刑事科学技术概念大全11篇

篇（1）

    刑法学界通说认为我国《刑法》第13条规定的是形式与实质相结合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正当性,刑法学界意见纷纭。争议的焦点集中在犯罪概念与罪刑法定原则的关系上[3],并由此形成了三种不同的观点。

    第一,冲突说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是相互冲突的,因为只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原则的题中应有之义和逻辑延伸,而实质的犯罪概念则是对罪刑法定原则的否定。有学者认为,犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定,对于刑法典来说具有封闭的功能,从而能够发挥通过限制国家的刑罚权而保障公民个人权利的作用,这也是罪刑法定的题中应有之义。与此相对,实质的犯罪概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的,与罪刑法定原则存在明显冲突,从刑法的目的意义来说,实质的犯罪概念是与国权主义刑法联系在一起的。[4]

    第二,一致说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间并不存在矛盾和冲突,混合犯罪概念的形式部分与实质部分分别与罪刑法定原则的形式部分和实质部分相对应,两者是分别对应、相互一致的关系。有学者认为:“罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性,而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求,反映在犯罪概念上,自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用,表达了罪刑法定‘无法无罪、无法无刑’之形式侧面;又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用,表达了罪刑法定‘禁止处罚不当罚的行为’之实质侧面,满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念,只是强调了犯罪的法律属性,强调法律对司法权的限制作用,不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求,是不可取的。”[5]

    第三,层次说。这种观点认为,混合的犯罪概念中形式的部分与实质的部分分别属于不同层次的概念,实质的犯罪概念是立法意义上的犯罪概念,而形式的犯罪概念是司法意义上的概念。作为立法意义上的犯罪概念,实质的犯罪概念是罪刑法定原则的前提;作为司法意义上的犯罪概念,形式的犯罪概念是罪刑法定原则之下的犯罪概念。有学者认为,与资本主义国家刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同,社会主义国家将社会危害性引入犯罪概念中,在刑法典中规定形式与实质兼顾的犯罪概念。为了确保制定出的刑法是良好的,罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上,社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。而将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混淆是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。[6]

    上述诸观点尽管相互对立,但都将犯罪概念与罪刑法定原则的关系作为犯罪概念研究的核心问题,并以此为前提展开讨论。毋庸讳言,这种理论进路缺乏对犯罪概念问题的前提性思考,未能妥当把握犯罪概念的问题类型,从而使有关犯罪概念问题的讨论自始就出现了偏差,由此导致:一方面,学界对该问题的思考缺乏统一立场,从而在各种观点之间无法进行正常的学术交流,当然也就不能为学术批评的有效展开提供一个最起码的平台;①另一方面,不能妥当确定犯罪概念的问题类型,也就谈不上选择适当的讨论方法,提出有效的论证理由。基于这种认识,笔者拟从讨论犯罪概念的问题类型入手,表达自己的意见和看法。②

    二、问题类型与研究方法

    要想确定犯罪概念的问题类型,必须先从问题类型的划分方法入手。问题类型划分方法最早可以追溯到自然科学研究中所普遍采用的理想模式方法,在社会科学研究中的典型代表如德国学者马克斯·韦伯有关权力的三种类型划分。简而言之,所谓问题类型的划分方法,就是对作为研究对象的各个问题进行具体的类型划分,进而就不同类型的问题确定相应的讨论方法、论证理由以及证明标准,从而避免因问题类型划分上的混淆而导致在对该问题的讨论中发生讨论方法、论证理由以及证明标准上的一系列错误。

    在刑法学研究中使用问题类型划分的方法并不是什么新鲜事儿,此前已经有刑法学者对这种方法进行了探讨。③但我们认为,问题的关键并不在于是否运用问题类型划分的方法,而是如何进行问题类型的划分,因为不同的问题类型划分暗含了不同研究者的刑法学前见,甚至在问题类型划分过程中已经给出了问题的答案。当然,问题类型的划分方法是与作为我们研究对象的问题本身密不可分的,那么,就犯罪概念问题而言,如何对之进行问题类型划分呢?我们认为,一切与刑法相关的问题讨论都可以被称为刑法学问题,在刑法学问题中,大多数问题的讨论都与刑法规则的设计或适用直接相关,另外,还有一些问题的讨论与刑法规则的设计和适用并无直接关系,它们更多地是为了刑法知识的整理、总结、讲授与传播。由此,我们可以将刑法学问题分为两部分:将那些最终落脚到刑法规则的设计或适用上的问题讨论称为刑法问题,反之,将那些与刑法规则设计或适用并无直接关系的问题讨论称为纯粹刑法学问题。

    由于刑法问题的讨论最终要落脚到刑法规则的设计或适用上,因此,刑法问题就贯穿于刑法规则从产生到应用的整个过程。按照刑法规则的展开顺序,刑法问题大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问题,主要是指那些在刑法规则运行过程中对刑法规则的运行具有直接影响的事实问题的讨论。由于刑法规则的设计目的就是为了解决社会争议问题,刑法规则的产生必然与一定社会争议事实联系在一起,其发展和变化也必然是与社会事实的发展和变化密切相关,因此,对于社会事实的研究是刑法规则研究的事实基础。刑法问题中的事实判断问题包括有关某种犯罪行为的发生规律以及针对该种犯罪行为的预防措施和预防效果等问题的讨论。所谓价值判断问题,是指价值主体立足于事实判断问题所得出的结论,依据自己特定的价值取向,决定是否通过刑法手段对生活世界中的某种利益关系进行协调或者如何通过犯罪与刑罚的规定来协调这种利益关系的讨论。刑法中的价值判断问题,比如,有关嫖宿幼女行为是应该规定在妨害社会管理秩序罪中还是应该规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的讨论;刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中,对于生产、销售假药、劣药与生产、销售不符合安全标准的食品,生产、销售不符合标准的医用器材与生产、销售伪劣农药以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品等行为之间的刑罚配置问题的讨论等。所谓解释选择问题,是指价值主体在价值判断的基础上选择通过何种方式或者使用何种语言在刑法规则中妥当地表达这个价值判断的结论,不同的解释方式反映了不同的解释前见,但是这种解释前见并不会影响刑法的价值取向。刑法中的解释选择问题,比如,对于我国刑法典分则第一章中规定的各种犯罪行为是应该概括为危害国家安全罪还是应该概括为反革命罪的讨论,我国刑法分则中规定的抢劫行为是应该被称为抢劫罪还是强盗罪的讨论等。所谓立法技术问题,是指在刑法立法过程中,如何能够在一部法典中充分地表达和实现价值判断的结论。在刑法中,立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的各种技巧,不同的技巧反映了立法者不同的偏好,但它们也不会影响到价值判断的结论,比如,有关我国刑法典分则是采用“大章制”规定模式还是采用“小章制”规定模式的讨论,我国刑法分则是否应该将贪污、贿赂罪单独规定为一章的讨论等。所谓司法技术问题,主要是讨论法官在定罪量刑过程中如何妥当认定案件事实并合理适用刑法。在刑法中,司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容,它是处理事实与规范关系的技巧,这个技巧同样需要以价值判断结论为前提,如针对刑法中没有明确规定的义务冲突或自救行为等超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论等。④由此可见,刑法问题的讨论由于与规则的设计或适用直接相关,因此,大都和价值判断相连,可以说,价值判断问题是刑法问题的核心。

    与刑法问题相对,纯粹刑法学问题的讨论大都与刑法规则的设计和适用没有直接关系,它们只是刑法研究者们从各自不同的刑法立场出发,针对具体刑法问题,使用不同的概念系统去构建各种不同的刑法理论观点和体系,进而表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达,虽然它们也反映了各个学者的理论偏好和价值取向,但是这个价值取向与决定刑法规范设计和适用的价值判断并无关联,它是个人性的而非共识性的,因此,纯粹刑法学问题主要是解释选择问题。⑤比如,有关中国刑法学理论体系是采用以社会危害性为中心的体系还是采用以罪刑关系为中心的体系,有关正当防卫的正当性根据是法的自我保全说、自己保存说、正当防卫义务说、社会相当性说还是法益衡量说等。⑥

篇（2）

概念是刑法典的基本要素，可以说刑法条文以及整个刑法规范体系是概念的逻辑排列。概念包括内涵和外延两个基本特征。其中，概念的内涵是指概念所反映事物的特有属性;概念的外延是指具有概念所反映特有属性的对象。［6］刑法立法表述在使用概念时，既要准确遵守概念间外延关系的逻辑规则，又要正确使用明确概念的逻辑方法。然而，现行刑法立法表述存在违背概念理论的失范现象。

(一)刑法立法表述违背概念间外延关系的逻辑规则

其一，并列使用具有属种关系的概念。所谓属种关系，又称真包含关系。设S和P分别表示两个不同概念，当概念S的外延完全包含概念P的外延，并且概念P的外延仅为概念S的外延之一部分时，那么概念S与概念P之间具有属种关系。概念S是属概念，概念P为种概念。［7］由于属概念包含种概念，所以原则上不能并列使用属种概念。但是，《刑法》第20条第3款在立法表述上并列使用了属种概念:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”概念“行凶”有着极其宽泛的外延，真包含“杀人”“抢劫”等种概念。本条款并列使用属概念(行凶)、种概念(杀人、抢劫、、绑架)，违背属种概念的使用规则。事实上，“‘行凶’是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念”，采取“行凶”这个概括性语词，不尽科学，是“立法技术的过剩”，要用“其他严重危及人身安全的犯罪”取代“行凶”。［8］亦即，“行凶”是一个“总的概念”(属概念)，包括杀人、伤害、殴打等严重危及人身安全的暴力行为，不能和杀人、抢劫、、绑架并列。从立法技术上看，“‘行凶’是不准确的，应当抹掉”。［9］此外，从刑法总则和刑法分则之间的协调来看，第20条第3款中的“杀人”“抢劫”“”“绑架”均可与刑法分则具体罪名相互对应，但“行凶”与刑法分则并无对应，有失协调。［10］笔者建议，应当删除《刑法》第20条第3款中的“行凶”。其二，并列使用种属关系的概念。所谓种属关系，又称真包含于关系。设S和P分别表示两个不同概念，当概念S的外延完全包含在概念P的外延之中，并且仅为概念P的外延之一部分时，那么概念S与概念P之间具有种属关系。概念S是种概念，概念P为属概念。［11］由于种概念包含于属概念，所以原则上也不能并列使用种属概念。然而，刑法立法表述中存在违背种属概念使用规则的失范现象。《刑法》第119条破坏易燃易爆设备罪就是适例。该条规定“破坏……燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的……。”从概念的外延关系上看，概念“燃气设备”真包含于“易燃易爆设备”。“燃气设备”是种概念，“易燃易爆设备”是属概念，“易燃易爆设备”理所当然地包括“燃气设备”。本条并列使用种概念和属概念，系刑法立法表述失范问题。笔者建议，应当删除第119条中的“燃气设备”。无独有偶，第138条“教育设施重大安全事故罪”在立法表述上也存在同样的失范现象。该条规定:“明知校舍或者教育教学设施有危险……”。其中，概念“校舍”主要是指各类学校或者教育机构的教学楼、宿舍楼、图书馆、办公楼等基础教育设施。就概念间的外延关系而言，“校舍”是种概念，真包含于属概念“教育设施”，二者不能并列使用。此外，“教育设施”真包含“教学设施”，二者系属种关系，同样不能并列使用，所以，“教育教学设施”这一表述亦违背概念理论的逻辑规则。而且，教育设施包括教学设施与非教学设施，校舍也真包含于“非教学设施”。因此，并列使用“校舍”“教育设施”与“教学设施”是显而易见的表述失范现象。最高司法机关在确定罪名时，将本条款罪名概括为“教育设施重大安全事故罪”，而不是“教育教学设施重大安全事故罪”。笔者建议，应当将第138条中的“校舍或者教育教学设施”修改为“教育设施”。

