刑事司法论文大全11篇

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如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。

以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。

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其一，对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减； 其二，本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？ 例如，据了解，2009年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告知有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女。庭审质证过程中，该幼女自己也已承认这一点。解释出台后不久本案被告人即就一审判决提起上诉。 显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑事"法律"的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。由此可见，对本案，正确的作法本应为：直接根据新的司法解释，判定本案被告不构成奸幼罪。 此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有"下药"不那么"对症"之处。对此，国内有学者早就指出："科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。" 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制"刑法"甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力--仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。 最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。注释： 参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2009年4月版。 参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2009年4月23日。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第681页。 当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。 一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的"运作"而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其"依附性"作出特别规定，即有权解释机关特别规定该"解释"可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第680页。 据悉，2009年8月最高人民法院又下发了关于暂缓执行《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题 的批复》的通知。此一通知，反映的仅是前一司法解释之内容本身在对幼女的保护上有无合理性的问题，与刑法解释的效力问题本身无关。 参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。

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一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑

信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：

1.网络刑事管辖权确立的困惑

对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播图片，只要能够下载到这种图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些赌博公司、网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。

2.网络不作为犯罪认定的偏差

根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？

3.网络犯罪主体范围划定的窄小

网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。

4.网络工具犯刑法适用的挑战

如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。

5.网络对象犯刑法规定的缺失

综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。

二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择

由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。

众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。

而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。

从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。

因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。

网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。

一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。

三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言

应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。

1.关于网络犯罪地的规定

虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如赌博网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。

2.网络服务商刑事责任的规定

很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。

3.网络犯罪主体的规定

前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。

至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。

4.旧罪补遗和新罪增设

由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。

对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。

注释：

①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。

②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见/fzdt/flzt.asp?code=58.

③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见/sasser.htm.

④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。

⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,athouse.gov/dreier/pr010401.htm.

【参考文献】

[1]方泉．论网络空间的刑事法——兼评欧盟《反网络犯罪条约》（草案）[A].刑事法评论第1O卷[C].北京：中国政法大学出版社，2003.590－591.

[2]屈学武．因特网上的犯罪及其遏制[J].法学研究,2000,(4):98.

[3]皮勇．互联网上信息涉罪的几个问题[J].法学评论，2002,(3):145.

[4]廖天华．KV300L++“逻辑锁”事件有结论[N].电脑报，1997-09-12(1).

[5]郭卫华，等．网络中的法律问题及其对策[M].北京：法律出版社，2001.

[6]于志刚．虚拟空间中的刑法理论[M].北京：中国方正出版社，2003.139.

[7]皮勇．网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.7-8,56.

[8]赵秉志，于志刚．计算机犯罪比较研究[M].北京：法律出版社，2004.15.

[9]黄惠婷．帮助犯之帮助行为——兼探讨网络服务提供者之刑责[J].中原财经法学，2000,(5):37－38.

篇（4）

第二个层次包括历届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会（注：联合国预防犯罪和罪犯待遇大会（UnitedNationsCongressonthePreventionofCrimeandtheTreatmentofOffenders），于1955年8月22日至9月3日在瑞士日内瓦万国宫召开第一届大会，嗣后，每五年在不同地点召开一届大会，迄今共举行了九届大会。我国从1980年起，派代表团参加了第六届、第七届、第八届和第九届大会。）通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的一系列国际法律文书。

需要指出的是，以上两个层次都是联合国刑事司法准则的组成部分，但对二者又不能等量齐观。前者对于签字、批准和加入的国家具有约束力，即必须遵守；后者的约束力虽不及前者，但也应该在“本国立法和惯例的范围内考虑和遵守”。

一、联合国刑事司法准则的两个显著特点

联合国刑事司法准则有许多特点，笔者认为，它具有以下两个显著特点：

1.高度重视刑事司法中的人权保障

联合国的宗旨之一是“促进对于人权和基本自由的尊重”。根据联合国宗旨制定的《世界人权宣言》，是第一个人权问题的国际文件，它“为国际人权领域的实践奠定了基础”。无论是公民权利和政治权利，抑或经济、社会和文化权利的实现，均应高度重视对人权的保障。《公民权利和政治权利国际公约》正是按照联合国和《世界人权宣言》所确立的原则，即“各国根据联合国负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行”（注：《公民权利和政治权利国际公约》的序言。）而制定的。该公约对各项公民权利和政治权利作出规定，尤其是对刑事司法中涉及的人的权利和自由问题，规定得更为明确、系统和具体。因此，联合国刑事司法准则的一个显著特点，就是高度重视对人权的保障。

联合国刑事司法人权保障中的人权也有两层含义，其一为个人的人权（或曰个案中的人权），其二为群体（注：联合国国际法律文书有它独特的语言和格式，此处行文往往以“人人”（everyone）或“所有的人”（allpersons）等词语来表达，即并非特指某个人，而是泛指人的群体。）的人权。前者与惩罚犯罪这一目标有时会不协调以至发生冲突，因此存在价值取舍问题。至于如何取舍，又总是受到各国经济、社会、政治、文化、思想等条件的制约。后者与惩罚犯罪是协调的、统一的，因为惩罚犯罪也是为了更有效地保障群体的人权。正如联合国于1993年编制的《预防犯罪和刑事司法标准和规范简编》的导言所说的：“要在适当注意个人及各群体人权的情况下，通过促进法治，来加强打击犯罪的斗争”。这一段话也表明联合国刑事司法准则确有保障个人的人权和群体的人权双重含义。

2.从长远着眼于对犯罪的预防

本世纪60～70年代以来，犯罪问题在全球范围内日趋严重。为了弄清当今世界的犯罪态势，并作为联合国制定刑事司法准则的重要依据之一，联合国与各成员国合作，先后进行了四次关于犯罪趋势、刑事司法系统运作和预防犯罪战略的调查。调查结果表明，全世界的犯罪平均每年以5%的速度在增加，常规犯罪（注：常规犯罪（conventionalcriminality），亦译传统犯罪，如抢劫、、盗窃、纵火等。）有增无减，新形式犯罪又不断出现。总之，从常规犯罪和未成年人犯罪，到有组织犯罪和跨国犯罪，不仅对于当今世界绝大多数国家而言，都是所面临的严峻问题之一，而且对当今世界和平与发展的主题构成威胁，同时也对联合国今后制定刑事法准则提出了更高的要求。

联合国刑事司法准则的制定和发展具有前瞻性和针对性，即与预防犯罪紧密相连，从预防犯罪的高度考虑问题。联合国自成立之日起，始终将预防和控制犯罪作为经济和社会领域的重要事项之一，并且强调在打击犯罪的同时，更需做好预防犯罪的工作，即一方面从刑事司法的角度，考虑预防犯罪的基础作用，另方面还应从预防犯罪的角度，考虑加强刑事司法系统并提高其有效性。最能说明问题的，是联合国刑事司法准则本身就包含有许多预防犯罪的国际法律文书和普遍性指导原则，如著名的《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》、《城市犯罪预防的建议性指导原则》（1994年通过）等等。因此，从这个意义上说，先有犯罪，后有对犯罪的预防以及上升为条文的刑事司法准则。

同时，肩负起草、讨论、修改、审议和通过诸多国际法律文书的联合国机构和会议，如犯罪预防和控制委员会（注：联合国犯罪预防和控制委员会（UnitedNationsCommitteeonCrimePreventionandControl），系联合国经济及社会理事会下属的一个专家委员会，1971年建立，1992年撤销。）、预防犯罪和刑事司法处／司（注：联合国预防犯罪和刑事司法处／司（UnitedNationsBranch/DivisionofCrimePreventionandCriminalJustice），联合国负责协调预防犯罪和刑事司法领域活动的机构。）、预防犯罪和刑事司法委员会（注：联合国预防犯罪和刑事司法委员会（UnitedNationsCommissionofCrimePreventionandCriminalJustice），1992年建立。委员会由经济及社会理事会根据公平地域分配原则选出的40个联合国成员国组成。）、预防犯罪和罪犯待遇大会、国际预防犯罪中心（注：联合国国际预防犯罪中心（UnitedNationsInternationalCenterforCrimePrevention），1997年建立。）等，无一例外地均冠以“预防犯罪”一词，以表明该机构或会议的性质和任务。不仅如此，联合国一直把预防犯罪看成是各成员国发展规划中应具有的重要部分，近年来更加强调应把预防犯罪与可持续发展联系起来统筹考虑。联合国的一系列国际法律文书都是在预防犯罪这一总的框架内制定和通过的。因此联合国刑事司法准则的另一个显著特点，就是从长远着眼于对犯罪的预防。

归根结底，上述两个显著特点是由联合国的两大价值目标——保障人权和预防犯罪决定的。当然，除了上述两个显著的特点，并不妨碍和排斥从不同的侧面和角度对它的其他许多特点进行概括。

二、《公民权利和政治权利国际公约》有关刑事司法准则的主要内容

如前所述，《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》是规定有关联合国刑事司法准则的第一个层次的国际法律文书，而最为明确、集中、具体规定刑事司法准则的，当属《公民权利和政治权利国际公约》，其主要内容如下（以该公约条文的先后为序）：

1.一切个人享有本公约所承认的权利（第2条第1项）；

2.任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救（第2条第3项）；

3.男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利（第3条）；

4.不得任意剥夺任何人的生命，严格限制适用死刑（第6条）；

5.任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚（第7条）；

6.人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放（第9条第1、2、4项）；

7.任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利（第9条第5项）；

8.所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的的待遇（第10条第1、3项）；

9.少年罪犯应与成年人犯隔离开，并应给予适合其年龄及法律地位的待遇（第10条第3项）；

10.所有的人在法庭和裁判所前一律平等（第14条第1项）；

11.人人有资格由一个依法设立的合格、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯（第14条第1项）；

