欢迎访问发表云网!为您提供杂志订阅、期刊投稿咨询服务!

刑事法学论文大全11篇

时间:2023-03-13 11:11:42

刑事法学论文

刑事法学论文篇(1)

-------------------------------------------------------------------------------- 参见陈卫东、刘计划:《2009年刑事诉讼法学学术研究回顾》,《法学家》2009年第1期。 参见王戬:《规范与当为:宪法与刑事诉讼的良性互动》,《法学》2009年第7期。 参见王戬:《宪政体制下的刑事诉讼:权利维度的思考》,《四川大学学报》2009年第6期。 参见谢鸿飞:《民法学研究状况》,载夏勇等主编:《中国法治发展报告》2009年第1期,社会科学文献出版社2009年版,第183页。 参见卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社2009年版,第35页以下。 参见陈卫东、程雷:《刑事诉讼的全球化趋势析评》,《山东公安专科学校学报》2009年第2期。 参见左卫民 、万毅:《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,《中国法学》2009年第4期。 参见谢鸿飞:《民法学研究状况》,载夏勇等主编:《中国法治发展报告》2009年第1期,社会科学文献出版社2009年版,第183页。 参见李建华、蔡立东、董彪:《论中国民法的现代性问题:民法典立法基调前瞻》,《法制与社会发展》2009年第1期。 参见宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版;陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。 参见陈建军:《刑事诉讼的目的、价值及其关系》,《法学研究》2009年第4期。 [12] 参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版。 [13] 参见宋英辉:《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》,《湖南社会科学》2009年第4期。 [14] 参见汪海燕:《日本非对抗式诉讼成因分析》,《法商研究》2009年第5期。 [15] 参见熊秋红:《"辩诉交易"第一案》,载夏勇等主编:《中国法治发展报告》2009年第1期,社会科学文献出版社2009年版,第117页以下。 [16] 参见马静华:《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,《法律科学》2009年第4期。 [17] 参见狄小华:《复合正义和刑事调解》,《政法论坛》2009年第3期。 [18] 参见王新清、李蓉:《论刑事诉讼中的合意问题》,《法学家》2009年第3期。 [19]参见陈瑞华:《程序性制裁制度研究》,《中外法学》2009年第4期。 [20] 参见谢佑平:《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,《中外法学》2009年第1期。 [21] 参见王敏远:《中国刑事羁押的司法控制》,《环球法律评论》2009年冬季号。 [22]参见徐静村主编:《21世纪中国刑事程序改革研究--中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案(学者建议稿)》,法律出版社2009年版;徐静村:《论我国刑事诉讼法的再修正》,《现代法学》2009年第3期。 [23] 参见樊崇义、李艳玲:《刑事诉讼法修改要论》,参见《法学杂志》2009年第25卷。 &nbs p; [24] 参见孙谦:《中国的检察改革》,《法学研究》2009年第6期。 [25] 参见刘作翔:《中国司法地方保护主义之批判》,《法学研究》2009年第1期。 [26] 参见邓思清:《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》,《法商研究》2009年第5期。 [27] 参见陈永生:《论辩护方以强制程序取证的权利》,《法商研究》2009年第1期。

刑事法学论文篇(2)

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进,其中刑事法律学科更是地位突出,具有刑法、刑事诉讼法(含刑事侦查与物证技术)、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点,并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位,是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础,建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心(以下简称中心)。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子,并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者,法学博士,博士生导师,中国法学会刑法学研究会副会长,曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号,1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授,知名中青年刑法学者,法国法学博士,国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位:何家弘教授,知名中青年刑事侦查和物证技术学者,美国法学博士,博士生导师;甄贞副教授,在职博士,知名中青年刑事诉讼法学者;郑定教授,法学博士,博士生导师,知名中青年法律史学者;黄京平教授,法学博士,博士生导师,知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授,我国刑法领域第一位博士生导师,曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作,担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务,是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人,包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等;校内兼职研究人员15人,包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等;校外(含国外)兼职研究人员15人,其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者,国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家(如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等)。为引导全国刑事法律学科的发展完善,中心建立了刑事法学学术委员会,由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成,高铭暄教授担任学术委员会主任,赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头,涵盖古今中外刑事法律学科,下设四个研究机构和研究方向:(1)第一研究室以中国刑法(含中国区际刑法)为研究方向,主任黄京平教授。(2)第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向,主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。(3)第三研究室以刑事法律史为研究方向,主任郑定教授。(4)国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向,所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补,其主要表现有二:(1)相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置,涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域,体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合,有利于开拓研究的广度和深度,保证研究的综合性和应用性。(2)研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队,形成了校内专职、兼职研究人员与校外(国外)兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地,该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位,并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位,在教育部和中国人民大学的领导与支持下,中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上,将大力深化科研体制改革,摈弃过去的以院(系)和教研室为管理主体的科研管理体制,真正确立全新高效的管理体制,建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制,从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力,为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心,专职、兼职研究人员均需与课题相联系,实行“带课题和经费进中心,完成课题后出中心”的制度;中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请,并为课题研究提供服务和优惠的科研条件;中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究,努力服务于我国刑事法治实践,并力争站在当代学科的前沿;中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才,举办短期培训,努力建成本学科领域的高层次人才基地;中心计划通过举办国内、国际学术会议,派出和接收国内外访问学者,建立向社会开放的现代化图书资料中心,以及多种形式的参与实践和服务社会,努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心;中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下,以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动,起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来,注重学术研究,注意学术交流,学术活动丰富,学术成效显著:(1)中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》(10个子课题,赵秉志教授主持)、《刑事审判与证据制度研究》(2个子课题,何家弘教授、甄贞副教授主持)均已启动,并进展顺利。(2)中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》(3卷本,高铭暄、赵秉志主编)、《重点疑难犯罪司法实务研究》(7本,赵秉志主编)、《中国刑法案例与学理研究》(8本,赵秉志主编)、《刑法相邻相近罪名界定与运用》(上、下册,赵秉志主编)、《中国刑法实用》(赵秉志主编,黄京平等副主编)、《刑事司法实务疑难问题研究》(11本,赵秉志主编)等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中;中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。(3)由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”,计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席,会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题,这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议,受到中央有关部门和刑法学界的重视,影响较大且意义深远;高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会,在我国政府和中国法学会的领导与支持下,代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开;卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家”国际研讨会,并就中国刑法的国际化努力作了专题报告;中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。(4)高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。(5)中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》(法律出版社出版,已出版4卷)的基础上,将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊(季刊,由人民法院出版社出版)。(6)中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持;中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩;中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中,尤其是在我国改革开放20年以来,紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要,努力开拓进取,成果丰硕,成就骄人。展望21世纪,我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时,我们也应当清醒地看到,我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节:如研究方法不够丰富、科学;注释方法尚占据过重的地位,致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格;基础理论研究相对薄弱,未能取得突破性的进展;对当代世界先进刑事法学的比较研究不够,尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区;学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言,21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机,迎接挑战,努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌,是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命,也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足,我们认为,21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题,以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化:

(一)转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念,重视刑事法的人权保障机能,以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中,刑事法观念居于深层的或潜隐的地位,它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为,刑事法律是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定,我国刑事法律的确立和变更,曾主要取决于政治斗争的需要;刑事法律的适用,随政治形势而变迁;刑事法学的研究,以符合立法和政治需要为原则,这种实用主义的刑事法观念,不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念,确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念,就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此,我们认为,随着社会主义市场经济的深入发展,刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则,而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范,是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言,刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面,并在立法与司法两个层面予以体现,这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是,强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本,注重人权保障机能,目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡,最大限度地发挥刑事法律的功能,但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明,无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护,过分强调个人权利的保障,不仅有损于良好的社会秩序,无助于刑法对个人权利的有效保护,反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础,最终扼杀刑事法律的生机与活力。