(二)刑法立法表述没有正确使用明确概念的逻辑方法

明确概念的逻辑方法，包括定义、划分、概括和限制。其中，定义是指揭示概念所反映事物特有属性的逻辑方法，例如《刑法》第385条第1款:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是”;划分是指外延较大的属概念根据一定标准，划分出若干外延较小的种概念，从而明确属概念全部外延的逻辑方法，例如《刑法》第91条将公共财产划分为“国有财产”“劳动群众集体所有的财产”“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，以及“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”;概念的概括，是指通过减少概念的内涵，从而扩大其外延的逻辑方法，例如从概念“单位”过渡到“单位犯罪”;概念的限制就是通过增加概念的内涵，从而减少概念的外延的逻辑方法，例如从概念“诈骗罪”过渡到“集资诈骗罪”。［12］刑法立法表述通常使用定义、划分、限制等明确概念的逻辑方法。刑法立法表述既要具有明确性，因为这是罪刑法定原则的必然要求;刑法立法表述又要具有简洁性，因为刑法典不是包罗万象的大百科全书。同时，稳定性和适应性是刑法典应有的基本属性。正确运用概念的概括是实现刑法立法表述的简洁性、增强刑法稳定性和适应性的科学途径。虽然“精确性是优秀的品质”，［13］“对于法律究竟是什么而言，很难明确地说它是经验的而不是精确的科学”，［14］但是如果将精确性当作刑法立法表述中过分追求的目标，就有可能走得太远，因为通常没有必要给所要禁止或命令的每一对象命名，而过分热情地追求精确性，会使表述冗余、累赘。此外，太精确的表述还可能造成无意识的立法漏洞。［15］现行刑法立法表述在明确相关概念的外延时，本应采用概念的概括方法却采用了逐一列举方法，使相关刑法条文缺乏简洁性。例如，《刑法》第291条关于聚众扰乱公共场所秩序罪的规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，……。”由于概念“公共场所”的外延十分宽泛，尽管该条详细列举了8种具体公共场所，但也不足以穷尽其外延。其实，一般人依据常识就能够理解何谓“公共场所”。该条采用逐一列举概念外延的立法技术，其弊端在于“挂一漏万”，创设刑法漏洞，同时影响刑法典的简洁性，导致条文臃肿。笔者建议，将上述8种具体场所概括为“公共场所”。再如，1997年《刑法》原第114条的表述是“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条虽然逐一列举了14种具体犯罪对象，但是仍然远不足以穷尽放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪这5种犯罪所侵害的犯罪对象，因为在客观世界中，上述5种犯罪所侵害的对象是不可逐一列举的无限域集。根据罪刑法定原则，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。本条列举14种犯罪后，又以“其他公私财产”作为兜底条款。由于放火罪等5种犯罪通常既可能侵害重大公私财产安全，还会严重危及、侵害不特定或多数人的生命和健康安全，［16］因此，该条表述不当地缩小了上述5种犯罪所侵害的对象范围，《刑法修正案(三)》删除了原条文所具体列举的犯罪对象，无疑具有合理性。

二、刑法立法表述违背同一律

同一律是指，任何概念、命题与其自身必须等同。同一律通常表示为:A是A，或者AA(读作:A蕴涵A)。就概念而言，同一律要求概念的内涵和外延应当保持同一性，亦即在同一逻辑思考过程中，应当保持所用概念内涵与外延的确定性，不能同时在其他意义上使用该概念。如果不能自觉地保持相关概念的同一性，就会犯“混淆概念”的逻辑错误，即在同一思维过程中，把不同概念当作同一概念。［17］在立法领域，同一律是法律表述应当遵守的黄金法则。因为，根据立法理论，“法案起草的一个基本原则是，同一概念应该用同一个字、词表示，不同的概念应该用不同的字、词表示。因此，立法起草者在法案中必须严格使用一致的字或者词表示要求、禁止或者许可。”［18］“假如法律的建构只要求遵循一个原则，极可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的;不同语词的所指应当不同，同一语词的所指应当相同，即同字同义，异字异义。这条原则说明，立法起草者应该用相同词语来表达相同事物。”［19］在刑法立法表述中，同一律是保证刑法概念、刑法规范统一性的逻辑规则。只有确保刑法概念的同一性，才能有效避免不同守法主体和司法主体对相关刑法概念的理解偏差，从而有利于刑法的遵守和适用。但是，刑法立法表述中存在混淆概念的失范现象，亦即将不同刑法概念混淆或者等同起来。以“军人”与“现役军人”“投毒罪”与“投放危险物质罪”的混淆使用为例:其一，“军人”与“现役军人”相混淆。刑法分则第368条“阻碍军人执行职务罪”，第373条“煽动军人逃离部队罪”、“雇佣逃离部队军人罪”和第379条“战时窝藏逃离部队军人罪”的罪名和罪状表明犯罪主体是部队中的军人;第430条“军人叛逃罪”的客观特征是军人“在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃”;第444条“遗弃伤病军人罪”、第445条“战时拒不救治伤病军人罪”的客观特征之一分别是“在战场上”“战时”。根据罪名和罪状，上述军人犯罪的主体均为第10章“军人违反职责罪”第450条所界定的适用对象“军人”:“本章适用于中国人民的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”相比而言，第259条第1款“破坏军婚罪”使用了“现役军人”，这也是《刑法》中唯一明确使用“现役军人”的条文:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”所谓“现役军人”，是指有军籍并且正在中国人民或者中国人民武装警察部队服役的男女军人，包括军官、文职干部，以及有军籍的学员。［20］值得注意的是第372条“冒充军人招摇撞骗罪”。该条规定:“冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”那么，本罪中“军人”的外延是什么?如果行为人冒充退役军人是否成立“冒充军人招摇撞骗罪”?从罪名和罪状描述上不得而知。但是，根据《中华人民共和国国防法》第25条，“国家……禁止冒充现役军人”;而且，在司法实践中，冒充军人招摇撞骗罪的行为人“冒充的对象仅为中国人民和中国人民武装警察部队的现役军人”。［21］由此看来，第372条中的“军人”是指“现役军人”，立法表述在不同意义上使用“军人”，违背同一律，犯了混淆概念的逻辑错误。鉴于“军人”与“国家工作人员”“司法工作人员”在刑法典中均是专门术语，既然立法机关在总则第五章“其他规定”中已经明确“国家工作人员”“司法工作人员”的概念，笔者建议，在第五章“其他规定”中也应当明确“军人”与“现役军人”的概念，以避免二者混淆使用。其二，刑法总则中的“投毒罪”与分则中的“投放危险物质罪”相混淆。2001年《刑法修正案(三)》将分则第114条和115条的“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，主要基于如下考虑:投毒罪规制的对象范围仅限于投放毒害性物质的行为。但是，对于投放放射性物质、传染病病原体这些与毒害性物质危险性相当的行为而言，刑法无法规制，这显然属于立法漏洞。然而，刑法总则第17条第2款和第56条第1款中的用语“投毒罪”“投毒”至今未作相应修改。根据第17条第2款，已满14周岁不满16周岁的人，犯投毒罪的(仅限于投放毒害性物质)，应当负刑事责任，问题在于投放放射性物质或者传染病病原体的，是否应当负刑事责任?如果严格遵守罪刑法定原则，不负刑事责任，这仍然留有立法漏洞。如果在司法实践中认定已满14周岁不满16周岁的人对投放放射性物质或者传染病病原体的行为负刑事责任，又违背罪刑法定原则。笔者建议，将总则第17条第2款和第56条第1款中“投毒罪”“投毒”相应修改为“投放危险物质罪”、“投放危险物质”。这既是刑法立法表述遵守同一律的必然要求，也是实现刑法总则和分则协调的需要。

三、刑法立法表述违背不矛盾律

不矛盾律是指，在同一思考过程中两个互为矛盾关系或者反对关系的概念或者命题不能同时为真，其中必有一假。不矛盾律通常用公式表示为:﹁(A∧﹁A)(读作:并非A并且非A)。刑法立法表述应当遵守不矛盾律，避免刑法规范自身、刑法规范之间自相矛盾。但是，刑法立法表述存在违背不矛盾律的失范现象。首先，《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”概念“过失犯罪”与“故意犯罪”都真包含于概念“犯罪”。依照罪刑法定原则，“犯罪”只能由法律明文规定。可是，本条款又强调“法律有规定的”过失犯罪才负刑事责任，其言外之意是，过失犯罪既包括“法律有规定的过失犯罪”，又包括“法律没有规定的过失犯罪”，只有“法律有规定的过失犯罪”才负刑事责任。对于“法律有规定的过失犯罪”而言，因为“过失犯罪”显然是犯罪，自然是法律已经明文规定的，所以，在“过失犯罪”前使用“法律有规定的”予以限定，确无必要;对于“法律没有规定的过失犯罪”而言，其逻辑矛盾昭然若揭:过失犯罪作为犯罪必然是法律明文规定的，“法律没有规定的”过失犯罪在表述上自相矛盾。笔者建议，应当将第15条第2款修改为:“过失行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任。”其次，违背矛盾律的还有第20条第2款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫首先是一种防卫行为。以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，防卫行为二分为“没有明显超过必要限度或者没有造成重大损害的防卫行为”与“明显超过必要限度并且造成重大损害的防卫行为”。对于前者，如果具备正当防卫的其他构成要件则成立正当防卫;对于后者，即便齐备正当防卫的其他构成要件，也不能成立正当防卫。根据第20条第1款、第2款和第3款之间的逻辑关系，第1款不包含第2款“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”这一情形，否则第2款没有独立成款的必要。据此，防卫行为不能明显超过必要限度并因此造成重大损害，这也是区别防卫行为的合法与非法、正当与过当的标志。［22］亦即，“正当防卫”是没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为不是正当防卫。然而，第2款的表述是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，显然自相矛盾。再者，刑法理论在界定“防卫过当”时，也通常使用“防卫行为”而不是“防卫过当”:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为”;［23］“防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为”。［24］笔者建议，应当将第20条第2款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，即“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”类似地，第21条第2款关于避险过当的规定在表述上也存在逻辑矛盾:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”。“超过必要限度造成不应有的损害的”已非紧急避险，而是避险过当。笔者建议，将“紧急避险”修改为“避险行为”。其三，《刑法》第3条关于罪刑法定原则的立法表述也违背矛盾律。该条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本条后句“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”是必要条件假言命题，在逻辑上与“只有法律规定为犯罪行为的，才定罪处刑”对等。于是能够逻辑地推定，前句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”不可能再是必要条件假言命题“(只有)法律明文规定为犯罪行为的，(才)依照法律定罪处刑”，而只能是充分条件假言命题“(如果)法律明文规定为犯罪行为的，(那么)依照法律定罪处刑”。依据刑法理论，前句具有“入罪功能”，它宣示如果行为人实施了犯罪行为，那么依照法律对其定罪处刑，旨在承诺保护公民的合法权益不受犯罪行为侵害。但是，《刑法》违背前句承诺的例外规定却俯拾皆是，即对于法律明文规定的犯罪行为，既不定罪也不处刑;或者，对于法律明文规定的犯罪行为，只定罪不处刑。前者诸如第17条第2款，对于已满14周岁不满16周岁的人实施除第17条专门规定的8种犯罪之外的罪行，不得定罪处刑;后者诸如第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。罪刑法定原则的雏形始见于1215年大第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”1801年，费尔巴哈以简明法谚表述了罪刑法定原则:“法无明文规定不处罚”“法无明文规定不为罪”。［25］时至今日，“无法律则无刑罚”已经成为罪刑法定主义的标志性用语被广泛应用。［26］综观他国立法例，其罪刑法定原则没有使用“法有明文规定则处罚”这种表述模式的。刑法的生命在于实施。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，这是不言自明的应有之义。对于法律明文规定为犯罪的行为，理应依照法律定罪处刑，这是刑法实现打击犯罪与保障人权双重机能的必然要求。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这一表述，既无必要，又与例外规定相抵牾，势必削弱刑法典的公信力和权威性。因此，笔者建议，应当删除刑法第3条前句。