12.凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪（第14条第2项）；（注：以上引自联合国出版物中文译本，而英文本的原文为：“Everyonechargedwithacriminaloffenceshallhavetherighttobepresumedinnocentuntilprovedguiltyaccordingtolaw.”笔者认为该句译文“应有权被视为无罪”值得商榷，此句似应译为：“在未被依法证实或证明有罪之前，任何被指控犯刑事罪的人应有权被推定（或假定）为无罪。”）

13.任何受刑事指控的人，有资格出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护（第14条第3项丁目）；

14.在受审时，有资格在同等的条件下对他不利和有利的证人进行讯问（第14条第3项戊目）；

15.如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助（第14条第3项己目）；

16.不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪（第14条第3项庚目）；

17.对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要（第14条第4项）；

18.凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审（第14条第5项）；

19.根据新的或新发现的事实确实表明发生误判，因这种定罪而受到刑罚的人应依法得到赔偿（第14条第6项）；

20.任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚（第14条第7项）；

21.任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪（第15条）。

三、联合国其他法律文书中有关刑事司法准则的主要内容

联合国通过的国际法律文书很多，其中有关刑事司法准则的，即第二个层次的刑事司法准则，兹列举其主要内容如下：

1.关于司法独立和公正执法方面

《关于司法机关独立的基本原则》（1985年11月29日通过）、《关于检察官作用的准则》（1990年9月7日通过）和《关于律师作用的基本原则》（1990年9月7日通过），上述国际法律文书要求“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由”〔1〕。“检察官的职责应与司法职能（指法院的审判职能）严格分开”。“检察官应在刑事诉讼，包括提讼和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性，监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能发挥积极作用〔2〕”。“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”〔3〕

2.关于执法人员保护被拘禁的人方面

《执法人员行为守则》（1979年12月通过）、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（1988年12月批准）、《非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》（1990年12月批准）和《执法人员使用武力和火器的基本原则》（1990年12月批准），上述国际法律文书首先界定“执法人员”包括“行使警察权力，特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员，无论是指派的还是选举的”。接着强调“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权”。“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围”〔3〕；“各国政府应确保对执法人员任意使用或滥用武力或火器的情况按本国法律作为刑事犯罪予以惩处”〔4〕。“非拘禁措施的采纳、界定以及适用应在法律条文中加以规定”。所有非拘禁措施，“实施前应征得罪犯的同意。”〔5〕3.关于禁止酷刑方面

《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（1975年12月批准）和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（1984年12月通过），该公约将宣言的内容具体化、法律化。上述国际法律文书明确规定“每一个国家应按照本宣言的各项条款，采取有效措施，防止在本国的管辖范围内施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”〔6〕。“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”（注：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或辱人格的待遇或处罚公约》第15条。该公约于1984年12月10日经联合国大会通过，并开放供签署、批准和加入。我国于1988年9月批准加入。）。

4.关于死刑方面

《关于保护死刑犯的权利的保障措施》（1985年9月通过）包括九项规定，都是关于在被指控犯有死罪的罪犯权利问题上刑事司法程序中应遵守的基本保障。该国际法律文书规定，“只有最严重的罪行可判处死刑”，“对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑，对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病者不得执行死刑”，“任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉”，“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑”，“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之”〔7〕

5.关于囚犯待遇方面

《囚犯待遇最低限度标准规则》（1957年7月批准）和《切实执行囚犯待遇最低限度标准规则的步骤》（1984年5月批准），前者是国际上第一个规范监狱工作、为囚犯规定最低待遇的国际法律文书，它的规定适用于各类囚犯，其目的是“为了防止虐待行为”；后者是将前者的适用范围扩大到“未经指控而被逮捕或监禁的人应享有的那些与被逮捕的或候审的人和被判刑的囚犯同样的保护”〔8〕。《囚犯待遇最低限度标准规则》旨在阐明在囚犯待遇和监狱管理问题上普遍认为正确的原则和做法，并作为联合国承认为合适的最低条件加以规定。该标准规则对囚犯入监登记，分类关押，住宿，个人卫生，服装和卧具，食品，体育活动，医务，纪律和惩罚，戒具，为囚犯提供情报和囚犯的申诉，与外界的联系，书籍，宗教，囚犯财产的保留，死亡，疾病转移等情况的通知，囚犯的押送，监狱职员，视察等方面做出了具体的规定。

6.关于保护未成年人和预防少年犯罪方面

《儿童权利宣言》（1959年11月通过）、《儿童权利公约》（1989年11月通过）、（注：《儿童权利公约》是在联合国主持下，历时十年所制定的一项具有较大影响的保护儿童权益的国际文书，于1989年11月20日经第44届联合国大会通过，于1990年9月2日生效。我国于1990年8月29日签署了该公约，1991年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第23次会议批准，同时声明我国“将在符合其宪法第25条关于计划生育的规定的前提下，并根据《中华人民共和国未成年保护法》第2条的规定，履行《公约》第6条所规定的义务”。根据我国法律，对犯罪时未满18岁的人不适用死刑，但已满16岁未满18岁的人所犯罪行特别严重的，可以判处死刑缓期二年执行。“因此，对于《公约》第37条（b）项中有关死刑的规定，中华人民共和国保留适用其本国法律的权利”。）《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》（1985年11月29日批准）、《预防少年犯罪准则（利雅得准则）》（1990年12月批准）和《保护被剥夺自由少年规则》（1990年12月批准），表明联合国高度重视对青少年权利的保护和促进，因为青少年处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助；预防少年违法犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分；由于少年极易受到伤害，对被剥夺自由的少年需要加以特殊注意和保护。上述国际法律文书从少年的刑事责任年龄、（注：世界各国定义“少年”的年龄，幅度颇大，从7岁到18岁或18岁以上不等。联合国要求各会员国规定少年负刑事责任年龄的起点，“不应规定得太低”。）少年在诉讼各个阶段的权利（假定无罪、指控罪状通知本人、保持沉默、延请律师、要求父母或监护人在场、与证人对质和上诉等权利）作出明确的规定。

7.关于保护被害人方面

《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》（1985年11月25日批准），首先界定“受害者”系指“个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人”。罪行受害者是指“这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为所造成”。“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救”〔9〕。“滥用权力受害者”是指“这种伤害是由于尚未构成触犯国家刑事法律但违反有关人权公约的国际公认规范的行为或不行为所造成”。“各国应考虑将禁止滥用权力并为这类滥用权力受害者提供补救措施的规定纳入国家法律准则”〔10〕。

8.关于刑事司法协助方面

《关于移交外籍囚犯的模式协定》（1985年12月批准）、《刑事事件互助示范条约》（1990年12月批准）、《引渡示范条约》（1990年12月批准）、《刑事事件转移诉讼示范条约》（1990年12月批准）和《有条件判刑或有条件释放罪犯转移监督示范条约》（1990年12月批准），上述示范性国际法律文书总结了世界各国带有一般规律性的经验，反映了国际社会要求加强合作的愿望，有助于有关国家谈判和缔结双边协定，以改进预防犯罪和刑事司法事项方面的合作。

四、联合国刑事司法准则与我国刑事司法改革

我国刑事诉讼法于1979年制定，1980年1月1日起施行；1996年3月17日经第八届全国人民代表大会第四次会议修正后公布，并于1997年1月1日起生效。这次修改是在原刑事诉讼法的基础上进行的，它对公安机关、人民检察院、人民法院进行诉讼的各个环节以及在追究犯罪、惩罚犯罪和保护诉讼参与人的权利保障方面，作了重大的改革，使我国的刑事诉讼制度进一步完善，对健全社会主义法制、发展社会主义民主，具有重要的里程碑意义。

我国在立法修改的指导思想上是力求做到追究犯罪、惩治犯罪与加强民主、保护人权二者的统一。在修改我国刑事诉讼法的整个过程中，无论是学术界还是立法部门或某些实际部门，都已注意、考虑或研究了联合国刑事司法准则，并且将其精神和规则努力体现于立法修改之中。因此，我国刑事诉讼法的立法修改的指导思想是与《公民权利和政治权利国际公约》的精神相一致的，正因如此，我国刑事诉讼基本上符合联合国刑事司法标准。但是，由于历史的、传统的、文化的、习惯的等诸多原因，在某些方面尚有不尽一致之处。

《公民权利和政治权利国际公约》第2条第2款要求：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施”。国际条约对各缔约国具有约束力。我国对“条约必须遵守”原则一贯信守不渝，即条约生效以后，我国作为缔约国之一方始终按照条约所规定的条款，行使自己的权利，履行自己的义务，从不违反。现在，我国既已签署加入《公民权利和政治权利国际公约》，一系列国际法律文书也是经我国政府代表团赞成通过的，如何进一步保护联合国刑事司法准则在我国切实得以实现，我们尚需继续努力，还有许多工作要做。对此，仅提出以下三点建议：

1.广泛传播联合国刑事司法准则，加强宣传联合国刑事司法准则的力度

联合国为通过某个国际法律文书所作的专门决议中，往往提出如下类似的要求，如关于《执法人员使用武力和火器的基本原则》的决议中要求：“酌情采取步骤提请各国政府和联合国所有有关机关注意本决议，并安排对基本原则进行尽可能广泛的传播”。又如《关于检察官作用的准则》的决议中要求：“请会员国要求检察官以及其他人，包括法官、律师、政府行政部门和立法机关的成员和一般公众注意到该规则”。新制定和通过一个国际法律文书，使它广为周知，让社会各界尽可能多的人特别是公安司法人员和律师了解它、掌握它，这是极为重要的，也是题中应有之义。

