冒险”。由于法律未对关联纠纷的合并审理范围作出明确的规定，上下级法院之间理解容易产生偏差，一审法官害怕适用后上诉被二审法院发回重审，造成错案的风险。
3、内部的考评指标不科学，法官“不愿意”。许多法院对办案差旅费考核在个案上，使合并审理不仅得不到实惠，相反会“垫本”，法官没有合并审理的积极性；同时人民法院对案件质量考评主要以程序为重，未能将“案结事了”作为一个考评指标，使案件合并审理后不但得不到肯定，反而可能会被认定为差错案件。
4、调研不到位，法官不愿“冒险”。审判实践中，许多关联纠纷案件通过合并审理，取得了良好的法律效果和社会效果，实现了案结事了，但未进行必要的总结和经验交流，使这种效果只局限于个案之中，未能形成成功的操作模式，没能形成规则。
5、人的“回避”。诉讼人在活动中，对案件在体现自身能力上或让当事人单方满意上考虑较多，仅要求就其单个对自身有利的纠纷进行处理，而对于其他与之不利的纠纷进行回避，因此无论是从合并审理的程序上还是合并调解中，人会设置不利于纠纷解决的障碍，使本可以合并的案件无法合并。
6、立法滞后，法官不敢“违法”。现行民事诉讼法只规定了必要共同诉讼、第三人参加之诉、被告反诉、原告增加诉讼请求的合并情形，而对于各独立之诉的合并未作规定，法官不敢轻易合并。
四、完善民事具有相关联纠纷合并审理的对策。
（一）完善法院内部的考核。为了鼓励法官对民间关联纠纷的合并审理，人民法院应当完善内部的案件数量、质量和差旅费的评定标准，对于在一个案件中化解多个纠纷，应当按照纠纷数量计算案件数量和计发差旅费用，对于合并审理的关联纠纷案件的案件质量，只要是化解了当事人之间的争议和纠纷，应当评定为合格案件。
（二）加强上下级法院的勾通。由于关联纠纷的合并审理在法律规定上属空白，因此上下级法院之间为此认识有一定的差距，对于下级人民法院合并审理的案件，当事人以合并审理程序违法为由提起上诉的，下级人民法院应当主动向上级法院勾通，求得认同。上级人民法院亦应当以化解民事争议为主要出发点，不要以合并程序违法为由发回重审。
（三）加强司法调研和总结。各业务庭及法官对于合并审理成功的案件应当加强总结，并将总结材料报研究室汇总，并加强调研，形成一套完整的有利于化解纠纷的关联纠纷合并审理程序。
（四）加强与律师、法律工作者的沟通和协调，使律师、法律工作者从强调个案效果观念转化为化解纠纷的为目的的效果观念，使律师、法律工作者主动进行纠纷的化解，让关联纠纷的合并审理在律师和法律工作者中得到认同和支持。
（五）立法完善。民事诉讼法应完善对多个法律关系但在事实上有关联的纠纷的合并审理，包括：合并审理的类型、条件、案由的确定、程序、范围、调解、裁判方法及分案审理等。
五、对民事关联纠纷案件合并审理的积极意义：
（一）有利于提高诉讼效率。司法的效率包括司法结果的效率和司法过程的效率。在司法成本投入恒定的情况下，取得最大司法收益或效益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最小的司法资源。但是，对在司法投入恒定的情况下如何促成取得最大司法收益的问题，通过基本保持诉讼投入恒定而促成取得最大诉讼收益，应当是实现诉讼过程的效率的重要途径，民事具有关联纠纷案件的合并审理对拓展这一途径就具有实际的作用。合并审理的适用，意味着在同一诉讼程序中实施了两个或者两个以上的纠纷或者案件的审理，使本来应该展开成两个或两个以上的诉讼程序并为一个。当适用同一个诉讼程序解决几个民事纠纷的目的得以实现时，保持诉讼投入的相对恒定而促成诉讼产出尽可能增加的诉讼过程的效率价值便随之实现。当然，我们必须正视这一合并具有导致诉讼迟延的可能性。毕竟，几个独立案件的合并往往使诉讼变得相对复杂，诉讼的周期相对延长几乎是必然的，毕竟在同一诉讼程序中，解决几个纠纷总比解决一个纠纷的工作量大，所用的时间相对要多一些。但这并不必然导致诉讼经济的目的落空。因为关联纠纷的合并所造成工作量的相对增大和诉讼周期的相对延长的结果，比之于将这几个案件完全分属于不同的诉讼程序进行审理所投入的诉讼总成本而言，通常情况下，前者要更为经济，诉讼更加高效。
民事纠纷法律程序篇（3）
一、民事具有关联纠纷案件的概念和特征：
如前所述，民事具有关联纠纷案件是指两个或两个以上具有相互关联独立之诉，每个独立之诉均可单独审理的民事纠纷案件。民事具有关联纠纷案件的合并审理就是将两个或两个以上具有相互关联的民事纠纷案件合并在一个案件中进行审理并作出裁判。据此，民事关联纠纷案件具有以下特征。
1、须有两个或两个以上独立之诉。每个独立之诉包含诉讼主体、诉讼标的和诉的理由三要素。
2、各独立之诉在诉讼标的或法律事实之间具有一定的关联性。
3、具有相关联的各独立之诉均属民事案件，均由同一法院管辖。
4、一个独立之诉到法院后，其他独立之诉的主体向同一法院主张要求一并处理的案件。
二、民事关联纠纷案件合并审理的条件、分类及裁判：
（一）条件：
1、受诉法院对几个合并的案件均具有管辖权，并且必须是适用于同一个诉讼程序。这是合并审理的前提条件，如果受诉法院对几个合并的案件之一不具有管辖权，则不应当合并。受诉法院对合并的几个案件均有选择管辖权，可以进行合并。对于诉讼程序，则是指普通（简易）程序和特别程序，也就是几个合并之案件应当都属于同一人民法院适用普通程序或简易程序审理的案件，才能进行合并审理。
2、几个诉讼标的由同一原告或同一被告在同一诉讼程序中提出。在同一诉讼程序中，同一原告向同一被告提出多个诉讼标的，被告向原告提出的诉讼标的，均可以合并审理。
3、原告或被告的近亲属对原告或被告提出具有相互关联的诉讼标的。在同一诉讼程序中，原告及其近亲属向被告及其近亲属提出与之有关联的诉讼标的，被告及其近亲属向原告及其近亲属提出与之相关联的诉讼标的，可以合并审理。
4、限制条件。关联纠纷的合并审理是一柄双刃剑，如果滥用不仅达不到良好的社会效果，而且会让当事人利用合并审理进行恶意诉讼或拖延诉讼，更有甚者会造成以非对非、消极对待纠纷的处理等新的社会矛盾的产生。因此，对合并审理的条件应作适当的限制。①案由限制，限制在相邻权纠纷、土地承包合同纠纷、侵权损害赔偿纠纷、追索扶养费、医疗费用、劳务报酬纠纷、民间小额借贷纠纷、继承纠纷案件。②标的额限制，由于诉讼标的大小能够决定当事人是否通过诉讼程序解决纠纷，标的额越大，当事人选择通过诉讼解决纠纷的愿望越强，所花费的单位成本越少，标的额越小，所花费的单位成本越大，当事人选择诉讼解决纠纷的愿望越弱。因此，为了促进社会和谐，让一些标的额小的关联纠纷能够一并处理，应当适当限制标的额，标的额可以考虑限制在10000元以下的案件（人身损害赔偿纠纷除外）。③主体的限制，对于关联纠纷的合并审理，由于主体不同，其诉讼能力不同，诉讼的风险意识不同，因此应当对诉讼主体进行限制，诉讼主体可以限定为自然人。
（二）分类：
按照关联纠纷的各诉之间的牵连性和当事人的特定身份性，笔者把民事具有关联纠纷的合并分为以下三类。
1、无牵连关系的合并。两个或两个以上的纠纷之间并没有任何法律上或者事实上的牵连关系的合并。例如：原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金，同时又依租赁合同关系请求迁出房屋，另外还依票据关系请求给付票款，以及依相邻权请求排除妨碍等等，法院将这几个诉讼标的合并审理，这就是无牵连关系的纠纷案件的合并。
2、有牵连关系的合并。就是一个案件的成立必须以其他案件成立为前提的合并。分为两种：（1）法律上的牵连关系。例如：原告对同一被告向法院提起确认买卖合同无效的诉讼，合并提起返还财物及赔偿损失的诉讼；（2）事实上的牵连关系。例如：在同一个合同中，既约定买卖电脑，又约定租赁一辆汽车、房屋，原告合并提起履行这个合同的三项内容的诉讼。
3、当事人近亲属参加诉讼的合并。包括原告及其近亲属参加诉讼的合并和被告及其近亲属参加诉讼的合并。例如：原告及其近亲属与被告及其近亲属发生打架，原告及其近亲属、被告及其近亲属均在同一纠纷中分别受伤，原告及其近亲属要求被告赔偿，被告及其近亲属亦要求原告赔偿的诉讼。
（三）审查、案由确定、调解和裁判：
1、审查。对于具有相关联纠纷案件后，应当从管辖权、是否适用同一程序，以及各个诉讼标的及法律事实的关联性等方面进行审查。对于符合合并审理条件的关联纠纷案件，应当合并审理。
2、案由确定。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》的规定，普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，对于关联纠纷案件的合并，其案由的确定，亦应依据此规定，但存在以下几种情况：①各纠纷的法律关系和争议同一，则“法律关系＋争议”；②法律关系同一，而争议不同，则采用“法律关系＋主要争议、次要争议”，如：“侵权人身、财产损害赔偿纠纷”；③法律关系不同，争议也不同，则采用“主要法律关系＋该争议、次要法律关系＋该争议”，如：“房屋买卖合同欠款、汽车租赁合同返还财物纠纷”。
3、调解。民事关联纠纷案件的合并审理，应当主要进行调解。首先，应全程调解，无论在立案前还是立案后、审判中还是审判后以及执行过程中，全程的调解更有利于化解当事人之间的纠纷。第二，人民法院与人民调解相衔接，人民调解委员会是设立在村社（居委）、街道基层调解组织，对于当地发生的纠纷，能够第一时间掌握情况，掌握案情，由人民调解委员会进行调解，能够分清事非，当事人也不会对人民调解委员会掌握的案情予以抵赖和狡辩，容易使当事人达成协议，但人民调解委员会组成人员对法律掌握不全、理解不透，导致许多纠纷不能在人民调解委员会达成协议，因此，有必要建立与人民调解委员会相衔接机制，由法官对具体案件进行法律指导，由人民调解委员会作好案情记录和调解经过记录，当事人签字认可。对不能达成调解协议进入诉讼的案件，人民法院可以调取人民调解委员会的相关记录作为证据。这样有利于查清事实，分清责任。第三，调解条件、效力的确定。调解条件不一定需要案件事实清楚，应当强调当事人之间的自愿，以化解双方当事人之间的争议为目的，达到当事人之间的和谐。对于调解的程序和方法，应当是自由的和多元的，只要在平等、协商、自愿的前提下达成的协议均应当认定为有效。对于调解协议的效力，调解协议经双方签字后生效。
4、裁判。
（1）在无牵连的合并的诉讼中，合并的几个诉，应该在同一个诉讼程序中合并审理、合并裁判，对于有理由的诉判决当事人胜诉，对于无理由的诉判决驳回。在诉讼过程中，如果其中有一个诉讼遇有诉讼中止的法定情形时，那么该诉讼中止，其他各诉继续进行。合并的各诉，如果均达到可以作出最后裁判的程度时，当然就应当就其作出全部的判决；如果只有一部分诉讼已经迁出，法院也可以作出部分判决。
（2）在有牵连关系的合并中，根据诉讼标的的性质，一个诉的成立必须以另一个诉的成立为前提，各诉之间有作出同一判决的必要的，这种情况下就不得分别审理作出部分判决，而应当待全部事实查明后一同判决。
（3）在当事人近亲属参加诉讼的合并中，分几种情况：①如果原告及其近亲属作为共同原告同一被告的几个相关联诉讼，则可以合并审理，合并判决，但如其中有一个诉有中止情形，则应当中止，其他各诉可以合并裁判；②原告被告后，被告的近亲属对原告提起关联诉讼的，亦可以合并裁判，如有中止情形的，可以中止审理，不影响其他诉的判决。③原、被告均有近亲属提出相关联的诉讼，在各方均能到庭的情况下可以合并裁判，但如有的当事人不能到庭，应当就相关联之诉分别审理分别裁判。
5、对于合并的判决的上诉效力，不同的学者有不同的看法。有的学者认为，当事人对其中一个诉不服，提起上诉，二审法院应当就所有诉一并审理；有的学者认为，只就其不服的诉审理。笔者认为，应当全案进行审理，因为合并审理后，所形成的是一个判决，当事人对一个诉不服，实际上是对整个判决不服，该判决不产生法律效力。
6、分案审理。当关联纠纷的进入合并审理程序后，在发现阻碍案件审理情形或当事人利用合并审理达到其非法目的，应当及时将案件进行分开审理，包括：①发现合并审理容易激化矛盾、会产生不良社会效果的；②合并审理的部分案件所涉及的专门性问题需进行鉴定、评估的；③符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、第一百三十七条规定应予中止、终结诉讼部分案件的；④合并审理导致期限延长将会严重影响部分当事人的生产、生活、入学等切身利益的；⑤当事人一方利用合并审理故意拖延诉讼或进行诉讼欺诈、恶意诉讼的。
三、当前民事具有关联纠纷案件未能合并审理的原因：
1、强调“一诉一案”和“同一法律关系”。传统的“一事一案”审判观念，法官只对原告提出的诉讼主张进行单一审判，不进行整个纠纷事实的穷尽，这种审判模式能够提高个案的效率，适用简便，因此广泛被适用。对于当事人提出与该纠纷相关联的诉，要求一并审判，法官往往会嫌麻烦，简单地以“与本案不系同一法律关系”为由要求当事人另案提讼。
2、法律规定不明确，法官不敢“冒险”。由于法律未对关联纠纷的合并审理范围作出明确的规定，上下级法院之间理解容易产生偏差，一审法官害怕适用后上诉被二审法院发回重审，造成错案的风险。
3、内部的考评指标不科学，法官“不愿意”。许多法院对办案差旅费考核在个案上，使合并审理不仅得不到实惠，相反会“垫本”，法官没有合并审理的积极性；同时人民法院对案件质量考评主要以程序为重，未能将“案结事了”作为一个考评指标，使案件合并审理后不但得不到肯定，反而可能会被认定为差错案件。
4、调研不到位，法官不愿“冒险”。审判实践中，许多关联纠纷案件通过合并审理，取得了良好的法律效果和社会效果，实现了案结事了，但未进行必要的总结和经验交流，使这种效果只局限于个案之中，未能形成成功的操作模式，没能形成规则。
5、人的“回避”。诉讼人在活动中，对案件在体现自身能力上或让当事人单方满意上考虑较多，仅要求就其单个对自身有利的纠纷进行处理，而对于其他与之不利的纠纷进行回避，因此无论是从合并审理的程序上还是合并调解中，人会设置不利于纠纷解决的障碍，使本可以合并的案件无法合并。
6、立法滞后，法官不敢“违法”。现行民事诉讼法只规定了必要共同诉讼、第三人参加之诉、被告反诉、原告增加诉讼请求的合并情形，而对于各独立之诉的合并未作规定，法官不敢轻易合并。
四、完善民事具有相关联纠纷合并审理的对策。
（一）完善法院内部的考核。为了鼓励法官对民间关联纠纷的合并审理，人民法院应当完善内部的案件数量、质量和差旅费的评定标准，对于在一个案件中化解多个纠纷，应当按照纠纷数量计算案件数量和计发差旅费用，对于合并审理的关联纠纷案件的案件质量，只要是化解了当事人之间的争议和纠纷，应当评定为合格案件。
（二）加强上下级法院的勾通。由于关联纠纷的合并审理在法律规定上属空白，因此上下级法院之间为此认识有一定的差距，对于下级人民法院合并审理的案件，当事人以合并审理程序违法为由提起上诉的，下级人民法院应当主动向上级法院勾通，求得认同。上级人民法院亦应当以化解民事争议为主要出发点，不要以合并程序违法为由发回重审。
（三）加强司法调研和总结。各业务庭及法官对于合并审理成功的案件应当加强总结，并将总结材料报研究室汇总，并加强调研，形成一套完整的有利于化解纠纷的关联纠纷合并审理程序。
（四）加强与律师、法律工作者的沟通和协调，使律师、法律工作者从强调个案效果观念转化为化解纠纷的为目的的效果观念，使律师、法律工作者主动进行纠纷的化解，让关联纠纷的合并审理在律师和法律工作者中得到认同和支持。
（五）立法完善。民事诉讼法应完善对多个法律关系但在事实上有关联的纠纷的合并审理，包括：合并审理的类型、条件、案由的确定、程序、范围、调解、裁判方法及分案审理等。
五、对民事关联纠纷案件合并审理的积极意义：
（一）有利于提高诉讼效率。司法的效率包括司法结果的效率和司法过程的效率。在司法成本投入恒定的情况下，取得最大司法收益或效益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最小的司法资源。但是，对在司法投入恒定的情况下如何促成取得最大司法收益的问题，通过基本保持诉讼投入恒定而促成取得最大诉讼收益，应当是实现诉讼过程的效率的重要途径，民事具有关联纠纷案件的合并审理对拓展这一途径就具有实际的作用。合并审理的适用，意味着在同一诉讼程序中实施了两个或者两个以上的纠纷或者案件的审理，使本来应该展开成两个或两个以上的诉讼程序并为一个。当适用同一个诉讼程序解决几个民事纠纷的目的得以实现时，保持诉讼投入的相对恒定而促成诉讼产出尽可能增加的诉讼过程的效率价值便随之实现。当然，我们必须正视这一合并具有导致诉讼迟延的可能性。毕竟，几个独立案件的合并往往使诉讼变得相对复杂，诉讼的周期相对延长几乎是必然的，毕竟在同一诉讼程序中，解决几个纠纷总比解决一个纠纷的工作量大，所用的时间相对要多一些。但这并不必然导致诉讼经济的目的落空。因为关联纠纷的合并所造成工作量的相对增大和诉讼周期的相对延长的结果，比之于将这几个案件完全分属于不同的诉讼程序进行审理所投入的诉讼总成本而言，通常情况下，前者要更为经济，诉讼更加高效。
民事纠纷法律程序篇（4）
二、我国土地纠纷法院调解机制存在的问题及成因分析
随着我国农村经济的迅速发展、法律和国家政策不断修改等原因导致农村土地纠纷数量、类型均呈上升趋势，极大地影响了农村社会秩序的稳定。虽然法院调解机制在面对土地纠纷解决的问题上仍不断改革，但面对社会转型期及土地纠纷的复杂化、多样性，土地纠纷法院调解机制在解决现代的土地纠纷陷入了困境。主要体现以下方面:(一)我国土地纠纷法院调解机制的程序规范性问题。目前，我国法院在调解土地纠纷的过程中，因存在法院调解和诉讼程序是否应该适用不同法理，遵循于各自程序规范的问题上，导致了法院调解和诉讼在调解土地纠纷时，交叉在相同的程序空间，导致土地纠纷法院调解过程中，因混淆造成实体和程序限制的双重软化。由此，既无法充分、纯粹的保障程序，也无法使土地纠纷有效率的妥善解决。在土地纠纷法院调解机制程序中，法官因顾忌土地纠纷调解不成的诉讼程序而怠于主动调查取证;在诉讼程序中，因“调审合一”模式，法院调解土地纠纷过程中接触到的事实，虽不能当作裁判证据适用，但难以避免法官的自由心证，容易导致事实上的“心证突袭”。由于法院在调解土地纠纷实践中，因程序适用的随意性及法院调解具有灵活性这一正当理由，造成土地纠纷争议主体无法追究和保障法院调解过程中因程序适用带来的不足。因此，如不注重程序规制，可能导致合意型程序公平性上弊端的扩大。(二)我国土地纠纷法院调解机制因现行的“调审合一”模式引发的问题，即审判组织和调解组织重合。“调审合一”是建国初期计划经济的产物，但面对今日国情下的土地纠纷，已无法发挥其功能，已带来紧张和不协调。例如，无益于司法工作的开展导致法官的“角色”冲突，导致出现强制调解和任意审判问题。损害土地纠纷当事人的利益，影响其公正性和权威性的建立。另外，我国目前法庭审判的组织形式是合议庭或独任庭。前者是由审判和陪审员组成，后者仅为审判员独任。由于我国"调审合一”的司法模式，在解决土地纠纷的司法实际工作中，多方面因素导致陪审制度仅存于形式，阻碍其实际功效的发挥，造成司法调解在解决土地纠纷的过程及结果由专业法官决定。(三)我国法院调解原则严重走样。如法院的调解偏好和审调并重原则，目前，我国法官因国家政策、个人喜好和利益，往往选择趋利避害的解决方式处理纠纷。即一般偏重法院调解。在法官调解土地纠纷过程中，间接承担积极主动的角色，提高了"强迫调解”或法官不中立的危险。虽土地纠纷争议主体在发生纠纷时有意选择诉讼，但法官以法院裁判性预测的话语间接的影射诉讼不如调解的结果好等间接干涉侵犯当事人的自愿调解权利。属于法院间接强制调解，违背当事人自愿原则。另外，法院调解的合法原则导致了土地纠纷法院调解机制在本质上发生改变。法院调解在解决土地纠纷过程中，因我国现属社会的转型时期、民众法律意识的提高，但仍存在部分地区民众意识淡薄、法律知识贫乏等因素，合法原则无法使得土地纠纷法院调解机制大展拳脚。(四)法院调解在解决土地纠纷的作用功能日益弱化，其本身存在的问题已使本应有的优势难以发挥，如在我国农村地区人情传统仍保留的熟人社会、历史遗留的“以和为贵”及农民的厌诉情结等问题导致纠纷进入诉讼程序之前，习惯选择政府调解或上访等方式解决。就算进入诉讼，意味着当事人之间的势不两立，法院很难进行调解。另外，片面追求提高法院调解协议的效力，忽视土地纠纷解决的其他方面。法院调解土地纠纷结案后，从法院调解土地纠纷新动向看，进入强制执行比例高、执行难等问题，削弱法院调解本应具有的“案结事了”的功能和价值。目前，根据我国《民事诉讼法》最新的司法解释第151条，虽强化了调解协议的效力，赋予调解协议的强制力，使得名义上调解协议和司法裁判具有同样的效力，但本质上仅赋予当事人“眼见为实”的确定力与执行力的调解协议。法律规定调解书不能上诉，仅在违反自愿原则和内容违法的情况下由土地纠纷争议主体申请再审，由此看出对调解协议的确定力具有较强的保护力度。然而法院调解土地纠纷制作的调解书与司法裁判相同，即争议主体不主动履行时仍由法院的执行机构强制执行，目前我国民事裁判仍有严重的"执行难”的问题，对保障和提高调解书执行力的问题上仍面临挑战。
民事纠纷法律程序篇（5）
建设工程项目通常具有投资大、建造周期长、技术要求高、协作关系复杂和政府监管严格等特点，因而在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。
二、民事纠纷的法律解决途径
民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。
1.和解
和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行（无第三方参与劝说）解决争议的一种方式。通常它不仅从形式上消除当事人之间的对抗，还从心理上消除对抗。
和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未做出，当事人均可自行和解。
2.调解
调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。
在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
3.仲裁
仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）做出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权，向法院不需要双方当事人在诉讼前过成协议 ，只要一方当事人向有审判管辖权的法院，经法院受理后，另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。
仲裁的基本特点有自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、裁决在国际上得到承认和执行。
4.诉讼
民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼的基本特征是：