(二)调整研究方向

调整刑事法学的研究方向,坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖,实现刑事法学研究应用性与科学性的统一,实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究,基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻,过分偏重注释法律,而没有形成独立的学术品格。应当说,应用性是刑事法学的生命,是刑事法学得以发展和繁荣的源泉,离开应用性(实践性),刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究,不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构,而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果,阐释立法精神,为刑事司法服务。

但是,刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示,仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性,关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性,就必须进行刑事法学基础理论的研究,运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律,有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史,刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究,但获突破性进展不多,这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一,以有效地提升刑事法学的科学性,加速中国刑事法治现代化的进程。

当然,注重刑事法学基础理论的研究,并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向,应当是注释研究与理论研究的并重,这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究,所以在今后相当一段时期内,应当在兼顾注释性研究的同时,适当偏重理论性的研究,以使二者渐趋平衡,实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

(三)改革研究方法

人类科学研究的历史证明,认识方法的变革必然导致科学本身的变革,理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题,我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上,还应当着力改进研究方法:贯彻定性研究与定量研究的有机结合;针对不同的课题和问题,注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合;繁荣、优化比较研究,不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究,而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究;从刑事法治的整体运行状况出发,根据某些问题的关联性质,注意结合刑事法学的有关学科进行研究;提倡学科的交叉整合,根据课题研究的需要,注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法,等等。

(四)拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究,由于多种因素的影响和制约,比较注重国内法的研究,而在外向型研究方面则相对比较薄弱,从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野,加强中国区际刑事法的研究,努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究,应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使,1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱,中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着将来的最终解决,祖国和平统一大业的完成,“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性,因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此,需要大力加强各法域的学术交流,广泛开展学术研究合作,以促进各法域刑事法律的完善,建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制,有效地惩治和预防跨地区犯罪,确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言:“不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出:“我以为,在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着,即使一位法律家,也只有具备有关外国法律制度的知识,方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响,没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来,我国刑事法学界开始注意这个问题,但所依据的资料以来源于间接渠道居多,而且很不系统。不仅如此,我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论,对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究,对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善,都具有十分重要的意义和作用。超级秘书网

3.重视国际刑事法研究

刑事法学论文篇(3)

从整体上看,我国新刑法典规定的税收犯罪,其规范是全面的、细致的,其设置种类和分布也比较合理,与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能,对许多税收违法行为,都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上,对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时,也考虑了财产刑的承担,而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定,符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任,也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑,由于受各种因素的制约,我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷,因此,为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效,有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式,是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中,一般说来,都有刑法规范的内容,但是这些刑法规范必须依附于刑法典,尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之,如果离开了刑法典,这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此,有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。[1] 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式:一是原则性的刑法规范,即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范,即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况,由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则,取消了类推的适用,因此,1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同,但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性,而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订,即具有可变性特征,这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时,必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款;或者援引性刑法规范模糊不清,生搬硬套;或者比照性刑法规范类推不合理,自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性,使得它们所显示的作用极为有限,在司法实践中,执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式,必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况,采取具有相对独立性的立法方法,即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款,包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑,而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性,是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件,刑法典具有独立的法典形式和结构体系,是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定,并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式,首先,能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端,较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求,也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”,保持刑法典的相对稳定。其次,由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中,有着较强的专业特点和行业特色,常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。[2]第三,它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时,也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为,违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容,在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚;将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据,使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉;这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论,法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中,也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分,当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范,而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处,并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范,刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范,都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证,也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定,朝令夕改,必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境,以此来更好地保护刑法典的威望。在西方,对于法定犯,主要是经济犯罪,大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中,并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中,根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法,成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践,正如前面所述,现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范,尤其是比照性条款,更是具有创制新罪名的功能,只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件:一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突,是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的,则只能使用原则性的和援引性的刑法规范,且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中,因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察,而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较,以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定,国务院没有刑事立法权。因此,在国务院的经济、行政法规中,除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外,不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式,这需要立法者迅速转变传统观念,从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑,从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发,在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点,从而使其能够适应历史发展的要求,以保证刑事立法的相对稳定性。[3]在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的,认为立法应该是滞后的,法律应当成熟一个制定一个,甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是:现在处于改革的时代,我们还缺乏经验,要先经过社会实践的摸索,取得了经验,当试验性的东西成为成熟的事物时,再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的,这是传统的立法基本原则,也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性,也不赞成立法滞后,而认为立法应该与社会发展同步。其理由是,滞后立法不能发挥法律应有的作用,不利于法制建设,超前立法不符合客观实际,法律难以贯彻执行。[4]其实,根据马克思主义哲学的认识论,人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力,可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见,在此基础上,将其转化为明确的法律规范,以引导并规范人们的行为活动。此其一,其二,法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系,还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。[5]基于此,超前立法不仅具有可行性,也有其必要性。确实,法不能超越现实,客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说,立法的超前性与现实性是统一的,作为立法原则的超前性不能脱离于现实,它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。[6]立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义,是立法活动整体内容的组成部分,是法律运行的规律之一,也是当代信息社会发展的必然要求。[7]立法超前是有限度的,它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说,强化超前性,必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法,对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性,就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着,成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于,今天实行出口退税,一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出,就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行,一些不法分子又钻其漏洞,大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票,立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下,一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步,任凭这种被动局面发展下去,刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样,税收犯罪都是客观存在的,受一定的客观规律所支配,按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论,正确认识和掌握税收犯罪的罪因,就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看,由于我国正处在社会主义初级阶段,商品经济尚不发达,市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替,相应的法律、政策、管理一时难以跟上,各种漏洞增多,税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在,税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后,涉外税收因素的介入,跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现,使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化,在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展,也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此,我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势,借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验,根据我国传统的犯罪特征,紧跟和预测税制变革的主潮流,同时考虑司法运作上的可能性,设计好未来我国税收犯罪规范体系:一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定,对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100%—200%。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60%账面亏损,年亏损总额达1200亿元,尽管事实上不少外资企业处于盈利状态,但一些跨国公司利用非法手段,每年避税达300亿元以上。[9]这种恶意规避税收行为,在我国市场未全面放开之前尚且如此,随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向,不仅会使国家税基受损,导致税款流失,减少财政收入,而且会影响资本的正常流动,破坏公平竞争的经济环境。