在我国这样一个有着三千多个县的大国，仅就法院、检察、公安三个系统而言，基层单位均分别以万计，三个系统的人员以百万计。再加上立法部门和政府行政部门的人员以及律师，则为数甚众。他们中的绝大多数都在勤奋地工作，努力地开拓。但是，比较系统地了解和熟悉联合国刑事司法准则的人，就目前而言，还为数不多。但这个责任不在他们，而在于宣传得不够。因此，我国应该重视这一问题，加强领导，统筹规划，广泛传播联合国刑事司法准则，加大宣传的力度，报刊、杂志、电台、电视台、出版社、理论研究和法学研究部门，都要为此而努力和作出贡献。还应考虑在中学法律常识课和高等学校的法学概论课中，增加相关内容。此外，还应组织编写和出版一批有关的普法读物。笔者认为这个问题很重要、很有意义，需要众多部门的共同努力、协作和配合，现在最需要有一个部门牵头总其事，规划、组织、协调各部门的力量，把这项工作真正抓起来，并抓出成效。

2.巩固和发展集中教育整顿的成果，进一步预防和清除公安司法人员腐败的滋生，以传播和学习联合国刑事司法准则为契机，提高广大公安司法人员的整体素质，确保公正执法和公正司法

我国公安司法队伍的主流是好的，在惩治犯罪、维护社会治安和保护人民群众的生命财产安全中作出了积极的贡献，有些公安司法人员还为此献出了宝贵的生命。但是，社会上的一些腐败现象也必然会向公安司法队伍里侵袭和渗透，这个队伍中的意志薄弱者也因而堕落变质，沦为害群之马。有鉴于此，自1998年2月起，公安司法机关深入开展了集中教育整顿工作，并已取得良好效果。

据报载，在第九届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民法院院长肖扬和最高人民检察院检察长韩杼滨于1999年3月10日，分别向大会作最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告时，全国人大代表对两个报告报以热烈的掌声之处，都是在两个报告讲到严肃查处违法违纪行为，坚决清除各自队伍中的害群之马的问题上。全国人大代表的掌声，正反映了全国广大人民对我们的公安司队伍的殷殷期望。我国公安部门也将力争三年左右提高整体素质和执法水平。“徒法不能以自行”。再好的法，再好的司法准则也必须由一支好的坚强的公安司法队伍去执行。因此，继续把队伍建设作为大事来抓，是十分正确和必要的。

在继续巩固和发展集中教育整顿成果，进一步预防和清除腐败的滋生的过程中，笔者建议借此为契机，增加传播和学习联合国刑事司法准则的内容。因为联合国刑事司法准则不仅集中了各国著名的法学家的智慧，进行起草、讨论和修改，并经联合国大会通过或者批准，而且它反映了各国在长期的刑事司法实践中，经过反复证明了的带有规律性的经验。从这个意义上说，国际准则和各国司法实践完全可以互相推动与促进。因此，传播和学习联合国刑事司法准则，对于提高广大公安司法队伍的整体素质，确保公正执法和公正司法，无疑会大有裨益。

对于律师、立法部门和政府行政部门人员，也应以联合国刑事司法准则为中心议题，有计划地、分期分批地、通过多种途径和方式进行培训。这种培训对他们也应有更高的要求和期待，即要求他们系统掌握联合国刑事司法准则的立法宗旨、指导思想和丰富内容，以提高执行联合国刑事司法准则的自觉性。

3.认真遵行联合国刑事司法准则，并从我国的实际情况出发，进一步加强和完善我国的刑事立法，使国内法的规定和我国的司法实践与联合国刑事司法准则进一步协调起来。

如前所述，我国一贯信守“条约必须遵守”的原则，我国刑事诉讼法基本上符合联合国刑事司法准则，但在某些方面尚有不尽一致之处。对这些非基本的方面或曰不尽一致之处，应从我国的实际情况出发，并持积极的态度，进一步加强和完善我国的刑事立法，使二者进一步协调起来。

联合国为制定和通过国际法律文书所作决议中，总有“应考虑到每一国家的政治、经济、社会和文化情况和传统”〔11〕，或者“在考虑到各国政治、经济、社会和文化条件和传统的情况下将〈准则〉付诸国家、区域和区域间行动和实践”〔12〕等类似的词语。这就表明联合国是充分尊重各国的具体情况的，也不是主张不问具体情况生搬硬套国际法律文书的。为此，在进一步加强和完善我国的刑事立法的过程中，必须坚持从我国的实际情况出发，真正吃透两头——国际准则和我国实际，加强调查研究，广泛征求意见，以制定出既体现国际刑事司法准则，又符合我国国情的刑事立法。

我国刑事立法与联合国刑事司法准则不尽一致之处，现仅举两例如下：

一是关于司法独立原则。由于法官的司法活动的极端重要性，即“法官负有对公民的生命、自由、权利、义务和财产作出最后判决的责任”，以及法官的全部审判活动有其固有的规律所决定，因此，《关于司法机关独立的基本原则》是联合国较早出台的国际法律文书之一。

我国宪法和其他法律对司法独立原则均作了规定，我国修改后的刑事诉讼法在总则中增加规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。现在，依法治国已载入我国宪法。司法独立是一个带有根本性质的问题，是关系到我国依法治国、建设社会主义法治国家方略顺利并成功实施的问题之一。但是，领导人以言代法和一些部门干扰司法独立的现象时有所闻；就是法院系统内部的上下级法院之间的关系，合议庭与庭长、院长、审判委员会的关系，也有待进一步理顺；法官的资格、甄选和培训以及法官的任期、晋升、工资、退休等保障制度也需要一并解决。总之，真正全面地确立司法独立原则，我国立法还需要进一步完善，还有很多工作要做，使之与联合国刑事司法准则相协调。

二是律师在诉讼中的作用。根据我国刑事诉讼法和律师法的规定，1996年以来，我国律师在诉讼中的作用得到进一步发挥，但是与联合国《关于律师作用的基本原则》所提要求还不尽一致，尤其是辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼、辩护律师在审查阶段的阅卷权等问题，急需尽快加以完善和作出进一步明确的规定。在实践中，不少地方律师会见委托人的时间和次数还受到限制，有些侦查机关以录音或录像等方式对律师会见委托人进行秘密监控。上述做法，不仅严重违背我国立法精神，而且有悖联合国刑事司法准则。再以法国为例，过去法国的被拘留人在被拘留后也不可以会见律师，但联合国《关于律师作用的基本原则》通过之后，法国于1993年8月24日通过法律明确规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师”。“此项要求应该以一切方法毫不拖延地通知律师公会会长”。在这个问题上，法国按照联合国刑事司法准则的规定，使其国内法与国际刑事司法准则协调一致起来。笔者认为，法国的做法值得借鉴。这个问题固然是律师的职责和权利义务问题，但登高望远，这个问题事关如何真正提高侦查、和审判的质量，事关对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，事关我国刑事司法制度进一步科学化和民主化的问题，也是为世界各国所瞩目的问题。因此，不能等闲视之。

【参考文献】

〔1〕关于司法机关独立的基本原则[Z].第1条和第2条.

〔2〕关于检察官作用的准则[Z].第10条和第11条.

〔3〕执法人员行为守则[Z].第1条评注、第2条和第3条.

〔4〕执法人员使用武力和火器的基本原则[Z].第7条.

〔5〕非拘禁措施最低限度标准规则[Z].第3条第1项和第3条第4项.

〔6〕保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言[Z].第4条.

〔7〕关于保护死刑犯的权利的保障措施[Z].第1条、第3条、第6条、第7条和第9条.

〔8〕囚犯待遇最低限度标准规则[Z].引言.

〔9〕为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言[Z].第1条和第4条.

篇（5）

清朝末年,各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被迫于1902年开始变法,艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分,诸法合体”的法律体例土崩瓦解,走上了法制现代化的道路。至此,刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究,借鉴其经验教训,推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。

一、清末刑事司法制度改革的具体内容

(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1.建立新的司法机构体系,实行司法独立

从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。

2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3.证据制度的改革

中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。

从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被政府沿用。直到1928年时,政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。

最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!

参考文献

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篇（6）

“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。

改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：

一、树立“打击”与“保护”并重的理念

“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。

重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。

“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。

“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都

必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。

二、树立“实体”与“程序”并重的理念

篇（7）

1临床资料

1.1一般资料

116例鉴定精神病人中男103例，女13例；年龄17～81岁，平均(33.71±12.46)岁，21～40岁的青壮年96例；婚姻状态：未婚85例，已婚19例，离婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小学46例，初中25例，高中10例。职业分布：无业74例，农民16例，渔民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2方法

采用自行设计调查表作回顾性调查，内容包括：一般人口学资料、案件类型、鉴定目的、结论、刑事责任能力、鉴定诊断等项目，鉴定诊断依据1998年年按中国精神疾病分类和诊断方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中国精神疾病分类和诊断方案第3版(CCMD-3)，根据我国《刑法》第十五条第一、二款的规定及我国修改后的《刑法》第十八条规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可从轻或者减轻处罚”，本院在实际操作中把精神病人的刑事责任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“无”3个等级进行判定。

2结果

精神疾病与案件类型的关系见表1；表1精神疾病诊断与案件类型的关系（略）

各类精神病法定能力评定情况见表2；表2各类精神病法定能力评定情况（略）

每年发生的刑事案件情况见表3。表3每年发生的刑事案件情况（略）

说明：MR：精神发育迟滞；分裂：分裂症；躁狂：躁狂症；人格：人格障碍；癫痫：癫痫所致精神障碍；冲动：冲动控制障碍；酒精：酒精所致精神障碍；脑器：脑器质性精神障碍；短暂：急性短暂性精神病；妄想：妄想阵发；滋事：包括寻衅滋事、扰乱、打人；破坏：损坏公共、家庭财物