（1）公权性。民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。在法院主导下，诉讼参与人围绕民事纠纷的解决，进行着能产生法律后果的活动。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。民事诉讼主要是法院与纠纷当事人之间的关系，但也涉及其他诉讼参与人，包括证人、鉴定人、翻译人员、专家辅助人员、协助执行人等；在诉讼和解时还表现为纠纷当事人之间的关系。
（2）程序性。民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果或者达不到诉讼目的，如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。
民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三诉讼阶段。并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的要经过二审终结，有的不需要启动执行程序。但如果案件要经历诉讼全过程，就要按照上述顺序依次进行。
（3）强制性。强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方当事人不愿意进行调解、仲裁，则调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼不同，只要原告的讼符合法定条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，一方当事人不履行生效判决或裁定，另一方当事人可以申请法院强制执行。
三、行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。
1.行政复议
行政复议是公民、法人或其他组织（作为行政相对人）认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性，该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查，并做出行政复议决定的法律制度。这是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。
2.行政诉讼
行政诉讼是公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。
民事纠纷法律程序篇（6）
目前在我国行政诉讼法的修改过程中,立法目的修改问题已经成为学界的热点。讨论的焦点在于,行政审判方式的改革是否需要转换行政诉讼的现有立法目的模式,在“权利保障”和“权力监督”之外增加“纠纷解决”作为目标。
从立法情况来看,大多数行诉法修改建议稿均将纠纷解决列为行诉法的立法目的之一,增加纠纷解决目的似乎已经成为一项行诉法修改的必然选择。(注:见:胡建淼:行政诉讼法修改研究——《中华人民共和国行政诉讼法》法条建议及理由杭州:浙江大学出版社,2007:2;马怀德:司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书北京:中国政法大学出版社,2004:85)无论是与德、日将权利救济和权力监督并列作为行诉法目的,抑或英、美将权利救济作为行诉法目的的做法相比较(注:JohnH.Reese,BurstingtheChevronBubble:ClarifyingtheScopeofJudicialReviewinTroubledTimes,73FordhamL.Rev.1103,1192(2004);Allen,M.andTompson,B.(2002)CasesandMaterialsonConstitutionalandAdministrativelaw,p16,7thed.(Oxford:ClarendonPress).),把“纠纷解决目的”提升到行诉法基本目的高度,构成了我国行诉法修改的一项显着特色。
首先,行诉法上的“纠纷解决目的”本身是一项认识模糊的命题。首先,学界大多沿袭民事诉讼法“纠纷解决目的”的学理来研究行诉法上的“纠纷解决目的”,行政诉讼法上的“纠纷解决目的”与民事诉讼法上的“纠纷解决目的”的区别并不明显。
其次,行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的界限问题并没有得到关注。传统的行政诉讼基本理念是围绕着权利保护这一基本目标而展开的,程序的具体设计是以对行政权力的合法性判断的获得为指向。在这种追求对行政行为合法性的形式性判断的诉讼程序中,行政纠纷一次性解决的理想要求究竟能在多大程度上得到实现呢?行政诉讼在追求正确、慎重地做出裁判的过程中,给追求诉讼制度运作的效率性和判决结果的实效性留下了多大的余地?实际上,对权力的合法性监督与纠纷解决之间存在着内在的紧张关系甚至冲突。如何认识和调和这一对基本价值之间的冲突,就成为行诉法立法目的理论上难以解决而且重要的基本问题。
这两种基本要求之间的冲突和调和,集中地反映在学说和实务对行政诉讼协调和解程序的适用范围和适格条件的争论上。就协调和解的对象范围而言,协调和解所包括的对象范围虽然可以超越诉讼标的,但却还存在着与法律规范、公共利益有关的约束条件。就当事人的让步对象而言,也存在着涉及到处理或者抛弃行政主体的“处分权”和公民“基本权”的客观范围的论争。
本文试图审视我国行政诉讼的改革如何透过对“纠纷解决”与“权力监督”这两项立法目的价值之间的调和与平衡,从而实现行政纠纷的多元解决机制的统一和协调。研究的重点主要放在行诉法“纠纷解决目的”的司法适用上,从纠纷解决的概念出发,阐释该原则在行政诉讼领域存在的特殊性和必要性,分析该原则与行诉法固有的“权力监督目的”之间的潜在冲突,观察“纠纷解决目的”在功能实现上的内在制约因素。在此基础上,进一步研究在行政诉讼协调和解理论上所存在的适用范围和适格条件的限制情况,讨论如何通过反映“纠纷解决”和“权力监督”的协调和解手段的并用,确保公民权利保护的实效性,并且提供行政诉讼协调和解制度的正当性基础和合法性边界。本文关注的重点在于,一方面考虑行诉法的修改如何借由“纠纷解决目的”的增加,扩张行政诉讼追求纠纷解决的制度功能;另一方面检讨对“纠纷解决目的”理解的正确性,反省行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的不足,提出充实和发展行诉法上“纠纷解决目的”的方向。
一、行政诉讼法“纠纷解决目的”的基础——纠纷解决的概念
作为诉讼或者审判要实现的终极价值,纠纷解决具有超越诉讼类型的普遍意义。诉讼或者审判是围绕着纠纷解决,或者说解决争议这一目标而展开的。这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有相当广泛的共通性,行政诉讼的程序设计也是以指向解决具体的行政纠纷作为前提。但是,在诉讼中存在的是什么样的“纠纷”,又怎样去“解决”等问题上,行政诉讼与民事诉讼之间存在着很大的差异。
(一)纠纷解决的基础——“行政纠纷”概念
作为行政诉讼的纠纷解决基础的是对“什么是纠纷”的理解。在行政诉讼中,行政诉讼的处理对象被称为“行政纠纷”或“行政争议”(注:例如我国2007年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明文指出,制定该司法解释的目的是“为妥善化解行政争议”。),包括行政主体与公民双方围绕着国家和个人之间权利和义务的具体分配存在分歧或者对法律关系的认识不一致而形成的争议。行政纠纷的显着特征在于其公益性,这是因为,从纠纷当事人来看,当事人一方是追求实现公共利益的行政主体;从纠纷的起因来看,纠纷一般是由于追求公益的行政主体剥夺或者限制了公民的合法权益所导致;从纠纷的内容来看,纠纷不仅牵涉到公民之间,而且牵涉到国家与公民之间的权利义务分配。
虽然行政纠纷的公益性容易得到普遍认可,但是行政纠纷的具体内涵却需要进一步细化。按照性质的不同,可以把行政纠纷大致区分为如下两类:
1当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张直接对立的情形。在整个行政诉讼过程中,当事人一直处于相互争执和对立的地位直到最终以作为其纠纷的终局性判定来终结纠纷。
对这种纠纷的认定是以当事人的主观意思为准,并不考虑当事人主观上确信的主张是否正确。也就是说,即使双方当事人是基于对法律或者事实性质的认识错误而产生争议,该纠纷在法律上仍然成立。
2当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张并不直接对立的情形。在这种行政纠纷中,当事人主张之间的对立特征得到弱化,它还可分为以下两类:
(1)当事人之间法律关系不明确的情形。双方在“什么是事实的真相”这一点上产生争议,系争案件的焦点在于对事实真实与法律真实的发现,具体又包括以下两种情况:
第一类是系争行政行为所针对的主要事实存在不明确的情形。所谓主要事实,即法律条文上规定的要件事实,是导致行政法律关系产生、变更和消灭等法律结果的事实。“如果行政机关以及义务人都对决定行政决定做出内容的主要事实无法通过举证确定时,主要事实就陷入存否认定不明的情况。”
第二类是系争行政行为所依据的法律事实存在不明确的情形。所谓法律事实不明确,具体包括如下两种情况:首先是指与行政决定相关的行政法律规范的含义不明确的情况,例如对某项法律规范的法律效力应当做怎样的解释,在立法上并不确定,从而导致当事人产生对系争行政行为合法性的争议。其次还包括适用于特定事实的法律评价不确定的情况,例如“某项行政裁量是否妥当,根据法律的判断不能确定。”
值得注意的是,“不明确”的判断标准,除了依据当事人的主观认识之外,还需要基于公正、中立的第三人立场而形成的客观认识。也就是说,对“不明确”的判断要求某种程度上的客观不明确性。(注:德国学说上称为:“依据客观的观察者认知下所存在的不明确”、“一般法律家角度下的观察、评价下的不明确”、“依据与当事人具有同一知识的客观观察者,其观察所得的不明确”、“依契约缔结的行政机关的通常期待,再对照专业知识所产生的不明确”。见陈建宇:论租税法上和解契约台北大学法律研究所硕士论文,2004:139。日本学说则多认为关于明确性的存在与否,应当排除当事人主观意思,借由第三人立场,立于客观抽象的基准来进行判断。并且认为最终判断的责任应当落实到具有专业知识的法官身上。见南博方行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:160;南博方:“行政诉讼中和解的法理(上)”环球法律评论,2001(1):99。)
(2)当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形。在这种纠纷中,双方的争议以司法审判的实效性作为考虑的中心。如在行政给付之诉的场合,当事人双方对于原告实体上的请求权及其范围并无争议,但是存在着如果审判出现拖延情况,将会发生义务人无力清偿的危险,也就是说,诉讼程序的继续意味着使原本胜诉的当事人蒙受更多的程序利益损失,甚至丧失胜诉所期待的利益。这种权利实现上存在的不安全的情形就使诉讼程序本身的延续具备了纠纷的性质。
(二)“纠纷解决目的”的构成
从行政诉讼制度在面对行政纠纷时所承担的功能和角色出发,针对不同性质的纠纷,“纠纷解决目的”在功能上和内容上也随之形成不同的形态,而不仅仅是一个固定不变的静止概念。根据行政诉讼制度与上述两类不同的行政纠纷类型的连接和对应关系,大致可以将“纠纷解决目的”内容的归纳为三层含义。
第一层是“纠纷解决的妥善性”。这层含义的核心在于通过法官的权威宣判而实现对纠纷的妥善解决,即判决结果的实效性,体现了行政诉讼旨在“消除纷争”和“创造法律和平”(注:“创造法律和平”,是指诉讼通过解决双方的纠纷,进而实现双方均接受的结果,恢复法律秩序上的和平状态。见南博方:行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:133;翁岳生主编:行政诉讼法逐条释义台北:月旦出版公司,2002:34。)的目的。纠纷得到妥善和公正的解决,就意味着行政诉讼具有了正当性。“纠纷解决的妥善性”所针对的纠纷对象主要是当事人诉讼主张直接对立的纠纷。在这些纠纷中,“纠纷解决的妥善性”以保护公民合法权利作为最上位的指导理念,并且以此进一步推导出应以公民的实体权利获得救济的实效性为中心,一方面尊重行政主体借由选择裁量基准来处分行政权力的自由裁量权,另一方面强调制约形式合法但不合理的行政裁量的必要性,追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议,以贯彻司法审判的实质公平性、纠纷解决的实际有效性目的。
这种“纠纷解决的妥善性”的特点,是并不将行政诉讼的纠纷处理仅仅限定在系争行政行为这一狭窄的诉讼标的范围内,如果认为有必要,还试图把相关联的法律关系和法律事实,例如作为先决问题的其他法律关系都纳入处理过程中,以寻求最佳的解决途径。这种“纠纷解决的妥善性”配合行政审判范围的扩张,要求司法积极解决行政纠纷的相关理念设计,以补救和改进行政诉讼传统的形式合法性审查的不足,进而达到纠纷的彻底解决,而非一时的休战或纠纷潜在化。
第二层是“纠纷解决的一次性”。其主要含义是在努力保持审判公正性的前提下,尽可能一次性地处理纠纷。“纠纷解决的一次性”所针对的纠纷对象是当事人之间法律关系不明确而导致的纠纷。依据“诉讼经济”(注:“诉讼经济原则”,是指在诉讼中,以最少的司法投入,获取最大的诉讼效益的原则。见李建良:行政法三十六讲自刊,1997:505-507。)原则的要求,有关当事人之间的行政纠纷应当尽可能一次性解决,防止反复争讼不休,致使法院、行政机关和当事人都枉然耗费时间、精力和费用。
这种“纠纷解决的一次性”的特点在于承认、尊重和贯彻当事人也是行政诉讼程序主体而非法官审判活动的支配客体的理念,将划定行政诉讼程序的选择权限部分地交由当事人掌握。它可以配合行政诉讼纠纷解决机制形式的多层次化,要求提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性等相关的司法理念,从而发挥补充、纠正行诉法现有的效率性考虑的缺失,进而具有创设行政诉讼调解程序等制度的功能。
第三层是“纠纷解决的迅速性”。它是指即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。“纠纷解决的迅速性”所针对的纠纷对象是由当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形而引起的纠纷。
依据“诉讼程序迅速”(注:“诉讼程序迅速原则”,是指“迟到的正义,就形同拒绝的正义”。见傅玲静:“由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现——以德国联邦行政程序法为中心”中原财经法学,2004(13)。)原则的要求,面对不断增加的行政案件,司法机关应当努力提高案件处理的效率,简化行政诉讼的程序。从当事人角度而言,审判过程的高效和迅速也有利于降低诉讼成本,节约时间、精力和费用,有利于平衡其实体利益与程序利益。
从以上对“纠纷解决目的”内容的大致说明中可以看出,行政诉讼上的“纠纷解决目的”虽与民事诉讼上的“纠纷解决目的”在形式上相类似,但在实质上存在差异。这种差异源于行政诉讼对“纠纷解决目的”的立法政策考虑完全不同于民事诉讼法。下面就来考察一下行政诉讼结构究竟如何看待达到纠纷解决目的这一问题。
二、“纠纷解决目的”在行政诉讼结构中的位置
行政诉讼立法目的是国家的行政诉讼立法政策和立法任务的一种具体化。(注:立法任务是国家任务的下位概念,判断一项公共任务是否属于立法任务,主要基准需要回归到实定法规范。见陈爱娥:“国家角色变迁下之行政任务”月旦法学教室,2000(3):106;詹镇荣:“国家任务”月旦法学教室,2000(3):34-36。)一般认为,在行政诉讼目的模式的根本层次上,“权利保护”和“权力监督”是直接决定整个行政诉讼程序性质的两大基本要素。现行行诉法如果仅仅从条文上来看,就可以理解为体现了一种“权利保护—权力监督”的立法精神。(注:见姜明安主编:行政法与行政诉讼法法律出版社,2002:316-318;杨建顺:行政规制与权利保障中国人民大学出版社,2007:654-657。)
就与行政诉讼结构的关系而言,“纠纷解决目的”是一种在界定上显得相当微妙的立法目的价值。这是因为“纠纷解决”在对行政争议的处理上所采取的原则和程序结构都区别于行政诉讼所固有的“权力监督”,或者说是与“权力监督”形成鲜明的对照。
“权力监督”是指行政诉讼对行政法治秩序的维护,具体表现为对行政行为的合法性监督。在行诉法理上,对行政行为的合法性审查是不可动摇的理论。在维持法治秩序方面,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”并无根本的差异,行政纠纷是对一定既成行政法律秩序的违反和破坏,解决纠纷也是为了维护行政法律秩序。从这个意义上说,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”存在着一定的内在一致性。
但是,在一种形式性合法审查贯穿整个行政诉讼过程的诉讼模式中,强调司法机关对行政纠纷的解决,必然会干扰或者淡化传统审查模式的内在逻辑结构。
首先,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能降低向当事人提供法律程序保障的程度,从而影响“权力监督目的”的实现。
为了妥善解决当事人之间的行政纠纷,“纠纷解决目的”偏重纠纷解决手段的效率性、实效性或者更讲求效益。为了追求纠纷的妥善解决,往往要求解决纠纷的法律程序不拘泥于法定形式,这就导致在有些情况下在逻辑上允许当事人合意,通过双方妥协让步,一方或者双方做出对自己实体权利义务的处分来进行“调解”,从而解决行政争议。在程序的设计上,纠纷解决倾向于在很大程度上摆脱来自法律规定的程序保障要求的形式拘束性,以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。这样看来,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能影响“权力监督目的”的实现。
其次,“纠纷解决目的”主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或创制法的活动,这有可能与传统的严格形式性合法审查相冲突。
对于这个问题,可以通过对我国诉讼实践面临的一个具体问题来观察,即在某些缺乏实体法依据的情况下,法院如何做出行政裁判的难题。要理解这一难题,必须考虑近年来在行政审判领域发生的巨大变化。这种变化主要体现在两个方面:一是法院所处理的行政案件纠纷在整体数量上逐年上升;二是行政案件中涉及土地征收、房屋拆迁、规划许可方面的诉讼等新型行政案件大幅度增加,呈现涉及范围越来越广、诉讼标的越来越复杂的趋势。
但是,由于法律规范往往不能迅速适应社会的变化和发展,在现实生活中已经或者正在得到承认的行政当事人的权利和利益却往往无法在行政诉讼中也得到反映和实现,一些新型纠纷无法根据既有的法律规范及时得到解决。在这种社会背景下,司法机关面临着法律适用依据存在空白和必须及时、公正审理案件之间难以协调的冲突。为了适应这种新情况,本着解决纠纷的目的,司法机关不得不越过相关的行诉法律,逐渐确立某些新的具体解决办法。(注:以行政诉讼原告资格的扩张为例。见王清军环境行政诉讼原告资格的再认识当代法学,2002(5):123;路国连论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考”当代法学,2002(11):94-98)在这种情况下,司法机关倾向于为了实现纠纷解决的目的,支持和鼓励法官在个案中灵活适用法律。首先是尽可能妥当解决纠纷,然后再通过法律解释使具体的解决方法与现行法律体系的逻辑完整性相符合,实现其正当化的目的。但是,由于行政诉讼程序的目的是用判断、宣告行政行为违法与否的方式来保护公民权利,必须以依法审判和法律安定性作为根本原理,因此要求提供慎重的法律程序保障。这种法官在个案中自行裁量和创造适用法律的方式,无疑难以确保行政诉讼程序在过程上和结果上的正当性。
由于以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相冲突,进而存在着可能限制、妨碍乃至违背行政诉讼的“权利保护——权力监督”目的结构的可能,所以,“纠纷解决目的”是行政诉讼立法目的这一理念,一直没有被立法与实务界所接受。实际上,我国现行行诉法并没有将“纠纷解决目的”列为立法目的。
三、行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求与“纠纷解决目的”
从上文的叙述可以发现,以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相矛盾,在程序的设计和制度的运用上也会遇到相当复杂的问题。因此“纠纷解决目的”在行诉法中并未有明确的体现。
然而,在行政审判实践中的种种做法,却似乎意味着实践中存在着这样一种观点:法院不断强调“化解行政争议”也是行政审判的基本原则之一,甚至认为“解决争议是行政审判的主要目标”。有的地方法院还明确将化解行政争议作为行政审判首要职能的规范性要求。尽管我国行政审判方式改革在实践中还没有完全成形,但已经可以从法院的具体尝试中看到体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形,蕴涵着将“纠纷解决目的”向行诉法基本立法目的发展的可能性。实质上包含着“纠纷解决目的”内涵的诉讼纠纷解决机制,开始在法院行政审判方式改革的尝试中显出轮廓。
在行政审判方式改革中体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形的制度,最典型的就是“调解”或者“协调和解”制度。所谓行政诉讼上的调解,是指法院应当事人双方的申请,在前、诉讼中或者执行中提出具体调解方案,由当事人进行合意协商来解决纠纷的制度。虽然我国法律明文排除了行政诉讼上的调解,但是审判实务却与法律规定存在着相当的距离。近年来,通过实务上的尝试和立法上的修改,实际上包含着行政诉讼上的调解结构的审判程序——“协调和解”制度已经出现。(注:例如“行政案件协调和解工作是人民法院在审理行政案件过程中,以合法性审查为基础,以维护公平正义,促进社会和谐,化解行政争议为目标,组织各方当事人及其他相关部门和个人进行协商,推动当事人在法律规定的处分权限范围内达成和解,依法稳妥解决行政争议的重要审判机制。”见吴偕林,等解读上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见//最高人民法院最新执行与司法程序法律文件解读北京:人民法院出版社,2007:111-120)