四、刑法立法表述违背规范逻辑

所谓规范逻辑，是指研究规范命题的逻辑特征及其推理关系的学科，是逻辑学的另一分支。规范命题则是要求人们以某种方式作出或者不作出某种行为的命题，它反映的是指导和约束人们行为的准则，［27］通常由表示行为或事态的命题和表示规范概念的规范模态词(规范算子)构成。规范模态词包括“必须”“应当”“允许”“可以”“禁止”“不得”“不应当”等。规范命题包括三种基本形式，即义务型命题(“必须P”“应当P”等)、允许型命题(“允许P”“可以P”等)和禁止型命题(“禁止P”“不得P”等)。［28］在规范逻辑对当关系中，“必须P”“应当P”和“可以P”之间是差等关系，“必须P”蕴含“应当P”“应当P”蕴含“可以P”;在强烈程度上，“必须P”强于“应当P”“应当P”强于“可以P”“应当P”与“可以﹁P”等命题之间互为矛盾关系;“可以P”与“可以﹁P”之间是下反对关系，能够同时成立。［29］从规范逻辑的角度看，规范命题是刑法立法的常用表达公式。立法学家ArthurSymonds指出，“大多数人，尤其是律师，已经习惯了这些(法律———笔者注)语言的韵律。如果不使用通常的表达公式，即使明智的人再经思考，他们也很难相信这些语言的意思是详细而清晰的”。［30］刑法规范都是规范命题，理应遵守规范逻辑的逻辑规则。但是，刑法规范表述存在诸如混淆“应当”“必须”的失范现象。其一，规范模态词的使用没有体现出差等关系。如前所述，“必须”与“应当”之间是差等关系，“必须”在程度上强于“应当”。对于需要特别强调的义务性或职责性内容(诸如保障被告人生命权)的表述，要使用规范模态词“必须”而不宜使用“应当”。有些刑法规范中模态词的使用没有体现出这种差等关系。例如，《刑法》第48条第2款“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”与第87条“如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。关乎被告人生死命运的死刑判决，仅仅是“应当”报请最高人民法院核准，然而，对于追诉时效届满原则上不再追诉的刑事案件却是“须”(必须)报请最高人民检察院核准。第48条第2款的“应当”相对于第87条的“须”(必须)强烈程度明显过轻。由于死刑具有不可挽回性，死刑适用要极其慎重，所以，死刑判决除依法由最高人民法院判决的以外，“必须”要报请最高人民法院核准。笔者建议，将第48条第2款中的“应当”修改为“必须”，将第87条中的“须”修改为“应当”。此外，《刑法》还使用了两处“仍须”，即第69条第2款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”和第72条“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”。相对于主刑而言，附加刑是严厉程度较轻的刑罚。立法机关使用“应当”足以起到命令行为主体做某事的指引性效果，因而没有必要使用命令语气最强烈的规范模态词“必须”。笔者建议，将前述两处“仍须”修改为“应当”。其二，误用规范模态词导致刑法规范自相矛盾。以《刑法》第48条第1款规定为例:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据刑法理论和司法实践，死刑包括立即执行与死刑缓期二年执行(非立即执行)。从规范逻辑的立场出发，“应当”属于命令性规范模态词，“可以”是授权性规范模态词。“应当判处死刑”，就是只能判处死刑，而不允许判处无期徒刑以下刑罚。在规范逻辑体系中，“可以P”与“可以﹁P”是下反对关系，能够同时成立，即当法律规范规定行为主体“可以P”时，行为主体“可以﹁P”也不违反该法律规范。人民法院对被告人也“可以不”判处死刑缓期二年执行，即在无期徒刑以下判处刑罚。根据规范命题之间的对当关系，“可以﹁P”与“应当P”互为矛盾关系，所以，“可以不判处死缓”与“应当处死刑”自相矛盾。从本质上看，“可以”的误用是造成第48条第1款内部冲突的原因。此外，“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”之间是非此即彼的矛盾关系。既然不是必须立即执行的，那么就“应当”判处死刑缓期二年执行。笔者建议，将该条款中的“可以”修改为“应当”。其三，误用规范模态词导致法定刑适用悖论。立法机关设置法定刑时通常使用的表述模式是“……的，处……”，如第232条故意杀人罪规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，但分则中有两个条款的表述模式却是“……的，可以处……”:《刑法》第113条第1款“本章上述危害国家安全罪行中，……对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以处死刑”;第433条第2款“勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，……情节特别严重的，可以处死刑”。根据规范命题的对当关系，“‘可以’处死刑”与“‘可以不’处死刑”能够在刑法规范体系中同时成立，即“‘可以’处死刑”，也“‘可以不’处死刑”。对于“‘可以不’处死刑”的，那么只能对被告人在无期徒刑以下判处刑罚。如果司法机关将被告人的行为认定为“对国家和人民危害特别严重”、“情节特别恶劣”或者“情节特别严重”，却又认为对被告人适用死刑属于量刑过重，在这种情况下自然会考虑在无期徒刑以下量刑。但是，根据第113条和第433条第2款，对被告人判处无期徒刑以下刑罚的前提是被告人不具备上述情节。这种法定刑适用悖论归根结底是不当地在“处死刑”前使用“可以”造成的。全国人大常委会法工委颁布的《立法技术规范(试行二)》以罚款数额为例对“可以”的使用规则予以了说明:“规定确定罚款数额或者数额幅度的，‘处’之前不加‘可以’”。就“死刑”而言，“死刑”是独立确定的刑种，如同确定数额的罚款，因而在“处死刑”前不能用“可以”。由此可见，这两个条款中的“可以”属于表述冗余。问题在于，如果删除“可以”，这两条中的死刑又转变成绝对死刑，依然不尽合理，需要在立法技术予以改进。笔者建议，应当删除第113条第1款和第433条第2款中的“可以”，同时将“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。

篇（3）

    犯罪概念在大多数国家和地区的刑法典中不外乎四种命运：第一，不规定犯罪的一般定义，这是最常见的做法；第二，从形式上规定犯罪的一般定义，如1937年的瑞士刑法典第1条规定“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪；第三，从实质上规定犯罪的一般定义，如1922年苏俄刑法典第6条规定“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪”；第四，规定形式和实质统一的犯罪定义，如《中华人民共和国刑法》(以下简称我国《刑法》)采之。[1](P77)与之相适应，在刑法学说中形成了犯罪的形式概念、实质概念以及形式与实质相结合的混合概念三种理论表现形式。[2](P46-49)

    刑法学界通说认为我国《刑法》第13条规定的是形式与实质相结合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正当性，刑法学界意见纷纭。争议的焦点集中在犯罪概念与罪刑法定原则的关系上[3]，并由此形成了三种不同的观点。

    第一，冲突说。这种观点认为，混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是相互冲突的，因为只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原则的题中应有之义和逻辑延伸，而实质的犯罪概念则是对罪刑法定原则的否定。有学者认为，犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定，对于刑法典来说具有封闭的功能，从而能够发挥通过限制国家的刑罚权而保障公民个人权利的作用，这也是罪刑法定的题中应有之义。与此相对，实质的犯罪概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的，与罪刑法定原则存在明显冲突，从刑法的目的意义来说，实质的犯罪概念是与国权主义刑法联系在一起的。[4]

    第二，一致说。这种观点认为，混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间并不存在矛盾和冲突，混合犯罪概念的形式部分与实质部分分别与罪刑法定原则的形式部分和实质部分相对应，两者是分别对应、相互一致的关系。有学者认为：“罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性，而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求，反映在犯罪概念上，自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用，表达了罪刑法定‘无法无罪、无法无刑’之形式侧面；又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用，表达了罪刑法定‘禁止处罚不当罚的行为’之实质侧面，满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念，只是强调了犯罪的法律属性，强调法律对司法权的限制作用，不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求，是不可取的。”[5]

    第三，层次说。这种观点认为，混合的犯罪概念中形式的部分与实质的部分分别属于不同层次的概念，实质的犯罪概念是立法意义上的犯罪概念，而形式的犯罪概念是司法意义上的概念。作为立法意义上的犯罪概念，实质的犯罪概念是罪刑法定原则的前提；作为司法意义上的犯罪概念，形式的犯罪概念是罪刑法定原则之下的犯罪概念。有学者认为，与资本主义国家刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同，社会主义国家将社会危害性引入犯罪概念中，在刑法典中规定形式与实质兼顾的犯罪概念。为了确保制定出的刑法是良好的，罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上，社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。而将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混淆是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。[6]

    上述诸观点尽管相互对立，但都将犯罪概念与罪刑法定原则的关系作为犯罪概念研究的核心问题，并以此为前提展开讨论。毋庸讳言，这种理论进路缺乏对犯罪概念问题的前提性思考，未能妥当把握犯罪概念的问题类型，从而使有关犯罪概念问题的讨论自始就出现了偏差，由此导致：一方面，学界对该问题的思考缺乏统一立场，从而在各种观点之间无法进行正常的学术交流，当然也就不能为学术批评的有效展开提供一个最起码的平台；①另一方面，不能妥当确定犯罪概念的问题类型，也就谈不上选择适当的讨论方法，提出有效的论证理由。基于这种认识，笔者拟从讨论犯罪概念的问题类型入手，表达自己的意见和看法。②

    二、问题类型与研究方法

    要想确定犯罪概念的问题类型，必须先从问题类型的划分方法入手。问题类型划分方法最早可以追溯到自然科学研究中所普遍采用的理想模式方法，在社会科学研究中的典型代表如德国学者马克斯·韦伯有关权力的三种类型划分。简而言之，所谓问题类型的划分方法，就是对作为研究对象的各个问题进行具体的类型划分，进而就不同类型的问题确定相应的讨论方法、论证理由以及证明标准，从而避免因问题类型划分上的混淆而导致在对该问题的讨论中发生讨论方法、论证理由以及证明标准上的一系列错误。

    在刑法学研究中使用问题类型划分的方法并不是什么新鲜事儿，此前已经有刑法学者对这种方法进行了探讨。③但我们认为，问题的关键并不在于是否运用问题类型划分的方法，而是如何进行问题类型的划分，因为不同的问题类型划分暗含了不同研究者的刑法学前见，甚至在问题类型划分过程中已经给出了问题的答案。当然，问题类型的划分方法是与作为我们研究对象的问题本身密不可分的，那么，就犯罪概念问题而言，如何对之进行问题类型划分呢?我们认为，一切与刑法相关的问题讨论都可以被称为刑法学问题，在刑法学问题中，大多数问题的讨论都与刑法规则的设计或适用直接相关，另外，还有一些问题的讨论与刑法规则的设计和适用并无直接关系，它们更多地是为了刑法知识的整理、总结、讲授与传播。由此，我们可以将刑法学问题分为两部分：将那些最终落脚到刑法规则的设计或适用上的问题讨论称为刑法问题，反之，将那些与刑法规则设计或适用并无直接关系的问题讨论称为纯粹刑法学问题。

    由于刑法问题的讨论最终要落脚到刑法规则的设计或适用上，因此，刑法问题就贯穿于刑法规则从产生到应用的整个过程。按照刑法规则的展开顺序，刑法问题大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问 题，主要是指那些在刑法规则运行过程中对刑法规则的运行具有直接影响的事实问题的讨论。由于刑法规则的设计目的就是为了解决社会争议问题，刑法规则的产生必然与一定社会争议事实联系在一起，其发展和变化也必然是与社会事实的发展和变化密切相关，因此，对于社会事实的研究是刑法规则研究的事实基础。刑法问题中的事实判断问题包括有关某种犯罪行为的发生规律以及针对该种犯罪行为的预防措施和预防效果等问题的讨论。所谓价值判断问题，是指价值主体立足于事实判断问题所得出的结论，依据自己特定的价值取向，决定是否通过刑法手段对生活世界中的某种利益关系进行协调或者如何通过犯罪与刑罚的规定来协调这种利益关系的讨论。刑法中的价值判断问题，比如，有关嫖宿幼女行为是应该规定在妨害社会管理秩序罪中还是应该规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的讨论；刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中，对于生产、销售假药、劣药与生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售不符合标准的医用器材与生产、销售伪劣农药以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品等行为之间的刑罚配置问题的讨论等。所谓解释选择问题，是指价值主体在价值判断的基础上选择通过何种方式或者使用何种语言在刑法规则中妥当地表达这个价值判断的结论，不同的解释方式反映了不同的解释前见，但是这种解释前见并不会影响刑法的价值取向。刑法中的解释选择问题，比如，对于我国刑法典分则第一章中规定的各种犯罪行为是应该概括为危害国家安全罪还是应该概括为反革命罪的讨论，我国刑法分则中规定的抢劫行为是应该被称为抢劫罪还是强盗罪的讨论等。所谓立法技术问题，是指在刑法立法过程中，如何能够在一部法典中充分地表达和实现价值判断的结论。在刑法中，立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的各种技巧，不同的技巧反映了立法者不同的偏好，但它们也不会影响到价值判断的结论，比如，有关我国刑法典分则是采用“大章制”规定模式还是采用“小章制”规定模式的讨论，我国刑法分则是否应该将贪污、贿赂罪单独规定为一章的讨论等。所谓司法技术问题，主要是讨论法官在定罪量刑过程中如何妥当认定案件事实并合理适用刑法。在刑法中，司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容，它是处理事实与规范关系的技巧，这个技巧同样需要以价值判断结论为前提，如针对刑法中没有明确规定的义务冲突或自救行为等超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论等。④由此可见，刑法问题的讨论由于与规则的设计或适用直接相关，因此，大都和价值判断相连，可以说，价值判断问题是刑法问题的核心。

    与刑法问题相对，纯粹刑法学问题的讨论大都与刑法规则的设计和适用没有直接关系，它们只是刑法研究者们从各自不同的刑法立场出发，针对具体刑法问题，使用不同的概念系统去构建各种不同的刑法理论观点和体系，进而表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达，虽然它们也反映了各个学者的理论偏好和价值取向，但是这个价值取向与决定刑法规范设计和适用的价值判断并无关联，它是个人性的而非共识性的，因此，纯粹刑法学问题主要是解释选择问题。⑤比如，有关中国刑法学理论体系是采用以社会危害性为中心的体系还是采用以罪刑关系为中心的体系，有关正当防卫的正当性根据是法的自我保全说、自己保存说、正当防卫义务说、社会相当性说还是法益衡量说等。⑥