重大刑事案指危及他人生命的案件：伤害、杀人、猥、放火、投毒

3讨论

国内研究中精神病人刑事案件鉴定中以精神分裂症为主，占49%～80%［1～3］，精神发育迟滞其次。本研究中精神疾病分类以精神发育迟滞45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂症31例,占27.6%,低于张钺［5］的80%,朱国钦［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］,与陈维梅的61.4%［7］。说明本地区精神病人刑事案件中以精神发育迟滞为最多。

凶杀案件在司法精神医学上占有重要地位,本组资料凶杀案例占同期全部鉴定案例的4.8%,明显低于朱国钛的40.19%［6］张钺的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂症杀人5例，占50%，抑郁症和癫痫所致精神障碍各2例，酒精所致精神障碍1例，说明精神分裂症是凶杀案的主要病种，与朱国钦、陈维梅等学者的研究基本相符［6，7］。精神

分裂症可以幻觉妄想支配下作案，对社会治安、人身安全危害极大，因此，加强对精神分裂症的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障碍和癫痫所致精神障碍均在意识障碍下行凶杀人,或因人格障碍激惹性行凶,作案手段残暴,后果严重，同样是防范的重点。

精神发育迟滞病人作案中以盗窃和为主，分别占62.5%、22.5%，本研究中未见有凶杀案，由于精神发育迟滞病人控制能力和辨认能力差,易在冲动情况下或在易受他人指使下犯罪。

本资料精神病人作案以21～40岁的青壮年占绝大多数，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多数，其中文盲35例、小学46例；职业分布为无业人员74例、农民16例。说明这类人群的精神病人是今后防治工作的重点。

精神病人发生刑事案件严重扰乱社会治安，影响力大，引起舟山市政府的重视，2005年舟山市开展“暖人心、促发展”工程（简称“暖促工程”），由政府出钱对重症精神病人进行集中收治，刑事案件发生率，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，1998～2004年精神病刑事案件年均发生14.3例，重大案件年均发生5.9例，“暖促工程”后年平均发生刑事案件8例，重大刑事案件年均发生1例，说明在政府重视精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，成效显著。

因此，政府重视精神病人管理，加强精神卫生知识的宣传普及工作，及时治疗各种精神疾病，尤其是对有攻击、伤人言行的精神病人加强治疗和管理，及时积极采取防范措施，是防止精神病人刑事案发生的重要举措。

【参考文献】

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篇（8）

以限制政治权力和保障公民权利为出发点的司法审查制度，在现代西方法治国家已得到普遍确立。近年来，我国学术界继讨论意义上的司法审查制度之后，对在侦查程序中建立司法审查制度的相关概念、内涵和价值、必要性等问题已有诸多论述，也得到了越来越多的关注与肯定。但问题往往在于，“方向和目标是不难确立的，如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”基于此，笔者认为，首先应认清建构新制度尚存在哪些障碍性因素，然后再对症下药，才可能有效地解决问题。

显然，如以西方三权分立模式下的刑事司法审查为参照，则我国存在的最大障碍无疑是政制上缺乏权力分立与制衡之架构和司法上缺乏真正的司法权独立行使之体制。但是，在我国人民代表大会制这一“议行合一”的政治体制下，该比照并不科学也无实质意义。因此，笔者结合国情认为，在我国现阶段构建刑事司法审查制度，主要存在如下四个方面的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。

一、以法治为基础的和谐之理念尚需培养

众所周知，中西方传统法律文化有着很大的不同。法国比较法学家勒内·达维德总结认为，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”美国比较法学家亨利·埃尔曼也有类似的观点，“在儒家思想占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”事实也似乎的确如此，人们在追求社会的和谐，但对法律和司法却缺少朴素的依赖和信任的感情，这显然对时下正在进行的自上而下的法制现代化建设有着较大的消极影响，因为法律制度、法律规范及法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。

自十六大以来，构建和谐社会已成为社会的主流话语。其实，和谐并非我们的专利，无论中西方，人类对和谐的不懈追求都是一样的，只是中西方追求的侧重点及建立的哲学基础不同而已。在西方，从柏拉图设想的“公正即和谐”的理想国，到近代空想社会主义者圣西门设计的和谐制度、欧文设计的公社制度和魏特林的和谐共享制度都反映了西方人对和谐的向往和追求。但是，这种和谐却建立在矛盾斗争的基础上，它隐含着人与自然、人与人、人的灵魂与肉体是分裂、对抗的哲学观念。其反映在法治上，即为强调对人性、对权力的不信任，强调个人对自身及其拥有之物享有权利，要求建立权利制度以保护人权，从而形成稳定的社会关系。而中国的文化传统，从古代孔子、孟子对大同社会的构想，到近代康有为描绘的一切平等和孙中山的“天下为公”，都反映了“和合”的思想。其强调及追求的是天人合一、孝悌忠义，讲究的是“和为贵”，不尚争斗，不强调制衡和制约。因此，虽然很早就出现了法家学说，却一直未能产生现代意义的法治理论，未能创造出一套发达的权利制度和人权观念。具体反映到司法文化上，则如民间最通俗而又形象的表达：西方的司法女神忒弥斯，是蒙着双眼，一手持天平于前，一手持利剑于后——人们信任它；而中国人心目中的传统司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，却是紧绷黑脸、圆睁怒目、高举闪闪发光的尚方宝剑——人们敬畏它。

在现代法治国家中，法治未必和谐，但和谐必然要以法治为基础。构建和谐社会是更高层次的要求，是社会文明、政治文明的需要。从某种意义可以说，和谐、合作、和平，是我们追求的终极目标。但从意义上看，在提倡这一追求的过程中，我们更应强调在法治基础上来构建和谐社会。因此，我们不能因强调和谐，就削弱甚至无视法治的基本要求，我们仍应在民主的基础上通过分权来制衡、通过司法独立和法官中立来保证权力的依法行使和权利的有效救济。古希腊哲学家赫拉克利特曾提出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”的理论，即强调只有通过事物内部对立斗争或者说各方力量的均衡，才能产生统一而又稳定的和谐。关于我国传统的和谐观念，夏勇先生曾言，“中国传统社会所实际运用的和谐之道是值得反省的”。因此，笔者认为，中国传统的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增进人类和谐。法治的实现过程，在一定意义上就是如何妥善安排好国家权力与个人权利两者之间的关系，因为国家权力与个人权利并非总是处于和谐状况，它们往往存在冲突。在刑事司法领域，这种冲突的表现尤为突出。因此，对这种冲突的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。西方国家普遍建立的刑事司法审查机制，正是将容易侵犯公民权利的刑事侦查措施，真正地纳入到刑事诉讼中，通过控辩双方对各自诉权的充分行使，司法居中裁判，来达到既有效地打击犯罪，又有力地保障公民权利的和谐之目的。这种以法治为基础的和谐应成为我们追求的方向。

二、检察职能之定位还需深入研究

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第l3l条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，已得到宪法之确认。但作为一个法学问题，关于检察权的定位之争，却至今未曾停歇。当前，学术界对我国检察权的定位问题，可归纳为四种学说：行政权说、司法权说、司法权与行政权双重属性说和独立的法律监督权说。孰是孰非，在此不作讨论。事实上，从世界范围来看，公安、法院和律师的定位都大致相同，惟独检察权的定位到目前是最具争议的。但即使如此，我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权又行使法律监督职能，却亦算是当今世界较为特别的一个。

检察制度自成立之日起，检察官就具有“革命之子”及“启蒙的遗产”之美誉。在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚，无辜者得到免予的保护，努力实现刑罚的目的，以此恢复被犯罪破坏的和平与秩序。另外，检察机关还有着维护公益、监督法律实施的职责。我国检察机关法律监督权的设置最初是学习前苏联，以列宁的监督理论为依据而建立的。随着前苏联的解体，在一定意义上可以说列宁的这一理论已无成功的范例。我国在借鉴的时候，虽然结合了自己的国情特点，如将检察院称为人民检察院等，但法律监督的基本理论仍然有许多问题尚需进一步研究，如法律监督权的性质、法律监督权实施机制、检察机关的法律监督与其他监督的关系等问题尚没有从理论上完全诠释清楚，实践中也带来诸多困惑。

从构建刑事司法审查制度的角度而言，虽然检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不宜因为法律规定其为司法机关，就将其认定为纯粹的司法机关了。在侦查程序中，检察监督在本质上仍是侦控机关的内部监督，在目前的“相互配合”体制下，该监督具有严重的滞后性。而且，由于检察机关首先担负着控诉职能，进行监督时难以维持其中立性和超然性，虽然理论上要求其应注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但实践中却往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有将司法审查权赋予检察机关。另外，即使检察机关的审查活动，在理论和实践中也都不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查活动还常常要受到法官的审查。基于上述理论和国际通行的做法，我国如果以检察机关作为司法审查主体是不适宜的。另外，心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，如果让检察机关既行使部分侦查执行权，又行使部分侦查决定权，还行使控诉权和法律监督权，就显然会打破控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。

在现代法治国家中，刑事诉讼一般遵循着三大基本原则——控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。在此等原则的基础上，将司法审查权赋予法官也是现代法治国家的普遍做法。但是，在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且迄今已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。故由此判断，我国检察机关的这一宪法定位与法院行使司法审查权的要求虽然存在着很大的矛盾，却并非简单的废除问题。这种权力可能重置的情况如何避免，仍需要我们结合国情，按照司法公正的理性要求进一步深入研究，并通过实践检验和发展。