为什么以强化“纠纷解决目的”为中心的行政审判方式改革在今天会形成如此强劲的潮流呢?这是因为,近年来社会条件的变化对行政审判程序提出了新的要求。
首先是加强行政诉讼对行政纠纷解决结果的实效性的要求。随着我国社会转型期社会矛盾的激增,大量牵涉到政府职权与公民权利之间矛盾争议的行政纠纷,越来越多地以行政案件的形式进入法院。公民对审理结果的实质公平性、纠纷解决的实际有效性产生了更为迫切的要求。但是,行政审判的审查核心一般只是针对行政违法行为,发生撤销原行政违法行为,或者课以行政机关负有重做行政行为的义务。这样,经过行政诉讼后的行政权利义务纷争仍然没有得到妥善而全面地解决。
这方面最典型的案例当属被称为“10年诉讼7份判决”的金某“规划行政诉讼案”。原告为了维护自己的相邻权,诉请政府履行拆除邻居的违章建房的行政职责。这一简单的维权诉讼却由于法院缺乏对行政纠纷进行一次性解决的意识,导致诉讼前后进行了7次判决,历时10年之久,耗费了当事人的大量时间、精力。法院对由于审批单位与规划管理部门不一致这一行政体制原因而引起的复杂情况,不是努力地创造灵活多样的纠纷解决形式,考虑一并实际解决其余有关联的行政纠纷,而只是针对被诉的审批行为或者行政不作为进行单一审查。结果产生“案结事不了”、“官了民不了”的结果,当事人不得不一次又一次提起新的诉讼。
由此可见,行政诉讼由于过分依赖形式性审查,产生了审查的形式性阻碍判决效果的实效性的缺陷。有学者形象地将该现象称为行政诉讼的“半拉子工程”。对于当事人而言,这种“半拉子工程”意味着“新一轮的行政争议,甚至出现循环诉讼的现象”。
其次是基于提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性的需要。面对日益增多的行政诉讼案件,法院不得不在提高司法效率的方面做出努力,通过调解程序来达到更为符合实际情况的纠纷解决效果,以及实现对某些行政诉讼案件的简易化处理,节约有限的司法资源,从而取得比单纯地严格适用法律的方式更为高效的纠纷处理结果。就公民而言,把处理行政纠纷的诉讼成本记入自己的经济成本,根据计算来采取更有效益的诉讼行动,也成为社会公众广泛接受的行为样式。
例如在“四川半岛大酒店有限公司、香港广颖集团有限公司诉某县政府”一案中,投资人由于不服主管行政部门撤销土地使用证照的具体行政行为而。双方当事人对行政行为的违法性实体审查结果并无意见分歧,但是继续判决会导致诉讼程序的拖延,从而使行政相对人承担程序利益上的较大损失,甚至超过诉讼中实现的实体权利的收益。在这种权利实现的不安全情况下,原告为了避免程序繁杂、耗费巨大且易于出现难以预知的因素的情况,转而选择较为经济的调解方式,通过做出实体与程序权利的轻微让步,与行政主体尽早达成调解,从而尽快解决纠纷。
行政诉讼上的“纠纷解决目的”的确立,以及诸如“协调和解”制度等审判结构的产生,就是一种对来自于社会的这些内在要求以及人们意识变化的一种回应。随着社会条件的变化,“纠纷解决目的”及其审判措施作为行政诉讼有效实现权利救济,解决社会矛盾的重要环节,今后完全可能在更多的场合得到更加广泛的运用,并且在程序和法理上更加稳定和完善。在坚持审查行政行为合法性的前提下,法院还应当从妥善化解实体争议的角度出发,寻求处理行政纠纷的最合理手段,创造多样化的诉讼解决手段,从而为公民提供有效的权利救济方法,协调和平衡公共利益与公民权益的关系,维护社会的和谐稳定。
四、行政诉讼法“纠纷解决目的”的适用与定位
一方面,行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求呼唤“纠纷解决目的”的确立,另一方面,由于“纠纷解决”与“权力监督”存在着相互抵触和冲突的情况,导致“纠纷解决目的”与现有的行政审判程序机制相互分离,互不衔接。(注:对这种互不衔接现象的描述,参见羊琴论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象//行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004)
如果行诉立法不能在法理基础上对这种情况做出合理回应,将会使行政诉讼目的模式对审判实践的指导性和权威性大大动摇。因此,如何谋求立法目的之间的协调并存,使之形成一个有条不紊、相互和谐的体系,符合“立法的体系性正义”要求,并且成为法律规范的价值判断依据,就成为一项重要的课题。应当借助利益衡量的方式,调整不同立法目的价值之间的最佳比例,并且在此基础上确立一个法律价值的先后适用顺序。
从我国的现状来看,行政诉讼结构的一个特点在于“纠纷解决目的”及其相关审判程序与以“权利保护——权力监督”目的结构为中心的审判结构是相互分离的,或者有时处于一种补充和辅助的地位。解决的方法是:一方面,确定行诉法的权利保护目的和权力监督目的的首要地位,使行政诉讼程序能够较少地受到来自价值取向不同的“纠纷解决目的”的干扰,从而有效地保持权力监督。另一方面,对一些受形式性约束的行政纠纷,运用根据“纠纷解决目的”的程序设计,以获得更妥善的解决。
这是因为,行政诉讼上新增加的“纠纷解决目的”既然只是在上述变化了的社会纠纷条件下对正当性和效率性的追求,那么,也只是在这些纠纷条件的范围内或者解决这类纠纷的限度内才能有效地发挥其作用。其表现为原有的“权利保护——权力监督”目的模式及其审理结构仍然着占据主要地位,新的“纠纷解决目的”及其审理结构尚且需要反复摸索和尝试,不宜占据行政诉讼结构的主要地位。
围绕着协调立法目的冲突的问题,适用行诉法“纠纷解决目的”时需要考虑将行政审判程序划分为一般行政审判结构与特殊的纠纷解决结构。对前者而言,主要适用的是“权利保护——权力监督”目的,“纠纷解决目的”仅发挥对“权利保护——权力监督”目的结构的补充作用。而对后者而言,主要适用的是“纠纷解决目的”,但也要同时保持“纠纷解决”目标的实现与“权力监督目的”之间的衔接关系。以下分述之:
(一)一般行政审判结构中“纠纷解决目的”的适用
在一般行政审判结构的领域,“纠纷解决目的”是一种对“权利保护——权力监督”目的结构的补充要素。如果仔细分析的话,可以发现“纠纷解决目的”与现行行诉法上的“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”具有很大的相似之处。行政诉讼法第1条规定的“保证人民法院正确、及时审理行政案件”是从司法审判权的角度提出的一项命题。它包括两个方面的内容:一是保障司法判决的公正性,即行政审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会上一般人所接受、信任。纠纷或者冲突得到妥善和公正的解决意味着行政诉讼具有了正当性。二是在努力保持公正性时,尽可能提高司法审判的效率性,即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。
从解决与处理纠纷的方式来看,“纠纷解决”目的与“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”都涉及到如何在尽量提高诉讼效率性的同时又能够确保公正性的问题,从而产生对行政诉讼程序进行调整和简化的需要。这种“诉讼经济”的要求,可以理解为行政诉讼制度背景的变化使得行政诉讼在简化程序、提高效率、降低诉讼成本、克服诉讼迟延方面产生了强烈的需求,从而导致在立法上需要重新对程序的正当性保障和程序的简便和高效这两个方面的要求之间的关系作出调整。
不过,虽然作为保证行政诉讼正当性的核心内容的“获得公正而全面的纠纷解决结果”是“纠纷解决目的”和“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”两者所共同期望达到的理想目标,但是二者的侧重点不同。“纠纷解决目的”的重点放在保证纠纷解决结果的妥善和公正性上,而“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”的重点则放在保证行政诉讼判决本身形成的客观性上。前者强调的是判决实现的实体正义的方面,更重视判决的结果,后者则强调的是形成判决的程序正义的方面,更重视达到判决结果的司法过程本身。强调为司法机关正确、及时审理行政案件提供全面完整的保证,并不一定直接意味着实体正义的实现有了充分的可能。在许多情况下,缓和严格的形式性合法审查的制约,恰恰是为了方便实体上的妥当性的追求。在这种意义上,“纠纷解决目的”是一种在程序正义的制约之下,最大限度地追求实体正义的价值。而“保证人民法院正确、及时审理行政案件”原则的内容尽管也包含着实体正义实现可能性的增大,但是第一位的目的却是程序正义的充分实现。
由此可见,行政诉讼的“纠纷解决目的”发挥的作用很大程度上类似于现行行诉法上“保证人民法院正确、及时审理行政案件”的目的。与后者相类似,行诉法也应当保持“纠纷解决目的”在适用上对“权利保护目的”和“权力监督目的”补充和衔接关系。
(二)行政诉讼的协调和解领域中“纠纷解决目的”的适用
“纠纷解决目的”主要适用的场合是在“行政诉讼的协调和解”以及其他多元诉讼纠纷解决机制的领域。如果说“纠纷解决目的”是从制定者和适用者的角度对行政诉讼制度所提出的主观期待或者要求的话,那么这项立法目的的提出就给行政审理结构提出了下述要求,即新的诉讼纠纷解决机制的实施应当围绕着实现“纠纷解决目的”这一目标,努力发挥其功能。(注:法律的功能不同于立法目的,是指法律程序的实施对立法目的实现所发挥的客观效果。某项法律程序的法律功能优劣取决于该项法律程序的实施,对立法目的实现所发挥的作用大小。参见黄茂荣Z法学方法与现代民法北京:中国政法大学出版社,2001:46,注12。)
实际上,“纠纷解决目的”给行政诉讼形成或者运用新的诉讼纠纷解决机制带来的影响,表现为法官有必要发挥主导作用,或者更多更深地介入行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。在这里,法官主导作用与行政诉讼进行合法性监督与权利保护的传统原理之间产生的矛盾或者紧张关系如何得到缓解,对于这类诉讼纠纷解决机制的功能发挥来说是一个重要问题。下面就以行政诉讼的调解程序为例,探讨究竟怎样的内容是使纠纷解决的目标与立法目的协调二者得以并立的制度性选择。
在行政诉讼的调解程序中,对于一部分当事人之间法律关系不明确或者权利实现不安全的行政纠纷,通过调解技术可以获得更加妥善的解决效果,但这绝非意味着只要达到纠纷的妥善解决目的,就可以随意违背“权力监督目的”的要求。调解程序的制度设计仍然需要衡量纠纷解决的目标与“权力监督目的”之间的关系。
1以“权力监督目的”控制调解对象的扩张
一般而言,如果法官认为案件在行政诉讼的“诉讼标的”(注:行政诉讼的诉讼标的,是指行政诉讼制度所要纠正的对象,即原告根据一定事实请求法院做出判决的主张。它提供了区别、划分行政诉讼所解决对象基本单位的标准,影响着诉的变更与合并、既判力客观范围的划定等问题。行政诉讼的诉讼标的因撤销诉讼、形成诉讼等诉讼类型的不同而有所差异。以撤销诉讼为例,德国通说“行政处分违法并损害原告权利说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是原告“行政处分违法并损害原告权利”的权利主张。日本通说“行政处分之违法性说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性本身。参见陈清秀行政诉讼之诉讼标的律师杂志,1999(9):12;叶百修,吴绮云行政撤销诉讼之研究司法院印行,1990:113;雄川一郎行政争讼法有斐阁,1964:59)所涉及的争议事实的范围内可以达到纠纷的妥善解决,那么选择在诉讼标的范围之内进行调解可能更为恰当。但是,法官要是发现仅仅处理行政诉讼的“诉讼标的”不能实现纠纷的真正解决,而一并处理“诉讼标的”之外的法律关系事实至关紧要的话,他就有可能把诉讼标的和诉讼标的之外的法律关系事实一并作为调解对象。法官的调解程序运作可以超越“诉讼标的”框架范围,在“诉讼标的”之外,即使与“诉讼标的”无关的事项也可以纳入调解。
从实务人员的角度来看,这个理论在解决实际问题上似乎显得更合理,更有魅力。这是因为:首先,这种观点实质上是主张尽量在一个调解程序中将特定的纠纷事实作为一个整体加以解决,从而有利于对纠纷的一次性及时解决。基于当事人自我决定自行负责的原理,只要不致违反实体法规范和公共利益,当事人在内容上和形式上都可以自由灵活地处理权利义务关系。行政诉讼调解通过当事人合意的方式,追求妥善解决纠纷目的的回旋余地很大。其次,考虑到对“关联性”的判断划分出客观明确的标准也不是件易事,如果将与“诉讼标的”具有“关联性”作为行政诉讼调解的对象认定要件,那么,往往会造成法院在判断行政诉讼调解的要件上产生操作上的困难。
在这样的背景下,德国、我国台湾的行政诉讼运作都普遍承认了“诉讼标的”以外的法律关系都可以成为调解对象,而行政诉讼调解包含有“诉讼标的”外与“诉讼标的”无关的法律关系,如某一行政争议问题的先决事项也不是不可想象的82。
但是,尽管行政诉讼调解被赋予了包括可以对“诉讼标的”外的法律关系进行调整的法律效力,但是其内容必须合乎实体法规范和无损于公共利益的要求。这是一个必然的约束条件。例如,在对附加限制条件的医师营业证照许可存在争议的场合,行政主体不能对作为许可先决问题的要件,即是否发给医师营业证照必须以申请人具备医师资格为前提这一资格要件向相对人做出让步而达成调解,否则将违反有关法律规定。
2以“权力监督目的”控制调解当事人让步的界限
在当事人以相互让步,达成调解合意的方式来处理行政纠纷时,当事人的一部分实体和程序权利事项往往在性质上难以成为让步的对象。(注:行政诉讼调解上的“让步”,是指当事人双方相互放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果,从而使他方受益。让步的对象不一定局限于实体权利和地位,也包括程序权利和地位,但都必须与调解对象具有关联性。见张文郁行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究台湾“行政院”科学委员会专题研究计划成果报告,2001:607)
首先,行政主体做出让步的范围较多地受到来自于实体法规范规定的处分权的影响,行政主体在达成调解合意时的回旋余地受到制约。所谓行政主体的“处分权”,是指行政主体对行政诉讼调解的内容或者条件,依法具有在事实上和在法律上予以变更、废弃或者不作为,但不抵触强行性法律或者行政法律原则的权利。换言之,调解是否成立,取决于行政主体对履行调解的事项是否具有管辖权。如果某项行政权力依据强行性法律规定或者职权自身的性质,属于不适宜通过合意予以处分的情况,那么行政主体就不具有对该项行政权力的处分权,不得通过对该职权做出让步而达成调解。
其次,对于行政相对人而言,为了达成调解合意,相对人在一定条件下可以通过行政契约的方式同意国家对其权益的限制或者剥夺、放弃自身权利,或者自愿承担法定要求之外的额外负担义务。那么相对人抛弃其法律权利的范围究竟有多大?(注:主观权利的抛弃,是指具有处分权的权利人,基于形式自由,自己须受领的意思表示,单独或者以契约的方式,自愿表示放弃主观权利、特定的法律地位或者主观权利的行使。这种抛弃表示也能够附加停止条件或者解除条件,在特殊情况下可以撤回。见高烊辉基本权之抛弃自由及其界限台北:辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995:5)法院在审查公民的处分权时,需要对抛弃的权利界限做出考察,以避免调解对公民权利的违法损害。一般而言,调解中的让步所涉及到的私人权利义务必须属于行政相对人能够有效抛弃的范围。如果调解对象涉及到公民的基本权利时,如何能够在尽可能达到妥善解决纠纷的同时,又防止给行政诉讼对基本权利提供充分程序保障的立法目的带来消极影响则成为一个重要问题。
关于基本权利是否可以抛弃的问题,德国采取的是对基本权加以区别和类型化对待的方式,即在承认原则上允许抛弃基本权的基础上,划定抛弃权利的范围和效力等方面的界限。具体而言包括以下几项内容:
第一是对法律保留原则的适用例外。基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示,是否足以取代法律而成为旨在限制或者剥夺个人权益的行政决定的授权基础呢?在德国,通说倾向于肯定这项抛弃的意思表示可以取代法律。这是因为,公民的基本权利抛弃权可从宪法上的一般行为自由权推导出来,既然基本权主体的处分权已经得到宪法的授权和承认,在基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示时就不再需要法律个别予以授权,换言之,公民的基本权利抛弃权只需要不违反法律优先原则即可成立,而法律保留原则就不再成为一条界限。
第二是对基本权利核心内容的保障。公民基本权利范围的缩减不得涉及到人性尊严等基本权利的本质核心内容。基本权利的核心内容不得受到剥夺,例如人性尊严作为宪法价值秩序中的根本原则,具有最高的法律价值,属于个人本质上不可放弃、不可抛弃的因素。因此,公民对基本权利的核心实质内容缺乏基本权利的处分权能力,即使做出自愿抛弃的意思表示行为也属于无效行为。
第三是对比例原则的适用。行政主体经由公民对基本权利的抛弃所获得的行政行为空间的扩展,与公民基本权利范围的缩减,不得逾越合理必要的程度。在基本权范围内做出处分的场合,个人抛弃基本权所获得的利益,与旨在保护基本权的公共利益之间的冲突,应当在“比例原则”的考量下予以衡量。
因此,尽管行政诉讼的调解制度是贯彻当事人“处分权主义”的结果(注:处分权主义,是指诉讼当事人对诉讼标的享有舍弃或者认诺的处分权利。见陈清秀行政诉讼法台北:瀚庐出版社,2002:440),但是,行政诉讼调解上的让步很难仅仅依靠当事人的主观意志来确定。对让步对象的选择必须在判断当事人确实具有该项客观权利或利益,且让步可以为当事人谋求到较为有利的结果的情况下才能做出。
五、行政诉讼法修改的平衡点——代结语
以上是对我国行诉法拟新增的“纠纷解决目的”的概略分析。行诉法的修改明显地偏重于追求行政诉讼制度运作的效率性和确保判决的实效性,希望透过行政诉讼,实现最高效地解决行政争议,维护法治秩序的理想,从而维护公民的权益。为了达到这种通过行政诉讼解决纠纷的理想,在立法层面,将行诉法的立法目的扩张到“纠纷解决目的”,试图扩展行政诉讼程序解决纠纷的功能,并进而为在审判制度上,提高诉讼以外的其他纠纷解决机制,诸如协调和解程序等在审理程序中的地位奠定理论基础。
然而,“纠纷解决目的”同时也与行政诉讼中的“权利保护——权力监督”目的结构形成了内在的价值冲突和扭曲,并且影响到行诉法的理论和实践。在行政诉讼整体法律秩序中,新增的“纠纷解决”价值与传统的“权力监督”价值有可能产生同一位阶的立法目的竞合,甚至导致在法律适用上相互冲突的情况。
因此,如何深化对行诉法上的“纠纷解决目的”思考行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的对策;以及如何在行政诉讼目的论上,充实和完善作为协调和解等多元纠纷解决程序的法理基础的“纠纷解决目的”,构思可能更能有效地适应中国行政诉讼实践的理论方案,还有待于我们的进一步努力。
参考文献:
[1]杨伟东.行政诉讼目的探讨[J].国家行政学院学报,2004(3):35-39
[2]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004:11
[3]南博方.行政诉讼中和解的法理(上)[J].杨建顺,译,.环球法律评论,2001(1):92
[4]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J].台北:台湾“司法院”研究年报,第23辑:28
[5]李柏杉.行政诉讼上和解之研究[D].台北:台湾中原大学法学研究所硕士论文,2005:12
[6]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J].台北:“司法院”研究年报,第23辑:12
[7]石川明.诉讼上的和解研究[M].东京:庆应大学法学研究会,1966:32
[8]杨伟东.行政诉讼目的探讨[J].国家行政学院学报,2004(3):35-39
[9]宋炉安.解决争议:行政审判的主要目标[N].法制日报,2007-4-5
[10]肖扬.努力建设公正高效权威的社会主义司法制度[N].人民法院报,2008-2-1
[11]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J].台北:台湾“司法院”研究年报,第23辑:107
[12]韩爽.挡光官司十年诉讼七份判决[N].新都市报,2001-8-7
[13]田雨.人民法院破解民告官四大难题[J].半月谈,2007(8)
[14]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M].北京:中国政法大学出版社,2004:347-350
[15]董馨.行政案协调,官民双赢[N].华西都市报,2007-2-6
[16]羊琴.论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象[J].行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004:46-47
[17]李惠宗.体系正义作为违宪审查基准之探讨——以释字第228号为素材[J].时代,16(2),1990:26-27
[18]蔡达智.从行政法学论立法目的[D].城仲模:行政法之一般法律原则(二),台北:三民书局,1997:p.89-91
[19]翁岳生.行政法(下)[M].北京:中国法制出版社,2002:1319
[20]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2001:389
[21]羊琴.论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象[J].行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004:46-47
[22]盛子龙.行政诉讼上诉讼和解之研究[D].台北:“行政院”科学委员会专题研究计划成果报告,1998:2
[23]李柏杉.行政诉讼上和解之研究[D].台北:台湾中原大学法学研究所硕士论文,2005:82-83;82
[24]李震山.行政法导论[M].台北:三民书局,1998:301
[25]陈清秀.行政诉讼法[M].台北:瀚庐出版社,2002:416
[26]高烊辉.基本权之抛弃自由及其界限[D].台北:辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995:131-172
[27]盛子龙.当事人相互让步作为行政诉讼上和解之要件[J].月旦法学教室,2004(15):23.