    以问题类型划分方法为考察的依据，以往刑法学界有关犯罪概念的研究大都是将其作为刑法问题中的价值判断问题来展开的。如有学者就认为，对于犯罪概念的讨论主要是讨论犯罪的法定概念而非理论概念，“犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出，我们在这里讨论的是犯罪的法定概念，亦即在刑法典中规定的犯罪概念，而非刑法理论上犯罪的一般概念。”[7]这其实就是在强调犯罪概念问题属于事关刑法规则设计的刑法问题。在此基础上，学界开始探讨法定的犯罪概念与罪刑法定原则的关系。“一部刑法典在起草时，首先遇到的就是对犯罪概念的界定，根据罪刑法定的要求，怎样才能明确回答‘什么是犯罪’这一问题，就成为一部刑法成功与否的关键。因为‘什么是犯罪’这个问题回答的科学与否，不仅是能否为判断罪与非罪提供科学的基准，而且它是关系到罪刑法定原则能否具体贯穿整个刑法典的前提”。而混合的犯罪概念“在一个定义中同时使用互相冲突、排斥的标准来界定犯罪，会影响到罪刑法定原则在犯罪定义中的彻底贯彻，也会使犯罪的基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。”[8]这一认识其实就是在强调犯罪概念属于刑法问题中的价值判断问题。

    这种有关犯罪概念问题的讨论思路值得商榷。因为犯罪概念与罪刑法定原则分属不同的问题类型，讨论两者之间的关系首先就意味着混淆了两种不同类型的刑法学问题。

    罪刑法定原则是法治原则在刑法中的具体体现，它反映了刑事法律关系中在国家与个人之间进行利益衡量的基本价值取向，表达了刑法的基本价值追求是通过限制国家刑罚权的随意发动来保障公民(包括犯罪人在内的全体公民)的自由和权利。罪刑法定原则是刑法本质特征的集中体现，也是观察、处理刑法问题的基本价值准则。但是，刑法总则中规定的犯罪概念仅仅是对分则中规定的每种具体犯罪具有的一般特征的概括性描述，便于简洁、有效地介绍和把握犯罪这一社会现象的最核心特征。这种提取公因式以后的概括性描述并没有表达刑法最为基本的价值取向，自然也不能期待其作为判断个案中罪与非罪的标准。⑦因此，在刑事司法适用的层面上，对于犯罪的认定，刑法总则中有无犯罪概念的规定以及如何规定也同样是无关紧要的。⑧换言之，在犯罪认定过程中，我们并不能够仅仅依靠刑法总则中有关犯罪概念的规定来确定某行为构成犯罪或者不构成犯罪，因为对于某行为是否构成犯罪的判断主要依靠刑法规定的每个具体犯罪的犯罪构成，离开了具体的犯罪构成，犯罪概念本身在司法意义上是毫无价值的，即便是类推也需要在分则中存在最相类似的犯罪规定，否则不能仅根据犯罪的法定概念来进行类推解释。⑨就此而言，罪刑法定原则与犯罪概念承担着 截然不同的社会功能。

    比较法上的经验也已证明，在刑法法典化的层面上，刑事立法中是否规定犯罪概念与罪刑法定原则的价值实现并无必然联系，在为数众多的国家和地区的刑法典中没有关于犯罪概念的规定就能够说明这一点。罪刑法定原则的价值主要通过对分则中每个具体犯罪的构成要件的规定来实现，只要分则中关于每个具体犯罪的构成要件规定得清晰、明确，那么，罪刑法定原则的价值要求在犯罪规定的立法层面上就得到了实现。

    综上，我们可以得出以下结论：第一，由于犯罪概念与罪刑法定原则的价值实现毫无关系，因此，那种认为通过在刑法典中规定形式的犯罪概念以实现罪刑法定原则的想法尚待斟酌。第二，由于犯罪概念仅是对犯罪特征的理论抽象和概括，其对司法实践中犯罪的认定毫无影响，因此，在刑法典中无论规定何种形式的犯罪概念都是毫无必要的。⑩

    三、作为纯粹刑法学问题中解释选择问题的犯罪概念

    既然犯罪概念并非通说所认为的刑法问题中的价值判断问题，那么，其问题类型是什么?换言之，对于犯罪概念的讨论应该从何种最为本初的立场上展开?又如何展开?

    笔者认为犯罪概念是纯粹刑法学问题中的解释选择问题，也就是说，对于犯罪概念的讨论与刑法规范的设计或适用无关，无论是形式的犯罪概念、实质的犯罪概念，还是形式与实质相结合的混合犯罪概念，都不会影响到刑法规范的设计或适用。形式的犯罪概念就是从形式方面对犯罪特征进行概括，实质的犯罪概念则是从实质方面对犯罪特征进行概括，而形式与实质相结合的混合犯罪概念是从形式和实质两个方面来概括犯罪的特征，说到底，这只是学者们在对犯罪定义的过程中采用了不同的定义方式，只是体现不同学者的定义偏好，这种定义偏好仅是学者们不同的学术立场、学术习惯的表现，至于以何种形式来定义犯罪，则与刑法的价值追求无涉，或者说，与刑法中的利益安排无关。对于这一点，正如逻辑学者陈波所认为的那样，定义就是以简短的形式揭示词项(概念)、句子(命题)的内涵和外延，使人们明确它们的意义及其使用范围的逻辑方法。它的作用主要是：第一，通过定义，人们能够把对事物已有的认识总结、巩固下来，作为后续的认识活动的基础，这是定义的综合作用；第二，通过定义，人们能够揭示一个词项、概念、命题的内涵和外延，从而明确它们的使用范围，进而弄清楚某个词项、概念、命题的使用是否合适，这是定义的分析作用；第三，通过定义，人们在理性的交谈、对话、写作、阅读中，对于所使用的词项、概念、命题能够有一个共同的理解，从而避免因误解、误读而产生的无谓争论，大大提高成功交际的可能性，这是定义的交流作用。[9](P69)据此，刑法学中的犯罪概念就是对犯罪行为的特征所进行的抽象和概括，与刑法规则的设计或适用没有什么关系，它是学界对刑法分则中具体的犯罪规定进行理论上的抽象和概括而得出的一个学术结论，它主要的功能不是表达刑法所持守的基本的价值取向，而是服务于刑法学知识讲授和传播的便利，进而服务于对刑法学知识学习和掌握的便利。

    对于作为纯粹刑法学问题中解释选择问题的讨论来说，由于各种解释都是解释者与解释对象的统一，因此，任何解释都带有解释者浓厚的主观性，这种主观性就是解释者所具有的不同视域的具体体现，与此相对应形成的各种观点都是解释者的自我表达。换言之，任何观点的形成都离不开解释者的视域，视域是有限的但又是必要的：一方面，视域由前见构成，它限制解释者的观察范围；另一方面，如果失去视域则解释者就失去了作出判断的能力。[10](P14)刑法学中有关犯罪概念的不同界定就是不同解释者从不同的前见出发所进行的自我表达，它们的不同主要体现了解释者解释前见的差异，而并无其他意义上的区别。

    各种解释或者观点作为一种个性化的主观表达，彼此间也存在着相互竞争的关系，于是，各种观点就形成了一个观念或者思想的市场。在这个市场中，它们等待着受众的选择和接受，以获取更高的“市场占有率”或更大的话语权，并进而希望能够成为影响我们进一步认识和解释的共同前提。(11)各种解释或者观点相互竞争的结果就会使其中的某一种观点由于在学术共同体中获得了更高的认同而成为通说的观点，进而成为我们认识的共同前提。比如，在我国刑法学中，有关犯罪概念就形成了以形式与实质相结合的混合犯罪概念作为通说的观点，而在日本刑法学中，有关犯罪概念则形成了以形式的犯罪概念作为通说的观点。

    作为纯粹刑法学问题中的解释选择问题的讨论必须在特定的时空和语境下展开，也就是说，对它的讨论不能脱离我们所共同拥有的历史形成的前见或共识，虽然这个基本共识可能有其局限性，但它使我们的进一步认识成为可能。如果脱离了这个前提，任何观点和解释就纯粹是学术上的自说自话，不能在学术的意义上对其进行评价和批判。只有在现有的学术共识出现了严重的不足，已经阻碍整个学术发展的情况下，在对新的学术共识进行了充分论证的基础上，才可以放弃现有的学术共识，这种针对理论前提的批判才是引导理论发展的一般规律。就刑法学中的犯罪概念而言，各种形式的概念之间也同样存在着竞争关系，但是作为解释选择问题，通说的形式与实质相结合的混合犯罪概念是历史上各种观点相互融合、相互妥协的结果，即各种视域和前见的融合，它是我国刑法学中有关犯罪概念的基本共识。作为理论研究的前提，在没有足够充分且正当理由对其进行批判的情况下，是不应该被放弃和替代的。

    有学者认为应该以形式的犯罪概念作为刑法学体系构建的逻辑起点，提出“对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。……这类对犯罪的‘实质评价’所导致的是，由此建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。……‘社会危害性’这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是 否禁止这个行为，也就是行为的刑事违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的刑事违法性。……社会危害说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用”[11](P6-9)。

    前引观点虽然从表面上看是从纯粹刑法学问题的意义上来讨论犯罪概念，但其并未选择有效的论证方法。从上述观点中可以看出，之所以选择形式的犯罪概念的理由在于：第一，犯罪的形式定义与罪刑法定原则是联系在一起的；第二，实质的犯罪概念导致背离规范科学的完全形式化的思辨刑法理论；第三，规范外的实质的犯罪概念与社会危害性依赖于规范内的形式的刑事违法性，最终导致了对实质犯罪概念自身的否定；第四，实质的犯罪概念为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了理论依据。在这四条理由中，第一、第三和第四条理由都是从犯罪概念与罪刑法定原则关系的角度提出的，认为罪刑法定原则的规定导致了刑法本身价值取向的变化，作为国家刑罚权发动根据的犯罪认定必须要限定在刑法规定的范围内，不能超越刑法的规定来认定犯罪，这种变化在刑法学中应该表现为以形式的犯罪概念替代实质的犯罪概念。但是，如前所述，犯罪概念本身是对各种具体类型犯罪特征的抽象和概括，是否能够揭示犯罪的特征以及是否有利于刑法学知识的传授和传播是选择何种犯罪概念形式的根据，犯罪概念本身不具有为超越刑法规定认定犯罪提供根据的作用，因此，犯罪概念的定义形式与刑法的价值取向的变化并无必然联系。第二条理由是从实质犯罪概念所导致的思辨的刑法理论与规范科学的背离角度提出的，该学者认为，所谓思辨的刑法理论，就是在方法论上遵循“辩证统一”方法，在基本思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩和循环论证。最重要的是，这种理论研究方法对于刑法秩序的危害：“它为刑法脱离自身的规范性和做任意出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。”[12](P9-10)由此可见，第二条理由表面上是将犯罪概念作为纯粹刑法学问题展开讨论的，但是，最终的论证仍然落脚到实质犯罪概念对于刑法适用的影响上，也就是说，论者是用刑法问题中价值判断的论证方法和理由来说明纯粹刑法学问题中的解释选择问题。这显然是不妥当的。

    我们认为，对于作为纯粹刑法学问题中解释选择的犯罪概念来说，一方面，它是对犯罪特征的理论抽象和概括，而犯罪的特征从不同的视角出发就会有不同的结论，不存在唯一的犯罪概念。“人们是基于不同的目的、根据不同的社会历史情况来使用各种各样的犯罪概念的。”[13](P3)另一方面，对犯罪特征进行理论抽象和概括的犯罪概念要有利于刑法学知识的讲授和传播。如果一种犯罪概念已经被刑法学界作为一种共识确定下来，那么从知识讲授和传播的意义上轻易不应改变，除非出现以下两种情况：第一，此种犯罪概念对于犯罪特征的抽象和概括不充分，从而使人们不能够通过犯罪概念本身来把握犯罪行为的特征；第二，使用新的犯罪概念替代原有的犯罪概念更有利于刑法学知识的讲授和传播。

    四、余论

    对于犯罪概念问题的研究必然会涉及犯罪特征和犯罪本质问题，这两个问题在我国刑法学界存在诸多争议。比如，关于犯罪特征存在着通说的三特征说(社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性)、非常有影响的两特征说(社会危害性与刑事违法性)和新近出现的一特征说(刑事违法性)之间的争议，关于犯罪本质存在着通说的社会危害性说、应受刑罚处罚性说与法益侵害说的争议。这些争议观点说到底都属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题，它们的共同之处就是都将焦点对准了社会危害性概念，因为在我国刑法学对于犯罪概念问题的研究中，社会危害性是一个不能回避的课题。