三、非法证据排除规则仍未完全确立

非法证据排除规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除的规则。国外刑事诉讼中，关于非法证据排除规则主要有两种，一是“自动排除”(automaticexclusion)规则；二是“自由裁量的排除”(judicialdiscretiontoexclusion)规则。非法证据排除规则的确立，是司法审查制度确立的必然，也是司法审查制度有效运行的基础和保障。换言之，我国要真正建立刑事司法审查制度，非法证据排除规则无疑是必须的前提，缺少了非法证据排除规则，对于司法者来说则等于缺少了钳制的武器。

非法证据排除规则自20世纪产生于美国之后，就一直受到人们的关注。目前，美国、英国、法国、德国、意大利、日本等都普遍确立了这一规则。一些国际性公约也都对此予以认可，如《公民权利与政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等都作了规定。一般而言，非法证据排除规则中排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其他法律规定取得的非法证据等。排除证据的时间主要发生在非法逮捕及非法搜查、扣押、查封，违反正当程序取证行为(如非法监听等)的过程当中。另外，每一个国家的排除规则都有例外，如资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。

我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。近年来，关于要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权等问题，已不再仅限于学术层面的对话和讨论。通过确立非法证据排除规则来保障人权、阻止警察违法，以维护司法尊严已是大势所趋。但即便如此，在立法和司法中仍是步履维艰。实践中的非法证据排除规则，针对的对象主要是以刑讯逼供为核心的威胁、引诱、欺骗的侦查行为，且适用对象主要是言词证据，而实物证据不适用。因此，笔者认为，为构建刑事司法审查制度而必须设置的非法证据排除规则，在我国目前仍有三个问题值得关注并须予以解决：

第一，“毒树之果”问题。刑讯逼供、非法搜查是“有毒的树”，它被排除之后，它所产生的“果子”要不要吃?也就是说，刑讯逼供得来的口供要排除，从口供里面掏出的其他线索，以口供为源头派生的其他证据，要不要排除?因此，首先应在刑事诉讼法中明确规定排除非法证据，而非现行的仅在司法解释中作出规定；其次，要明确如下证据为非法证据并予以排除：(1)刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法所取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述；(2)非法羁押、超期羁押所取得的犯罪嫌疑人口供；(3)非法搜查、扣押、查询、冻结所取得的证据；(4)非法窃听、秘密录音录像取得的证据。

第二，发动时机问题。我们至今都没有制定庭前准备程序。很多国家为了防止法庭上过于拖延，都规定在审判前的准备阶段让被告人提出排除口供的要求。我国将这一程序放到一审乃至二审阶段。这样，一旦采纳非法证据排除规则，则无疑会浪费大量的人力物力财力，诉讼周期延长，诉讼效率下降。

第三，举证责任问题。我们现在的排除规则没有规定谁来申请，谁来承担举证责任。从全世界惯例来看，刑讯逼供得来的口供，属非自愿口供，只要被告人有一定的证据证明有刑讯逼供，口供是不自愿的，则举证责任转移给控方。公诉人要拿出证据来证明没有刑讯逼供，口供是自愿的，口供的可采性才能得到确认，否则就有可能被排除。当然非法搜查、非法扣押及其他的非法证据之排除规则，举证责任由谁承担，自然应当依从“谁提出，谁举证”的基本原则。

四、侦查程序诉讼化改造的实践诉求尚显不足

在西方，有“警察是检察官的助手”、“警察是法庭的仆人”之法谚。但在我国的国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作是实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内系统，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。在刑事诉讼中，三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的流水作业式的宪法性规定，使得公安机关在侦查程序中一权独大，所谓的诸多监督与制约在现实中因缺乏科学的程序而更多地流于形式。“我是警察我怕谁”也许就是虽不准确却很形象的写照。

经验告诉我们，警察国家虽然有利于统治秩序的维护，却有可能成为国家的代名词。为了人权保障机制的真正建立、规范侦查权力的合法行使，我们有必要在侦查程序中引入司法审查机制，这已是全世界主要法治国家的共识。在我国的司法实践中，却缺少这种对正义保障的主客观诉求。无论是地方的党政、公安还是司法机关，甚至是一般的公民都似乎不太热心。究其原因，笔者认为不外如下几点：

第一，客观上一直存在着较高的刑事案发率。鉴于我国经济上的欠发达及改革开放而带来的社会转型，犯罪率一直居高不下。有效地打击犯罪就成了刑事诉讼法无法回避甚至首要的任务。实证地看，当社会不稳定因素增多、犯罪现象较为猖獗时，强有力地打击犯罪就可能是地方党政部门施政的一个基本要求，也会得到老百姓的支持，虽然这种“严打”斗争可能会侵犯个体权利。

第二，“人民公安为人民”的安心工程较稳固。勿庸讳言，在一般老百姓的心目中一直都有这样一个传统的期盼：人民警察是一支强大的可亲可信的保护力量，是全体公民宁静生活的保证。同时，在我国主流媒体的宣传、人们所接受的教育中也多是这样一个逻辑：人民警察打击的是坏人，因此人民警察就应是好人，好人是值得人民信赖的。再加之生活中诸如110等警察便民服务网的不可缺少，就可能会在相当人群中形成信赖警察的定格，而这种信赖一俟形成就轻易不会改变。这种对警察信赖的社会基础意识和英美等国的基础民意是截然不同的。如在美国，老百姓对警察一般是采取怀疑甚至是不信任态度的，美国涉枪犯罪案件逐年上升，但至今却并不打算也难以取消“人民佩带武器的权利不得受到侵犯”这一宪法性规定就是最好的说明。

第三，法律职业化水平不高，司法权威尚未形成。良好的刑事司法体制的建构需要有高素质的司法人员的配合，再好的制度设计如没有与之相应的司法人员相匹配是难以取得预期效果的。孟子的“徒法不能以自行”，虽然常被现代人望文生义地解读为法律要靠人来执行，但也不失说明了在法治现代化进程中法律职业化的重要性。近年来，随着政府普法的递次深入，人们的法治意识和权利诉求有了明显的增强，对司法的要求、对程序价值的认识水平也都有了一定的提高。但现实中诸多司法腐败现象之存在，却在一定程度上影响了人们对司法这个正义底线的信任。加之，职业准入、职业伦理、职业惩戒等制度建设的不完善，使得司法权威尚没有完全建立。

第四，公检法之间的部门利益使得侦查程序诉讼化机制缺少应有的司法动力。简而言之，公安机关不愿意放弃对侦查措施(包括强制侦查、秘密侦查和技术侦查等)的决定权，检察机关不愿意放弃对侦查程序的法律监督权，而作为应当的司法审查主体的法院，又不愿意仅仅去做审查(决定权)这种既可能犯错误又容易得罪人的差事。

“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”法院行使司法权的基础就在于其能为各种各样的权利提供一种最终的救济机制，以及为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。事实上，如果法院对于警察的非法侦查行为、检察官滥用公诉权的行为置若罔闻，不仅不予审查，反而要“相互配合”，使侦查和控诉中存在的问题经过程序的“过滤”而产生“洗钱”效应，那么，法院实际上就成了警察和检察的“帮凶”或“共犯”，其结果则必然是“任何暴政都要甘拜下风”。

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，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，它构成了现代体制的基石，制约着政治权力的行使。现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质是由法院对国家的强制权的合法性进行审查，从而保障公民权利。就政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。

司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断。在刑事诉讼中，代表着国家权力的刑事诉讼机关在行使职权时与犯罪嫌疑人、被告人存在难以调和的冲突与矛盾，这是国家权力与个人权利的直接对抗。出于公共利益，国家权力此时需要对个人权和j进行必要的限制。此时，司法审查制度的作用得以突显，特别是在审前程序的侦查、控诉程序中，依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的诸如逮捕、羁押、搜查等各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出，如此，公民权利在强大的国家权力面前才能得到保护。

一、我国刑事审前程序中司法审查制度的缺失

我国1979年的刑事诉讼法采取的是职权主义模式，甚至可以说是“超职权主义模式”。修改后的刑事诉讼法仍有明显的不足和局限，离司法公正的基本目标相距甚远，审前程序中司法审查制度严重缺失。

从诉讼结构上看，由于审前程序中未切实落实司法审查的制度，导致审前的侦查、控诉模式与审判模式存在机制的冲突。从世界范围来看，职权主义大都以一种全面的协调性质的方式来向当事人主义靠近，在审判程序中吸取当事人主义的同时，也在审前程序中大量运用司法审查制度，使改革前后一致，避免矛盾冲突。而我国新的刑事诉讼法在审判程序中吸取当事人主义、增加庭审对抗色彩的同时，因为没有很好落实司法审查制度而使审前程序仍然是典型的职权主义模式，侦查控诉权力强大，不需要司法令状，从而导致了职权主义的审前程序与当事人主义的审判程序之间的矛盾，难以使两者产生相辅相成的效果。

在具体制度中，修改后的刑事诉讼法第124条规定：“……案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”由于没有司法审查机制，羁押的期限延长只须由检察院决定而无须经过法院批准。这违背了正当程序要求，公正性自然难以得到保证。第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”这实际上规定了对逮捕权实行的是检察审查而非司法审查。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联性。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度。司法审查是检察审查所无法等同和替代的，两者在性质上是根本不同的。刑事诉讼法第109条又规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”以这条规定为代表的诸多条文中，公安机关实行拘留、搜查、扣押等强制侦查措施的决定权在公安机关自己手中，实行的是公安内部审查机制而非司法审查。而检察机关和公安机关都代表了国家权力，两者本质属性是相通的，都是作为犯罪嫌疑人、被告人的对立面而出现的，并且由于国家权力在个人权利面前的明显强大，这种对立本身就带有不公平的特征。公安机关实际上是检察机关的辅助机关，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者都属于控、辩、审三方中的控方。侦检一体化的机制使得司法力量在侦、检两股力量的合力前被削弱了。如果能采取侦检分离机制，使侦查机关不再是检察机关的辅助机关，而实行各自独立的运行机制，那么司法力量面对两个分离的控方力量时，其作用就会明显强于二者的合力。