因此,作为 WTO成员中的发展中国家,应充分利用WTO规则,构建自己的税收犯罪规范体系,将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化,以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外,出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为,有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中,有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为,传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税;利用其他网络手段偷逃税;利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票;电子商务偷逃税等。另外,我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束,而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注,这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后,纳税主体扩大增新,致使税收征管面增大,而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员,为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益,实施贿赂行为势在难免,且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此,税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中,增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张,而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙,其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏,这就给司法解释留下较大的操作空间,在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此,必须堵塞立法上的漏洞,严密税收犯罪法网,使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面,将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体,当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时,应以抗税罪定罪处罚。另外,如果单位为了本单位的利益,指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,应规定构成单位抗税罪,除对其判处罚金外,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化,税务人将大量出现,其既非纳税人,也不属于扣缴义务人,但他们完全可能实施偷税行为,因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪,应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”,这是因为,根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定,税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则,可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收,这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托,以税务机关的名义,依法代行税务机关工作人员行使职权时,其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别,但他们本身并非税务机关的工作人员,当他们徇私舞弊不征、少征税款,致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样,由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作,但其工作人员却不属于国家机关工作人员,无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任,因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面,对于偷税罪,取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定;改变现行刑法典中的数额+比例的立法方式,借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定(试行)》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定,对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准,对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准,并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承,也能体现刑法平等的真实内涵,比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪,取消“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条(偷税罪)的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚”的规定,只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法,无论其是否交纳税款,也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款,所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分,均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪,将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中;对于伪造增值税专用发票后又虚开的,明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚,并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外,将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”,以矫正容易产生错觉的句子,还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪,应参照对自然人犯走私罪的规定,明确判处罚金的额度,以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定;另外,应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪,以惩治税务工作人员动用税收征管权,法外多征、滥征各种税款,严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会,刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代,缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果,并以此达到遏止犯罪的目的,并不追求刑罚的残酷和无节制,只要刑罚是犯罪不可避免的后果,只要其最终必定降落到犯罪人身上,即使刑罚本身并不严峻,也会对犯罪人产生极大的威慑力;相反,即使刑罚十分严厉,但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高,则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此,贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[10]我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中,可以适用死刑的有三个罪名,分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名,它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑,这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名,分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;徇私舞弊不征、少征税款罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪,涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个,具体为偷税罪;抗税罪;逃避追缴欠税罪;非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪,涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名,涉及一个条文,即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说,最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名,占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚,在世界上是较为少见的。司法实践也证明,近年来,我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制,反而呈愈演愈烈之势。因此,税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出,严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体,而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难,都是约束的力量,能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此,民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为,不需要许多大的强力。在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪,多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗,多于施用刑罚。在专制国家里,人民是很悲惨的,所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此,刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里,人们害怕失去其生活,甚于畏惧死亡,所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。[12] 在专制国家,由于少数人掌握着国家政权,因此需要用严酷的刑罚维护其统治,重刑化是其必然的结果。而在民主国家,法律体现人民的意志,实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势,重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二,我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下,一切经济生活都发生于市场上,体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展,各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大,但刑事干预的力度却必须有所节制,这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三,在现实社会中,犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多,其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元,致使经济犯罪中的个体责任明显减弱,从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力,在这种状况下,仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪,无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由,我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展,通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度,使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪,使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为,第一,死刑的现实功能是满足报应观念,而人们报应观念的产生源于行为自身的恶,即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯,其恶源于法律的规定,而非行为自身,因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二,税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失,是以金钱来衡量的,而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命,生命的价值却无法衡量,尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下,人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解,没有什么价值重于生命的价值,税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的,第三,税收具有强制性、固定性与无偿性的性质,决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容,对这样的犯罪施以极刑,一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说,税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪,且现行税收体制存在诸多漏洞,死刑对其威慑效果也是有限的。因此,作为最严厉的刑罚措施的死刑,虽然消灭了犯罪主体,在特殊预防上具有彻底性,但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四,在可适用死刑的税收犯罪中,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件,而受票方才是税收流失的直接原因,以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准,显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次,限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑,它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑,但必须限制。对于所有的发票犯罪,不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造,还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取;行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票,还是普通发票;不管发票的数额多大,也不管发票所涉及的税款多少,如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失,法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为,发票犯罪属于源头犯罪,设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失,即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来,因此,其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪,按照罪责刑相适应的原则,发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑,而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三,完善附加刑的规定。(1)改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定,使得处罚幅度过大的状况,明确罚金刑数额的上限。(2)明确对单位判处罚金的具体幅度,避免适用上的随意性。(3)取消刑法第212条的规定。一方面,该条仅规定了对部分税收犯罪适用,有失罪刑均衡;另一方面,在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款,在规定过高的罚金或者没收财产,既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样,税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征,而且其行为人大多狡猾奸诈,具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节,了解各种流通渠道,并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合,便会产生一种强大的犯罪动力,促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此,建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪,借鉴国外的立法例,增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑,它属于一种附加刑,这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定,具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪,可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四,设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚,但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性,且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定,在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件,明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则,虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚,针对的仅是逃漏税收行为人的自首,法律后果是免除处罚,但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注:[1]参见陈兴良主编《经济刑法学》(总论),中国社会科学出版社1990年版,第58页。[2]参见郑伟主编《新刑法学专论》,法律出版社1998年4月版,第470页。[3]参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》,载《法学》1992年第7期。[4]参见张根大等编著《立法学总论》,法律出版社1991年版,第91—92页。[5]参见陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第444页。[6]参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》,中国政法大学出版社1999年4月版,第520页。[7]参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》,载《法学》1991年第4期,第9页。[8]参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》,2005年5月9日《中国经济周刊》。[9]贝卡里亚著、黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第81页。[10]参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第82页。