民事纠纷法律程序篇（7）
目前在我国行政诉讼法的修改过程中,立法目的修改问题已经成为学界的热点。讨论的焦点在于,行政审判方式的改革是否需要转换行政诉讼的现有立法目的模式,在“权利保障”和“权力监督”之外增加“纠纷解决”作为目标。
从立法情况来看,大多数行诉法修改建议稿均将纠纷解决列为行诉法的立法目的之一,增加纠纷解决目的似乎已经成为一项行诉法修改的必然选择。(注:见:胡建淼:行政诉讼法修改研究——《中华人民共和国行政诉讼法》法条建议及理由杭州:浙江大学出版社,2007:2;马怀德:司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书北京:中国政法大学出版社,2004:85)无论是与德、日将权利救济和权力监督并列作为行诉法目的,抑或英、美将权利救济作为行诉法目的的做法相比较(注:John H. Reese, Bursting the Chevron Bubble: Clarifying the Scope of Judicial Review in Troubled Times, 73 Fordham L. Rev.1103,1192(2004); Allen, M. and Tompson, B.(2002)Cases and Materials on Constitutional and Administrative law, p 16,7th ed.(Oxford: Clarendon Press).),把“纠纷解决目的”提升到行诉法基本目的高度,构成了我国行诉法修改的一项显着特色。
首先,行诉法上的“纠纷解决目的”本身是一项认识模糊的命题。首先,学界大多沿袭民事诉讼法“纠纷解决目的”的学理来研究行诉法上的“纠纷解决目的”,行政诉讼法上的“纠纷解决目的”与民事诉讼法上的“纠纷解决目的”的区别并不明显。
其次,行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的界限问题并没有得到关注。传统的行政诉讼基本理念是围绕着权利保护这一基本目标而展开的,程序的具体设计是以对行政权力的合法性判断的获得为指向。在这种追求对行政行为合法性的形式性判断的诉讼程序中,行政纠纷一次性解决的理想要求究竟能在多大程度上得到实现呢?行政诉讼在追求正确、慎重地做出裁判的过程中,给追求诉讼制度运作的效率性和判决结果的实效性留下了多大的余地?实际上,对权力的合法性监督与纠纷解决之间存在着内在的紧张关系甚至冲突。如何认识和调和这一对基本价值之间的冲突,就成为行诉法立法目的理论上难以解决而且重要的基本问题。
这两种基本要求之间的冲突和调和,集中地反映在学说和实务对行政诉讼协调和解程序的适用范围和适格条件的争论上。就协调和解的对象范围而言,协调和解所包括的对象范围虽然可以超越诉讼标的,但却还存在着与法律规范、公共利益有关的约束条件。就当事人的让步对象而言,也存在着涉及到处理或者抛弃行政主体的“处分权”和公民“基本权”的客观范围的论争。
本文试图审视我国行政诉讼的改革如何透过对“纠纷解决”与“权力监督”这两项立法目的价值之间的调和与平衡,从而实现行政纠纷的多元解决机制的统一和协调。研究的重点主要放在行诉法“纠纷解决目的”的司法适用上,从纠纷解决的概念出发,阐释该原则在行政诉讼领域存在的特殊性和必要性,分析该原则与行诉法固有的“权力监督目的”之间的潜在冲突,观察“纠纷解决目的”在功能实现上的内在制约因素。在此基础上,进一步研究在行政诉讼协调和解理论上所存在的适用范围和适格条件的限制情况,讨论如何通过反映“纠纷解决”和“权力监督”的协调和解手段的并用,确保公民权利保护的实效性,并且提供行政诉讼协调和解制度的正当性基础和合法性边界。本文关注的重点在于,一方面考虑行诉法的修改如何借由“纠纷解决目的”的增加,扩张行政诉讼追求纠纷解决的制度功能;另一方面检讨对“纠纷解决目的”理解的正确性,反省行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的不足,提出充实和发展行诉法上“纠纷解决目的”的方向。
一、行政诉讼法“纠纷解决目的”的基础——纠纷解决的概念
作为诉讼或者审判要实现的终极价值,纠纷解决具有超越诉讼类型的普遍意义。诉讼或者审判是围绕着纠纷解决,或者说解决争议这一目标而展开的。这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有相当广泛的共通性,行政诉讼的程序设计也是以指向解决具体的行政纠纷作为前提。但是,在诉讼中存在的是什么样的“纠纷”,又怎样去“解决”等问题上,行政诉讼与民事诉讼之间存在着很大的差异。
(一)纠纷解决的基础——“行政纠纷”概念
作为行政诉讼的纠纷解决基础的是对“什么是纠纷”的理解。在行政诉讼中,行政诉讼的处理对象被称为“行政纠纷”或“行政争议”(注:例如我国2007年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明文指出,制定该司法解释的目的是“为妥善化解行政争议”。),包括行政主体与公民双方围绕着国家和个人之间权利和义务的具体分配存在分歧或者对法律关系的认识不一致而形成的争议。行政纠纷的显着特征在于其公益性,这是因为,从纠纷当事人来看,当事人一方是追求实现公共利益的行政主体;从纠纷的起因来看,纠纷一般是由于追求公益的行政主体剥夺或者限制了公民的合法权益所导致;从纠纷的内容来看,纠纷不仅牵涉到公民之间,而且牵涉到国家与公民之间的权利义务分配。
虽然行政纠纷的公益性容易得到普遍认可,但是行政纠纷的具体内涵却需要进一步细化。按照性质的不同,可以把行政纠纷大致区分为如下两类:
1当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张直接对立的情形。在整个行政诉讼过程中,当事人一直处于相互争执和对立的地位直到最终以作为其纠纷的终局性判定来终结纠纷。
对这种纠纷的认定是以当事人的主观意思为准,并不考虑当事人主观上确信的主张是否正确。也就是说,即使双方当事人是基于对法律或者事实性质的认识错误而产生争议,该纠纷在法律上仍然成立。
2当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张并不直接对立的情形。在这种行政纠纷中,当事人主张之间的对立特征得到弱化,它还可分为以下两类:
(1)当事人之间法律关系不明确的情形。双方在“什么是事实的真相”这一点上产生争议,系争案件的焦点在于对事实真实与法律真实的发现,具体又包括以下两种情况:
第一类是系争行政行为所针对的主要事实存在不明确的情形。所谓主要事实,即法律条文上规定的要件事实,是导致行政法律关系产生、变更和消灭等法律结果的事实。“如果行政机关以及义务人都对决定行政决定做出内容的主要事实无法通过举证确定时,主要事实就陷入存否认定不明的情况。”
第二类是系争行政行为所依据的法律事实存在不明确的情形。所谓法律事实不明确,具体包括如下两种情况:首先是指与行政决定相关的行政法律规范的含义不明确的情况,例如对某项法律规范的法律效力应当做怎样的解释,在立法上并不确定,从而导致当事人产生对系争行政行为合法性的争议。其次还包括适用于特定事实的法律评价不确定的情况,例如“某项行政裁量是否妥当,根据法律的判断不能确定。”
值得注意的是,“不明确”的判断标准,除了依据当事人的主观认识之外,还需要基于公正、中立的第三人立场而形成的客观认识。也就是说,对“不明确”的判断要求某种程度上的客观不明确性。(注:德国学说上称为:“依据客观的观察者认知下所存在的不明确”、“一般法律家角度下的观察、评价下的不明确”、“依据与当事人具有同一知识的客观观察者,其观察所得的不明确”、“依契约缔结的行政机关的通常期待,再对照专业知识所产生的不明确”。见陈建宇:论租税法上和解契约台北大学法律研究所硕士论文,2004:139。日本学说则多认为关于明确性的存在与否,应当排除当事人主观意思,借由第三人立场,立于客观抽象的基准来进行判断。并且认为最终判断的责任应当落实到具有专业知识的法官身上。见南博方行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:160;南博方:“行政诉讼中和解的法理(上)”环球法律评论,2001(1):99。)
(2)当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形。在这种纠纷中,双方的争议以司法审判的实效性作为考虑的中心。如在行政给付之诉的场合,当事人双方对于原告实体上的请求权及其范围并无争议,但是存在着如果审判出现拖延情况,将会发生义务人无力清偿的危险,也就是说,诉讼程序的继续意味着使原本胜诉的当事人蒙受更多的程序利益损失,甚至丧失胜诉所期待的利益。这种权利实现上存在的不安全的情形就使诉讼程序本身的延续具备了纠纷的性质。
(二)“纠纷解决目的”的构成
从行政诉讼制度在面对行政纠纷时所承担的功能和角色出发,针对不同性质的纠纷,“纠纷解决目的”在功能上和内容上也随之形成不同的形态,而不仅仅是一个固定不变的静止概念。根据行政诉讼制度与上述两类不同的行政纠纷类型的连接和对应关系,大致可以将“纠纷解决目的”内容的归纳为三层含义。
第一层是“纠纷解决的妥善性”。这层含义的核心在于通过法官的权威宣判而实现对纠纷的妥善解决,即判决结果的实效性,体现了行政诉讼旨在“消除纷争”和“创造法律和平”(注:“创造法律和平”,是指诉讼通过解决双方的纠纷,进而实现双方均接受的结果,恢复法律秩序上的和平状态。见南博方:行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:133;翁岳生主编:行政诉讼法逐条释义台北:月旦出版公司,2002:34。)的目的。纠纷得到妥善和公正的解决,就意味着行政诉讼具有了正当性。“纠纷解决的妥善性”所针对的纠纷对象主要是当事人诉讼主张直接对立的纠纷。在这些纠纷中,“纠纷解决的妥善性”以保护公民合法权利作为最上位的指导理念,并且以此进一步推导出应以公民的实体权利获得救济的实效性为中心,一方面尊重行政主体借由选择裁量基准来处分行政权力的自由裁量权,另一方面强调制约形式合法但不合理的行政裁量的必要性,追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议,以贯彻司法审判的实质公平性、纠纷解决的实际有效性目的。
这种“纠纷解决的妥善性”的特点,是并不将行政诉讼的纠纷处理仅仅限定在系争行政行为这一狭窄的诉讼标的范围内,如果认为有必要,还试图把相关联的法律关系和法律事实,例如作为先决问题的其他法律关系都纳入处理过程中,以寻求最佳的解决途径。这种“纠纷解决的妥善性”配合行政审判范围的扩张,要求司法积极解决行政纠纷的相关理念设计,以补救和改进行政诉讼传统的形式合法性审查的不足,进而达到纠纷的彻底解决,而非一时的休战或纠纷潜在化。
第二层是“纠纷解决的一次性”。其主要含义是在努力保持审判公正性的前提下,尽可能一次性地处理纠纷。“纠纷解决的一次性”所针对的纠纷对象是当事人之间法律关系不明确而导致的纠纷。依据“诉讼经济”(注:“诉讼经济原则”,是指在诉讼中,以最少的司法投入,获取最大的诉讼效益的原则。见李建良:行政法三十六讲自刊,1997:505-507。)原则的要求,有关当事人之间的行政纠纷应当尽可能一次性解决,防止反复争讼不休,致使法院、行政机关和当事人都枉然耗费时间、精力和费用。
这种“纠纷解决的一次性”的特点在于承认、尊重和贯彻当事人也是行政诉讼程序主体而非法官审判活动的支配客体的理念,将划定行政诉讼程序的选择权限部分地交由当事人掌握。它可以配合行政诉讼纠纷解决机制形式的多层次化,要求提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性等相关的司法理念,从而发挥补充、纠正行诉法现有的效率性考虑的缺失,进而具有创设行政诉讼调解程序等制度的功能。
第三层是“纠纷解决的迅速性”。它是指即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。“纠纷解决的迅速性”所针对的纠纷对象是由当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形而引起的纠纷。
依据“诉讼程序迅速”(注:“诉讼程序迅速原则”,是指“迟到的正义,就形同拒绝的正义”。见傅玲静:“由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现——以德国联邦行政程序法为中心”中原财经法学,2004(13)。)原则的要求,面对不断增加的行政案件,司法机关应当努力提高案件处理的效率,简化行政诉讼的程序。从当事人角度而言,审判过程的高效和迅速也有利于降低诉讼成本,节约时间、精力和费用,有利于平衡其实体利益与程序利益。
从以上对“纠纷解决目的”内容的大致说明中可以看出,行政诉讼上的“纠纷解决目的”虽与民事诉讼上的“纠纷解决目的”在形式上相类似,但在实质上存在差异。这种差异源于行政诉讼对“纠纷解决目的”的立法政策考虑完全不同于民事诉讼法。下面就来考察一下行政诉讼结构究竟如何看待达到纠纷解决目的这一问题。
二、“纠纷解决目的”在行政诉讼结构中的位置
行政诉讼立法目的是国家的行政诉讼立法政策和立法任务的一种具体化。(注:立法任务是国家任务的下位概念,判断一项公共任务是否属于立法任务,主要基准需要回归到实定法规范。见陈爱娥:“国家角色变迁下之行政任务”月旦法学教室,2000(3):106;詹镇荣:“国家任务”月旦法学教室,2000(3):34-36。)一般认为,在行政诉讼目的模式的根本层次上,“权利保护”和“权力监督”是直接决定整个行政诉讼程序性质的两大基本要素。现行行诉法如果仅仅从条文上来看,就可以理解为体现了一种“权利保护—权力监督”的立法精神。(注:见姜明安主编:行政法与行政诉讼法法律出版社,2002:316-318;杨建顺:行政规制与权利保障中国人民大学出版社,2007:654-657。)
就与行政诉讼结构的关系而言,“纠纷解决目的”是一种在界定上显得相当微妙的立法目的价值。这是因为“纠纷解决”在对行政争议的处理上所采取的原则和程序结构都区别于行政诉讼所固有的“权力监督”,或者说是与“权力监督”形成鲜明的对照。
“权力监督”是指行政诉讼对行政法治秩序的维护,具体表现为对行政行为的合法性监督。在行诉法理上,对行政行为的合法性审查是不可动摇的理论。在维持法治秩序方面,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”并无根本的差异,行政纠纷是对一定既成行政法律秩序的违反和破坏,解决纠纷也是为了维护行政法律秩序。从这个意义上说,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”存在着一定的内在一致性。
但是,在一种形式性合法审查贯穿整个行政诉讼过程的诉讼模式中,强调司法机关对行政纠纷的解决,必然会干扰或者淡化传统审查模式的内在逻辑结构。
首先,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能降低向当事人提供法律程序保障的程度,从而影响“权力监督目的”的实现。
为了妥善解决当事人之间的行政纠纷,“纠纷解决目的”偏重纠纷解决手段的效率性、实效性或者更讲求效益。为了追求纠纷的妥善解决,往往要求解决纠纷的法律程序不拘泥于法定形式,这就导致在有些情况下在逻辑上允许当事人合意,通过双方妥协让步,一方或者双方做出对自己实体权利义务的处分来进行“调解”,从而解决行政争议。在程序的设计上,纠纷解决倾向于在很大程度上摆脱来自法律规定的程序保障要求的形式拘束性,以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。这样看来,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能影响“权力监督目的”的实现。
其次,“纠纷解决目的”主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或创制法的活动,这有可能与传统的严格形式性合法审查相冲突。
对于这个问题,可以通过对我国诉讼实践面临的一个具体问题来观察,即在某些缺乏实体法依据的情况下,法院如何做出行政裁判的难题。要理解这一难题,必须考虑近年来在行政审判领域发生的巨大变化。这种变化主要体现在两个方面:一是法院所处理的行政案件纠纷在整体数量上逐年上升;二是行政案件中涉及土地征收、房屋拆迁、规划许可方面的诉讼等新型行政案件大幅度增加,呈现涉及范围越来越广、诉讼标的越来越复杂的趋势。
但是,由于法律规范往往不能迅速适应社会的变化和发展,在现实生活中已经或者正在得到承认的行政当事人的权利和利益却往往无法在行政诉讼中也得到反映和实现,一些新型纠纷无法根据既有的法律规范及时得到解决。在这种社会背景下,司法机关面临着法律适用依据存在空白和必须及时、公正审理案件之间难以协调的冲突。为了适应这种新情况,本着解决纠纷的目的,司法机关不得不越过相关的行诉法律,逐渐确立某些新的具体解决办法。(注:以行政诉讼原告资格的扩张为例。见王清军环境行政诉讼原告资格的再认识当代法学,2002(5):123;路国连论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考” 当代法学,2002(11):94-98)在这种情况下,司法机关倾向于为了实现纠纷解决的目的,支持和鼓励法官在个案中灵活适用法律。首先是尽可能妥当解决纠纷,然后再通过法律解释使具体的解决方法与现行法律体系的逻辑完整性相符合,实现其正当化的目的。但是,由于行政诉讼程序的目的是用判断、宣告行政行为违法与否的方式来保护公民权利,必须以依法审判和法律安定性作为根本原理,因此要求提供慎重的法律程序保障。这种法官在个案中自行裁量和创造适用法律的方式,无疑难以确保行政诉讼程序在过程上和结果上的正当性。
由于以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相冲突,进而存在着可能限制、妨碍乃至违背行政诉讼的“权利保护——权力监督”目的结构的可能,所以,“纠纷解决目的”是行政诉讼立法目的这一理念,一直没有被立法与实务界所接受。实际上,我国现行行诉法并没有将“纠纷解决目的”列为立法目的。
三、行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求与“纠纷解决目的”
从上文的叙述可以发现,以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相矛盾,在程序的设计和制度的运用上也会遇到相当复杂的问题。因此“纠纷解决目的”在行诉法中并未有明确的体现。
然而,在行政审判实践中的种种做法,却似乎意味着实践中存在着这样一种观点:法院不断强调“化解行政争议”也是行政审判的基本原则之一,甚至认为“解决争议是行政审判的主要目标”。有的地方法院还明确将化解行政争议作为行政审判首要职能的规范性要求。尽管我国行政审判方式改革在实践中还没有完全成形,但已经可以从法院的具体尝试中看到体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形,蕴涵着将“纠纷解决目的”向行诉法基本立法目的发展的可能性。实质上包含着“纠纷解决目的”内涵的诉讼纠纷解决机制,开始在法院行政审判方式改革的尝试中显出轮廓。
在行政审判方式改革中体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形的制度,最典型的就是“调解”或者“协调和解”制度。所谓行政诉讼上的调解,是指法院应当事人双方的申请,在起诉前、诉讼中或者执行中提出具体调解方案,由当事人进行合意协商来解决纠纷的制度。虽然我国法律明文排除了行政诉讼上的调解,但是审判实务却与法律规定存在着相当的距离。近年来,通过实务上的尝试和立法上的修改,实际上包含着行政诉讼上的调解结构的审判程序——“协调和解”制度已经出现。(注:例如“行政案件协调和解工作是人民法院在审理行政案件过程中,以合法性审查为基础,以维护公平正义,促进社会和谐,化解行政争议为目标,组织各方当事人及其他相关部门和个人进行协商,推动当事人在法律规定的处分权限范围内达成和解,依法稳妥解决行政争议的重要审判机制。”见吴偕林,等解读上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见//最高人民法院最新执行与司法程序法律文件解读北京:人民法院出版社,2007:111-120)
为什么以强化“纠纷解决目的”为中心的行政审判方式改革在今天会形成如此强劲的潮流呢?这是因为,近年来社会条件的变化对行政审判程序提出了新的要求。
首先是加强行政诉讼对行政纠纷解决结果的实效性的要求。随着我国社会转型期社会矛盾的激增,大量牵涉到政府职权与公民权利之间矛盾争议的行政纠纷,越来越多地以行政案件的形式进入法院。公民对审理结果的实质公平性、纠纷解决的实际有效性产生了更为迫切的要求。但是,行政审判的审查核心一般只是针对行政违法行为,发生撤销原行政违法行为,或者课以行政机关负有重做行政行为的义务。这样,经过行政诉讼后的行政权利义务纷争仍然没有得到妥善而全面地解决。
这方面最典型的案例当属被称为“10年诉讼7份判决”的金某“规划行政诉讼案”。原告为了维护自己的相邻权,诉请政府履行拆除邻居的违章建房的行政职责。这一简单的维权诉讼却由于法院缺乏对行政纠纷进行一次性解决的意识,导致诉讼前后进行了7次判决,历时10年之久,耗费了当事人的大量时间、精力。法院对由于审批单位与规划管理部门不一致这一行政体制原因而引起的复杂情况,不是努力地创造灵活多样的纠纷解决形式,考虑一并实际解决其余有关联的行政纠纷,而只是针对被诉的审批行为或者行政不作为进行单一审查。结果产生“案结事不了”、“官了民不了”的结果,当事人不得不一次又一次提起新的诉讼。