    在我国刑法学中，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，从而社会危害性被认为是我国刑法学体系的核心概念，我国刑法学因此也被称为以社会危害性为中心的体系。目前，在我国刑法学中，围绕犯罪的社会危害性出现了很多批判的声音，其中最具代表性的观点就是认为社会危害性具有浓厚的意识形态色彩。“对社会危害理论进行批判，是我国刑法知识之去苏俄化的一个重要切入点。唯有如此，才能在彻底清算苏俄刑法学影响的基础上，为我国刑法学期许一个美好的未来。”[14]对于社会危害性的批判具体表现为：“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域。……我们需要引入一个具有实质意义的概念：法益及法益侵害。……把犯罪客体还原为刑法法益，然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。”进而，“将社会危害性转换成为法益侵害……在犯罪概念中消解了社会危害性以后……应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征”。[15]据此，该观点的主要内容就是在犯罪概念中以法益侵害取代社会危害性，在消解了社会危害性之后，以刑事违法性作为犯罪的本质特征。

    根据问题类型划分方法，我们认为，有关在犯罪概念中以法益侵害说取代社会危害性说的讨论，仍然是属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题。如前所述，对于解释选择问题的讨论，我们首先必须明确，冲突着的各种观点都带有解释者个性化的烙印，无论是社会危害说还是法益侵害说，它们都属于“地方性知识”。这里所说的“地方性”，并非仅指特定的空间、时间、阶级和各种问题，而且还指特色，即把对所发生的事情的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。[16](P126)人们在思想市场中选择这些观点的时候，不但会考虑其结论和论证过程，而且更为重要的是要考虑其思维的前提，即哲学上所说的前见。前见是解释者进行理论思维时不自觉的、无法回避的前提，不同的前见会导致不同的解释结论，因为所有观点都是被解释者的前见所包围和决定。(12)从这个意义上说，各种观点的竞争和冲突说到底就是它们的前见的竞争和冲突。换而言之，对于解释选择问题而言，就是要对各种观点的前见进行比较和衡量， 从中选择出在前见层面上具有最广泛共识的那个观点。一般情况下，既有的通说观点就是在各种观点相互竞争过程中通过融合与妥协所达成的最低共识。如果想要改变这个基本共识，根据佩雷尔曼提出的惯性原理，改变者必须负担证成的义务。(13)

    就犯罪概念问题中法益侵害说与社会危害性说的选择来说，社会危害性说是我国刑法学有关犯罪特征和本质所历史形成的基本共识，是我们思考犯罪概念问题的逻辑出发点。对于主张法益侵害说的论者来说，主要是以社会危害性说的意识形态倾向为理由来进行论证，如前所述，我们认为犯罪概念问题本身就是与价值判断无涉的纯粹刑法学问题，它与意识形态没有什么必然联系。对于这一点，还可以从刑法学说发展史来说明。在刑法学中，最早提出社会危害性说的是意大利启蒙思想家贝卡利亚。贝氏提出社会危害性说是为了限制法官的自由裁量权，可见，社会危害性概念多少带有一些自由主义思想的色彩。而近代刑法学中社会危害性说的再次流行，可以说是与苏联刑法学的发展联系在一起的。由于苏联国权主义刑法观的影响，社会危害性概念又被扣上了集权主义的帽子。[17](P36)既然社会危害性概念可以和自由主义思想相连又可以与集权主义思想相伴，那么，反过来就说明社会危害性概念本身与意识形态无关。因此，从这个角度来论证以法益侵害说替代社会危害性说的主张是不成立的，目前在我国刑法学中仍应坚持社会危害性说。

    注释：

    ①有学者已经注意到了这个问题，进而提出：“研究任何问题，包括本文讨论的社会危害性与刑事违法性，都必须在同一个平台、同一个基点上来进行，否则将失去讨论与研究的一般性条件或基础标准，不仅无可避免地产生不必要的争议，而且不可能得出客观准确的观点和意见。甚至使本来能够统一起来的一些观点，由于研究方法上的一时失误，而得出相反或不一致的结论。”李晓明、陆岸：《社会危害性与刑事违法性辨析——重在从“罪刑法定”视角视之》，载《法律科学》，2005(6)。

    ②我国有学者认为，对于犯罪概念问题，“不仅可以从立法与司法两个层面上来理解，而且在刑法理论上还可以从理论刑法学与注释刑法学两个角度去分析。……以往我国刑法理论，在界定犯罪概念的时候，没有区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念，从而笼统地将社会危害性作为犯罪的本质，带来了理论上的混乱。”[陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》，2000(1)。]很明显，这种观点是想从研究的出发点上来确定各种观点的共同前提，并以此为基础对犯罪概念及相关问题进行研究。应该说，这种观点对于问题的研究是非常有益的。其实，从前引层次说中也可以看出这样的思路，但非常遗憾的是，依据这种方法并不能够真正解决围绕犯罪概念产生的种种争议。

    ③有关刑法中类型化的研究，可参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》，2002(4)。

    ④有关问题类型的划分方法可参见王轶教授有关民法学问题类型分析方法的相关论述。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，北京，法律出版社，2009。

    ⑤当然，在纯粹刑法学问题中也存在一些事实判断问题，但这些问题并非纯粹刑法学问题的核心构成。纯粹刑法学问题中的事实判断问题，如针对某一刑法问题，学者们在理论上都进行了哪些研究、提出了哪些观点、进行了哪些论证等等；如围绕刑法中的行为问题，有学者主张自然行为论，有学者主张社会行为论，还有学者主张目的的行为论以及社会行为论；再比如，这些行为理论分别都包含了哪些主要的观点以及各自的理论特点等。

    ⑥在此，需要注意的是，纯粹刑法学问题中的解释选择问题与刑法问题中的解释选择问题虽然在名称上相同，但实质内容却大相径庭，它们的区别主要表现在两个方面：其一，刑法问题中的解释选择问题是直接与刑法规则的设计和适用相关的问题；而纯粹刑法学问题中的解释选择问题则与刑法规则的设计和适用无直接关系。其二，刑法问题中的解释选择问题是以刑法共通的价值作为解释的前提，这个解释前提可以通过刑法学者之间就刑法价值所达成的最低共识来获得，具有一定的客观性；而纯粹刑法学问题中的解释选择问题则与共通的刑法价值无关，它主要以理论体系的逻辑一致性为目标，它的解释前提是各个学者不同的理论偏好，具有相当程度的主观性。

    ⑦所谓概念，是思维的基本形式之一，一般把“概念”、“判断”、“推理”、“论证”并称。从语言角度看，概念是词项(一部分语词)所具有的意义，通常叫做该词项的“内涵”。因此，概念是某种精神性的、抽象的东西，是看到、听到一定的词项后人们在思维中所理解的东西，本身看不见、摸不着，但却能够被看到、听到该词项的所有人所共同理解。从认知的角度看，概念是事物的特有属性或区别性特征在人的思维中的反映，因为我们使用概念，是为了让它们在我们的思维中指称对象或代表事物，只有当它们反映对象或事物的特有属性或区别性特征时才能起到这样的作用，即不同的事物有不同的概念、不同的概念指称或代表不同的事物。参见陈波：《逻辑学十五讲》，69页，北京，北京大学出版社，2008。

    ⑧“问题是，在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪?本书持否定回答。犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪构成，自然不成立犯罪；如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。”张明楷：《刑法学》，3页，北京，法律出版社，2007。

    ⑨对于我国刑法第13条的但书规定，有学者认为对于犯罪概念具有重要意义，如有学者认为“在学术上给犯罪下定义时，把我国刑法第13条但书概括进去，才能准确体现立法原义。因此，我国刑法中犯罪的科学概念应当是：犯罪是社会危害达到一定程度而应予刑 罚制裁的违法行为。……强调但书是犯罪立法定义的有机组成部分，对于正确理解我国刑法中的犯罪概念有着非常重要的意义。……因此，对我国刑法关于犯罪的立法定义完整的理解是：除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害国家主权……都是犯罪。”参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》，2002(3)。需要注意的是，这里所说的但书的重要性只是刑法学意义上的重要性，也就是在刑法学中如何妥当把握犯罪概念的重要性。

    ⑩日本学者内藤谦在考察德国刑法修订的过程时发现，德国旧刑法中没有关于故意、过失的定义，1962年的修改草案规定了故意、过失的定义，但1975年的新刑法删除了故意、过失等多种定义。基于此，内藤谦认为：“以法规定这些概念，会阻碍今后犯罪论的发展，对这样的概念下定义不是立法者的任务，而是学说的任务。”(参见内藤谦：《西ドイツ新刑法の成立：改正刑法草案との比较法的检讨》，51页，东京，成文堂，1977。)由上可见，对故意、过失概念的立法规定尚且没有必要，那么，有关犯罪概念的规定就更无必要了。

    (11)有关思想市场的论述，参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》，1989(2)；另可见平野龙一：《刑法の基础》，东京，东京大学出版会，1966。

篇（4）

刑法336条第一款规定： 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

其中，明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体，非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪，不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。

二、本罪特征

客体方面 侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康；

客观方面 表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为；

主体方面 未取得医生执业资格的人；即一般主体。

主观方面 间接故意

非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即“非法行医” 和“未取得医生执业资格的人”。必须理解这两个概念，才能真正理解什么是非法行医罪。

三、什么是非法行医？非法行医中的法指的是什么呢？

根据本罪侵害的客体方面，本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序，那么，非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。

1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知 中明确指出 要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条件》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医。

由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念， 只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。

简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。

在医疗卫生法律法规意义下，除江湖游医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者，只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪，定罪的主体是实施了该行为的“人”。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医，就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。

理解了非法行医这一概念后，我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。

四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用

从《刑法》336条的属性及条文内容来看，本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。

《刑法》解决的是“未取得医生执业资格的人”这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题，它并不决定一个人是否有“医生执业资格”。而决定 “医生执业资格”的只能是医疗卫生管理法律和法规。

五、什么是“未取得医生执业资格的人”

对于这一概念，有的人把 “未取得医生执业资格的人”和“未取得《医师资格证书》的人”混为一谈，也就是把“不是医生的人”和“未取得医生执业资格的人”这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中“未取得医生执业资格的人”概念的含义。刑法中的“未取得医生执业资格的人”这一概念是一个非常科学的定义，它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。

因此，要理解“未取得医生执业资格的人”这一概念，必须知道，什么是“医生执业资格”。

“医生”是一个职业称谓，就如同律师、教师等人员的称谓：“执业”是指实施某种专业或业务活动：“资格”则是从事某种活动所具备的条件。

因此，“医生执业资格”也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。

六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件？

1，其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定： 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定： 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得“执业医师资格”。《执业医师法》第十二条医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格）其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。

《执业医师法》第十三条 国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条 医师在执业活动中享有下列权利： （一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；

《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定： 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。

3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得“《计划生育手服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。

由此可知，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件；只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了“医生执业资格”。（特别紧急情况下除外，乡村医生另有规定）

七、《医师执业证书》不等同于医生执业资格

有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体，其理由是刑法没有明文规定。其实，这是个错误的观点。事实上，刑法已做出了明文规定。它明确规定了“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体，只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是“医生执业资格”这一概念罢了。

从上述规定中我们可以明确地知道，没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人，是一种“没有取得医生执业资格的人”；而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人，如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动，也是一种“没有取得医生执业资格的人”。

“不是医生的人”只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了，医务人员在本专业之外从事医疗活动，就已经不是法律意义上的医务人员，就没有从事医疗活动的法定执业资格。

因此，看一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有《医师执业证书》，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的《证书》与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。

医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学，医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业，不同的专业都需要有“不同的理论知识”和“熟练的专业技能 ”以及“特定的医疗条件”。这就是，不同的病种需要不同专业的医生来看，比如，妇科与牙科；不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作，比如，同为癌症病人，外科医生用手术治疗，而放射治疗医生则用放射源来治疗，他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院，其服务设施条件也各有差异。

因此，国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定，以提高医疗质量，保护就医者的生命健康安全。这也是《医疗机构管理条例》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记、《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册，并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。

有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义，其根本原因就是把取得《医师执业证书》和“取得医生执业资格”划了等号。

八、有《医师执业证书》的人可以构成非法行医罪的主体

对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体，有些人就糊涂了。

我们不仿举个例子说明一下：

无论驾驶何种车辆的人，我们均可称其为驾驶员，但并非只要是驾驶员，就能任意开各种车辆。

比如一个人取得了摩托车驾驶执照“，对于摩托车的驾驶，他自然是取得了驾驶资格的人。但是，在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车，针对于驾驶大客车而言，我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。

同样，医生也是如此，无论注册为那个专业的医师，我们都可称其为医生。其在注册后，只能在相应注册的范围内从事医疗活动，在法定的执业范围内，其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围，其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言，其就是“未取得医生执业资格的人 ”。