刑事法学论文篇(4)

2009年人权写入宪法,开创了我国人权保障的新时代,昭示着人权保障不再局限于观念层面,而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升,人权保障成为广泛关注的话题,尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺,对公民的人权形成巨大威胁,其人权保障的意义深远重大,同时公正审判对人权保障亦提出更高要求,因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架,以司法实践为基础,试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。 一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中,被害人为犯罪行为所侵犯,人权主要由公诉机关运用国家公权力保障,被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉,明显处于弱势。为促使控辩双方平等参诉,实现公正审判,通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障,包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利,程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。笔者仅从我国刑事第一审程序的角度,探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定,其特有内涵主要表现为以下方面: (一)迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后,应当及时交付法庭审判,不得长期处于羁押或不特定状态,防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。 (二)获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后,应当交付公正不偏不倚的法庭审判,审判应当公开进行。 (三)积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼,并且对诉讼进程有影响力。 (四)拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位,诉讼意见受到平等关注和对待。 (五)获得适当量刑。被告人在有罪判决中,获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则,同样罪名同样情节的量刑应当大体相同,不得因人而异。 (六)宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据,具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院,在未作出有罪判决前,被告人仍是普通公民,宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。 二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许,但检视司法层面实然的状态,仍有不尽人意之处,媒体报道出的一起起冤假错案,无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践,注重被告人人权保障是一种必然选择,重打击轻保护的时代已经逐渐走远,人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪,但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权,理应受到法律保护的观念,司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。笔者以现行立法为出发点,以司法实践为落脚点,针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵,提出以下保障被告人人权的有效途径。 (一)贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引,而且是被告人的人权宪章。无罪被判有罪,被告人人权将遭受极大侵犯,有罪被判无罪,被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权,世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”,“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”。在这部经典的刑事著作中,贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则,这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性,使刑事法律更具正当性,罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚;无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。对于我国刑法没有规定为犯罪的行为,不管行为的社会危害性多大,法院不能作出有罪判决,更不能判处刑罚,坚持没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚。同时,在有罪判决作出前,被告人是诉讼当事人,不能当作罪犯专政,法院应通过审查公 诉机关提供的有罪证据是否确实充分,判断被告人是否构成犯罪,对被告人无罪的辩解给予充分关注。 (二)规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪,罚当其责,准确裁判被告人应当受到的刑罚。如果法官量刑失衡,被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应,就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大,法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。在个案判决中,不规范法官的自由裁量权,量刑就可能失轻失重、均衡不一,被告人难以得到公正的判决,法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为,鉴于我国不是遵循先例的国家,判例不具有法律约束力,规范法官自由裁量权可以从两方面进行: 1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多,案情虽各不相同,但容易在同类案件中找到平衡点;同类型的案件处理多,审判经验积累丰富,量刑幅度的把握有一定参照。因此,各地法院可以常见案件为适用对象,以地域为适用界限,制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见,平衡地区内的量刑幅度,防止量刑畸轻畸重。 量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点,以及从轻、减轻、从重情节的幅度,缓刑的适用,酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时,首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点,然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度,在量刑基准点上具其加减,形成对案件的裁判意见。当然,案件千差万别,量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情,确定量刑基准点后,应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权,使得同类案件量刑在大体平衡的前提下,作出个性化裁判,符合罪责刑相适应原则。 2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力,但在司法实践中,有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较,被告人对自己所承担的刑事责任是否认可,也是通过案例比较,法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡,往往借鉴以前的判例。因而,各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编,在量刑时参考以前的判例,把握量刑幅度,规范法官的自由裁量权。 (三)建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”,即在个人权利和自由遭受侵害时,必须给予个人获得法律救济的机会。否则,被侵害者将处于告状无门的境地,或者被迫诉诸私利救济,法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施,权利的生命在于实现,建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能,确保公民权利得以实现。 1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产,在侦查、审查起诉阶段,对被告人人身或财产采取强制措施,都是由办案机关决定。这种行政式决定,缺乏中立第三人的监督和评判。笔者认为,办案机关强烈追诉愿望,使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权,应当建立强制措施的司法审查制度,对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产,赋予被告人救济的权利和途径。强制措施接受司法审查是国际通行做法,符合正当程序原则要求。 2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定,主要是对被告人诉讼权利的规定,包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使,二审将以违反法定程序发回重审。实践中,法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾,但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由,没有明确规定,法官对此把握不一,对诉讼权利保护不力。笔者认为,立法机关应当制定诉讼权利的行使程序,建立有效的救济制度,保障被告人诉讼权利有效、正当行使。 3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利,亦即被告人作为人应当享有的权利,如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中,法院重视对被告人诉讼权利的保障 ,忽视对其他人权的保障。在法律人性化光芒的照射下,被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护,被告人生病应当得到很好的医治,亲人之间特殊情况可以探视,被告人不是法律专家,不具有足以对抗公诉机关的法律知识,对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释,被告人应当享有知情权。因此,建立被告人其他人权的救济制度,具有深层次的意义。 笔者认为,法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障,一是法院在受理刑事案件后开庭前,应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人,并有针对性指导被告人行使诉讼权利,让被告人知道怎样行使诉讼权利,能够预测自己将要获得的判决;二是鉴于我国财力状况,被告人在看守所中生病得不到很好的医治,法院可以通知家属到医院缴费,由看守所负责带被告人到医院治疗,使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治,身体受到摧残;三是允许被告人家属到看守所探视,特别是出现生病或意外事故,基于人道主义,在不违反监规、不串供情况下,允许亲属之间探视。 (四)强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用,审判权作为国家公权力,在运行中应当接受内部和外部的监督,刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障,加强对刑事审判监督,有利于被告人人权得到充分的保障。 1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理,通过审判流程管理,对诉讼程序进行监督,防止被告人超期羁押,案件超审限办理;通过审判结果管理,对实体裁判进行监督,防止对被告人错误的定罪量刑。实践中,法院可以围绕审判管理的具体内容,构建审判管理体系,使审判全过程接受法院内部的监督。通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理,合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后,立案庭应专门针对被告人的羁押情况,案件审理期限进行流程跟踪管理,期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知,有延长期限的应当说明情况,重新确定审理期限,再次进入流程管理;审判监督庭通过对案件全面评查,监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障,是否被超期羁押,案件是否违反审理期限的规定。同时,鉴于我国目前法官素质实际状况,加强对审判结果管理十分必要,审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩,但层层把关可以减少案件出错机会,减少人情案、关系案、金钱案发生。 2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督,健全审判监督体系进行静态监督,为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督,主要由内外两大体系组成,一是法院内部纪检、监察的监督,通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件,以及审判人员工作作风,对被告人的人权保障进行监督;二是检察院的法律监督,通过公诉案件参与审判程序,对法院保障被告人人权情况进行监督。 三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序,保护公共利益,具有强烈的追诉愿望;保障人权是为了保护被告人理性的权利要求,维护个体利益,被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望,打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合,使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序,恢复被犯罪行为破坏的社会关系,保护被害人的合法利益,实现社会的公平正义,是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击,被害人就会动用私力救济,报复犯罪分子,使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态,人们最基本的安全需求缺乏保障。因而,只要危害社会的犯罪行为存在,打击犯罪必不可少,特别是在刑事犯罪上升时期,打击犯罪既能维护社会秩序,更能威慑、预防犯罪发生,其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下,保障人权和法律人性化得到应有的重视,法治社会强调打击犯罪与人权保障并重,不能因管理社会的需要,而放弃对人权的保护。笔者认为,打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面: 1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务,在刑事审判中应当打击犯 罪,特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为,在证据确实充分,法律依据明确的情况下,更应从重从快地判处刑罚,但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时,应该以人权保障为底线,不能因打击犯罪而侵犯被告人人权,或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。同时,强调保障人权不能毫无原则,对基本事实清楚,基本证据充分,依法构成刑事犯罪的,应毫不犹豫地打击,不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡,体现为国家权力与公民权利的配置问题,配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪,维护社会秩序,也能充分保障人权。这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状,既要适度打击犯罪,又要对人权保障适度倾斜,更多地设置权利,促使权利与权力的真正对抗,实现控权是手段,平衡是目的。首先,立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定,让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚,防止罪与非罪的界限模糊;其次,在刑事诉讼法中,应设置权利制约权力的诉讼制度,防止审判权滥用;第三,增加被告人人权保障的法律规定,为被告人设置更多的诉讼权利,增强被告人与公诉机关抗衡的能力,真正实现国家与个人进行平等的理性对抗,使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。 3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现,保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则,权力只能以法律的明文规定为限,不允许对权力进行扩张解释和推定,只能依法定范围行使权力,不能超越立法目的和法治基本精神,否则构成越权;而权利并不以法律明文规定为限,法不禁止即为自由,在法律原则前提下,可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。因此,完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程,法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权,准确适用刑事法律,严格执行诉讼程序,就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来,平衡二者之间的冲突。 注释 《法制日报·网络版》,2009年3月12日。 埃德加.博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版,第246页。 魏琼、文萧著:《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》,发表于《现代法学》1999年第5期,第77页。 樊崇义著:《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,发表于《中国法学》1998年第2期,第83页。 张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社2009年版,第16页。

刑事法学论文篇(5)