由此可见,行政诉讼由于过分依赖形式性审查,产生了审查的形式性阻碍判决效果的实效性的缺陷。有学者形象地将该现象称为行政诉讼的“半拉子工程”。 对于当事人而言,这种“半拉子工程”意味着“新一轮的行政争议,甚至出现循环诉讼的现象”。
其次是基于提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性的需要。面对日益增多的行政诉讼案件,法院不得不在提高司法效率的方面做出努力,通过调解程序来达到更为符合实际情况的纠纷解决效果,以及实现对某些行政诉讼案件的简易化处理,节约有限的司法资源,从而取得比单纯地严格适用法律的方式更为高效的纠纷处理结果。就公民而言,把处理行政纠纷的诉讼成本记入自己的经济成本,根据计算来采取更有效益的诉讼行动,也成为社会公众广泛接受的行为样式。
例如在“四川半岛大酒店有限公司、香港广颖集团有限公司诉某县政府”一案中,投资人由于不服主管行政部门撤销土地使用证照的具体行政行为而起诉。双方当事人对行政行为的违法性实体审查结果并无意见分歧,但是继续判决会导致诉讼程序的拖延,从而使行政相对人承担程序利益上的较大损失,甚至超过诉讼中实现的实体权利的收益。在这种权利实现的不安全情况下,原告为了避免程序繁杂、耗费巨大且易于出现难以预知的因素的情况,转而选择较为经济的调解方式,通过做出实体与程序权利的轻微让步,与行政主体尽早达成调解,从而尽快解决纠纷。
行政诉讼上的“纠纷解决目的”的确立,以及诸如“协调和解”制度等审判结构的产生,就是一种对来自于社会的这些内在要求以及人们意识变化的一种回应。随着社会条件的变化,“纠纷解决目的”及其审判措施作为行政诉讼有效实现权利救济,解决社会矛盾的重要环节,今后完全可能在更多的场合得到更加广泛的运用,并且在程序和法理上更加稳定和完善。在坚持审查行政行为合法性的前提下,法院还应当从妥善化解实体争议的角度出发,寻求处理行政纠纷的最合理手段,创造多样化的诉讼解决手段,从而为公民提供有效的权利救济方法,协调和平衡公共利益与公民权益的关系,维护社会的和谐稳定。
四、行政诉讼法“纠纷解决目的”的适用与定位
一方面,行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求呼唤“纠纷解决目的”的确立,另一方面,由于“纠纷解决”与“权力监督”存在着相互抵触和冲突的情况,导致“纠纷解决目的”与现有的行政审判程序机制相互分离,互不衔接。(注:对这种互不衔接现象的描述,参见羊琴论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象//行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004)
如果行诉立法不能在法理基础上对这种情况做出合理回应,将会使行政诉讼目的模式对审判实践的指导性和权威性大大动摇。因此,如何谋求立法目的之间的协调并存,使之形成一个有条不紊、相互和谐的体系,符合“立法的体系性正义”要求,并且成为法律规范的价值判断依据,就成为一项重要的课题。应当借助利益衡量的方式,调整不同立法目的价值之间的最佳比例,并且在此基础上确立一个法律价值的先后适用顺序。
从我国的现状来看,行政诉讼结构的一个特点在于“纠纷解决目的”及其相关审判程序与以“权利保护——权力监督”目的结构为中心的审判结构是相互分离的,或者有时处于一种补充和辅助的地位。解决的方法是:一方面,确定行诉法的权利保护目的和权力监督目的的首要地位,使行政诉讼程序能够较少地受到来自价值取向不同的“纠纷解决目的”的干扰,从而有效地保持权力监督。另一方面,对一些受形式性约束的行政纠纷,运用根据“纠纷解决目的”的程序设计,以获得更妥善的解决。
这是因为,行政诉讼上新增加的“纠纷解决目的”既然只是在上述变化了的社会纠纷条件下对正当性和效率性的追求,那么,也只是在这些纠纷条件的范围内或者解决这类纠纷的限度内才能有效地发挥其作用。其表现为原有的“权利保护——权力监督”目的模式及其审理结构仍然着占据主要地位,新的“纠纷解决目的”及其审理结构尚且需要反复摸索和尝试,不宜占据行政诉讼结构的主要地位。
围绕着协调立法目的冲突的问题,适用行诉法“纠纷解决目的”时需要考虑将行政审判程序划分为一般行政审判结构与特殊的纠纷解决结构。对前者而言,主要适用的是“权利保护——权力监督”目的,“纠纷解决目的”仅发挥对“权利保护——权力监督”目的结构的补充作用。而对后者而言,主要适用的是“纠纷解决目的”,但也要同时保持“纠纷解决”目标的实现与“权力监督目的”之间的衔接关系。以下分述之:
(一)一般行政审判结构中“纠纷解决目的”的适用
在一般行政审判结构的领域,“纠纷解决目的”是一种对“权利保护——权力监督”目的结构的补充要素。如果仔细分析的话,可以发现“纠纷解决目的”与现行行诉法上的“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”具有很大的相似之处。行政诉讼法第1条规定的“保证人民法院正确、及时审理行政案件”是从司法审判权的角度提出的一项命题。它包括两个方面的内容:一是保障司法判决的公正性,即行政审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会上一般人所接受、信任。纠纷或者冲突得到妥善和公正的解决意味着行政诉讼具有了正当性。二是在努力保持公正性时,尽可能提高司法审判的效率性,即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。
从解决与处理纠纷的方式来看,“纠纷解决”目的与“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”都涉及到如何在尽量提高诉讼效率性的同时又能够确保公正性的问题,从而产生对行政诉讼程序进行调整和简化的需要。这种“诉讼经济”的要求,可以理解为行政诉讼制度背景的变化使得行政诉讼在简化程序、提高效率、降低诉讼成本、克服诉讼迟延方面产生了强烈的需求,从而导致在立法上需要重新对程序的正当性保障和程序的简便和高效这两个方面的要求之间的关系作出调整。
不过,虽然作为保证行政诉讼正当性的核心内容的“获得公正而全面的纠纷解决结果”是“纠纷解决目的”和“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”两者所共同期望达到的理想目标,但是二者的侧重点不同。“纠纷解决目的”的重点放在保证纠纷解决结果的妥善和公正性上,而“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”的重点则放在保证行政诉讼判决本身形成的客观性上。前者强调的是判决实现的实体正义的方面,更重视判决的结果,后者则强调的是形成判决的程序正义的方面,更重视达到判决结果的司法过程本身。强调为司法机关正确、及时审理行政案件提供全面完整的保证,并不一定直接意味着实体正义的实现有了充分的可能。在许多情况下,缓和严格的形式性合法审查的制约,恰恰是为了方便实体上的妥当性的追求。在这种意义上,“纠纷解决目的”是一种在程序正义的制约之下,最大限度地追求实体正义的价值。而“保证人民法院正确、及时审理行政案件”原则的内容尽管也包含着实体正义实现可能性的增大,但是第一位的目的却是程序正义的充分实现。
由此可见,行政诉讼的“纠纷解决目的”发挥的作用很大程度上类似于现行行诉法上“保证人民法院正确、及时审理行政案件”的目的。与后者相类似,行诉法也应当保持“纠纷解决目的”在适用上对“权利保护目的”和“权力监督目的”补充和衔接关系。
(二)行政诉讼的协调和解领域中“纠纷解决目的”的适用
“纠纷解决目的”主要适用的场合是在“行政诉讼的协调和解”以及其他多元诉讼纠纷解决机制的领域。如果说“纠纷解决目的”是从制定者和适用者的角度对行政诉讼制度所提出的主观期待或者要求的话,那么这项立法目的的提出就给行政审理结构提出了下述要求,即新的诉讼纠纷解决机制的实施应当围绕着实现“纠纷解决目的”这一目标,努力发挥其功能。(注:法律的功能不同于立法目的,是指法律程序的实施对立法目的实现所发挥的客观效果。某项法律程序的法律功能优劣取决于该项法律程序的实施,对立法目的实现所发挥的作用大小。参见黄茂荣Z法学方法与现代民法北京:中国政法大学出版社,2001:46,注12。)
实际上,“纠纷解决目的”给行政诉讼形成或者运用新的诉讼纠纷解决机制带来的影响,表现为法官有必要发挥主导作用,或者更多更深地介入行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。在这里,法官主导作用与行政诉讼进行合法性监督与权利保护的传统原理之间产生的矛盾或者紧张关系如何得到缓解,对于这类诉讼纠纷解决机制的功能发挥来说是一个重要问题。下面就以行政诉讼的调解程序为例,探讨究竟怎样的内容是使纠纷解决的目标与立法目的协调二者得以并立的制度性选择。
在行政诉讼的调解程序中,对于一部分当事人之间法律关系不明确或者权利实现不安全的行政纠纷,通过调解技术可以获得更加妥善的解决效果,但这绝非意味着只要达到纠纷的妥善解决目的,就可以随意违背“权力监督目的”的要求。调解程序的制度设计仍然需要衡量纠纷解决的目标与“权力监督目的”之间的关系。
1以“权力监督目的”控制调解对象的扩张
一般而言,如果法官认为案件在行政诉讼的“诉讼标的”(注:行政诉讼的诉讼标的,是指行政诉讼制度所要纠正的对象,即原告根据一定事实请求法院做出判决的主张。它提供了区别、划分行政诉讼所解决对象基本单位的标准,影响着诉的变更与合并、既判力客观范围的划定等问题。行政诉讼的诉讼标的因撤销诉讼、形成诉讼等诉讼类型的不同而有所差异。以撤销诉讼为例,德国通说“行政处分违法并损害原告权利说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是原告“行政处分违法并损害原告权利”的权利主张。日本通说“行政处分之违法性说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性本身。参见陈清秀行政诉讼之诉讼标的律师杂志,1999(9):12;叶百修,吴绮云行政撤销诉讼之研究司法院印行,1990:113;雄川一郎行政争讼法有斐阁,1964:59)所涉及的争议事实的范围内可以达到纠纷的妥善解决,那么选择在诉讼标的范围之内进行调解可能更为恰当。但是,法官要是发现仅仅处理行政诉讼的“诉讼标的”不能实现纠纷的真正解决,而一并处理“诉讼标的”之外的法律关系事实至关紧要的话,他就有可能把诉讼标的和诉讼标的之外的法律关系事实一并作为调解对象。法官的调解程序运作可以超越“诉讼标的”框架范围,在“诉讼标的”之外,即使与“诉讼标的”无关的事项也可以纳入调解。
从实务人员的角度来看,这个理论在解决实际问题上似乎显得更合理,更有魅力。这是因为:首先,这种观点实质上是主张尽量在一个调解程序中将特定的纠纷事实作为一个整体加以解决,从而有利于对纠纷的一次性及时解决。基于当事人自我决定自行负责的原理,只要不致违反实体法规范和公共利益,当事人在内容上和形式上都可以自由灵活地处理权利义务关系。行政诉讼调解通过当事人合意的方式,追求妥善解决纠纷目的的回旋余地很大。其次,考虑到对“关联性”的判断划分出客观明确的标准也不是件易事,如果将与“诉讼标的”具有“关联性”作为行政诉讼调解的对象认定要件,那么,往往会造成法院在判断行政诉讼调解的要件上产生操作上的困难。
在这样的背景下,德国、我国台湾的行政诉讼运作都普遍承认了“诉讼标的”以外的法律关系都可以成为调解对象,而行政诉讼调解包含有“诉讼标的”外与“诉讼标的”无关的法律关系,如某一行政争议问题的先决事项也不是不可想象的82。
但是,尽管行政诉讼调解被赋予了包括可以对“诉讼标的”外的法律关系进行调整的法律效力,但是其内容必须合乎实体法规范和无损于公共利益的要求。这是一个必然的约束条件。例如,在对附加限制条件的医师营业证照许可存在争议的场合,行政主体不能对作为许可先决问题的要件,即是否发给医师营业证照必须以申请人具备医师资格为前提这一资格要件向相对人做出让步而达成调解,否则将违反有关法律规定。
2以“权力监督目的”控制调解当事人让步的界限
在当事人以相互让步,达成调解合意的方式来处理行政纠纷时,当事人的一部分实体和程序权利事项往往在性质上难以成为让步的对象。(注:行政诉讼调解上的“让步”,是指当事人双方相互放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果,从而使他方受益。让步的对象不一定局限于实体权利和地位,也包括程序权利和地位,但都必须与调解对象具有关联性。见张文郁行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究台湾“行政院”科学委员会专题研究计划成果报告,2001:607)
首先,行政主体做出让步的范围较多地受到来自于实体法规范规定的处分权的影响,行政主体在达成调解合意时的回旋余地受到制约。所谓行政主体的“处分权”,是指行政主体对行政诉讼调解的内容或者条件,依法具有在事实上和在法律上予以变更、废弃或者不作为,但不抵触强行性法律或者行政法律原则的权利。换言之,调解是否成立,取决于行政主体对履行调解的事项是否具有管辖权。如果某项行政权力依据强行性法律规定或者职权自身的性质,属于不适宜通过合意予以处分的情况,那么行政主体就不具有对该项行政权力的处分权,不得通过对该职权做出让步而达成调解。
其次,对于行政相对人而言,为了达成调解合意,相对人在一定条件下可以通过行政契约的方式同意国家对其权益的限制或者剥夺、放弃自身权利,或者自愿承担法定要求之外的额外负担义务。那么相对人抛弃其法律权利的范围究竟有多大?(注:主观权利的抛弃,是指具有处分权的权利人,基于形式自由,自己须受领的意思表示,单独或者以契约的方式,自愿表示放弃主观权利、特定的法律地位或者主观权利的行使。这种抛弃表示也能够附加停止条件或者解除条件,在特殊情况下可以撤回。见高烊辉基本权之抛弃自由及其界限台北:辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995:5)法院在审查公民的处分权时,需要对抛弃的权利界限做出考察,以避免调解对公民权利的违法损害。一般而言,调解中的让步所涉及到的私人权利义务必须属于行政相对人能够有效抛弃的范围。如果调解对象涉及到公民的基本权利时,如何能够在尽可能达到妥善解决纠纷的同时,又防止给行政诉讼对基本权利提供充分程序保障的立法目的带来消极影响则成为一个重要问题。
关于基本权利是否可以抛弃的问题,德国采取的是对基本权加以区别和类型化对待的方式,即在承认原则上允许抛弃基本权的基础上,划定抛弃权利的范围和效力等方面的界限。具体而言包括以下几项内容:
第一是对法律保留原则的适用例外。基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示,是否足以取代法律而成为旨在限制或者剥夺个人权益的行政决定的授权基础呢?在德国,通说倾向于肯定这项抛弃的意思表示可以取代法律。这是因为,公民的基本权利抛弃权可从宪法上的一般行为自由权推导出来,既然基本权主体的处分权已经得到宪法的授权和承认,在基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示时就不再需要法律个别予以授权,换言之,公民的基本权利抛弃权只需要不违反法律优先原则即可成立,而法律保留原则就不再成为一条界限。
第二是对基本权利核心内容的保障。公民基本权利范围的缩减不得涉及到人性尊严等基本权利的本质核心内容。基本权利的核心内容不得受到剥夺,例如人性尊严作为宪法价值秩序中的根本原则,具有最高的法律价值,属于个人本质上不可放弃、不可抛弃的因素。因此,公民对基本权利的核心实质内容缺乏基本权利的处分权能力,即使做出自愿抛弃的意思表示行为也属于无效行为。
第三是对比例原则的适用。行政主体经由公民对基本权利的抛弃所获得的行政行为空间的扩展,与公民基本权利范围的缩减,不得逾越合理必要的程度。在基本权范围内做出处分的场合,个人抛弃基本权所获得的利益,与旨在保护基本权的公共利益之间的冲突,应当在“比例原则”的考量下予以衡量。
因此,尽管行政诉讼的调解制度是贯彻当事人“处分权主义”的结果(注:处分权主义,是指诉讼当事人对诉讼标的享有舍弃或者认诺的处分权利。见陈清秀行政诉讼法台北:瀚庐出版社,2002:440),但是,行政诉讼调解上的让步很难仅仅依靠当事人的主观意志来确定。对让步对象的选择必须在判断当事人确实具有该项客观权利或利益,且让步可以为当事人谋求到较为有利的结果的情况下才能做出。
五、行政诉讼法修改的平衡点——代结语
以上是对我国行诉法拟新增的“纠纷解决目的”的概略分析。行诉法的修改明显地偏重于追求行政诉讼制度运作的效率性和确保判决的实效性,希望透过行政诉讼,实现最高效地解决行政争议,维护法治秩序的理想,从而维护公民的权益。为了达到这种通过行政诉讼解决纠纷的理想,在立法层面,将行诉法的立法目的扩张到“纠纷解决目的”,试图扩展行政诉讼程序解决纠纷的功能,并进而为在审判制度上,提高诉讼以外的其他纠纷解决机制,诸如协调和解程序等在审理程序中的地位奠定理论基础。
然而,“纠纷解决目的”同时也与行政诉讼中的“权利保护——权力监督”目的结构形成了内在的价值冲突和扭曲,并且影响到行诉法的理论和实践。在行政诉讼整体法律秩序中,新增的“纠纷解决”价值与传统的“权力监督”价值有可能产生同一位阶的立法目的竞合,甚至导致在法律适用上相互冲突的情况。
因此,如何深化对行诉法上的“纠纷解决目的”思考行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的对策;以及如何在行政诉讼目的论上,充实和完善作为协调和解等多元纠纷解决程序的法理基础的“纠纷解决目的”,构思可能更能有效地适应中国行政诉讼实践的理论方案,还有待于我们的进一步努力。
参考文献:
[1]杨伟东.行政诉讼目的探讨[J].国家行政学院学报,2004(3):35-39
[2]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004:11
[3]南博方.行政诉讼中和解的法理(上)[J].杨建顺,译,.环球法律评论,2001(1): 92
[4]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J].台北:台湾“司法院”研究年报,第23辑: 28
[5]李柏杉.行政诉讼上和解之研究[D]. 台北:台湾中原大学法学研究所硕士论文,2005:12
[6]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J]. 台北:“司法院”研究年报, 第23辑: 12
[7]石川明.诉讼上的和解研究[M]. 东京: 庆应大学法学研究会, 1966: 32
[8]杨伟东.行政诉讼目的探讨[J]. 国家行政学院学报,2004(3):35-39
[9]宋炉安.解决争议:行政审判的主要目标[N].法制日报,2007-4-5
[10]肖扬.努力建设公正高效权威的社会主义司法制度[N].人民法院报,2008-2-1
[11]徐瑞晃.行政诉讼上和解[J]. 台北:台湾“司法院”研究年报, 第23辑: 107
[12]韩爽.挡光官司十年诉讼七份判决[N].新都市报,2001-8-7
[13]田雨.人民法院破解民告官四大难题[J].半月谈,2007(8)
[14]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M].北京:中国政法大学出版社,2004:347-350
[15]董馨.行政案协调,官民双赢[N].华西都市报,2007-2-6
[16]羊琴.论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象[J]. 行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004:46-47
[17]李惠宗.体系正义作为违宪审查基准之探讨——以释字第228号为素材[J].宪政时代,16(2),1990:26-27
[18]蔡达智.从行政法学论立法目的[D]. 城仲模:行政法之一般法律原则(二),台北:三民书局,1997:p.89-91
[19]翁岳生.行政法(下)[M].北京:中国法制出版社,2002:1319
[20]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2001:389
[21]羊琴.论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象[J]. 行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004:46-47
[22]盛子龙.行政诉讼上诉讼和解之研究[D]. 台北:“行政院”科学委员会专题研究计划成果报告,1998:2
[23]李柏杉.行政诉讼上和解之研究[D]. 台北:台湾中原大学法学研究所硕士论文,2005:82-83;82
[24]李震山.行政法导论[M].台北:三民书局,1998:301
[25]陈清秀.行政诉讼法[M].台北:瀚庐出版社,2002:416
[26]高烊辉.基本权之抛弃自由及其界限[D].台北:辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995:131-172
[27]盛子龙.当事人相互让步作为行政诉讼上和解之要件[J].月旦法学教室,2004(15):23.