在侦检一体化模式下，无论是检察审查还是公安机关内部审查，本质上都是一种同体监督机制。根据自然正义的要求：“任何人不得成为自己的法官。”这种模式的审查机制导致了外部制约的严重缺乏。因此，我们经常可以看到公安机关任意拘留、任意搜查等严重侵犯公民正常人身权利的事件见诸报端。司法审查的缺乏更直接的危害就是导致公民在审前程序中本就十分脆弱的地位更加艰难。“如若司法权能够介入，形成完善有效的司法审查机制，就可以避免由与诉讼程序有利益关系的控方单方处分辩方权利事项所产生的不公正，还可避免控方权力过度膨胀，为控辩双方提供平等机会进行陈述，更为作为辩方的公民的权益提供有效的保障。”

二、确立刑事审前程序中司法审查制度的必要性

确立司法审查制度是推进法治、保障人权的必由途径。现代法治国家尊崇“法律至上”，其实质则是“司法至上”，而司法至上的核心即由法院来对国家的强制权进行合法性审查，学者们称之为司法审查。司法审查制度的思想基础即是和“天赋人权”说相契合的自然正义理论。所谓自然正义，就是通常法学上所讲的“程序正义”。“司法至上”思想，最早可追溯到日尔曼法思想的“司法权优越”。经过发展演变，逐步成为一项特有原则。在英国，司法至上原则最初的作用在于限制王权，当时英国都铎王朝和斯图亚特王朝与普通法院正展开激烈的斗争，历史上著名的“星期天上午会议”即是该时期双方斗争的最突出表现。在此次会议上，大法官爱得华·柯克引用了一句名言：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”斗争最终以法院的获胜告终，司法至上原则由此得以确立。司法审查从一项原则到一项制度，关键是对国家权力的强制权明确划分和限制，以此为基础由法院对强制措施进行审查，从而保障公民的法律权利。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束，国家受司法保护约束的表现就是国家行为需要受司法审查。法治与人权的追求，要求我们反思自身的制度建设，完善刑事审前程序中司法审查制度的构建。

确立司法审查制度是与国际接轨的需要。现代法治进程中，越来越多的国家接纳、实施了司法审查制度。德国刑事诉讼法第114条第一款规定：“决定待审羁押时，需由法官签发的书面逮捕令。”在98条、105条、115条等多项条款中更是详尽规定了审前程序中司法审查制度的适用。意大利刑事诉讼法中也有表述，检察官作为机关以代表公共利益的当事人身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义即当事人主义的对等关系中，检察官的许多强制处分权被剥夺。另外还有日本、瑞典、葡萄牙等大陆法系国家都对此做了详细的法律设置。

司法审查制度也被各个国际条款加以确立。早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》就规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”1966年通过的《公民及政治权利国际公约》进一步规定：“对任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提讼，以便法庭不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放”；“被逮捕者应有权立即知悉逮捕原因并应被迅速解送到司法官处在合理期限内审讯或释放，羁押如系非法，应立即释放”；“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》指出：“影响被告基本权利的任何政府措施。包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”其后通过的《执法人员行为守则》、《关于司法机关独立的基本原则》、《保护所有受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际法律条文里都依司法审查制度作出了相应的具体规定或解释。这一系列的规定，凸显了司法审查制度在刑事审前程序中不可或缺的地位。中国法制建设的完善，需要我们用发展的眼光去培育自身的制度建设，尽力去与国际先进的法律制度接轨。

三、确立我国刑事审前程序中司法审查制度的途径

司法审查制度确立的前提是思想观念的转变。在现代法治国家中，自然正义思想和天赋人权观念深深植根于本国的法律文化中，法院在现代社会被视为制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的也是最后的手段。我国长期以来缺乏这种法律文化土壤，司法审查观念十分淡薄。传统中国历来是一个封建集权国家，国家权力本位观念在现今的刑事诉讼制度中仍然表露无疑。即使是解放后，由于长期施行计划经济、施行人治，缺乏个人独立价值的认定和个人权利的保障，重权力轻权利的集权思想依旧没有大的改变。只有我们认识到了“法治主义”和“以程序制约权力”的重要性，理解了司法审查制度的思想基础后，才能为技术层面上的改革打下根基。当然这不是朝夕之功，须靠每位有识之士的共同努力，去耕耘一片先进的法律文化土壤，去创建一个能够让司法审查制度游刃有余的发挥作用的崭新的法律观念环境。