辩护是刑事被告人的一项基本权利。作为一项权利,刑事被告人既可以自己辩护,也有权聘请辩护人为其辩护。辩护人在刑事诉讼中的作用,随着其参与刑事诉讼的范围的扩大而日渐突出,辩护人不仅可以在刑事审判中为刑事被告人辩护,而且可以在起诉阶段、甚至于可以在侦查阶段为刑事被告人提供法律帮助。辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大,曾被人们认为是1996年刑事诉讼法修改取得"里程碑"性质的进步的重要原因。 辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大,对于强化辩护人在刑事诉讼中的作用,保障刑事被告人的合法权益,确实具有十分重要的积极意义。然而,辩护人参与刑事诉讼范围的扩大,并不能完整地说明刑事辩护制度在近现代的发展变化,因为,除了参与范围的扩大,刑事辩护人的责任的变化,也是辩护制度的一种不应忽视的重要发展。 在传统的辩护理论和辩护实践中,辩护人的责任就是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据这种解释,刑事辩护只是实体性质的,即仅仅是指针对有关刑事实体问题所进行的辩驳、辩解性的活动。不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料,还是提出意见,刑事辩护均只是围绕着刑事实体法律问题进行的。然而,除了这种实体性质的刑事辩护之外,还存在着另一种刑事辩护,即程序性刑事辩护。所谓程序性刑事辩护是指:在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见,以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等,从程序方面进行辩护的方法。 显然,程序性辩护应是一种典型的刑事辩护方法。但根据以往对刑事辩护的解释,这类依据刑事诉讼程序规则进行的辩护,一般不予认可。刑事诉讼法对辩护所规定的只是"根据事实和法律",虽然并未明确排除程序性的事实和法律,然而,人们对此均理解为,这里所谓的"事实",是指刑事案件中的有关事实、证据;而"法律"则仅是指刑事实体法律。司法实践也表明了对这种理解的认可。因此,程序性辩护目前尚只是一种在司法实践中基本无效的辩护方法。 之所以应将程序性辩护作为一种典型的刑事辩护方法,主要是因为: 首先,程序性辩护是刑事辩护存在的更广泛基础。事实表明,实体辩护若要在司法实践中有效地产生影响,是以侦查、司法机关在刑事实体问题上确实存在错误为前提的。然而,这种前提的广泛存在却并非现实。司法实践中,从侦查、起诉到审判,公安、司法机关在刑事实体问题上发生错误,对无罪之人或其他不应追究刑事责任之人进行刑事追究的情况,虽然时有发生,但并非普遍存在。因此,单一的实体性辩护方式,有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。在只重视实体性辩护的前提下,人们往往是从防止可能出现的实体性错误来强调辩护的重要性。然而,以预防、纠正现实中"可能"出现但并非普遍存在的实体错误,作为刑事辩护广泛存在的必要性的基础,终究给人以基础不够扎实的感觉,辩护的重要性因此极易受到怀疑。在公安、司法机关认为案件并不存在实体性错误的时候(这是实践中的常例),辩护就不可能再受到重视。即使是辩护律师,在认为案件中不存在实体性错误的时候,虽然存在着公安、司法机关违反法定程序的现象,也往往会感到辩护的必要性十分可疑。因此,增加程序性辩护这种方式,使辩护不仅可以针对案件中有利于被告人的实体性质的事实和法律,而且可以针对违反法定程序的现象,将使刑事辩护的广泛存在有了更为扎实的基础。 其次,程序性辩护的存在,有助于规范侦查、司法部门的行为,预防、遏制、减少其违反诉讼规则的现象。司法实践表明,违反诉讼程序规则的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。虽然我国的有关法律对此作了严格禁止的规定,并设置了其相互之间的监督制约机制,以 防止、纠正违反诉讼规则的现象,但实际效果并不令人满意。违反诉讼程序规则的行为,尤其是在侦查阶段,并非罕见。这与违反诉讼程序规则的行为难以被揭露或被揭露后难以受到重视,有着密切关系。被告方利用程序性辩护方法,不仅可以更充分地揭露程序违法现象,而且可以更迫切要求予以纠正。 再次,程序性辩护有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位,维护诉讼程序的尊严。诉讼程序的尊严有赖于人们对其的尊重和遵守。程序性刑事辩护的存在,使违反诉讼程序的行为、现象成为刑事辩护的对象,对于促进人们重视并遵守诉讼程序,无疑具有积极的意义。作为与刑事实体性辩护完全不同的另一种辩护,刑事程序性辩护对于"重实体、轻程序"现象和观念的纠正,对于实现刑事程序所应有的保障当事人的合法权益、规范职权机关的行为等价值,具有直接的、积极的意义。 当然,程序性刑事辩护方法在现实中虽然已被辩护方经常采用,但作用却不明显,其原因在于,程序性辩护上述重要意义的实现,有赖于相关法律的完善。只有在刑事诉讼法对此予以充分肯定、明确保障的基础上,其一系列意义才有可能实现。但我国现行刑事诉讼法和有关规定对此却尚未予以明确、充分地肯定。例如,非法证据的排除,仅限于非法言词证据,并不包括非法实物证据,这使针对非法收集证据行为的程序性辩护,几乎变得毫无意义。 因此,程序性辩护广泛、有效的展开,首先有赖于法律对刑事诉讼程序规则的充分肯定,使之成为如同刑事实体法那样的不可违反的法律规范,而不仅仅是一种可遵守也可违反的"软法"。其次,应当充分认识到辩护方的辩护对预防、纠正违反诉讼程序规则行为、现象的积极作用,而不是仅仅依靠职权机关之间的"互相监督、互相制约"。从这个意义上说,刑事辩护方法的这种改变,所预示的积极意义十分重要,理应引起理论界和立法、司法实务界的充分注意。

刑事法学论文篇(6)

1.实验项目和实验任务的设计。这主要是强调在教学的准备阶段,教师要认真设计实验,实验项目的开展必须依据公安实践中刑事科学技术员所必须的技能进行,实验内容和任务要注重学生的自主学习能力的开发。实验要具有一定的难度,适合学生开展研究,但也不能让学生无法完成实验,应让大部分学生通过努力,可以完成规定的所有实验项目。实验的设计还要考虑到学生的兴趣,如果学生对所开展的实验有浓厚的兴趣,则可以保证实验的顺利开展,还可以为后续的实验教学带来便利。

2.注意在实验过程中的组织和引导。刑事科学技术的大部分实验是以小组形式进行的,小组合作是任务导向教学的基本组织形式。因此,在教学过程中,需要教师在对学生进行调查了解的基础上,本着互补、协调的原则,对学生进行分组、整合,组织学生合理分工,明确各自的任务。其次,在解决问题的心理方面,教师要引导学生勇于探索,敢于面对挫折、迎接挑战;在学习方法的指导方面,教师要负责引导学生与时俱进的对学习方案进行调整,随时根据计划实施过程中发生的状况进行微调;在学习价值方面,教师要引导学生感悟学习过程中的科学探究精神、社会责任感。

3.及时进行学习评价。学习评价可以及时帮助学生进行反思,发现学习过程中的不足,无论是对知识本身的学习、专业能力的培养,还是掌握学习方法,学会学习,都具有巨大的作用。学习评价形式的多样化,内容的可选性,也可使同学能够真正从评价中获得收获。

二、任务导向教学法的基本教学模式

应该说,任务导向教学法的教学模式是多种多样的,没有完全固定的,但从一般的教学规律出发,根据刑事科学技术实验课教学的特点,我们可以按以下的步骤实施:课前准备—下达任务—完成任务—作品展示—总结回顾和学生提问。

1.课前设计和准备。教师首先要对教学的内容进行充分的准备,根据教学内容设计若干任务,并要对学生的知识水平、兴趣爱好、学习能力、纪律情况、学生特点进行全面地了解。从已经设计好的众多任务中挑出适合教学对象的学习任务,根据任务准备教学课件、学生分组设计、教学设备、教学材料等;学生在任务导向教学法中,也需要做好相关的准备工作,包括相关知识的准备、协助教师分组、协助教师准备教学器材和材料等,学生参与准备工作,可以更有利于调动学生的学习积极性,优化学习过程。

2.布置实验任务。学生进行正式实验前,教师要把设计好的任务布置给学生,并讲解实验的内容、原理、具体任务。对于一些难度较大,学生不容易掌握的实验,教师要先演示实验的步骤和实验的方法,演示过程中,教师可以穿插提问,引起学生思考;也可以教师演示后,让个别学生再次演示实验过程,其他同学进行点评,学生通过观察,产生研究欲望。

3.指导学生进行实验。教师在引导学生基本掌握了完成实验任务的思路与方法后,根据学生情况对学生进行分组,指导学生完成教师下达的实验任务。学生实验过程中,教师要巡回指导,无论是取得好的实验结果的同学,还是实验有一定问题的,教师都要引导学生通过知识与实验的联系,对原理、方法融会贯通,使学生真正从实验中受益。

刑事法学论文篇(7)

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴,按照其交织、包容的逻辑关系,可以形成这样一个次序:刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话,那么,刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的,表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学,则刑法学包括刑法解释学;若采狭义刑法学,则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是:刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系?是否可以称之为刑法解释学?