民事纠纷法律程序篇（8）
关键词：环境侵权 救济途径 个人环境权利
一、环境侵权的民事救济困难重重
公民的环境权利受到侵害，应该怎样维护自己的合法权益呢?新房家装，入住后家人身体不适，甚至影响到孕妇和胎儿的健康，是采用诉讼程序还是非诉方式解决问题?小区旁的高速公路整日整夜的噪声侵害了居民权益，是采取行政处理程序还是提起民事诉讼?各有什么优缺点?公民个人在环境侵权纠纷的合理及时解路上困难重重公民的维权之路应作何准备?有些什么救济途径可供选择?首先，我们来探讨环境侵权民事救济困难重重的原因。环境侵权救济的困难来自于环境损害的特点，环境侵权与一般民事侵权有着其著的特殊性，环境侵权救济的最终解决还足有赖于对环境侵权的特殊性的认识。
(一)环境侵权的特点及环境侵权救济的难点
环境侵权存在着以下几个显著的特点：JJu害行为的间接性：损害具有潜伏性；JJu害行为的高度科技性及构成的复杂性；环境损害的跨地域性：损害源头、结果具有多元性：环境污染所造成的损害，往往同时伤害一人或数人的生命、身体、健康、财产及各种生活上的利益，因此经常是某一原因导致多个结果后，多个结果又变成新的原因，从而引发新的结果。
由于环境侵权的上述特点，导致环境侵权维权在实践上存在下列困难：其一，由于加害行为是间接、长时间作用造成的，可能会导致无法确定该环境损害的污染者：其二，由于污染往往牵涉到高科技，在其举证不力时，被害人将无法求偿；其三，由于污染会造成损害程度的深刻性与范围的广阔性，造成损害数额难以汁并等问题。既使能确定该损害的范围与数额，也可能因赔偿责任过于庞大而导致加害人无法负担全部赔偿。
(二)环境损害救济的基本思路
在环境侵权民事救济途径的选择方面，针对环境救济的困难和个案的特殊性，笔者认为，公民应合理分析，理智决策，或是地巧妙运用环境侵权民事纠纷的行政处理程序，如行政调解，通过调解活动的进行，来解决环境侵权损害赔偿纠纷；或是通过环境侵权民事纠纷的非诉程序，如当事人协商解决；或是在人民法院的主持下通过诉讼程序确定当事人之间的环境污染赔偿责任，处理赔偿金额等活动以及由这些活动所产生的诉讼法律关系。下文将分别叙述。
二、环境侵权民事救济途径
根据我国《环境保护法》的规定，环境侵权民事纠纷解决有两种诉讼程序，根据当事人的请求由环境保护监督管理部门处理的行政处理和由当事人直接向人民法院起诉，人民法院审理的民事诉讼程序。后者还是环境污染民事纠纷最终的解决程序。在实践中，除以上两种程序外，环境侵权民事纠纷还存在第三种程序，即环境侵权民事纠纷非诉程序。环境侵权的当事人应先了解环境侵权民事纠纷解决的这三种程序，选择适用行政处理程序，或者选择适用通过民事诉讼程序维护了自身的合法权益，或者民事纠纷非诉程序的具体方式，解决环境侵权纠纷。
(一)环境侵权民事纠纷的行政处理程序
环境污染民事纠纷的行政处理程序是指环境保护监督管理部门根据当事人的请求，对环境污染危害造成损害所引起的赔偿责任和赔偿金额纠纷进行处理的步骤的总称。环境行政调解就是环境侵权民事纠纷的行政处理程序中优先采用的处理方式。环境行政调解是指国家行政主管机关针对某一环境侵权民事纠纷，应一方或双方当事人的请求，作为调解主持人，依据环境侵权纠纷发生的客观事实和有关法律的规定，分清责任和平等协商的基础上，促使双方当事人达成调解协议。
民事纠纷法律程序篇（9）
二、确立医疗纠纷第三方调解协议的司法审查制度
司法审查是指法院受理当事人关于调解协议司法确认的申请后，对医患双方达成的调解协议进行审查进而做出是否确认其效力的判断。对已达成的调解协议予以确认，并不是调解协议生效的必经程序。调解协议效力司法审查制度的设立，根本目的是通过赋予调解协议合理的效力以保证案结事了，体现了诉调对接的价值。［5］在第三方机构主持下，医患双方达成的调解协议只具有合同法上的约束力，不具有法定强制执行的效力。因此，司法审查是赋予调解协议法律效力的前提条件，即只有经过法院对调解协议效力的审查认定之后，才具有强制执行的效力。为了在程序上解决调解协议的司法审查和司法确认问题，2009年7月实施的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》）确立的司法确认制度被《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）认可和吸收，上升为法律制度。2011年3月的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《人民调解协议司法确认若干规定》）的规定，初步建立了调解协议的司法确认程序。2012年8月修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）第十五章“特别程序”增设的“确认调解协议案件”一节确立了调解协议的司法确认制度，规定各级法院对当事人自愿达成的民事纠纷调解协议的司法审查程序及司法确认期限，由此确立了调解制度与诉讼程序进行衔接的基本规则。在实践中，法院适用司法确认程序对医疗纠纷调解协议进行审查，可分为两种类型：一种类型是形式审查。这种审查只是审查被申请确认的事实是否属于法院的管辖范围、当事人的适格问题，即是否具有相应的行为能力等事项。因为医疗纠纷具有的特殊性和专业性，有些医疗纠纷还涉及患者的健康乃至生命，所以形式审查的内容不足以确保医疗纠纷调解协议司法确认的公平公正，达到切实保护当事人双方权益的目的。另一种类型是实质审查。这种审查是既要审查程序性事项，还需要审查调解协议是否为当事人双方真实的意思表示，是否违反我国法律法规的规定，是否损害国家和集体的利益以及第三人的合法权益，是否违反了公序良俗，等等。由此保障医疗纠纷调解协议执行工作的顺利展开。为了树立法院的司法权威，根据《人民调解协议司法确认若干规定》的规定，对调解协议可采取“书面为主，当面询问为辅”的审查方式。①法院对受理的调解协议经审查后做出两种处理：一是调解协议符合法律规定，裁定调解协议有效。二是调解协议不符合法律规定的，裁定驳回申请。［6］459对调解协议司法审查的范围现行法律并没有直接规定，只是在《人民调解协议司法确认若干规定》对调解协议不予确认的六种情形做出了规定。②只要存在对调解协议效力不予认可的情形之一，就无法通过法院的审查确认，无论是医方还是患方，均有权通过诉讼的方式请求撤销或变更该调解协议。有必要指出的是，新《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”在实践中适用这项规则时，应当注意两个方面的问题：一是必须是医患双方当事人共同申请。按照《人民调解法》第29条做出的“调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效”的规定，调解协议涉及民事给付的内容，当事人应当共同提出申请。二是在法定期限内申请确认调解协议。当事人自调解协议生效之日起三十日内提出确认申请，否则法院便会以超过法定期限为由裁定不予受理。对此，有必要通过法律或者司法解释对调解协议申请确认的法定期限中断、顺延的事由作出规定，以保护当事人的权利。①
三、赋予医疗纠纷第三方调解协议法律执行的效力
民事主体之间就财产利益或者某些身份利益所自愿达成的协议，均属于民事合同。由于非诉讼调解所达成的调解协议或和解协议一般属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上属于一种契约。2002年11月起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《人民调解协议若干规定》）第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。”医疗纠纷调解协议是在第三方调解组织的主持下，本着平等、自愿的原则，为解决医患纠纷而达成的具有民事权利义务内容的书面协议。医疗纠纷调解协议具有民事合同的性质，属于无名合同。因此，医疗纠纷调解协议作为一种特殊的民事合同，仅具有合同法上的效力，主要靠当事人的诚信自觉履行，因而不具有强制执行的效力。即如果一方当事人不履行调解协议，另一方不能以调解协议为依据申请法院强制执行。为了切实保证当事人履行调解协议，赋予其与法院裁判结果相同的效力，新《民事诉讼法》《人民调解法》及相关司法解释规定，各级法院经过审查对当事人自愿达成的、不违反法律法规的民事纠纷调解协议，要依法予以支持；经过法院司法确认后，赋予调解协议法律执行的效力。②通过上述法律法规及相关司法解释确立的司法程序，确认和加强医疗纠纷第三方调解协议的效力在实践中产生的社会效果，主要表现在三个方面：第一，赋予调解协议强制执行力。调解协议的司法确认是医患双方达成调解协议，向法院提出司法审查的申请后，法院审查认为该调解协议真实合法有效，经双方当事人签字或盖章，出具法律文书确认其效力的非诉讼行为。对于经过司法确认的医疗纠纷调解协议，双方当事人应当自觉地履行。如果一方当事人反悔，或者没有履行自己的义务，或者擅自变更、解除调解协议的，对方可以请求法院通过强制执行来保护自己的合法权益。第二，实现第三方调解协议与民事诉讼的有效衔接。第三方调解协议经过司法确认程序后赋予其强制执行的效力，增强了第三方调解协议的公信力。通过设置司法确认程序，对符合特定条件的医疗纠纷第三方调解协议采取确认书的形式赋予其法律强制力，充分体现了诉讼制度的权威性，对整个国家和社会有效地建立和完善多元化解决纠纷机制具有积极的意义。［8］第三，缓解司法审判的压力，节约司法资源。第三方调解机制为快速、高效地解决医疗纠纷提供了新的途径和方法，能够发挥第三方调解特有的制度优势，一方面，强化了纠纷解决的力度，有效地解决大量的医患纠纷，缓解医疗纠纷诉讼与审判力量不足的紧张关系，进而减轻了司法的负担；另一方面，司法确认后调解协议就具备了执行的效力，免去了法律诉讼程序，节省了当事人的诉讼成本和大量的司法资源，对促进当事人选择第三方调解方式解决医疗纠纷具有积极的意义。笔者建议，为了使医患之间达成的调解协议得以自觉履行，发挥医疗纠纷第三方调解的制度优势，我国应当借鉴新加坡的经验，新加坡成立的医疗纠纷调解中心模式下达成的调解协议，经医患双方签署后就具有约束力。③在第三方调解机构的主持下，医患纠纷调解协议经双方当事人签字或盖章后，就直接赋予其法律执行的效力，从而省略了调解协议的司法确认程序，使医疗纠纷第三方调解机制与诉讼制度紧密地衔接起来，发挥各自的制度优势。四、建立第三方调解医疗纠纷证据的互认制度医疗纠纷调解协议的司法确认是法院运用司法权对第三方调解工作给予的一种支持和保障，同时也是对当事人提供的司法救济程序。医患双方应当遵守共同达成的合法、合理的协议。但是，如果医患双方任何一方反悔，并提出在调解协议形成过程中存在重大误解、显失公平、受欺诈、受胁迫等法定情形，请求变更或解除、确认该调解协议无效的，可通过诉讼途径变更或撤销该调解协议。也就是说，当事人根据该调解协议提讼而非进行司法确认，法院应当适用民事诉讼程序做出裁判，不适用司法确认程序。诉讼作为医疗纠纷一种最为重要的解决方式，程序的严格性是对结果公正最有利的保障，而裁判的终局性和权威性是纠纷最终解决、权利得以实现的前提和基础。［9］由于到法院的医疗纠纷案件存在着事实方面的争议，法院需要通过证据来确定案件事实，以此向当事人和社会表明事实认定的正当性和可接受性。我国《民事诉讼法》对证据的种类做了具体划分，其意义在于规范证据种类的划分标准和方法。①医疗纠纷证据是民事证据的一种，它的种类同样依法包括新《民事诉讼法》规定的八种法定证据形式。但在医疗民事诉讼中，主要有医疗文书和鉴定意见两种证据类型：第一种类型是医疗文书（书证）。医疗文书在法律文件中称为“病历资料”②，它是指医务人员在医疗活动中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。在整个诊疗活动所产生的医学文书资料，无论是客观性病历资料还是主观性病历资料③，医方掌握的对疾病诊断和治疗的第一手资料和医疗信息资源，既是医学科学记录，又能够证明案件中的某些事实情况，因此属于书证的范畴。可以说，病历资料反映的医疗信息对医疗纠纷的调解解决具有重要的作用，也是医疗纠纷诉讼中最为关键的证据。第二种类型是医疗损害鉴定结论（鉴定意见）。医疗损害鉴定结论是指鉴定机构及其鉴定人员接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能，对医疗纠纷所涉及的专门性问题进行分析、判断后做出的鉴定结论。医疗纠纷证据与一般的证据相比，具有的医学专业性和复杂性的特征决定了法官在诉讼中对鉴定结论具有高度的依赖性，并成为裁判的直接依据。即医疗纠纷的鉴定结论作为一种诉讼证据，为客观、公正地解决医疗纠纷提供了科学的依据，是解决医疗纠纷案件的关键。④在第三方组织的调解过程中，无论是医患双方提供的医疗文书（病历资料），还是依法委托专业性鉴定机构作出的鉴定结论，对进入诉讼程序的医疗纠纷案件具有一定的影响。⑤因此，为了提高诉讼效率，简化诉讼程序，减轻当事人的诉累，节约司法资源，对医疗纠纷第三方调解组织在调解阶段合法取得和收集的证据材料经法院审核确认后，当事人如果没有相反的证据予以否定，在诉讼中可作为法院调解或裁判的事实证据直接予以采纳，并作为审判的依据做出裁判。笔者建议，通过立法或司法解释建立对病历资料、鉴定结论等医疗纠纷证据的互认制度，确立认可第三方调解医疗纠纷证据证明力的审查程序，保证第三方机构收集和运用于调解的证据资料在医疗纠纷诉讼中合法对接。值得一提的是，医疗纠纷调解协议虽然不是最终的结果，但在诉讼中应当重视和灵活运用调解协议的作用。如果将调解协议的合法、合理内容始终作为法院调解或裁判程序的焦点，并以某种方式获得司法审判的支持，一方面，能够提升第三方调解机构的公信力，促进医疗纠纷第三方调解机制的推广和发展；另一方面，能够保证调解协议的权威性，使医疗纠纷案件得到快速、高效的解决，提高医疗纠纷诉讼的效率。
五、构建第三方调解机构参与医疗纠纷诉讼制度
在我国部分地方施行的通过第三方调解机制来化解医疗纠纷是社会管理方式的一大创新，对有效化解医患纠纷，深化医疗卫生体制改革，构建和谐的医患关系起到了积极的作用。这就要求第三方调解组织运用多种手段和方法不断探索医疗纠纷调解的新模式、新方法，促进调解工作法律效果和社会效果的有机统一。在第三方调解机构的主持下，医患双方调解成功，并自觉履行调解协议的，则不存在诉讼解决的问题。但在医患之间调解不能或已达成的调解协议存在违法情形被撤销、无效的情况下，当事人到法院就进入了诉讼程序。调解作为非诉讼纠纷解决机制在现代法治社会中具有不可替代的作用和制度优势，在第三方调解已成为各国解决医疗纠纷发展趋势的大背景下，《诉讼与非诉讼相衔接机制若干意见》第29条规定：“鼓励各种非诉讼纠纷解决机制的创新，通过适当方式参与各种非诉讼纠纷解决机制的建设，理顺诉讼与非诉讼相衔接过程中出现的各种关系，积极推动各种非诉讼纠纷解决机制的建立和完善。”据此，为了提高医疗纠纷解决的效率，建立纠纷解决的诉调对接机制，第三方调解机构的调解人员通过法院准许，可以参与诉讼调解和审判活动。具体地说，医疗纠纷第三方调解组织参与法院调解和审判活动，主要有两种方式：其一，法院邀请第三方调解组织共同参与诉讼调解。①各地总结医疗纠纷“大调解”的经验，调动和发挥民间调解组织的力量建立的调解机构，在医患协商、行政调解、民事诉讼之外，实践和探索医疗纠纷第三方调解机制及其运行模式，使其成为构建和谐医患关系的重要措施。［11］新《民事诉讼法》第95条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”据此，为了调动和发挥民间调解组织的主动性，邀请第三方调解机构协助法庭调解，依靠法院裁判结果具有的权威性，调解人员从专业的角度配合法官调解，发挥法院调解和第三方调解各自的优势。②在实践中，法院邀请第三方调解组织共同进行调解的方式，一方面，增强了当事人对第三方调解机构的信任度和社会公信力，促使当事人达成调解协议，提高诉讼调解的成功率；另一方面，扩大了法院指导民间调解机构职责的范围，推动第三方调解与诉讼程序衔接机制的建立和完善。③其二，当事人聘请第三方调解机构作为专家辅助人参与诉讼。2002年4月起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立的专家辅助人制度参与法庭审理，协助法庭查明案件事实，在诉讼实务中取得了积极的效果。①新《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由于专家辅助人具备相应的医学知识和技能，根据当事人的聘请并经法院允许出庭参与审理，在一些复杂的案件中出庭分析和说明医疗行为是否具有过错及是否存在因果关系，对医学专业术语、诊疗规范和常规进行讲解，协助法官对专门性问题进行深入、准确的理解，对案件事实发表意见。因此，当事人经法院准许可以选聘第三方调解机构专家库中的调解人员作为专家辅助人参与审判，对案件的专门性问题在法庭上进行说明和解释。②可以说，选聘第三方调解机构的专家辅助人对法官和当事人查明和认定案件事实，提高法院审理的效率，推动第三方调解与诉讼审判之间的有机衔接将发挥重要的作用。有必要指出的是，医疗行为的复杂性和专业性决定了法院审理医疗侵权案件的难点和焦点。［12］在实践中，专家辅助人参与诉讼对鉴定意见或专业性问题进行说明和发表意见，因而必须是具备特殊的专门知识或经验的人。因此，当事人在各地建立的“医疗纠纷调解中心”组建的专家库中，只能选聘在某个专业领域取得相应资格的专家作为专家辅助人参与审判活动。③
民事纠纷法律程序篇（10）
纠纷是不同社会主体之间因各种原因导致的不协调关系，是人类社会群体生活的必然产物，人类社会正是在不断产生并解决纠纷的过程中发展起来的。与民事法领域内民事纠纷的存在及其称谓已获广泛认可和民事司法制度致力于解决当事人之间的民事纠纷不同，在刑事法领域内，由于涉及国家追诉犯罪与刑事法律的特殊性质，当事人之间的刑事纠纷这一概念并未得到确立，刑事司法制度以国家与被追诉者的对抗为主线，以处理刑事案件为中心，解决加害人与被害人之间的刑事纠纷尚未成为刑事司法制度的工作重点。然而，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事司法与民事司法在本质上是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间纠纷的活动。[1]刑事纠纷理应作为与犯罪、刑事案件等并列的刑事司法制度的一个基本范畴，刑事司法制度也应当将解决当事人之间的刑事纠纷作为重要任务。鉴于此，笔者拟对刑事纠纷这一概念进行解析，为完善刑事司法制度解决刑事纠纷方面的功能提供理论上和基本范畴上的支撑。
一、刑事法视野下的纠纷