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【论文关键词】反腐败 司法制度 改革 【论文摘要】反腐败刑事司法制度改革问题是近年倍受关注，为什么要进行改革、如何着手改革是问题的关键。当前我国已具备进行改革的三个因素:即腐败的严重性、政治决策层的反腐败意愿和决心、司法制度的不适应性，对现行反腐败刑事司法制度的改革已显得非常必要。这种改革应是一项系统工程，必须从体制、立法、机构、职能、运行机制各方面同步推进，使反腐败工作更加规范化和法治化。 一、改革的必要性问题 美国学者罗伯特.克利特加德认为:某一特定社会的腐败状况必须已经达到构成危机或造成创伤的程度，足以使当局感到需要建立一个新的法律执行机构来与腐败作斗争。国际反腐败实践证明，影响反腐败改革主要有三个因素:腐败的严重性、政治决策层具有反腐败的意愿和决心、司法制度的不适应。美国的建立独立检察官制度、俄罗斯成立反腐败委员会、新加坡设立反贪污局、香港设立廉政公署、印度的设置中央监察委员会和重构中央调查局等都说明反腐败刑事司法制度改革必须同时具备这三个条件:如果腐败现象不严重，已有的司法体制就可以足以解决局部的腐败问题，政治决策层重点关注其他问题，反腐败的决心无从谈起，反腐败刑事司法改革也就缺乏现实性;如果政治决策层不具有反腐败的意愿和决心，沿袭原有司法制度，按惯性被动应付腐败问题，作为政治系统一部分的司法体制改革就不具备可能性;如果刑事司法制度具有适应性，相关反腐败能力强大，能自动应对腐败问题，反腐败刑事司法制度的改革则没有必要性。当某一国家或地区在某一时期同时具备这三个条件时，反腐败的改革不可避免。经过改革开放二十余年的建设，我国的经济发展取得了举世瞩目的成就，但经济高速发展中的腐败暗流必须引起我们的警惕。世界银行报告指出:“腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家，也许会在将来发现自己正在付出更高昂的代价。腐败能自我助长，使非法所得呈不断扩大的螺旋形，最终使发展受到影响，多年的进步被逆转。” 新世纪以来，我国社会进入全面转型时期，体制冲突和规范缺失，成为腐败高发的诱因之一。建国后，1989年是查处县处级干部最多的一年，共查处县处级干部1000人余人。新千年以来，全国司法机关办理的腐败案件都呈上升趋势。从2000年起，每年查处的县处级干部都在2000人以上，甚至接近3000人。这从一个侧面反映出我国面临严峻的腐败形势。在这种形势下，新的中央领导集体从构建政治文明的高度，提出依法执政的理念和加强执政能力建设的要求，2005年1月3日，中共中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，确立反腐败的新思路，即建立健全“教育、制度、监督”三者并重的惩治和预防腐败体系。提出制定加快廉政立法进程，研究制订反腐败方面的专门法律;修订和完善《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律制度;推进司法体制改革，制订和修改有关法律，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，形成权责明确、相互制约、高效运行的司法体制，再次明确提出保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权;建立执法合作、司法协助、人员遣返、涉案资金返还等方面的反腐败国际合作机制;健全公安、审判、检察机关相互配合和制约的工作机制，加大惩治和预防职务犯罪的力度;加强纪检、审判、检察、公安、监察、审计等执纪执法机关之间的协调配合，建立跨区域协作办案及追逃、追赃机制，完善相关程序，形成整体合力。可以预期，这些新的思路将推进我国反腐败司法体制出现突破性进展。但我国现行反腐败刑事司法制度还不尽适应这种形势，主要表现在: 在执政党主导型反腐败体制下，国家反腐败协调机构缺位:按照政党制度的原理，执政党对国家事务的控制，应在国家机构的框架下，不应在政党机构的框架下运行。而我国执政党的纪律检查委员会组织协调反腐败的直接根据是《中国共产党章程》，间接根据是《宪法》，《宪法》确立了中国共产党的领导地位，这种领导当然包括对反腐败工作的领导，因此，中国共产党的纪律检查委员会组织协调反腐败也应是合宪的。但这种根本法上的合宪性，落实到法律层面有时就显得不足。首先是中共党内监督权和国家行政监察权不具有普遍适应性，随着参政党人士和非党人士进入公共机构的数量增多，中共纪委的纪律检查权对这类人士不适用。虽然有行政监察权，但在“人大之下的一府两院”制度下，行政监察权对法院、检察院和人民代表大会机关和政治协商会议机关不适宜。其次，中共纪委可通过设置在司法机关的党组织发挥作用，但作为执政党的党内监督机构，直接组织协调司法机 构，在体制上不顺畅，不符合依法执政的要求。 司法机关在反腐败体制中的地位不突出:我国目前实行的是“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。与宪法中“人大领导下的一府两院”格局不同的是，在这种体制和机制中，党委、政府和纪委的地位比较突出，司法机关只是作为“各负其责”的部门，在反腐败中的独立性和重要地位没有体现出来。 反腐败机构设置不尽合理:表现在反腐败侦查和调查力量分散，第一是机构间的力量分散，专司反腐败的机构有纪检监察机关、有检察机关，各自拥有调查和侦查力量。第二是系统内的力量分散，检察机关人员也是不论县域人口多少，全面分布，造成反腐败调查和侦查力量在绝对数量较多，相对数量较少，有的县级检察院反贪局的维持一至两个办案组都很困难。第三是机构内的力量分散，检察院内的侦查部门分为反贪和渎侦部门。这些一线的调查或侦查人员在整个机构中所占比例过小，能够达到三分之一已经很可观了，而香港廉政公署的其他非办案人员只占7%。这种力量分散不仅造成对腐败的监控乏力，而且是对国家反腐败资源的极大浪费。另外机构设置不合理，专业化不足。全国检察系统的反贪局仅是检察机关的内设机构，在法律中没有相应地位。在职务犯罪侦查机构专门化的同时，有关职务犯罪审判机构的专门化未能引起重视，审判职务犯罪的机构一直与其他经济犯罪审判混合，不利于对职务犯罪的专门化审理。 刑事诉讼法对反腐败的独特性考虑不够:我国目前刑事诉讼法涉外部分较为薄弱，只有原则性规定，对腐败等具有涉外因素的犯罪的特殊性考虑不足，《公约》中有明确要求的很多内容，如涉外管辖、引渡、国际联合调查、被判刑人的移交、刑事诉讼的移交、资产的追回和处分，以及关于司法协助中的调查取证、检查、辨认和协助出庭等，都缺乏明确的规定。比如，在证据制度方面，缺乏特殊证据规则:目前我国没有统一的证据法，最高人民法院只是制订出有关民事诉讼和行政诉讼的证据规定，但在刑事证据的具体规定上仍然缺失，使得很多刑事证据规则无法确立，对反腐败行之有效的一些证据规则更无从谈起。如为保护证人，采用远程作证的制度;为克服腐败犯罪取证难，采用的证据推定、共犯证据免责、举证责任倒置等制度;为便于侦查机关突破案件，采用的对诱惑侦查和其他秘密侦查取得证据的合法化制度等，在我国刑事诉讼制度中都还处于空白或简约状态。在侦查制度方面，缺乏上升为刑事诉讼制度的特殊侦查措施:目前我国反腐败侦查仍然是一种“正面强攻”的机制，人证中心主义和口供中心主义成为部分刑事案件侦查的常态，“如实供述”的制度设计成为这种体制的一部分，对非言词性的客观证据重视不够。对于收集客观性证据的“迂回包围”方式，即秘密侦查运用不够，国外通行的跟踪、设伏、录音、监听、秘密摄像、伪装潜入、线人计划等秘密侦查措施或特工手段(Undercover Operation)，很多在我国都未采用，或实践中采用，但无相关法律授权。如对于很多国家都立法承认的电子监听措施，在我国只有根据《国家安全法》和《人民警察法》的规定，由国家安全机关和公安机关分别采取，但《刑事诉讼法》对检察机关却无相应授权。检察机关在其他国家机关中没有派驻人员(监所等除外)，使用线人或耳目也未规范。在审判制度方面，缺乏特殊的审判程序:根据《公约》第54条规定:缔约国应根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得的财产。《公约》第57条规定，关于腐败犯罪所得财产，被请求国在对相关财产没收后，应基于请求国法院所作的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国。根据《公约》的这两条规定，我国目前缺乏缺席审判程序和与刑事诉讼相分离的独立的民事诉讼程序。 二、改革的系统性问题 近来诉讼法学界出现系统论趋向，将制约系统发挥功能的三大因素用作分析工具，即:系统内部各个元素的效能;系统内部各个元素组合的协调性;系统与系统之间的协调性。对反腐败刑事司法制度的改革，应与政治体制和整个司法制度的改革协调进行，其中最主要的是: 体制问题:反腐败政治体制决定刑事司法制度。 在国外政治体制中，反腐败体制大略可分为集中型、分散型和协调型三种主要体制。集中型是由最高决策层直接领导反腐败的调查或侦查机构，侦查机构设置一元化，如新加坡的反贪污局体制，直属总理领导;分散型是由司法机构独立运作，在司法机构 之上不存在有控制或领导关系的政治决策机构，侦查和调查机构设置多元化，各有分工或侧重，如美国的联邦调查局、监察长办公室、海关、检察机构各自行使职权，并无统一的领导或协调机构;协调型是由政治决策层或议会、最高检察机构、最高行政机构控制反腐败协调机构，再由反腐败协调机构统一协调各侦查和调查机构，如印度的中央监察委员会，协调有监督权和决定权的各个行政机构和中央调查局。 司法系统是政治系统的子系统，政治体制影响和决定司法体制。总体上讲，我国反腐败体制属于协调型，但具体实行的是执政党主导型反腐败体制，由执政党的党内监督机构具体组织协调反腐败。中共十四大以来，逐渐形成了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。这一领导体制和工作机制有其合理性，但由纪委组织协调不尽符合依法执政的要求。要改变这种状况，根本的出路在于建立国家的、有普遍适应性的反腐败体制，具体可考虑将行政监察系统改为人民代表大会序列的廉政委员会，统一对行政和司法系统实行监察，同时，作为组织协调反腐败的国家机构，将纪委组织协调，改为廉委组织协调，仍然实行纪委和廉委合署办公。将我国反腐败政治体制改革为:“党委统一领导，党政齐抓共管，廉委组织协调，司法机关独立行使职权，依靠群众的支持和参与”的体制。在这种体制下，执政党保持对反腐败的统一领导权，落实到执行层面，则由与纪委合署办公的廉政委员会组织协调，体现依法执政。司法制度也相应地改革为协调型体制，在廉政委员会的协调下，司法机关依法独立行使检察权和审判权。 立法问题:立法是法治化的前提 根据依法执政的要求，立法是反腐败的前提，只有通过立法厘清一些基本问题，才能使反腐败在法治的轨道上运行。关于反腐败立法问题，国外主要有三种形式:一是在刑事诉讼法中规定关于惩治腐败的条款，如俄罗斯刑事诉讼法典就规定有暂停职务的程序;二是在宪法中规定关于惩治腐败的专门条款，如《菲律宾共和国宪法》，设立专门机构“Tanodbayan”，调查贪污舞弊行为。设立专门机构“Sandi-ganbayan”，审理贪污贿赂犯罪案件，制订专门法律确定“Sandiganbayan”的职责权限，巴布亚新几内亚《宪法》第217条规定“廉政调查委员会”条款;三是在刑法和刑事诉讼法之外，制订专门惩治腐败的法律，这些法律通常被称为“廉政立法”或“反贪污贿赂法”，近几十年来，已经有近70个国家制定了专门的反贪污贿赂犯罪法。这些法律主要是实体与程序合一，有的偏重实体，有的偏重程序。如印度《1988年防止腐败法》，建立特别法官和即决审判机制;韩国《2001年反腐败法》，建立的反腐败委员会和特殊的反腐败启动机制;新加坡《预防腐败法》(1960年制定，1993年第7次修改)建立的特别调查权，腐败犯罪的新型证据，如贿赂推定、习惯证据等，1989年《没收贪污所得法》更是一部专门惩治腐败和程序法，用以补充和完善刑事诉讼法的有关规定。泰国最高法院在2000年还公布《关于国家公职人员刑事诉讼程序的规定》，对国家公职人员刑事审判庭法官的职权、缺席审判、秘密审理、计算机录制资料和程序证据的采信、电视作证及效力，以及对请求确认国家财产的程序和针对国家反贪污委员会成员的诉讼程序作出详细的规定。 在我国理论界，主张专门立法已成为共识，但在具体设计上有四种模式:党纪政纪与实体法及程序模式，认为应包括刑事实体、刑事程序、党纪、政纪和反贪污贿赂的政策等内容，形成一部诸法合体的普通法律;实体法与程序法模式，主张建立实体与程序合一的反贪污法;实体法与程序法及组织法模式，主张订立《国家反腐败法》，规定实体与程序以及反腐败机构;特别程序法模式，主张采用制订专门侦查程序法的立法模式。目前制订《反腐败法》的主张已得到政治决策层的认可，同时，对《刑法》、《刑事诉讼法》的修订也提出要求。制订专门的反腐败法，可在法律层面将反腐败的体制、机构以及一些关于实体和程序的原则性问题，进行规定，基于平衡性、协调性的需要，对有些专门性、特别性的问题，可在修订《刑法》、《刑事诉讼法》时进行规定。 机构问题:机构是反腐败的载体 对于立法确立的实体和程序规定，必须通过一定的机构去执行。目前国外反腐败机构的类型，主要有负责协调、监察、调查、侦查、起诉、审判、预防和有关国际合作的机构。就具有司法权的机构性质而言，主要是警察型、检察型和单独设置的“非警非检型”调查或侦查机构，部分国家的议会调查机构和 行政执法机构也具有一定司法职能，有的国家还设置有专门审判职能的法院或法庭。与反腐败体制相协调，在设置模式上，主要有专门设置和分散设置两种模式。专门设置模式分为独立专门设置型和附属专门设置型，前者是在普通的司法系统以外，设置具有协调咨询、调查侦查和预防及国际合作职能的综合机构，具有独立性;后者是在司法系统内部，将侦查权相对集中于一个专门的部门，在业务上具有专业性，但不具有独立性。分散设置模式分为独立分散型和协调分散型，前者是具和反腐败职能的机构独立行使职责，互不隶属，没有统一的领导和协调机构。后者是在分散设置的各反腐败机构之上，设置一个地位更高的领导或协调机构。 我国目前反腐败机构主要有执政党的执纪机关、行政监察机关和检察机关。虽然执纪机关和行政监察机关合署办公，但由于其领导体制和立法赋予的职能不同，形成执政党、政府和司法机关三个不同系统各负其责，由执政党执纪机关进行组织协调的格局，基本属于分散协调型。就司法机关而言，检察机关被宪法定位为法律监督机关，担负有对普通刑事案件的起诉、侦查监督、犯罪预防等职能，不是专门的反腐败机构。在这一机构中，只有内设机构反贪污贿赂局是专门的反腐败机构，属于附属专门设置型。对我国现行反腐败机构设置问题，理论界观点不一。有的主张“完善说”，认为:“中国反贪污贿赂的组织机构设置可以说具有鲜明的中国特色。表现在:其权力并非由一专门机关独揽，而是由共产党的纪律检查机关、行政监察机关、司法机关(主要是检察机关)等共同组成分工明确、各司其职又协调配合的反贪污贿赂专门机构体系”。并认为“目前应做的工作是在现有机构的基础上加以完善，而不是撇开现有的机构去另设独立的专门机关”。有的主张“改革说”，认为目前“三司并立”的反腐败体制存在问题:在三机构之间缺少核心枢纽地位的机构，三者很难恰如其分地摆好位置;在监督对象上，三家分工缺乏规范化，使廉政工作难以避免出现“交叉带”或“空白带”;三个机构本身各自存在不少弊端。[11]对这种体制反思的结果是对现行机构进行改革，有的主张实行人民代表大会体制，即将反腐败机构隶属于人大;有的主张检察院体制，将反腐败调查与侦查权，统一归属于检察机关;有的主张实行行政体制，将反腐败调查和侦查权统一归属公安机关或监察机关。也有的主张“协调说”，认为保留“三司并立”的体制，在其中加入一个新的协调机构。[12]笔者认为，我国现阶段的反腐败机构建设的重点应是完善，在已经有专业化的反腐败侦查机构-反贪局的基础上，提高其地位，并以立法的方式确认。并可考虑将审判腐败犯罪的职能在人民法院审判序列中，分立设置专门的反腐败法庭。 职能问题:职能决定机构的空间 职能是一个机构合法运行的资格。腐败问题引起国际社会普遍重视后，要求赋予反腐败机构强职能或泛职能的主张得到认同，正如美国学者罗伯特.克利特加德所说:“因为腐败是最难对付的犯罪，所以赋予这一新机构的权力即使不是十分严厉的，也必须是广泛的”[13]我国理论界也敏锐地感受强化打击腐败犯罪的能力，在反腐败方面赋予反腐败机构秘密调查、侦听通讯等职能，加强国际合作、注重资产追回等，是新世纪国外刑事诉讼立法发展的趋势。为强化反腐败能力，反腐败机构应具有一些特殊职能，如秘密侦查、审计、强制作证、剥夺职务等职能。同时，赋予相关反腐败机构提高取保候审、审前羁押标准等职能。可从以下途径强化职能:一是提倡公秘结合或强化秘密侦查权:虽然侦查公开是目前提倡的发展方向，但由于腐败犯罪的特殊性，应以秘密侦查为宜，这是基于打击犯罪和保障人权两方面的考虑，一方面是由于腐败犯罪人往往具有一定权势和反侦查能力，公开侦查阻力较大;另一方面是由于公职人员的职务原因，公开侦查将影响其执行职务所需要的公信力。同时，为适应侦查方式从由供到证转变为由证到供，应该赋予反腐败机构秘密侦查职能;二是提倡反腐败侦查职能应具有“多科性”，由于腐败犯罪具有复杂性，应综合运用会计、金融、税收等经济学科的方法展开侦查，如审计方法在经济学科中具有综合性质，可考虑将审计职能配属反腐败机构;三是建立强制作证和特殊强制措施体系，由于腐败嫌疑人往往以保守公务秘密为由，拒绝作证，以职务形成的权力对抗干扰侦查，赋予反腐败机构可以强制作证和通过程序剥夺或暂时停止腐败嫌疑人职权的职能是必要的。 运行机制问题:运行机制影响效能发挥 在体制、立法、职能和机构都相对完善的情况下，实际运行和执行的机制对反腐败效能发挥至关重要。菲律宾和印度的实践值得思考，菲 律宾设置了专门的反腐败侦查和审判机构，并赋予其宪法地位，在立法和机构设置上具有特色，但近年不断出现腐败丑闻。从上世纪六十年代起，印度政府着力建设反腐败体系，1964年制定《中央文官行为准则》、1988年制定《防止腐败法》，该法授权德里的特别警察机构调查腐败(后改为中央调查局)，授予调查机构无证逮捕、检查银行账目的权限;设立特别法官审理腐败案件，并具有即决审判权;建立证据推定制度、同案人作证免责制度等特殊的反腐败诉讼机制。14这一体系从理论上来讲，应该说是合理和完整的。但事实上，印度政府的反腐败措施没有产生预期效果，目前腐败问题仍十分突出，有的学者研究后认为，正是从六十年代中期起，印度政府处理腐败问题的能力日渐变弱。[15] 因此，立法和建立机构不能完全解决腐败问题，必须通过加强效能建设，这种效能建设提升包括改善司法人员的个体能力、司法机构的组织能力、进行内部体制创新、扩大外部合作交流、将现行法律综合运用等途径实现。只要依靠政治决策层的决心和民众反腐败的意愿，注重对现有立法、机构和职能的运用，提升能力、提高效率，取信于民，形成反腐败的社会氛围，腐败势头将得到有效遏制。 注释: 罗伯特.克利特加德.控制腐败[M].中央编译出版社，1998.134-135. 许可.东南亚国家的腐败与经济发展[J].南洋问题研究，2000，(3):57. 李永君.香港廉政公署[J].诉讼法学研究，2003，(3):235. 左卫民.推进侦查法治化建设遏制刑讯逼供[J].人民检察，2005，(3):3 左卫民.最高法院研究[M].法律出版社。在该书中，采用了结构功能主义的分析方法，选取其中几个要素进行分析。以及陈卫东.刑事诉讼法学的系统论趋向[J]、法商研究，2005，(1)45. 戴学正.中外宪法选编[M].华夏出版社.1994 401.以及中央纪委法规室、监察部法规司.国外反腐败廉政法律法规选编[M].中国方正出版社，2002，195. 赵惠民.检察机关职务犯罪侦查理论与实践[M].中国检察出版社，2004，11. 吴光侠.泰国最高法院关于国家公职人员刑事诉讼程序的规定[J].中国刑事法杂志，2004.(1):58. 周其华.中华人民共和国反贪污立法的回顾与展望[M].第七届国际反贪污大会文集，1995，189.以及刘生荣.世界各国反贪污对策研究与思考[J].中国法学2000，(5):35，以及杨鸿台.国家反腐败法的立法构想[J].法学，1998，(9):15 陈光中、程味秋.关于反贪污贿赂立法若干问题比较研究[M].程味秋文集-中外刑事诉讼比较与借鉴，中国法制出版社，2001，95. [11]姚文胜.廉政专门机制建设初探[J].中国法学，1995(4):21. [12]同上。 [13]同注释1。 [14]最高人民检察院职务犯罪预防厅.国际预防腐败法律文件选编[M].法律出版社，2002，1-14. [15]Sudipta Kaviraj(ed.).Politics In India[M]，OUP，Delhi，1997，384