综上所述，一个人只有按照《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等医疗卫生法律、法规的规定，在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的《医师执业证书》并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗活动，才能说他取得了医生执业资格。除了没有《医疗机构执业许可证》、《医生执业证书》的人，属于“未取得医生执业资格的人”外；医疗机构中有《医生执业证书》的人，如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动，同样是“未取得医生执业资格的人”，同样可以构成非法行医罪的主体。

九、无证行医与超范围行医

大家都知道无证行医是非法行医，但忘记了超范围行医也是无证行医。根据《执业医师法》第十四条、二十一条的规定，每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得《医师执业证书》，这个《证书》仅对他注册的执业范围有效，在其注册的执业范围之外，其无资格执业。医疗活动中，还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此，超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。

根据国务院《无证经营查处办法》第四条　下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

以此规定，我们也可以明确“未经批准或超范围经营的，均属无证经营的非法行为”。

十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义

对于“未取得医生执业资格的人”这一概念，我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。

非法进行节育手术罪规定 “未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术，假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

从这里我们看到，非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即：“未取得医生执业资格的人”。

那么，在非法进行节育手术罪中即然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念，是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢？显然不是。

我们看看从事节育手术医务人员的资格条件：《计划生育技术服务条例》规定，实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格，同时还应取得开展计划生育手术的资格证书，方可实施计划生育技术服务手术。

由此可见，有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。

由此可见，有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》，而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。就像开车一样，我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。

如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人，而不考虑其超出业范围这一事实，那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。如果刑法仅是对“不是医生的人”而言的，刑法336条使用“未取得医生执业资格的人 ”这一概念，岂不是舍近求远，画蛇添足？

因此我们可以明确地知道，从事某一专业的医疗活动，必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。否则就是“未取得医生执业资格的人”，就可构成非法行医罪的主体。

十一、非法行医的实质

篇（5）

面对长期以来流行着的互联网上“三无”的说法：互联网上无国界、无法律和互联网技术无法管理，从目前世界各国的相关理论发展及立法、司法实践来看，以刑法来保护脆弱的网络已经成为基本的共识。

网络社会并不只是技术的集合，它更是现实社会的映射，在网络空间同样需要行为规范和道德标准。在对网络的刑法保护中，网络刑法与安全技术不是势不两立的。技术虽然对防治网络犯罪不具有最终的可依赖性，但并不是说技术在网络犯罪面前无所作为。在网络法制社会里，刑法的实效迫切需要优势技术的不断支持。所以我们绝不能忽视技术对网络刑法的制衡作用。

一、网络犯罪的实质特征与技术特征

因本文所要探讨的是技术对网络刑法的制衡作用，由此，我们将网络犯罪的特征归结为两点：技术特征和实质特征。

（一）实质特征（社会危害性）

实质犯罪的含义在于，“行为不是因为它违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪”。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。）网络犯罪的实质特征即网络犯罪侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性。

网络犯罪一直被视为新型犯罪，但不能无视的基本现实是：网络社会与现实社会有着不可分割的联系。我们看到互联网上大量出现的犯罪仍然是盗窃、色情、诽谤、赌博、贩毒和恐怖活动等犯罪，而象非法侵入计算机系统这样似乎全新的犯罪行为，也可以看作是私闯民宅的网络翻版。用传统犯罪学理论同样可以解释计算机网络犯罪。从刑法学的犯罪构成理论出发，我们可以把现实世界的犯罪和网络空间的犯罪构成的四个要件，即犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件及犯罪客观要件来逐一比较，我们不难发现两种行为都具有犯罪的实质特征——社会危害性，不同的只是网络越轨行为的某些对象或具体的行为方式与传统概念不同。从长远看，网络犯罪只是“一般犯罪”。现阶段计算机网络犯罪还仅仅处于初级阶段，随着计算机网络的日益普及和对人类日常生活的渗透，“网络犯罪”也会成为犯罪的新的普遍的存在形式。

（二）技术特征（网络技术依赖性）

网络犯罪是技术犯罪，没有一定的计算机网络技术为依托，犯罪行为的实施是无法进行的。网络犯罪的技术特征即网络犯罪的网络技术依赖性。可以说，新技术的不断出现使得犯罪的方式方法以至环境载体都在不断地推陈出新。某些技术的发明创造如火药、枪炮、电报、电话给犯罪分子提供了越来越有效的犯罪工具，而那些创造一个时代的技术飞跃对犯罪也许已经不仅仅是工具上的革新，而且还提供了新的实施环境和载体。现代社会网络技术的出现与发展对人类社会生活的全方位影响又是那些发明创造所无法比拟的了。

前面我们为了描述网络犯罪的一般性，提出：网络犯罪是犯罪在网络空间的翻版，其实这个结论正包含了网络犯罪的另一个特性：即它既具有对传统犯罪行为的再现性，同时也具有网络技术依赖性。这在那些由网络带来的新罪名下的犯罪行为上表现得尤其鲜明。

二、技术制衡的必要性

认识到网络犯罪的再现性，就认清了计算机网络犯罪与其他传统犯罪的共性，可以使我们绕开某些网络越轨行为的技术特征，认清它们的犯罪本质，如对非法侵入计算机信息系统的行为正如同现实生活中非法侵入他人住宅的行为一样，而侵入重要领域的计算机信息系统所带来的社会危害性更大。认识到计算机网络犯罪的网络技术性，则是认清计算机网络犯罪的个性——网络技术依赖性。

面对可操作性要求很高的与网络犯罪相关的刑事法律，笔者认为，现在对与网络犯罪相关的刑事法律中的技术因素的认识和理解太少了。正如有的学者强调法律的科学精神那样，有关网络犯罪的刑事法律要强调网络技术的基础作用。就各国打击网络犯罪的现状来看，如果过于夸大法律的作用，会使人们满足于既有的刑事法律而裹足不前；在我们对网络犯罪的认识还十分有限的情况下，只有清楚地认识到网络犯罪的网络技术特征，才能更好地保护网络、打击网络犯罪。

在国家的政治法律体系中，刑法只能是保护社会的最后一道屏障，刑法的这种谦抑性要求国家在对网络进行刑法保护时不能随意将网络行为犯罪化。毕竟，在现代法治国家里，刑罚是针对社会破坏性最强的国家法律手段。这就要求立法者应当力求以最少量的刑罚支出取得最大的社会保障效益。

技术对网络刑法的制衡作用还表现在它可以加强刑法的确定性，限制立法权转移。在与高科技犯罪相关的刑法条文中，往往会包含很多技术术语，欧美国家通常的做法是将各术语一一详解，附于条文之后。这样，刑法才能完整明晰地确定该高科技犯罪的内涵，使刑法更具确定性和可操作性。同时也将刑法立法权限制在最高立法机关的手里。

以我国1997年《刑法》第285条至第287条为例，在刑法中仅有的这三条关于计算机犯罪的条文中，缺乏对相应术语如“侵入”、“计算机信息系统”等的技术定义。而无论在学者著述中，还是在司法实践中，均采用国务院、公安部等出台的法规、规章中的相关术语解释，尤其是第287条，完全没有相关技术解释，几乎形同具文。这样，既不利于刑法的确定性，也实际上将全国人大的刑法立法权交给了不具备立法权限的部门。

总之，法律要尊重科技的力量。网络刑法对可操作性的迫切需求要求在相关立法、司法活动中，由技术承担制衡作用。缺少技术的支持，不仅立法工作很难进行，即便制定出法律，相关条文也会形同虚设，不仅司法机关将无所适从，犯罪人也很难认罪伏法。

三、网络刑事责任中的技术可能性

2000年世界头号网络公司雅虎官司缠身，其中它在法国的官司很有典型意义。（注：有关本案的情况可参见政武：《巴黎法院对“雅虎案”裁定的法律思考》，自people.com.cn/，2000年12月13日。需要说明的是，巴黎雅虎案从判罚上看是民事案件，但在我国则极可能作为刑案处理。因此，我们可望从该案中寻找其对网络刑法的启示。）2000年4月，法国互联网用户发现雅虎的欧洲网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，由此产生一系列诉讼。法国巴黎法院作出紧急裁定，要求美国雅虎公司在裁定发出后的90天内，采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。

在巴黎法院审理这一案件的过程中，雅虎在法律和技术两个方面为自己的业务行为作了辩护：第一，在法律上，雅虎的英文Yahoo.com业务由美国政府管辖，而依据美国宪法，并不限制纳粹物品的网上拍卖，而雅虎的法语门户网站Yahoo.fr并不主办这类拍卖，并没有触犯法国法律；第二，在技术上，雅虎称现在还没有有效的过滤检测系统来识别法国用户并限制其进入相关网站。

巴黎法院认为，虽然雅虎的法语门户网站没有主办该 类拍卖，但基于互联网的开放性，法国网上游览者只需一点鼠标就可以由雅虎法语门户网站转到其它语言的雅虎服务中，雅虎必须尊重法国法律，禁止法国用户进入拍卖纳粹物品的英文网站。但在技术上，由法庭指定的计算机专家组经过数月的技术论证，最终提供了有利于法院裁定的证词。认为根据特别研发的“过滤”技术，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户，这一证词在技术上支持了法庭裁定。

“雅虎案”裁定的贡献之一是它充分表现了法律对新科学技术的尊重，正是技术上的支持才使得司法机关最终确认了雅虎的法律责任。由于雅虎在技术上提出了辩解，巴黎法院虽然在2000年5月份就得出了处罚雅虎的基本意见，但还是足足等待了6个月之久，让科学技术界论证执行法律的技术可能性。可以肯定，雅虎案是刑法与技术在互联网空间结合的良好尝试。同时，刑法学从这个案例中可以得到的最大收获应当是这样一个概念——技术可能性。法律只能要求人们做可能做到的事，不能要求人们做不可能做到的事。因此确认行为人的行为是否有罪，必须根据其行为当时的具体情况来判定。这里包含的就是西方刑法学中一个十分重要的概念——期待可能性。它的基本含义是，行为人行为当时，基于当时的具体情况，期待行为人作出合法行为的可能性。

网络犯罪中的技术可能性正是期待可能性在网络技术环境中所必然包含的重要组成部分，它是指在网络行为当时的具体技术条件下，期待行为人做出合法行为的可能性。由于网络犯罪是在技术环境中实施的，网络犯罪的成立必须具备技术可能性，不仅如此，技术可能性的概念如同期待可能性的概念一样，不仅在犯罪的成立上具有重要作用，它也应当成为网络刑法的犯罪理论的核心要素之一。只有这样，技术才可能在网络刑法的基础理论中也占据一席之地，为最终将技术对网络刑法的制衡作用落到实处打下理论基础。

转贴于 四、网络越轨行为犯罪化的技术界限

在将社会越轨行为犯罪化时，该行为是否侵害了刑法所保护的法益是将其规定为犯罪的唯一标准。但在社会日益技术化、社会行为也日益技术化的数据信息时代里，网络犯罪的技术依赖性决定了网络越轨行为的犯罪化进程始终是与网络技术的发展紧密相连的。

AT&T公司负责网络安全研究的Steven Bellovin说：“世界上许多政府对于网络上什么能做、什么不能做存在着严重误解。”网络犯罪的技术性决定了在对网络进行刑事法保护的时候，只有对网络刑事法进行技术制衡，才能够达到这个目标。否则，网络选择刑法保护将是一个错误的决定，甚至可能会更快地窒息网络的发展。

（一）新罪名设置的技术分析

网络犯罪都是不同程度地破坏计算机网络安全性的行为。而对于计算机安全的理解是不能脱离技术的，只有在技术的帮助下廓清计算机网络安全的内涵，才能够在立法时明确到底希望通过刑法来保护什么。换句话说，就是应当明确将网络行为犯罪化的界限。

网络犯罪可以划分为针对网络的犯罪和利用网络的犯罪，我们看到，新罪名的设置往往针对的是前一类型，新罪名在设置中技术因素的作用是怎样的呢？

对于非法侵入计算机系统的行为，即仅仅无权侵入而未实施其他破坏行为或未造成危害后果，也应规定为犯罪。网络空间不同于现实的物理世界，它是由一系列的0和1组成的，对于犯罪者来说，一切有用的东西都存在于某一计算机系统当中。“进入”是犯罪者准备犯罪或是着手犯罪的必不可少的一步。因此，我们认为，对非法侵入计算机系统的行为进行惩处，对于惩治计算机犯罪具有基础性的意义。在刑法中将其单独规定出来是完全必要的。

从各国的立法实践来看，美国的大部分州和多数欧洲国家都规定了非法侵入计算机系统罪。在这一点上，我国刑法学界曾就第285条设立的必要性进行过争论。尽管我国与欧美国家对“非法侵入”的认识基本一致，但由于保护对象过窄（我国仅保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统），这种正确的认识并没有在立法中起到应有的作用。