犯罪是刑事法律的核心概念，刑事法律围绕犯罪而建构，刑事法律与民事等其他法律的最大区别在于刑事法律所规范和调整的是犯罪这一被定性为侵害整个国家和社会利益的行为。从某种意义上来说，刑事法视野下的行为是一种“较高级别”的行为，并非所有与法律相抵触的行为都会进入刑事法的视野，只有影响范围达到一定广度且严重性达到一定程度才能受到刑事法的规范和调整。
在民事法领域，民事侵权等非犯罪的“较低级别”的行为被认为本身就是一种民事纠纷或内含着民事纠纷，而犯罪这种“较高级别”的行为中是否内含着刑事纠纷则不能简单作答。笔者认为，对刑事法视野下的纠纷应当有一个特定的观察视角，不应盲目否定其存在。下面通过一个真实的案例来分析。
犯罪嫌疑人王某、李某酒后驾车回家，在地下车库见自己的车位被被害人的一辆凯迪拉克车占用，便通过保安寻找被害人未果。于是，王某、李某拿了一支口红，在车辆的前、后挡风玻璃及右侧窗玻璃上用口红涂写了侮辱性的文字。同时，李某用其手表带上的金属搭扣先后顶住两只前轮的气门芯，将轮胎气放掉，随后，又脚踢车辆的左前门。两犯罪嫌疑人的行为致使该车的左后尾灯、发动机护板、车门、引擎盖、保险杠等部位遭到不同程度的损坏。两人的行为涉嫌故意毁坏财物罪。[2]
这是一起非常简单的刑事案件：犯罪嫌疑人故意损坏被害人的车辆，而损坏达到了刑法所规定的程度后就构成了犯罪，之后如何进行刑事诉讼定罪量刑都依刑法和刑事诉讼法的相应规定进行。然而，如果我们仔细分析个中人物的心理状态，就能发现一些刑事法律关系之外的要素。首先，犯罪嫌疑人回家后发现车位被占，导致其车辆无处停放，犯罪嫌疑人此时即对被害人产生了怨恨的情绪，两者之间产生了一种不协调的关系，但此时的不协调关系仍是单方面的。之后，犯罪嫌疑人寻找被害人未果，心中的怨气逐步郁积，加之喝过一点酒，便产生了报复被害人的念头并付诸实施。当被害人发现自己的车被人破坏后所产生的受害情绪和对破坏者的愤恨使两者之间的不协调关系成为一种双向的关系。最后，被害人报案和公检法机关的介入使这一事件正式进入国家刑事法的视野。
通过上述分析，可以推演出以下几点结论：首先，本案中犯罪的发生起因于犯罪嫌疑人对被害人的怨恨情绪，而这种怨恨情绪正是犯罪嫌疑人与被害人之间产生纠纷的前提。其次，破坏车辆这一犯罪行为的发生一方面使犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷有了外在的表现形式，同时也使这一纠纷的影响扩大。再次，犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷在公检法机关介入后并不因为国家承担追究犯罪嫌疑人刑事责任而转化为国家与犯罪嫌疑人之间的纠纷或归于消解，相反，这一纠纷仍会时时出现在国家处理犯罪的过程中并有可能在正式的诉讼程序完结后仍然存在。可以认为，在整个刑事案件的发生、发展和终结的过程中都可以寻觅到犯罪嫌疑人与被害人之间纠纷的影子，纠纷与刑事案件相生相伴，但未必同时终结。
换一个角度，假设犯罪嫌疑人对被害人车辆的破坏并未达到刑事立案的标准，而只是一个民事侵权，此时未进入刑事法视野的这一事件中存在的纠纷与事实上构成犯罪后的纠纷又存在多大的区别呢？恐怕其本质是相同的，只是程度上有所区别而已，被害人毕竟不会在破坏行为构成犯罪时才对犯罪嫌疑人心怀怨恨。从这个角度来看，在某些案件中，纠纷的外在表现形式是“较高级别”的犯罪，还是“较低级别”的民事行为确实具有一定的偶然性，在这些案件中，刑事法视野中的刑事纠纷与民事纠纷其实共性大于异质。
二、刑事纠纷的界定
通过上述案例分析，已经为刑事纠纷在刑事法视野下的客观存在提供了一个实在的例证，需要在此基础上抽象出刑事纠纷的概念。刑事纠纷作为一种特殊的受到法律规范的纠纷，其界定应当体现出纠纷的属性和其受到刑事法律规范的特殊之处。笔者认为，刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。
（一）刑事纠纷的外在表现形式是犯罪
法律作为社会规范的一种，始终有其固守的领域，在纠纷这一芜杂庞大的集合体中，存在法律力所不及的领域。一个纠纷是否受到法律的规范关键在于其外在表现形式是否为法律所调整，没有外在表现形式的不同主体间的不协调关系不是受到法律规范的纠纷。刑事纠纷受到国家刑事法律的规范，必须以犯罪为外在表现形式。犯罪的概念有形式概念和实质概念的区别：前者以具体、直观的实定法为标准，即将违反某一具体的《刑法》的行为视为犯罪；后者以抽象的、隐含的理论为标准，将危害国家和社会利益的行为视为犯罪。对于刑事纠纷而言，作为其外在表现形式的犯罪理应采取形式概念，即某一国家某一时期特定《刑法》所规定的犯罪行为。之所以从形式上限制刑事纠纷的范围，是因为研究刑事纠纷的最终目的是要对接刑事司法程序，而未为某一特定时空的《刑法》规定为犯罪的行为是无法进入该特定时空的刑事司法程序的。
另外，由于某一行为是否构成犯罪需等待刑事诉讼程序终结时的最后判断，因此，刑事司法制度最初接纳的都是“疑似”为刑事纠纷的纠纷。这些“疑似刑事纠纷”的发展演变按照其所依附的行为在刑事诉讼程序中的最后定性可以分为以下几类：（1）一部分行为最终被认定为构成犯罪，则依附于这一行为的“疑似刑事纠纷”转变为严格意义上的刑事纠纷；（2）一部分行为已构成犯罪，但由于各种因素而非罪化处理，例如被酌定不起诉，依附于这一行为之上的纠纷实际上已经具备了刑事纠纷的所有要素，可以将其称之为“准刑事纠纷”；（3）一部分行为最终被认定为不构成犯罪，依附于这一行为之上的纠纷实际上就只是民事或其他纠纷而非刑事纠纷；（4）一部分行为最终被认定为不存在或非加害人所为，“皮之不存，毛之焉附”，被害人与被告人之间不存在刑事纠纷。以上四种情况中只有前两种可称之为刑事纠纷。
（二）刑事纠纷的主体限于加害人与被害人
加害人——被害人是刑事纠纷最原初和最基本的结构。在国家承担追诉犯罪的责任之后，刑事纠纷的主体是否有所变化？笔者认为，国家的参与并未改变刑事纠纷主体的二元结构，刑事纠纷的主体仍限于加害人与被害人。
首先，国家所制定的刑事法律内含了国家的意志，国家正是通过其所制定的刑事法律来将社会生活中的一部分行为界定为犯罪并纳入刑事司法制度予以处理的，因此，国家应当是刑事纠纷的评价者和判断者，而不应该是被评价和判断的刑事纠纷的参与者。一般说来，社会、国家通常被视为对社会公共利益、公共秩序、一般制度以及主流道德意识负有维护责任的抽象主体。在对冲突进行法律评价的过程中，社会、国家的利益和愿望从来都是评价的根据和出发点，而不是评价的对象。即便是在直接侵害社会或国家利益的冲突中，也不能把国家视作法律意义上的冲突主体。[3]纠纷主体应大致处于对等的地位，如果将国家视为纠纷主体，无异于允许纠纷的一方按照其单方所制定并体现其单方意志的规则来处理其与另一方的纠纷，这种纠纷的结构是令人难以想像的。
其次，不能以犯罪侵犯国家利益为由将国家视为纠纷的主体。诚然，国家需要通过追诉和惩处犯罪来维持社会的安定并实现一些内含在刑事法律内的价值目标，但国家的这种利益应当超然于加害人和被害人作为纠纷主体的利益。如果说加害人和被害人可以在处理刑事案件的过程中“自私自利”地单方面争取己方的利益，国家则需站在一个更高的立场上来考虑整体的利益。因此，国家在对犯罪作出处理的过程中有其自身的利益并不能推出国家是刑事纠纷主体的结论，相反，由于国家的这种利益超然于加害人和被害人，反而证明了国家应当超然于加害人——被害人这一纠纷主体结构。
最后，将国家视为刑事纠纷主体有可能导致国家“偷走”加害人与被害人之间的纠纷，从而导致刑事司法制度忽视被害人利益。如果将国家视为刑事纠纷主体并以国家——加害人之间的纠纷取代加害人——被害人之间的纠纷，被害人将在失去刑事纠纷主体地位的同时在刑事诉讼程序中边缘化。事实上，国家既不能完全取代被害人在刑事诉讼程序中的位置，也不能完全代替被害人的利益，将国家视为刑事纠纷的主体必将使刑事司法制度偏离其最初的加害人——被害人的基本结构。这在传统刑事司法模式中可见一斑。如果说传统刑法的根基在于国家——犯罪人的关系的话，那么，传统刑事诉讼则将国家——被告人的关系视作需要解决的核心问题。传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中，被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿。[4]
刑事纠纷主体限于加害人与被害人，那么在没有具体被害人的犯罪中，是否存在刑事纠纷？笔者认为，在没有具体被害人的犯罪中不存在刑事纠纷。之所以得出这一结论，主要是考虑到被害人一方面的缺失将导致刑事纠纷结构上的解体，从而使研究刑事纠纷的目的——解决刑事纠纷失去了意义。同时需要注意的是，一些在理论上归类为没有具体被害人的犯罪，如果在实施过程中侵犯了某些具体自然人或法人的利益而产生了具体的被害人时，则会产生相应的刑事纠纷。另外，在一些危害特定区域公共安全和利益的犯罪中，例如纵火、投毒等等，由于其侵犯的是特定范围内个体的利益，因此也有刑事纠纷存在。
（三）刑事纠纷是单一加害人与被害人之间的不协调关系
随着社会的发展，犯罪的种类日益增多。从加害人与被害人的数量角度来说，犯罪逐渐从最原初的一个加害人和一个被害人的形式发展出一个加害人多个被害人或一个被害人多个加害人的形式，甚至多个加害人多个被害人的形式。对于单一加害人和单一被害人的犯罪来说，刑事纠纷与犯罪是一一对应的关系。对于多个加害人或多个被害人的情况，刑事纠纷与犯罪则并非一一对应关系，一个犯罪可以对应多个刑事纠纷。之所以得出这样的结论，主要是考虑到刑事纠纷是一种人与人之间的关系，而这种人与人之间的关系会随着主体的变化而变化。例如，在共同犯罪中，虽然多名加害人共同对被害人实施了犯罪行为，但不同加害人在犯罪过程中发挥的作用不同，即使发挥的作用完全相同，被害人对不同的加害人也可能有不同的感觉进而产生不一样的刑事纠纷。在被害人多人时情况也是如此。因此，从有效解决纠纷的角度，将多个加害人或多个被害人视为一个整体并作为刑事纠纷的主体是不科学的，刑事纠纷是指单一加害人和单一被害人之间的不协调关系。
三、刑事纠纷的特质
刑事纠纷的特质可以通过与民事纠纷的比较得出。除了刑事纠纷受到刑事法律的规范及其外在表现形式是犯罪这一特殊行为外，刑事纠纷与民事纠纷相比还有如下特质：
（一）刑事纠纷的外延具有闭合性
与民事纠纷可以有形形色色的表现形式不同，刑事纠纷只能以国家刑事法律规定的各种犯罪为其表现形式。由于国家刑事法律在特定时期内所规定的犯罪种类有限，所以刑事纠纷的外在表现形式也是有限的。在“法无明文规定不为罪”的原则之下，以外在表现形式这一要素所“圈定”的刑事纠纷的外延是闭合的，不存在基于其他因素的考虑而将不具有犯罪这一外在表现形式的纠纷划归为刑事纠纷的可能性。民事纠纷则与之不同。由于民事法律有一些关于处理民事关系的原则性规定，而这些规定又可以适用于民事法律没有明确规定的情形，所以民事纠纷的外延是开放性的。例如，随着计算机技术和网络广泛应用于社会生活，可能会出现一些新的纠纷，如果刑事法律未将这些新的纠纷的外在表现形式规定为犯罪，则这些纠纷不能称之为刑事纠纷，但即使民事法律未对这些纠纷的外在表现形式作出事先的规定，也可以运用民法原理来加以解决，这些新的纠纷仍然可以被纳入民事纠纷的范围。
（二）刑事纠纷的解决具有严格规范性
刑事纠纷受到国家刑事法律的规范包含两方面的含义：一方面，刑事实体法的规定决定了刑事纠纷的“准入”标准；另一方面，刑事程序法的规定决定了刑事纠纷如何被解决和“导出”。由于犯罪涉及到国家和社会的利益，因此从理论上来说，国家不允许加害人和被害人在国家刑事司法制度之外自行处理犯罪和解决刑事纠纷，而且在刑事司法制度之内也只能通过刑事诉讼这一唯一途径来解决。因此，刑事纠纷的解决具有严格意义上的规范性。相反，民事纠纷的解决规范性则较弱。国家虽然设立了民事司法制度以备解决民事纠纷之需，但并不倡导公民将所有民事纠纷都通过正规的民事诉讼程序和诉诸法院来解决，反而希望民事纠纷可以自行消弥在当事人之间或通过一些司法制度以外的途径加以解决。即使最终需要通过司法制度来解决，也设置了一些包括仲裁、诉讼中和解与调解等在内的非正式解决渠道以代替正式的审判程序。从司法实践来看，虽然“诉讼爆炸”使法院每年的受案量与日俱增，但毫无疑问，在法院以外解决的民事纠纷的数量始终要远远高于在法院内解决的数量。因此，刑事纠纷的解决与民事纠纷相比更具规范性，这也要求研究刑事纠纷及其解决必须结合刑事司法制度来展开。
（三）刑事纠纷在司法程序中处于隐性的状态
对大部分案件来说，刑事纠纷从最初的产生、发展直至经过国家刑事司法制度处理后并非一直处于显性的状态，也并非始终是刑事司法程序的主线。一项犯罪行为在进入刑事司法程序后，受现代国家追诉主义的影响，国家取代被害人成为与加害人在“台面上”对抗的主体，此时国家与加害人的关系逐渐成为刑事案件发展的主线，刑事纠纷逐渐隐去直至完全被国家与加害人的关系所遮蔽；当案件经过刑事司法程序的处理后，国家与加害人之间的关系因为国家实现了对加害人刑罚权而圆满结束后，加害人与被害人之间的关系即刑事纠纷可能又重新回到舞台的中心，重新成为发展的主线。虽然在现代社会，国家代替被害人来追诉加害人是基于对犯罪的复杂性和私人追诉的难度等因素的考虑，但不可否认的是，国家的介入打断了刑事纠纷与刑事案件、刑事诉讼程序同步演进的节奏，从而可能导致经过刑事诉讼程序后刑事案件已结而刑事纠纷仍在的局面。与刑事纠纷不同，民事纠纷始终是民事司法程序的主线，主导着民事案件和民事诉讼程序的演进。
四、刑事纠纷与相关范畴
（一）刑事纠纷与犯罪
刑事纠纷与犯罪的关系密切：犯罪是刑事纠纷的外在表现形式和载体，刑事纠纷则是犯罪的内在因素。刑事纠纷与犯罪相生相伴，随着犯罪的发生而同步产生。人们通过犯罪来了解刑事纠纷并通过刑事纠纷来解释犯罪。从某种意义上来说，刑事纠纷与犯罪是对同一事物站在不同角度观察的结果：犯罪是国家对某一行为的正式评价，而刑事纠纷则是当事人对同一行为的内心感受。
（二）刑事纠纷与刑事案件
刑事案件是一个被广泛使用的词汇。在大部分情况下，刑事案件是一个程序法上的概念。例如在我国，立案作为刑事诉讼开始的标志，是每一个刑事案件都必须经过的法定阶段。也就是说，只有立案后才会产生一个刑事案件。
刑事纠纷与刑事案件既有区别又有联系，而两者之间的区别则是首要的。首先，刑事纠纷和刑事案件关注的焦点不同。前者关注的是加害人与被害人之间的关系，而这种关系的存在与演变虽与国家通过刑事司法程序处理刑事案件有关但同时也具有较大的独立性；后者关注的则是国家如何通过强制力来处理犯罪。其次，刑事纠纷与刑事案件的外延并不一致，即有刑事纠纷不一定就有刑事案件，而有刑事案件也不一定有刑事纠纷。再次，刑事案件会随着刑事诉讼程序的结束而结案，但刑事纠纷却未必随着刑事诉讼的结束而终结，相反可能在刑事诉讼程序结束后仍长期存在。最后，在大部分刑事案件中，国家是与加害人对立的主体，而在刑事纠纷中，被害人才是加害人的对立主体。
基于上述差异和联系，我们应当在认识到刑事纠纷与刑事案件联系的同时予以区分。一方面，在刑事诉讼程序中应注意到刑事纠纷与刑事案件同时存在，在关注刑事案件的同时也应关注刑事纠纷，不能认为处理刑事案件是刑事诉讼程序的唯一目的；另一方面，也要注意到刑事纠纷与刑事案件之间的交叉与重合，并在刑事诉讼程序之中进行整合，以达到同时解决刑事纠纷与刑事案件之功效。
五、刑事纠纷的类型
（一）单向型与双向型刑事纠纷
这一分类是按照刑事纠纷主体在刑事纠纷中是否兼具加害人与被害人双重身份为标准划分的。所谓单向型刑事纠纷是指只表现为单方向的犯罪和只存在一种加害关系，即加害人加害被害人的刑事纠纷。在单向型刑事纠纷中，加害人只担当加害人的角色，而被害人只担当被害人的角色，两者不发生重合。所谓双向型刑事纠纷是指表现为双方向的犯罪和存在两种加害关系的刑事纠纷。在双向型刑事纠纷中，其中一个加害关系中的加害人在另一加害关系中转变为被害人，其中一个加害关系中的被害人在另一加害关系中则转变为加害人，加害人与被害人的角色存在重叠与互换。在司法实践中，大部分刑事纠纷均为单向型，也存在部分双向型刑事纠纷，例如互相伤害的情况等。
区分单向型与双向型刑事纠纷，通过对纠纷的指向进行归类，可以揭示解决这两种刑事纠纷的难易程度不同。由于双向型刑事纠纷主体既有过错又被损害，既是加害人又是被害人，更能理解和体谅对方的处境和心情，更易形成平衡并达成合意，因此相对而言，双向型刑事纠纷更容易解决。而解决单向型刑事纠纷需要在已经失衡的加害人与被害人关系中寻求新的平衡，一般来说解决的难度更大一些。
（二）开放型与闭合型刑事纠纷
这一分类是按照刑事纠纷是否涉及到纠纷主体以外的人为标准划分的。虽然刑事纠纷的主体仅限于加害人与被害人，但刑事纠纷所带来的影响往往不局限于加害人与被害人。所谓开放型刑事纠纷是指刑事纠纷涉及到加害人与被害人以外的主体的刑事纠纷。具体而言，刑事纠纷可能涉及到的加害人与被害人以外的主体包括以下三种情况：（1）加害人一方的人或单位，也可称作加害人方。包括加害人的亲戚朋友、对加害人的加害行为有赔偿义务的单位和有义务维护加害人权益的社会机构组织等。（2）被害人一方面的人或单位，也可称作被害人方。包括被害人的亲戚朋友、有义务维护被害人权益的社会机构组织等。（3）既不属于加害人方又不属于被害人方但受到刑事纠纷影响的人或单位。例如，发生学生之间犯罪的学校等等。由于人与人之间的联系随着社会的发展而日益紧密且多样化，现代社会绝大部分刑事纠纷都是开放型刑事纠纷。所谓闭合型刑事纠纷是指不涉及到加害人与被害人以外的主体而具有闭合性的刑事纠纷。
虽然绝大多数刑事纠纷属于开放型刑事纠纷，但划分开放型和闭合型刑事纠纷仍有助于使人们认识到刑事纠纷对加害人与被害人以外主体的影响并在刑事纠纷的解决过程中合理运用这些“其他人”的力量。一方面，刑事纠纷解决应当具有“涟漪”状扩散性的效应，应当尽量消除其对加害人与被害人以外的人的影响，因而这些人应当参与到刑事纠纷的解决过程中。另一方面，虽然加害人与被害人以外的人参与纠纷的解决必要且有所裨益，但仍应意识到刑事纠纷的核心仍然是加害人——被害人，而且还应当防范加害人与被害人以外的人参与刑事纠纷解决可能带来的负面影响。例如，加害人与被害人亲友的不当参与可能会使纠纷解决偏离加害人——被害人这一主线，也可能削弱加害人对其行为承担责任的自愿性。
（三）关系型与陌生型刑事纠纷
这一分类是按照刑事纠纷主体即加害人与被害人在刑事纠纷产生之前的关系为标准划分的。所谓关系型刑事纠纷是指发生在熟人之间的刑事纠纷。熟人之间的犯罪在一些特定犯罪中占据了较大的比例。例如，根据有的学者的调查，在我国1994年至2000年间判决的71个强奸案例涉及的108名加害人和149名被害人中，有68．4%的加害人与被害人之间是认识的。[5]这里的熟人可以是亲属、朋友、邻里或者同事，包括社会生活中的各种关系。在现代社会，每个个人生活的范围较之传统社会要大得多，因此熟人应当作一种广义上的解释。