篇（11）

人类社会的快速发展，以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高，给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失，提供了条件与可能。对此，一个重要而有效的途径，就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等传统观点，正发生新的变化，出现了刑事和解在刑事司法制度中应有一定位置和存在空间的趋势。刑事和解制度，类似于西方司法中的辩诉交易，但它又不完全等同于辩诉交易。所谓刑事和解，指刑事案件从审查起诉阶段起，司法机关主持在被告人和受害人之间就某些事项达成和解，从而有限适用刑法处罚或放弃对被告人的刑事追究的制度。西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为，任何个人都有进行利弊比较的能力。当犯罪现在所得与犯罪之后所受到的惩罚之间利益进行比较，出现严重不均衡时（即所得利益远小于他将要失去的自由、财产），刑法就会从心理上抑制犯罪的发生。这就告诉我们，刑事和解制度，不仅对人权保障起到积极的作用，而且对控制社会犯罪的发生，也有一定的积极效果。减少犯罪，避免冲突，保障人权，促进和谐，一直是刑事司法追求的目标。在中国构建和适用刑事和解制度，能否像西方辩诉交易一样，实现刑罚的目的？笔者在本文中就此作一浅显的探讨。 一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失 现代社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事法律、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权方法与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。 1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。 2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在内容上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？目前不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。 3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！ 4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论 不服的无救济渠道；在审查起诉阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不起诉有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。 5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”. 上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对自然享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。 二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。 国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”.当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在起诉和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。 1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人 的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类历史上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较科学地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。 2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”.真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。 3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论研究主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。 4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或教育性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮助性的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。 5、有利于个体自由选择解决纷争的方式 。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。 三、刑事司法和解制度的程序保障 一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。 1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的现代司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。 2、检察起诉阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。 这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。 3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。 4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。 对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。 综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。 5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和目前国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托代理人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。 6、刑事“和解”的正当性问题。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度， 会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。 刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。 《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页 张文显著：《法学基本范畴研究》，第113页 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987版，第241页 丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下 严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年第2次版，第290页 许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页 吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页 [美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页 [美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页 [奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页 [12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页 [14][英]边沁：《道德与立法原则导论》 [15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。 [16]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2009年版，第224页 [17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页 [18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页 [19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等 [20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2009年版，第158页 [21][英]边沁：《道德与立法原则导论》英文版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页 [22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点 [23]邓正来在重译E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》的序言，第3页 [24][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第322页