（二）网络犯罪构成的技术内涵

如果将传统的入室盗窃行为与网络盗窃行为作一个比较，从犯罪的客观方面来看，两者都有“侵入”这个行为，但后者的“侵入”则具有全新的技术描述。由此，即使是网络犯罪中利用网络的传统型犯罪，在分则犯罪主客观条件的描述中不能不具有新的技术内涵。

1.保护计算机网络中信息的“三性”

全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》明确指出，计算机安全是指计算机网络系统的运行安全和信息安全。而欧美国家认为法律系统必须保护数据和系统的保密性(confidentiality)、完整性(integrity)和可用性(availability)，免遭无权的损害。（注：1997年12月10日华盛顿G-8司法部长会议：《打击高技术犯罪的原则与行动计划》。）

从网络技术的角度出发，计算机安全包括物理安全和逻辑安全，其中物理安全指系统设备及相关设施的物理保护以免于被破坏和丢失，逻辑安全是指信息的可用性、完整性和保密性三要素。具体地说，计算机网络安全的内容包括：计算机网络设备安全、计算机网络系统安全、数据库安全等。因此，总体看来，欧美国家的理解比我国的更加具体化，也是与技术上的安全要求相吻合的，因为只有保证了数据和系统的保密性、完整性和可用性，才能够保证计算机网络系统的运行安全和信息安全。而刑法要打击的正是损害系统和数据的保密性、完整性和可用性的无权行为。

2.保护“受特别保护”的计算机信息系统

在网络空间，某个计算机信息系统如果未加任何保护，用户进入其中不应当是非法侵入，原因是互联网的基本特性是开放性与共享性。因此，我们认为受刑法保护的网络中的计算机信息系统应当是“受特别保护”的系统。这里的“受特别保护”是指对计算机信息系统的部分或全部，通过技术手段加以保护，以免受到无权访问。因此，一些国家规定刑法保护的是受系统所有者特别保护的系统和数据，采取种种技术手段攻破这些安全保护的访问就可以认定是非法侵入。

3.网络犯罪主观方面的技术分析

无权进入计算机系统的行为构成犯罪一般都需要存在主观故意，这一点也是有技术上的原因的。虽然人们常常将无权进入计算机系统的行为比作现实生活中非法侵入他人住宅的行为，但互联网的开放性、共享性的特点决定，在网络中的无权进入行为其过失的概率很高。因此，通过对网络的技术认识，刑法在规定该类行为时应当以故意为主观要件。

在实践中，对于有安全技术保护的计算机网络系统，一般黑客的攻击大体有如下三个步骤：信息收集对系统的安全弱点探测与分析实施攻击。由于对系统采取相应的安全保护措施，则不仅可以确认行为人的主观因素，还可以由此追踪到行为人的踪迹。如对于拒绝服务行为(Denial of Service)，要区分是恶意的拒绝服务攻击和非恶意的服务超载，只要从技术的角度来判断请求发起者对资源的请求是否过份。

4.行为方式的技术分析

犯罪构成的客观方面对于立法、司法活动具有十分重要的意义，只有明确了犯罪行为方式，才能准确地惩罚该类行为。

信息安全的隐患存在于信息的共享和传 递过程中。从技术的角度分析，目前使用最广泛的网络协议是TCP/IP协议，而TCP/IP协议恰恰存在安全漏洞。对运行TCP/lP协议的网络系统，存在着如下五种类型的威胁和攻击：欺骗攻击、否认服务、拒绝服务、数据截取和数据篡改等行为方式。

举个立法中的例子，“非法侵入计算机系统罪”中，对“进入”(access)这个核心概念需要做技术上的准确描述，美国印第安那州的规定十分典型，对行为的描述也较全面，州法典第35-43-2-3条规定：

“‘进入’(access)是指：

接近(approach)

输入指令(instruct)

与连接(communicate with)

存储数据于(store data in)

检索数据自(retrieve data from)

或利用数据库自(make use of resources of)计算机、 计算机系统，或计算机网络。”

我国刑法第285条关于侵入计算机信息系统罪的规定中没有直接对“侵入”作出解释，但从配套条例中看，“侵入”是指未经允许擅自以非法解密等手段进入有关重要的计算机信息系统。但实际上也还是将“进入”包含在对“侵入”的解释中了，有循环定义之虞。

五、技术制衡对立法模式选择的影响

就网络刑法的立法模式而言，各国的立法现状是：除了适用已有的法律规定之外，主要有两种，一是修订原有刑法，增设特别条款，即将有关计算机犯罪的规定纳入刑法典的体系当中；二是重新单独立法，即将广义上的计算机犯罪中的主要类型都包括进来，从而成为一部较为完整的自成体系的计算机犯罪法。对这两种立法模式的采用在理论界尚有争议。

我们认为在目前及相当长的一段时期里，单独立法模式更有利于发挥技术对网络刑法的制衡作用。（注：之所以强调“目前及相当长的一段时期内”，是因为笔者认为，到了技术社会化、社会技术化十分成熟的时候（如，电子银行普及，银行抢劫犯只能在网络上攻击电子银行系统，而这在当时看，只是普通盗窃罪，而不是什么高智能犯罪），网络刑法单独立法也就没有必要了。）从最通俗的意义上说，网络就是不断增加的相互连接的计算机网络的网络的网络……。Cyberspace中的犯罪概念应当加以修正，但简单地将现行刑法改头换面是不能解决问题的，计算机网络对人类社会的影响远远超过以往人类历史上任何一次工具上的革命，仅仅将传统法律制度做细枝末节上的修补就拿到互联网上去适用是不够的。

篇（6）

  面对长期以来流行着的互联网上“三无”的说法：互联网上无国界、无法律和互联网技术无法管理，从目前世界各国的相关理论发展及立法、司法实践来看，以刑法来保护脆弱的网络已经成为基本的共识。

网络社会并不只是技术的集合，它更是现实社会的映射，在网络空间同样需要行为规范和道德标准。在对网络的刑法保护中，网络刑法与安全技术不是势不两立的。技术虽然对防治网络犯罪不具有最终的可依赖性，但并不是说技术在网络犯罪面前无所作为。在网络法制社会里，刑法的实效迫切需要优势技术的不断支持。所以我们绝不能忽视技术对网络刑法的制衡作用。

一、网络犯罪的实质特征与技术特征

因本文所要探讨的是技术对网络刑法的制衡作用，由此，我们将网络犯罪的特征归结为两点：技术特征和实质特征。

（一）实质特征（社会危害性）

实质犯罪的含义在于，“行为不是因为它违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪”。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。）网络犯罪的实质特征即网络犯罪侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性。

网络犯罪一直被视为新型犯罪，但不能无视的基本现实是：网络社会与现实社会有着不可分割的联系。我们看到互联网上大量出现的犯罪仍然是盗窃、色情、诽谤、赌博、贩毒和恐怖活动等犯罪，而象非法侵入计算机系统这样似乎全新的犯罪行为，也可以看作是私闯民宅的网络翻版。用传统犯罪学理论同样可以解释计算机网络犯罪。从刑法学的犯罪构成理论出发，我们可以把现实世界的犯罪和网络空间的犯罪构成的四个要件，即犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件及犯罪客观要件来逐一比较，我们不难发现两种行为都具有犯罪的实质特征——社会危害性，不同的只是网络越轨行为的某些对象或具体的行为方式与传统概念不同。从长远看，网络犯罪只是“一般犯罪”。现阶段计算机网络犯罪还仅仅处于初级阶段，随着计算机网络的日益普及和对人类日常生活的渗透，“网络犯罪”也会成为犯罪的新的普遍的存在形式。

（二）技术特征（网络技术依赖性）

网络犯罪是技术犯罪，没有一定的计算机网络技术为依托，犯罪行为的实施是无法进行的。网络犯罪的技术特征即网络犯罪的网络技术依赖性。可以说，新技术的不断出现使得犯罪的方式方法以至环境载体都在不断地推陈出新。某些技术的发明创造如火药、枪炮、电报、电话给犯罪分子提供了越来越有效的犯罪工具，而那些创造一个时代的技术飞跃对犯罪也许已经不仅仅是工具上的革新，而且还提供了新的实施环境和载体。现代社会网络技术的出现与发展对人类社会生活的全方位影响又是那些发明创造所无法比拟的了。

前面我们为了描述网络犯罪的一般性，提出：网络犯罪是犯罪在网络空间的翻版，其实这个结论正包含了网络犯罪的另一个特性：即它既具有对传统犯罪行为的再现性，同时也具有网络技术依赖性。这在那些由网络带来的新罪名下的犯罪行为上表现得尤其鲜明。

二、技术制衡的必要性

认识到网络犯罪的再现性，就认清了计算机网络犯罪与其他传统犯罪的共性，可以使我们绕开某些网络越轨行为的技术特征，认清它们的犯罪本质，如对非法侵入计算机信息系统的行为正如同现实生活中非法侵入他人住宅的行为一样，而侵入重要领域的计算机信息系统所带来的社会危害性更大。认识到计算机网络犯罪的网络技术性，则是认清计算机网络犯罪的个性——网络技术依赖性。

面对可操作性要求很高的与网络犯罪相关的刑事法律，笔者认为，现在对与网络犯罪相关的刑事法律中的技术因素的认识和理解太少了。正如有的学者强调法律的科学精神那样，有关网络犯罪的刑事法律要强调网络技术的基础作用。就各国打击网络犯罪的现状来看，如果过于夸大法律的作用，会使人们满足于既有的刑事法律而裹足不前；在我们对网络犯罪的认识还十分有限的情况下，只有清楚地认识到网络犯罪的网络技术特征，才能更好地保护网络、打击网络犯罪。

在国家的政治法律体系中，刑法只能是保护社会的最后一道屏障，刑法的这种谦抑性要求国家在对网络进行刑法保护时不能随意将网络行为犯罪化。毕竟，在现代法治国家里，刑罚是针对社会破坏性最强的国家法律手段。这就要求立法者应当力求以最少量的刑罚支出取得最大的社会保障效益。

技术对网络刑法的制衡作用还表现在它可以加强刑法的确定性，限制立法权转移。在与高科技犯罪相关的刑法条文中，往往会包含很多技术术语，欧美国家通常的做法是将各术语一一详解，附于条文之后。这样，刑法才能完整明晰地确定该高科技犯罪的内涵，使刑法更具确定性和可操作性。同时也将刑法立法权限制在最高立法机关的手里。

以我国1997年《刑法》第285条至第287条为例，在刑法中仅有的这三条关于计算机犯罪的条文中，缺乏对相应术语如“侵入”、“计算机信息系统”等的技术定义。而无论在学者著述中，还是在司法实践中，均采用国务院、公安部等出台的法规、规章中的相关术语解释，尤其是第287条，完全没有相关技术解释，几乎形同具文。这样，既不利于刑法的确定性，也实际上将全国人大的刑法立法权交给了不具备立法权限的部门。

总之，法律要尊重科技的力量。网络刑法对可操作性的迫切需求要求在相关立法、司法活动中，由技术承担制衡作用。缺少技术的支持，不仅立法工作很难进行，即便制定出法律，相关条文也会形同虚设，不仅司法机关将无所适从，犯罪人也很难认罪伏法。

三、网络刑事责任中的技术可能性

2000年世界头号网络公司雅虎官司缠身，其中它在法国的官司很有典型意义。（注：有关本案的情况可参见政武：《巴黎法院对“雅虎案”裁定的法律思考》，自http://www.people.com.cn/，2000年12月13日。需要说明的是，巴黎雅虎案从判罚上看是民事案件，但在我国则极可能作为刑案处理。因此，我们可望从该案中寻找其对网络刑法的启示。）2000年4月，法国互联网用户发现雅虎的欧洲网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，由此产生一系列诉讼。法国巴黎法院作出紧急裁定，要求美国雅虎公司在裁定发出后的90天内，采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。

在巴黎法院审理这一案件的过程中，雅虎在法律和技术两个方面为自己的业务行为作了辩护：第一，在法律上，雅虎的英文Yahoo.com业务由美国政府管辖，而依据美国宪法，并不限制纳粹物品的网上拍卖，而雅虎的法语门户网站Yahoo.fr并不主办这类拍卖，并没有触犯法国法律；第二，在技术上，雅虎称现在还没有有效的过滤检测系统来识别法国用户并限制其进入相关网站。

巴黎法院认为，虽然雅虎的法语门户网站没有主办该类拍卖，但基于互联网的开放性，法国网上游览者只需一点鼠标就可以由雅虎法语门户网站转到其它语言的雅虎服务中，雅虎必须尊重法国法律，禁止法国用户进入拍卖纳粹物品的英文网站。但在技术上，由法庭指定的计算机专家组经过数月的技术论证，最终提供了有利于法院裁定的证词。认为根据特别研发的“过滤”技术，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户，这一证词在技术上支持了法庭裁定。