所谓陌生型刑事纠纷是指发生在陌生人之间的刑事纠纷。在现代社会，人们的流动性加强而不再固守某一生活空间，这一状况导致许多陌生人有机会在同一时间出现在同一空间，因此，相对于传统社会，陌生型刑事纠纷发生的几率大得多。例如，目前案发率较高的在公共场所进行的抢劫、抢夺犯罪引发的刑事纠纷大多属于陌生型刑事纠纷。如果说传统社会的刑事纠纷以关系型为主的话，那么在现代社会，陌生型与关系型刑事纠纷至少应当并重。
区分关系型与陌生型刑事纠纷是为了指明不同刑事纠纷中主体之间的不同关系，并进而探讨不同的解决方式。对于关系型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决应当注意到利用纠纷主体之前的关系并侧重恢复之前的关系；对于陌生型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决更多应关注犯罪和刑事纠纷本身对纠纷主体的影响。实证研究发现，加害人与被害人系熟人的案件刑事和解成功率为29．5%，加害人与被害人系陌生人的案件刑事和解成功率为12．6%。[6]这表明，关系型刑事纠纷相对于陌生型刑事纠纷更易解决。
（四）引发型与突发型刑事纠纷
这一分类以刑事纠纷是否由其他纠纷引发为标准。所谓引发型刑事纠纷是指在刑事纠纷产生之前，在加害人与被害人之间已有其他纠纷存在，其后在各种客观因素的作用下随着犯罪的发生而引发刑事纠纷的情况。司法实践中，很多犯罪都是由民事纠纷激化所致，这些犯罪所产生的刑事纠纷均属于引发型刑事纠纷。所谓突发型刑事纠纷是指加害人与被害人之间本无其他纠纷，刑事纠纷是在一些客观因素的作用下突然产生的情况。在突发型刑事纠纷主体之间除了这一刑事纠纷外，并无其他纠纷。在司法实践中，一部分过失犯罪和激情犯罪所引发的刑事纠纷通常都属于突发型刑事纠纷。
区分引发型和突发型刑事纠纷的意义在于解决这两种刑事纠纷时应采取不同的策略。解决引发型刑事纠纷必须考虑到之前存在的另一个纠纷，否则有可能导致虽然解决了一个刑事纠纷但另一个刑事纠纷会随之而生的情况。因此，解决引发型刑事纠纷较为复杂。相对而言，解决突发型刑事纠纷则简单一些，只需考虑刑事纠纷本身即可。
六、提出刑事纠纷概念的意义
首先，有助于促使人们关注加害人与被害人之间的不协调关系。事实上，加害人与被害人之间关系的变化不仅决定了刑事案件是否会发生、如何进一步发展，而且有可能直接决定了刑事司法制度处理刑事案件的最终效果。对加害人和被害人关系的关注也可以使对加害人的权利保护和对被害人的权利保护达到一个较为均衡的态势。提出刑事纠纷这一概念可以使一直“潜伏”在刑事案件内并潜作用于刑事案件但却“养在深闺无人识”的加害人和被害人的关系走向前台并得到更多人的关注。
其次，有助于使人们认识到刑事案件与民事案件的交叉。在司法实践中，刑事案件与民事案件其实在很多情况下都是交叉的，但往往由于关注于犯罪对国家和社会造成的影响而忽视案件的民事方面。传统刑事法理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵权行为经常发生交叉这一客观事实，僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究。[4]刑事纠纷这一概念，可以凸现刑事案件和民事案件均涉及纠纷这一共同点，并通过展示刑事纠纷与民事纠纷之间转化和演变的关系来揭示刑事纠纷和民事纠纷在产生、发展和解决方面的共同点和差异点，从而使刑事案件和民事案件有了一个新的互通平台，这些无论是对刑事案件的处理还是对民事案件的处理都将有所裨益。
再次，有助于为反思传统刑事司法制度提供新的视角。传统刑事司法制度强调以国家权威为中心，赋予国家的抽象利益以优先地位，犯罪被认为是对国家利益的侵犯。基于此，传统刑事司法制度犯下了一个错误：总是“自以为”国家能够彻底取代被害人在刑事案件中的地位并以国家——加害人的关系取代加害人——被害人的关系。殊不知加害人——被害人这一犯罪的原始结构是不会因国家的介入而消解的。国家在处理刑事案件的过程中所要做的不是取代被害人的地位，而是要合理处理好国家——加害人和加害人——被害人这两组关系。国家不得从犯罪被害人和刑事罪犯的冲突中“溜之大吉”。[7]提出刑事纠纷这一概念并使之区别于刑事案件，有助于区分国家——加害人和加害人——被害人这两组关系，能够为审视传统刑事司法制度存在的问题和改造传统刑事司法制度提供一个新的视角。
最后，有助于将纠纷解决观引入刑事司法制度。纠纷解决观是一种以承认纠纷的客观存在和不可回避为前提，将解决纠纷视为重要任务以防范纠纷可能带来的各种负面影响的观念。纠纷解决观作为一种承认纠纷不可回避并致力于解决纠纷的观念，理应在现代司法制度中得到确立并作为构建、完善司法制度的指导性观念。通过提出刑事纠纷这一概念，可以将在民事领域深入人心的纠纷解决观引入刑事司法制度，从而丰富刑事司法制度的目的和功能，并提升刑事司法制度的整体效能。
注释:
[1]汪建成，祁建建．论诉权理论在刑事诉讼中的导入[j]．中国法学，2002，（6）．
[2]宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践[m]．北京：北京大学出版社，2009：224－225．
[3]顾培东．社会冲突与诉讼机制（修订版）[m]．北京：法律出版社，2004：24－25．
[4]陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[j]．中国法学，2006，（5）．
民事纠纷法律程序篇（11）
从世界范围来看，替代性纠纷解决机制ADR在发挥当事人自由意志和弥补法律自身局限性方面具有重要价值，已经成为必然的发展趋势。各国对替代性纠纷解决机制的利用可以分为三类：积极利用型，主要以美国为代表；保守型，仍然以诉讼程序作为化解民事矛盾的主要方法，德国为主要代表；中间型，既认识到了ADR的重要性，实践中也大量采用ADR处理民事纠纷，同时还通过程序设置，在一定程度上限制ADR的滥用，以日本为代表。
多元化纠纷解决机制在我国的现状
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在， 所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整体系。①目前我国的替代性纠纷解决机制的主要形式是仲裁和调解。但是，我国仲裁作为替代纠纷解决机制的作用并没有完全发挥出来。这主要是由于以下几点原因：第一，仲裁的受案范围比较有限。仲裁法第三条规定：婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这就将仲裁的范围限定在商事财产以及合同纠纷。第二，仲裁机构的发展并不完善。我国大部分仲裁机构属于半司法半民间的性质，在处理案件的过程中容易受到其他因素的影响，导致其专业性和公正性大打折扣。第三，我国社会公众对仲裁的认同完全达不到诉讼的程度，而且法院与仲裁机构之间缺乏必要的沟通，程序上的转换还很生疏，法院也没有向当事人推荐或建议利用仲裁的制度或先例。②仲裁机构实际上处理纠纷的能力所承担的分流诉讼的作用还远未充分发挥。
纠纷解决机制的运作方式
当事人在应对纠纷时，会结合自己、对方及所处环境等多方面因素，并结合自我诉求的可承受底线和采取不同纠纷解决方式而造成的机会成本进行分析，来确定最符合自身利益的纠纷解决方法。由于不同当事人的利益冲突呈现出多元化的特征，以及当事人价值观和社会关系的巨大差异，因此寻求最符合案件个性化特征的解决途径也是协调分歧、减少摩擦的必然选择。
当事人如何选择不同的纠纷解决方式。根据法人类学的研究，纠纷的过程可以分为三个阶段：第一，“不满”，即当事人意识到自己的权利受到了侵害，产生抵触情绪，希望通过自己的行动使权益恢复到受侵害之前的状态。第二，“冲突”，纠纷双方针锋相对，并试图依靠自身所拥有的证据、法理等方面的优势迫使对方屈服。第三，“纠纷”，当事人之间的冲突对周边的人和社会产生了一定的影响，并将特定问题上升到公共层面，往往需要通过第三方介入加以解决，而且相当数量的纠纷会进入该阶段。③因此，在不同阶段当事人对纠纷的处理态度也不尽相同，当矛盾不可调和时就需要借助外力对当事人进行疏导。
当事人在整个纠纷解决过程中并不是单纯被动的接受，他也在预测对方可能做出的行为选择，来确定程序的走向和寻求最佳的应对措施，正是这种心理的对抗，使当事人在你来我往的攻防转换过程中上演了一出法律博弈的好戏。在美国学者根据博弈理论对民事诉讼程序进行的分析中指出当事人和解失败的原因，一种是由于特定案件中一方或双方当事人对于诉讼的结果过于乐观；另一方面还可能是由于一方当事人拥有对方所不具备的信息。④因此，各种纠纷解决方式的应用就是要在当事人之间形成可确定的利益格局，该利益格局随着程序的进行逐渐清晰起来，当事人之间的辩论就是在对整个格局添砖加瓦，一方提出自己的主张和理由，由另一方表示接受或反驳，最后逐渐较少分歧，达成整体性的共识，而这种结果是最符合各方利益的。
替代纠纷解决方式的理论优势。与诉讼模式旗帜鲜明的双方分庭抗礼相比，替代纠纷解决方式则显得灵活许多，剑拔弩张的气氛也削弱不少。而当事人出于种种方面的考虑，如：程序所耗费时间、金钱成本，以及隐私的保密性，特定领域的专业性等，已经开始倾向于选择非诉讼的纠纷解决方式，最终进入法庭审理程序的案件数量也越来越少。替代性纠纷解决方式在劳动争议、知识产权纠纷以及土地和林木权争议等专业领域，以及行政性非诉讼程序和民间综合性或行业性纠纷解决机制等领域做出了积极的探索。
现代替代性争议解决机制的运行模式
在吸收传统替代性纠纷解决途径的基础上，现代替代性争议解决机制强调各种解决方式的相互结合，将两种甚至两种以上的和解方式运用到当事人纠纷处理的过程中，于程序开始时使用当事人易于接受的交流方法，待基本问题初步达成一致或无法达成一致时，运用强制力较强的方法为当事人制定出权威性的解决方案。以日本法上的民事调停制度、美国仲裁协会的小型审判、法院附设仲裁以及早期中立评价制度为例，在解决争议的过程中，现代替代性争议解决机制的运行模式都是围绕着当事人对争议解决的个性化需求而展开的，当事人的主体地位更受重视，处于裁决地位的第三人对程序的掌控也更加自如。
法庭外调解与仲裁相结合的模式。以日本法上民事调停制度的运作模式为例，日本法上的民事调停制度与诉讼程序截然分开的，从调停人员的组成、程序的进行和最终结果的确定都有自己的一整套体系。由法院委派专门的调停法官主持调停，调解委员会居中斡旋，调停法官运用自己所掌握的专业技能掌握程序的进展，促成当事人达成和解。同时，该制度在终结上又引入了仲裁的因素，从而使仲裁运行模式成为内嵌在调解模式中的可启动模式。可以说，它是介于自主对话解决和诉讼解决中间位置的纠纷解决制度。⑤
根据日本民事诉讼法，除了涉及劳动争议领域和家事调停范围的民事纠纷，当事人均可以向法院提交调停申请。法院受诉以后也可以依职权对认为应当先行调停的案件进行调停，因此，法院对案件是否进行调停有程序决定权。调停在简易裁判所进行，由法院组成调停委员会，特定情况下也可由单独的法官主持调停，为了方便当事人适用简易程序，对于不必要的事项可以不必进行，但是当事人必须亲自参加，否则要受到处罚。调停委员会或独任法官根据当事人提供的证据材料和陈述，发现争议焦点，确定证据可信程度，分配当事人权利义务，在查明案件基本事实的情况下指引当事人实现和解。在当事人无法自行和解的情况下，调停委员会可以在不违反当事人基本主张的限度内为当事人制定调停方案。调解模式启动后，针对民事调解法第二章“特则”中规定的三类特殊案件—地租增额减额请求的纠纷、商事纠纷和采矿造成公害的纠纷—当事人可以在调解过程中以形成的书面合意，⑥表示对调解委员会作出的决议无条件接受，一旦仲裁委员会制定出调停方案，本案即告终结，当事人需履行相应的法定义务。除了法院调停之外，日本国内各种行政性、民间性的仲裁机构蓬勃发展，在医疗责任纠纷、公害污染、消费者权益保障等相关领域都有专门机构为当事人提供法律咨询和援助，通过调解和仲裁的方式促进当事人自行解决纠纷。
法庭内调解与仲裁相结合的模式。随着西方国家民事诉讼制度改革的不断深入，管理性司法已经被明确下来成为法院审理案件，实现民事诉讼基本目标的重要途径。英国和美国近些年的民事诉讼改革就是以此为基础的。
美国于80年代中期开始推动在法院现代替代性纠纷解决机制，1990年《民事司法改革法》的颁布标志着法院对现代替代性纠纷解决机制的全面接受与发展，各级法院都开始了对如何充分利用现代替代性纠纷解决机制的积极探索。美国司法实践中与民事诉讼程序相衔接的现代替代性纠纷解决机制可以分为两种：基本型和混合型，前者全国各地均有普遍应用，后者则是由某些地区法院所独创和实行的。⑦其中基本型主要包括调解和法院附设仲裁，调解由当事人申请或法院强制举行，当事人首先对程序事项达成一致，然后各自陈述观点，调解员通过“穿梭外交”即分别与一方当事人单独会面，帮助当事人发现解决思路，最终制定出解决方案。整个过程就是促使当事人放弃过高的要求，转而去发现彼此都能接受的化解方法。而法院附设仲裁大多数属于强制性的前置程序，当事人在进入庭审程序之前必须首先由法院对争议作出仲裁裁决，该裁决并不是终局性的而且限定在一定范围内，如不得超过特定金额，不得为执行设立附加条件等，这种仲裁模式仅仅是为双方提供辩论和举证的机会，方便法庭查明事实，简化庭审程序。当事人在仲裁作出后仍然可以向联邦地区法院提讼，仲裁的相关内容不能左右受诉法官对案件形成心证。虽然如此，实践中仲裁一般都能为当事人提供皆大欢喜的仲裁结果，当事人再次提讼的情况比较少见。
美国各州法院针对各自受案的不同特点，制定了不同的混合型纠纷解决程序，其中以早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、聘请和小型审判最具有代表性。这些程序在以下几个方面具有共通性：第一，双方当事人的合意是程序开始的最重要原因，法律的强制性规定仅限于特定范围。第二，由当事人、公共团体或法院选取中立第三人对案件加以裁断，该第三人具备当事人争议领域的必要专业技能，大多数情况下是法官或律师。第三，程序具有非正式性，非常简化和灵活，1990年至1993年的数据显示，俄亥俄州北部地区联邦法院实行建议陪审的案件中82%比同类案件的平均审理时间减少337天。⑧第四，当事人能将自己从单一的当事人身份中解放出来，处于更加中立和冷静的立场中去分析双方的主张，预判程序的发展方向。
我国现代替代性纠纷解决机制的构建
我国替代性纠纷解决机制发展进入瓶颈阶段。我国的诉讼外纠纷解决方式虽有传统优势，但是，其运作机制已经不适应国内民事纠纷的发展趋势，功能的发挥也进入瓶颈。造成目前这种情况的原因是多方面的：首先，由于人们的生活方式较之以前更加多变，社会关系也更加复杂，简单的劝说和教育所发挥的作用已经不能和之前同日而语，而新型的人民团体自治方式并未成熟，人民调解重新焕发生机仍要假以时日。其次，法律对调解和仲裁的程序性约束逐渐增多，而调解和仲裁也吸收了特定的司法原则和程序，出现了诉讼化的趋势。具体表现为仲裁运行中当事人意思自治的减弱、诉讼性质的加强，如仲裁程序僵化、仲裁协议要件要求过严、强制仲裁员名册制、司法监督过度等⑨，最后，调解员和仲裁员个人素质和专业水平参差不齐，在处理争议的过程中出现了作出决定过于武断、强制当事人接受和解方案、甚至收取贿赂为一方当事人牟利的现象，其公正性和权威性也因此受到社会成员的质疑。
完善我国现代替代性纠纷解决机制的制度设计。我国现代替代性纠纷解决机制的构建应当以当事人和社会的不同需要为基准，即纠纷是否妥善解决要从当事人的个体性和社会的群体性两个方面进行考察。前者是具体案件下特定当事人根据自身情况形成的对最终判决的可接受范围，后者是在类似案件的情况下，社会整体范围内可被普遍接受的判决结果。只有个体性和群体性均被满足的情况下，该纠纷解决的方式才能够被当事人和社会所接受。
第一，仲裁与调解的程序性衔接。针对民事纠纷产生和发展的实际情况以及当事人诉求的不同特征，即使在非诉讼阶段，仅仅利用单一的纠纷解决方式远远无法达到当事人个体性和社会群体性的双重要求，更要在非诉讼纠纷解决方式之间进行功能性的调和以满足社会成员多元化的需求。我国在交通纠纷、医疗事故纠纷等领域均可采用这种方式，能够为倡导当事人结合自身实际利益合理选择诉讼外的纠纷解决方式提供平台。
第二，完善诉讼中的和解制度。司法实践中，法院会大量利用调解，由于法律对调解的使用条件并没有明确的限制，以至于出现了反复做当事人思想工作，久调不决，甚至强制一方或双方当事人接受调解意见，违背当事人的自愿，最终导致当事人反悔，引发更多的上诉、申诉和上访的恶性循环。笔者认为应当从以下几个方面入手：首先，当事人在调解员的选人过程中应当处于主导地位，实现调解人员的专业化制度化，建立专门机构对案件进行调解；其次，明确调解协议的效力等同于最终判决，当事人不执行调解协议的规定需承担不利后果；在特定情况下对调解协议存在异议可以提起申诉；最后，结束将调解率作为衡量法官业绩的标准，不得下达调解结案率的硬性指标，并建立调解人员的监督机制和责任追究机制。
第三，对仲裁制度进行改革。我国《仲裁法》于1995年开始实施，在这20年间，仲裁制度的前进步伐并不明显，仍与国际通行做法存在相当的距离。⑩因此在今后的工作中应当以下几个方面为重点：首先，完善《仲裁法》的法律条文，在我国仲裁法行政色彩过于浓厚，对当事人自由意志做出了过多的干预，并且在仅有的80个条文中原则性规定过多，对许多重要的程序都没有规定，这些都需要列入今后法律修订的日程中。其次，重视仲裁程序化的现象，应当减少在当事人仲裁协议的要件要求、对仲裁员的选任程序、仲裁程序等部分出现繁琐和过于严格的规定。最后，增加临时仲裁制度的规定。临时仲裁是由当事人双方对自己所涉及的仲裁案件自行创设仲裁程序。大多数国家都承认临时仲裁的效力，我国加入的《纽约公约》中同样也包括临时仲裁。对于标的较小、但结案时间要求紧迫的案件可以允许当事人适用临时仲裁。
【作者为对外经济贸易大学博士研究生】
【注释】
①范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，《法律适用》，2005年第2期，第2页。
②⑦范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第494页，第234页。
③曾宪义：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第275页。
④[美]道格拉斯·G·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，北京：法律出版社，1999年，第280～303页。
⑤[日]小岛武司，伊藤真：《仲裁外纠纷解决法》，丁杰译，向宇校，北京：中国政法大学出版社，2005年，第60页。
⑥王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2010年，第188页 。