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为,“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学,它属于部门法学的范畴,是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说,这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容,但如何认识、确定犯罪,如何对刑事责任予以归责,如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚,如何将犯罪与刑罚相对应等,则是这一概念无法一一作答的,也是它不能一一作答的。形而上而言,这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路,首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为,即形式违法性的判定;其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件,即形式违法性和实质违法性的判定;再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时,可以给它填充不同的内容,如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时,可以将其划分为理论刑法学(刑法哲学)和刑法适用学;当人们从历史和现实的角度看待刑法学时,可以将其划分为规范刑法学和刑法史学;当人们从静态和动态的角度看待刑法学,可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以,人们的研究角度可以是不同的,由此可以全方位地认识和把握刑法学,但针对同一问题时,研究的角度应该是相同的,只有将研究的角度调整到同一平台时,问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时,关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位,只有将研究的角度调整到这一平台时,刑法学的视域问题才能得以解决,进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

(一)刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情,但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类,即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的,是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论,如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学;规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论,包括刑法规范学,即刑法解释学;刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵,其中,最为根本和重要的当属刑法解释理论,因为“无论采取哪种研究路径,解释刑法都是刑法的基本任务,因为法律之解释是法律规范学的使命,也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此,揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学,它属于部门法学的范畴,是部门法学中最重要的学科之一”观点,表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点,如果就规范分析规范,而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的,无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为,刑法学,特别是刑法解释学,以对刑法典的规定体系进行认识为目的,“关于刑法学领域,除了刑法解释学以外,还有刑法的历史的领域(刑法史学),对于诸外国刑法进行比较研究的领域(比较刑法学),进而还有对于刑法予以哲学考察的领域(刑法哲学)”,即刑法学应作广义理解,它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为,刑法学可以在三个层次意义上进行划分,刑法学“在狭义上,是指刑法解释学,即实定刑法的解释学,在广义上,作为关于刑法的学问,一并包括刑法理论(刑法哲学)、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域,刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域,比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”,而最广义刑法学,是指在广义刑法学基础上,再加上刑事法学的内容,即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张,刑法学的上位概念是刑事法学,⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果,对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学,包括刑法学(又称刑事实体法学)、刑事程序法学(含刑事诉讼法学与刑事证据法学),以及刑事执行法学(含监狱学)。刑法学作为研究刑事实体法的公法学,是刑事法学研究中最发达的领域之一,其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为,按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的,但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度,也就是要强调以刑法学为圆心的,以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出,刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为:最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学,是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象,以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体,内容有犯罪的现象与成因,犯罪的法律处置,犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序,以及刑罚的执行等,包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学,在一定意义上说,最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

(二)刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言,若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系,可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学,这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升,也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理,刑法解释学是刑法适用的基础,是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为,刑法学就是刑法解释学;广义刑法学观点认为,刑法学包括刑法解释学,刑法解释学是刑法学的重要组成部分;而最广义的刑法学观点认为,刑法学包含一切与刑法学有关的学科,刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出,刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的,但这其中有两个关键性问题必须解决:一是刑法学与刑法解释学的关系,二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系,在我国现有的理论研究层面上看,没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说,刑法学与刑法解释学是发生关系的,这种关系或是一种包含与被包含的关系,或是一种同等关系。无论狭义刑法学,还是最广义刑法学,都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系,只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的,而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学,一方面缩小了刑法学本身的科学外延,另一方面将刑法学简单等同于刑法适用,忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究,其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学,但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的,反过来,刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在,因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时,需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料,以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中,一方面扩大了刑法学研究的范围,转移了对刑法学研究的重点;另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限,不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为,应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看,广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科,属于法学的二级学科,其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点,包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路,刑法解释学理应归属于广义刑法学,但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科,换言之,刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上,刑法学是以规范刑法学为中心,以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科,是刑法基础理论和刑法应用的综合体,是宏观的学问;刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题,是中观的学问;刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带,它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象,经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论,对现行刑事实体法作系统性的诠解,提出用以解决问题的刑法解释结论,从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用,达到追求公平正义的目标,是微观的学问。所以,刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科,更为重要的是,刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科,一方面在于它符合学科建构的形式要求,另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

(一)刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位,争议较大,但形成共识的内容包括两个方面,一是学科是一种独立的知识体系或学术分类,二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”,同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类,分成A.自然科学,B.农业科学,C.医药科学,D.工程与技术科学,E.人文与社会科学五个门类,下设一、二、三级学科进行’分类,共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科,刑法学属于法学一级学科下的二级学科,而刑法解释学可否独立为一门学科,关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件,即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系,构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致,而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系,使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条,在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三:基石范畴(逻辑起点)、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件,在笔者看来,刑法解释权是刑法解释学的基石范畴,刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介,而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1.刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石,即基本范畴。“所谓基本范畴,又可称为核心范畴或关键范畴,是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”,⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现,因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记,对于成文法典而言,无论是基于法律适用者的主观因素的要求,还是基于对立法者立法意图的追问和探究,抑或两者兼而有之,法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻,成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果,而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征,而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性,这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的,因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内,但个案总是不断地超出成文法的可能含义,成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的,必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提,由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁,即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境:一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求,另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行,即立法权是权力运行的基础,为保证立法权所确立的内容得到充分的实现,刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力,法律解释权从立法权中得到独立或剥离,这对于其本身而言有着极为重要的意义,唯有如此,解释权才真正地成其为一种权力,而在其附属于立法权的时候,解释行为仅是立法行为的一种,法律解释的独特功能不能予以完全发挥,尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言,法律不可能是过分逻辑的,而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象,按照利益法学的观点,“立法者必须保护利益,他要去平衡互相竞争的生活利益。但是,他明白他不可能注意到生活的方方面面,并彻底、无遗漏地予以调整,以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图,和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者,不仅注意词语和命令,而且考虑立法者的意图,并亲自检查有关的利益,表达法律的价值,即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”,所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物,既不能缓解法律的威力,也不能削弱其严格性”,同时,基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由,要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的,通过创造性;合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说,法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题,以此为思路,开端应当具备以下四个条件:一是开端是作为逻辑起点而存在的;二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容;三是开端应该包括发展的萌芽,是整个体系赖以建立的基础和依据;四是开端与其发展的终点是辩证统一,起点同时也就是终点,整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此,刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点,使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2.刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介,是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程,是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心,主观学派强调以行为人为中心,而无论是客观学派(新古典学派)还是主观学派都确认刑法解释的存在,都强调刑法解释的必要性,因为“法必须主要地(但不能绝对地)指向多类人、多类行为、事物和情况;法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”,同时法律有其确定性,但更多地存在模糊性和边缘性。⒃,所以,“每一条刑法条文均须加以解释,如能适用于具体的刑事案件,即使是普通字义很清楚的法系文字或用语,有时亦须加以解释,因为有些字义清楚的文字或用语,在法律条文中,往往另有其法律意义”,⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素,刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论,还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论,都不能回避的一个问题是:刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点,刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图,但如何分析涉及价值判断问题,依客观论的观点,刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释,但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为,它不仅存在价值判断问题,而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为,法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的,且不仅是各该立法者所定之目的,其亦追求法秩序的客观目的,后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求,这些目的彼此必须有一阶层秩序存在,且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域,在此基础上,刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标,因为“在法秩序的层面上,类型被证实是法理念与生活事实间的中介,所有法律思想最后都环绕在这个中介周围:它是规范正义与事物正义之间的中介”,⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择,因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据,而正因为有类型化的法益内容,才可能归纳为类型化的案件。

3.刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义,是刑法解释学的逻辑终点,也是刑法解释学的综合性的产物,最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分,刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释,(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会,它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明,以达刑法统一适用的目的,而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院,它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释,都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的,刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同,(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑,并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释,或演绎出新的刑法需求,所以,刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力,进而使两者互为补充。

(二)刑法解释学外在的学科独立条件

1.狭义刑法学无法涵盖刑法解释学,即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用,但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学,它属于部门法学的范畴,是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开,刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的,刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑,如何界定犯罪,如何科学、接近真理地认识犯罪的本质,如何设定犯罪圈,如何设定行为构成犯罪的标准,如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯,等等;犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准;刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案,将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义,而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以,狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究,其中包含有刑法适用的内容,但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学,也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学(理论刑法学、刑法哲学)的基础上,是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时,解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果,进而达到罪刑相适应的法律效果。

2.广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性,概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西,一旦它被重新认识,便被编入重新建立的系统化法律结构中去,此时,描述性的概念就变成规范化的概念,而规范化的概念在方法上的可用性,是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为,关于刑法学领域,除了刑法解释学以外,还有刑法的历史领域(刑法史学),对于诸外国刑法进行比较研究的领域(比较刑法学),进而还有对于刑法予以哲学考察的领域(刑法哲学),可见,持此观点的学者认为刑法学应做广义理解,它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学,于此,刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样,是互相关联又具有独立研究对象、研究方法,进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解,刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时,刑法学作为公法性质的一个部门法,其法条具有柔和和宽广的特性,说其柔和,是指其适合于社会生活的新需要,能够对社会中的特别事例起到规范的作用;说其宽广,是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例,又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要,而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用,正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以,广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3.刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程,其着力研究刑法适用过程中的相关问题,或与刑法适用有关系的问题,因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来,所有科学都有共同的观察和假设方法,每一种科学仍有自己的考察方法,这是由其自身的特定的研究对象决定的,而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络:法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西,先从概念人手,对种概念和属概念进行层层划分,然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势,他们开始明确地说起“规则”,而不是“定义”,定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来,但是却可以分开来考虑。后来,西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素,而且还将这些规则综合为原则,又将原则本身综合为完整的制度,即法律的体系或法律的大全。(25)同样,刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致,需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响,需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响,需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响,在此基础上,将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度,进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分,其目的为何,“一言以蔽之,乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”,(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择,而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭,无论案件事实与法律规范的文义相吻合,或可以被法律规范的文义所涵摄,或在法律规范的文义射程范围内,刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据,旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4.刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中,在传统的多数法律被法典化的法律制度中,法律解释,即将规范条文适用于相关事实行为的活动,是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分,何为法律解释,学者见解不一,有的认为,“法律解释即法律的意旨的阐释,又这个意旨是法律生活上,从而也是法官裁判上的准据”,也有的认为,“适用法律即解释法律;而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身,它绝非仅是徒具语言形式的功能东西,它有所志,有所意味;它追求着实务的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征,一是刑法解释与具体案件的关联性,二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征,因法律解释是在法律适用过程中产生的,所以产生了第一特点。拉伦茨认为,“法律条文对解释者构成疑难时,他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨;而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件,它不能无的放矢,“对法律条文而言,只有它那与法律条文有关的部分才是重要的;对具体案件而言,只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征,前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨,而法律意旨则在于规范生活关系,规范的本身不是终局的,规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值,而刑法适用离不开刑法解释,(29)因为每一个法条均需要解释,即使是不存在法律漏洞的法律,只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来,刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

(三)刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科,其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法,更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一,推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支,旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用,而刑法学的目标同样是刑法适用,“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的,即更深入地发掘实在法的深层含义。然而,更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作,即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心,而刑法解释学则是刑法学的内核,刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二,纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学,热衷于铸造恢宏的概念化法学架构,而忽视对刑法应用实效研究的倾向,改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部,法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美,即使存在法律缺陷或漏洞时,旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物,其生命和价值在于适用,通过适用才能检验刑法理论的成就,发现理论研究的漏洞,为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三,彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用,而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上,倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学,体现为:一是独尊三段论逻辑方法,把它作为最终法律后果的实质推论过程,完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量,给法律解释的预留空间很小;二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提,虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法,并且后者是对前者的解释而获得的,但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定,而排除除此以外的一切实质的考量;三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上,而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识,根本不考虑认定事实的困难和多样性,所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化,抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释,不能正确认识法律和事实,难以做出公正、正义的判决。相反,“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”,(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的,通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性,旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性,其体现为“决定解释为何者的,乃是如下的价值判断:当下应该如何实现怎样的价值;当下应该来保护怎样的利益”,(32)在笔者看来,“怎样的价值”代表着国民的生活利益,是法的实质所在,也是法的目的所在,“目的是法律的创造者”,“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”,而生活利益即法益则是权利的基础,刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时,应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中,特别是在法益存在冲突时,刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时,应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”,(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论,也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

(四)刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格,同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说,刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系,从广义刑法学的范围来说,刑法解释学作为刑法学的一个分支,其学科地位应属于三级学科系列,由此,它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以,厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系,可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言,应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言,法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能,因而保有其独立的地位,其特殊性体现在具有明确的解释对象,明确的解释目的即法律适用,法解释学所谓“适用”概念,有其特定的涵义,指将解释的法律规范适用于待决案件事实,从而得出判决。因此,适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞,立法目的支配法解释的走向。由是以观,刑法解释学是以法解释学为基础的,是法解释学的部门法化,理应体现法解释学的特质,所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象,以合法合理法律适用为解释的目的,以弥补法律漏洞为解释的功能,以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言,可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用,在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析,广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学,在这一综合体中,刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身,所以它是刑法学的核心,也正是从这个意义上,才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看,部门法解释学在历史上与部门法是同义语,(35)在此意义上说,部门法解释学是微观的学问,是关于法律解释适用技术的学科,是以法律解释适用为研究对象的,也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先,刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础,因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断,涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次,刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史,来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为,而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义,其终极目的是达致刑法正确的适用,而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题,但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以,理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础,为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑,其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释,是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学,是指以解释实定法为己任,并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说,刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法,也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论;而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法,以刑事法律规范为研究对象,并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说,学界与司法实务界对刑法解释关注过多,而对由此而形成的刑法解释学则关注过少,刑法解释不仅仅是一种研究方法,不仅仅是一种法律适用的路径,它更是一种体系、一种系统、一种学科,所以,才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

(一)刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科,它有自身的研究体系和系统,有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释,而这有特色的研究方法就是解释的方法,同时它有独特的研究对象,即刑法解释活动。所以,基于不同的视角,刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法,也可以表现为被研究的学科对象,既可以表现为一种法律适用的活动,也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学,是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础,是全面和正确理解刑法规范的必要手段,从事物发展的一般规律看,刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看,刑法解释既是一种法律适用的路径,更是一种法律适用的方法;从刑法基础理论的角度看,刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释,又是一种关于法律适用的理论提升。

所以,刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分,是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系,而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

转贴于

(二)刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识,一是以法典为中心,按照法典编纂的体系设定学科体系;二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科,所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系,是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设,有独特的研究对象和研究方法,有明确的研究主体。从学科体系的结构上看,包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1.刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言,是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论,特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先,刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护,它可以保护人的生命不受侵害,可以保护人的合法自由不被限定和剥夺,可以保护人的生活安宁不被侵扰,可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护,刑法解释应蕴含、体认刑法关怀,刑法关怀应统领、制约刑法解释,欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释,一方面在于把刑法关怀坚持到底,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位,由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次,罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体,换句话说,罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响,严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内,所以,罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在:刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要,但何为社会需要,却没有统一的结论,实质上在社会需要的名义下,许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理,就在于它不管实际上社会的需要,使刑法解释受形式上条文框框的制约,以限制国家刑罚权的恣意发动,实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于:(1)罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立,其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展,赋予促进和引导作用的,就是罪刑法定原则,同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。(2)刑法条文文义清晰时,应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。(3)刑法条文文义因概括性强,出现两种或两种以上刑法解释时,应选择适用有利于被告人的解释。同时,刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言,“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价,给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”,在文理上、体系上非常清楚的话,在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性,但问题是条文意义往往是多义的,以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人,在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定,特别是存在复数的刑法解释时,而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机,而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次,刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害,“刑法是一种不得已的恶。用之得当,个人与社会两受其益;用之不当,个人与社会两受其害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此,引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质,无非是限制刑法的扩张,使其保持在一个合理的范围之内,其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实,是实现刑法的谦抑性,继而实现刑事法治,达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言,刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈,以数额犯的规定为例,数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素,我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯,作为构成犯罪的法定客观标准之一,刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求,司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任,在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节,以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)规定:“涉嫌行贿,有下列情形之一的,应予以立案:1.行贿数额在1万元以上的;2.行贿数额不满1万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出,刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节,而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节,此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果,也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后,刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联,刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶,罪刑法定主义就产生了新的进化,即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看,法律作为文化国的产物,应当更加有效地发挥国家的作用,这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义,而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去,在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的,而与此相对应的新派刑法理论,却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多,但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的,而且,我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2.刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言,其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释,是对刑法解释的一种解构,包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者,又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者,无论刑法解释的法律效力如何,刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识,就责任意识而言,“解释者必须为其解释对社会负责,而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”;就价值判断意识而言,“解释应该从正面通过价值判断进行,至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分,并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时,法律家并不具有什么特殊的权威,他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同,若不以刑法解释的效力为标准进行划分,刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体,这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时,对法律文本或法律事实所持的心理态度,解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场,采解释者的解释意图的客观解释立场,抑或折衷的解释立场,(42)历来是有争议的。其实,在法律解释学中,存在一种称为“立法者意思解释”的立场,即强调法律解释必须探寻立法者的意图,“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用,在这个目标里面含有理想或理念之类的东西,为了实现对社会关系朝着一个方向规范,或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决,为了适用通过这种方式所制定出来的法律,解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的,亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题,如何来解决怎样的纷争,如何来保护某种利益,又如何来抑制相反的利益,它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析,就无法理解法律的旨趣”。(43)其实,无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性,区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为,立法者意图是法律规范的生命,是法律规范的目的所在,即保护何种法益,法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律,“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义,而不论这种含义多么含混不清和深藏不露,却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”,(44)所以在实施刑法解释行为时,对立法者的意图应当进行探询,特别是对于新近公布实施的刑法条文,应当采主观解释立场,相对地,对于公布时间较为久远的刑法条文,可例外地采客观解释立场,但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说,解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签,但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法,注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注,而对于研究这些法系与社会需要相适合程度,没有丝毫的兴味”,(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图,所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是,由于法条是解释的基本素材,法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来,因此文义解释是刑法解释的开端和界限,同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的,而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读,对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分,进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性,对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”,明晰了概括性用语的具体范围,指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位,这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪,此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物,因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定,按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题,存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件,此即为对法律事实的解释,正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释,导致了不同的构罪结论,有的认为该行为构成盗窃罪,有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容,可以窥见是针对法律事实的一种解释,用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3.刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读,或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析,或涉及对不同类型的刑法解释评判,本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言,是一种刑法解释适用的方法论体系;从宏观的角度而言,是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格,既不是学术上的哗众取宠,也不是一种学术偏颇,而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合,基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求,基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现,而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时,刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材,彰显了学科独立的自洽性。于此,无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值,关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性,折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以,关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第1页。

⑵参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第724页。

⑶孔庆平:《蔡枢衡的刑法思想研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第9卷,中国政法大学出版社2001年版,第372页。

⑷参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第7页。

⑸参见[日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体,而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科,在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念,若无特别说明,皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》(中册)将学科做了如此解释,1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似,即(1)按照学术的性质而分成的门类,(2)教学的科目。为清理学科,国家技术监督局1992年11月1日批准,1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》(GB/T13745-92,以下简称国家标准)。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》,将学科解释为“an area of knowledge such as history,chemistry,mathematics etc,that is studied at a uniVersity”;1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge:subject of instruction”,即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟:《论宪法学新体系的基石范畴》,《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利,梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第40页。

⒀林维:《刑法解释的权力分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第162页。

⒁参见张文显,《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔:《逻辑学》上卷,杨一之译,商务印书馆1966年版,第51页。

⒃参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第124页。

⒄林山田:《刑法通论》上册,台湾林山田发行2003年版,第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益,则是刑法上的利益。参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第12页。

⒇同上书,第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的,即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释,如对“以上”、“公共财产”等的解释,这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为,以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法,在学说上称为立法解释。参见前引⒄,林山田书,第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释,实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨,并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾,所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生,而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范,追求理论体系的完整与和谐,重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴,高铭暄等主编书,第1页。

(24)前引⑷,野村稔书,第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第164页、第167页。

(26)杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第14页。

(27)转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第250页以下。

(28)前引⒆,拉伦茨书,第15页。

(29)就刑事立法而言,刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程,是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合,而依据该条文定罪科刑,这种解析特定犯罪行为的事实过程,以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中,而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程,即刑法适用过程,在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄,林山田书,第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第5页。

(31)前引⒁,张文显书,第130页以下。

(32)张利春:《日本民法中的利益衡量论》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第七卷,山东人民出版社2008年版,第149页。

(33)前引(30),卡多佐书,第45页。

(34)参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面:一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系,即所谓法源论;另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释,即所谓解释论,也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引,梁慧星书,序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第51页。

(37)前引(32),张利春文。

(38)陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第10页。

(39)[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第216页。

(40)前引(38),陈兴良书,第353页。

(41)同上书,第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为,客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势,亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点,因此,刑法解释宜采主观与客观的折衷理论,即原则上采主观理念,对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意;惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断,显因时过而境迁,与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者,则应例外地采客观理论。参见前引⒄,林山田书,第133页。

(43)前引(32),张利春文。

(44)前引(30),卡多佐书,第4页。

刑事法学论文篇(8)

改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,著作20余部,取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部,译著1部,约100篇,专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有:张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的著作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有:黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

刑事法学论文篇(9)

改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,著作20余部,取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部,译著1部,约100篇,专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有:张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的著作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有:黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

刑事法学论文篇(10)

    改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,着作20余部,取得了丰硕的成果。

    一、第一阶段(1978年~1983年)

    1、研究概况

    本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

    2、研究内容

    本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显着轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

    3、评价

    (1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

    二、第二阶段(1984年~1991年)

    1、研究概况

    本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专着1部,译着1部,约100篇,专着为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

    2、研究内容

    (1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

    (2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

    (3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

    (4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

    (5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

    (6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

    3、评价

    (1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

    的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

    (2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

    (3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

    (4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

    三、第三阶段(1992年~2000年)

    1、研究概况

    本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版着作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性着作有:张明楷着《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉着《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军着《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

    2、研究内容

    (1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

    (2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

    (3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

    (4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

    (5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

    (6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

    (7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

    3、评价

    (1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

    (2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

    现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

    (3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

    (4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显着。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。 

    (5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

    四、第四阶段(2001年至今)

    1、研究概况

    本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的着作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论着主要有:黎宏着《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华着《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

    2、研究内容

    (1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

    (2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

    (3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

    (4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

    (5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

    (6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

    (7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

    3、评价

    (1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

    系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

    (2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

    (3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

刑事法学论文篇(11)

关键词:刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而,任何方法都是服从于、服务于一定目的的,就是说方法从来不是自我决定的,而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的,正当的目的之界限何在,又是一个理论问题。既然理论决定方法,于是不难理解,刑法理论决定刑法方法。进一步深究,任何刑法理论都还有一个“前理解”问题,那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的,而刑法理论观则必属于哲学问题,只不过不是一般哲学问题,而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法,而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断,而是一个事实判断。因为,自有人类社会以来,无论是习惯刑法,还是成文刑法,其唯一的实践模式就是司法模式,只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高,随着刑事司法日渐文明化,出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论,在我国古代表现为律学,在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式,面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后,我国也出现了注释刑法学,由于对注释刑法学的不满,学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同,但有一点是共同的,就是它们都致力于为刑事司法服务。因此,这种层面的刑法理论不仅务求“有用”,而且“用”在司法,这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。