“雅虎案”裁定的贡献之一是它充分表现了法律对新科学技术的尊重，正是技术上的支持才使得司法机关最终确认了雅虎的法律责任。由于雅虎在技术上提出了辩解，巴黎法院虽然在2000年5月份就得出了处罚雅虎的基本意见，但还是足足等待了6个月之久，让科学技术界论证执行法律的技术可能性。可以肯定，雅虎案是刑法与技术在互联网空间结合的良好尝试。同时，刑法学从这个案例中可以得到的最大收获应当是这样一个概念——技术可能性。法律只能要求人们做可能做到的事，不能要求人们做不可能做到的事。因此确认行为人的行为是否有罪，必须根据其行为当时的具体情况来判定。这里包含的就是西方刑法学中一个十分重要的概念——期待可能性。它的基本含义是，行为人行为当时，基于当时的具体情况，期待行为人作出合法行为的可能性。

网络犯罪中的技术可能性正是期待可能性在网络技术环境中所必然包含的重要组成部分，它是指在网络行为当时的具体技术条件下，期待行为人做出合法行为的可能性。由于网络犯罪是在技术环境中实施的，网络犯罪的成立必须具备技术可能性，不仅如此，技术可能性的概念如同期待可能性的概念一样，不仅在犯罪的成立上具有重要作用，它也应当成为网络刑法的犯罪理论的核心要素之一。只有这样，技术才可能在网络刑法的基础理论中也占据一席之地，为最终将技术对网络刑法的制衡作用落到实处打下理论基础。

四、网络越轨行为犯罪化的技术界限

在将社会越轨行为犯罪化时，该行为是否侵害了刑法所保护的法益是将其规定为犯罪的唯一标准。但在社会日益技术化、社会行为也日益技术化的数据信息时代里，网络犯罪的技术依赖性决定了网络越轨行为的犯罪化进程始终是与网络技术的发展紧密相连的。

AT&T公司负责网络安全研究的Steven  Bellovin说：“世界上许多政府对于网络上什么能做、什么不能做存在着严重误解。”网络犯罪的技术性决定了在对网络进行刑事法保护的时候，只有对网络刑事法进行技术制衡，才能够达到这个目标。否则，网络选择刑法保护将是一个错误的决定，甚至可能会更快地窒息网络的发展。

（一）新罪名设置的技术分析

网络犯罪都是不同程度地破坏计算机网络安全性的行为。而对于计算机安全的理解是不能脱离技术的，只有在技术的帮助下廓清计算机网络安全的内涵，才能够在立法时明确到底希望通过刑法来保护什么。换句话说，就是应当明确将网络行为犯罪化的界限。

网络犯罪可以划分为针对网络的犯罪和利用网络的犯罪，我们看到，新罪名的设置往往针对的是前一类型，新罪名在设置中技术因素的作用是怎样的呢？

对于非法侵入计算机系统的行为，即仅仅无权侵入而未实施其他破坏行为或未造成危害后果，也应规定为犯罪。网络空间不同于现实的物理世界，它是由一系列的0和1组成的，对于犯罪者来说，一切有用的东西都存在于某一计算机系统当中。“进入”是犯罪者准备犯罪或是着手犯罪的必不可少的一步。因此，我们认为，对非法侵入计算机系统的行为进行惩处，对于惩治计算机犯罪具有基础性的意义。在刑法中将其单独规定出来是完全必要的。

从各国的立法实践来看，美国的大部分州和多数欧洲国家都规定了非法侵入计算机系统罪。在这一点上，我国刑法学界曾就第285条设立的必要性进行过争论。尽管我国与欧美国家对“非法侵入”的认识基本一致，但由于保护对象过窄（我国仅保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统），这种正确的认识并没有在立法中起到应有的作用。

（二）网络犯罪构成的技术内涵

如果将传统的入室盗窃行为与网络盗窃行为作一个比较，从犯罪的客观方面来看，两者都有“侵入”这个行为，但后者的“侵入”则具有全新的技术描述。由此，即使是网络犯罪中利用网络的传统型犯罪，在分则犯罪主客观条件的描述中不能不具有新的技术内涵。

1.保护计算机网络中信息的“三性”

全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》明确指出，计算机安全是指计算机网络系统的运行安全和信息安全。而欧美国家认为法律系统必须保护数据和系统的保密性(confidentiality)、完整性(integrity)和可用性(availability)，免遭无权的损害。（注：1997年12月10日华盛顿G-8司法部长会议：《打击高技术犯罪的原则与行动计划》。）

从网络技术的角度出发，计算机安全包括物理安全和逻辑安全，其中物理安全指系统设备及相关设施的物理保护以免于被破坏和丢失，逻辑安全是指信息的可用性、完整性和保密性三要素。具体地说，计算机网络安全的内容包括：计算机网络设备安全、计算机网络系统安全、数据库安全等。因此，总体看来，欧美国家的理解比我国的更加具体化，也是与技术上的安全要求相吻合的，因为只有保证了数据和系统的保密性、完整性和可用性，才能够保证计算机网络系统的运行安全和信息安全。而刑法要打击的正是损害系统和数据的保密性、完整性和可用性的无权行为。

2.保护“受特别保护”的计算机信息系统

在网络空间，某个计算机信息系统如果未加任何保护，用户进入其中不应当是非法侵入，原因是互联网的基本特性是开放性与共享性。因此，我们认为受刑法保护的网络中的计算机信息系统应当是“受特别保护”的系统。这里的“受特别保护”是指对计算机信息系统的部分或全部，通过技术手段加以保护，以免受到无权访问。因此，一些国家规定刑法保护的是受系统所有者特别保护的系统和数据，采取种种技术手段攻破这些安全保护的访问就可以认定是非法侵入。

3.网络犯罪主观方面的技术分析

无权进入计算机系统的行为构成犯罪一般都需要存在主观故意，这一点也是有技术上的原因的。虽然人们常常将无权进入计算机系统的行为比作现实生活中非法侵入他人住宅的行为，但互联网的开放性、共享性的特点决定，在网络中的无权进入行为其过失的概率很高。因此，通过对网络的技术认识，刑法在规定该类行为时应当以故意为主观要件。

在实践中，对于有安全技术保护的计算机网络系统，一般黑客的攻击大体有如下三个步骤：信息收集对系统的安全弱点探测与分析实施攻击。由于对系统采取相应的安全保护措施，则不仅可以确认行为人的主观因素，还可以由此追踪到行为人的踪迹。如对于拒绝服务行为(Denial  of  Service)，要区分是恶意的拒绝服务攻击和非恶意的服务超载，只要从技术的角度来判断请求发起者对资源的请求是否过份。

4.行为方式的技术分析

犯罪构成的客观方面对于立法、司法活动具有十分重要的意义，只有明确了犯罪行为方式，才能准确地惩罚该类行为。

信息安全的隐患存在于信息的共享和传递过程中。从技术的角度分析，目前使用最广泛的网络协议是TCP/IP协议，而TCP/IP协议恰恰存在安全漏洞。对运行TCP/lP协议的网络系统，存在着如下五种类型的威胁和攻击：欺骗攻击、否认服务、拒绝服务、数据截取和数据篡改等行为方式。

举个立法中的例子，“非法侵入计算机系统罪”中，对“进入”(access)这个核心概念需要做技术上的准确描述，美国印第安那州的规定十分典型，对行为的描述也较全面，州法典第35-43-2-3条规定：

“‘进入’(access)是指：

  接近(approach)

  输入指令(instruct)

  与连接(communicate  with)

  存储数据于(store  data  in)

  检索数据自(retrieve  data  from)

  或利用数据库自(make  use  of  resources  of)计算机、  计算机系统，或计算机网络。”

我国刑法第285条关于侵入计算机信息系统罪的规定中没有直接对“侵入”作出解释，但从配套条例中看，“侵入”是指未经允许擅自以非法解密等手段进入有关重要的计算机信息系统。但实际上也还是将“进入”包含在对“侵入”的解释中了，有循环定义之虞。

五、技术制衡对立法模式选择的影响

就网络刑法的立法模式而言，各国的立法现状是：除了适用已有的法律规定之外，主要有两种，一是修订原有刑法，增设特别条款，即将有关计算机犯罪的规定纳入刑法典的体系当中；二是重新单独立法，即将广义上的计算机犯罪中的主要类型都包括进来，从而成为一部较为完整的自成体系的计算机犯罪法。对这两种立法模式的采用在理论界尚有争议。

我们认为在目前及相当长的一段时期里，单独立法模式更有利于发挥技术对网络刑法的制衡作用。（注：之所以强调“目前及相当长的一段时期内”，是因为笔者认为，到了技术社会化、社会技术化十分成熟的时候（如，电子银行普及，银行抢劫犯只能在网络上攻击电子银行系统，而这在当时看，只是普通盗窃罪，而不是什么高智能犯罪），网络刑法单独立法也就没有必要了。）从最通俗的意义上说，网络就是不断增加的相互连接的计算机网络的网络的网络……。Cyberspace中的犯罪概念应当加以修正，但简单地将现行刑法改头换面是不能解决问题的，计算机网络对人类社会的影响远远超过以往人类历史上任何一次工具上的革命，仅仅将传统法律制度做细枝末节上的修补就拿到互联网上去适用是不够的。

篇（7）

以刑事政策为研究对象的刑事政策学是二战以后才出现的。无论在中国还是外国，对刑事政策是什么的问题一直难有定论。曲新久教授指出：“在最大公约数的层面上，可以说刑事政策就是刑事政策。刑事政策定义停留在最大公约数上的明显的令人不满之处是，不能讲清楚‘刑事政策到底是什么’。”[1]

“这是什么？”的问题形式本身首先是哲学的，其次才是科学的，正是这种哲学的发问形式促成了科学的诞生。[2]现在，我们要问的是：刑事政策是什么？或者说刑事政策到底是什么？这一问题同样也首先是一个哲学问题，所以先要对其进行哲学的回答，才能使刑事政策学最终获得科学地位。这意味着，“刑事政策是什么”的问题与“刑事政策学是什么”的问题是纠缠在一起的，只能予以“捆绑式”解答。

一、刑事政策概念的逻辑支点

笔者认为，要厘定刑事政策的概念，先要明确的是，刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。wWW.133229.COm换言之，刑事政策学的终极目的是为刑事权力的掌权者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。所以，我们需要对这一命题进行论证。不过，在开始这一工作之前，笔者需要先说明一下为什么使用“刑事权力”这个概念。

按照我国学界关于刑事政策概念的传统定义方式，国家、执政党等政治组织通常是被界定的刑事政策的主体，学者们希望借助这些概念来揭示刑事政策的内涵。但实际情况是，这些传统的定义始终无法使我们从国家政策、政党政策中识别刑事政策。一种补救的办法是，在以这类政治组织来界定的刑事政策的概念之中，可以加上“直接目的”这一限定性因素。事实上，不少学者正是这样做的。[3]但问题是，刑事政策的直接目的并不总是像想象的那样容易判断。例如，文帝废除连坐法这一著名法律史事件，[4]究竟是否基于防止犯罪的直接目的？这是很难断言的，因为与其说他的直接目的是防止犯罪，还不如说是悲天悯人才更符合《史记》关于汉文帝的述评。更大的问题是，就连这种纯属刑事性质的政治决策的直接目的都很难判断，那么综合性政治决策的直接目的是否是防止犯罪，就更难判断了。事实上，刑事政策的目的性并不像一些学者所想象的那样纯粹和单一，决策者在制定政策时往往是以“一石三鸟”为目的的，应该说这一命题是符合心理学的基本原理的。更何况，一些学者认为，政治国家有政治国家的刑事政策，市民社会有市民社会的刑事政策。的确，市民社会组织制定的某些政策明显是以预防犯罪为直接目的的，那么，市民社会究竟是不是刑事政策的主体呢？或者，凭什么说只有国家或执政党的政策才可能是刑事政策呢？显然，我们不能说“因为刑事政策的主体只能是国家或执政党，所以市民社会不是刑事政策的主体”，否则就是以论辩一方的逻辑本身为据来裁判论辩另一方的观点。上述这些难题，迫使我们换一个思路来考虑刑事政策的概念问题。

笔者认为，刑事权力的概念是说明刑事政策概念的必要条件，尽管它不是充分条件。究其原因，一方面，任何政策都是权力的产物，权力的性质决定政策的性质，决定刑事政策的权力一定是一种特殊形态的权力；另一方面，任何组织都是多种形态的权力的载体，它是否掌握着可以导致刑事政策的那种特殊形态的权力，这决定了它是否可以制定刑事政策。那么，掌握何种权力的组织才能制定刑事政策呢？笔者认为，这种特殊形态的权力可以被称为“刑事权力”。也就是说，只有刑事权力才与刑事政策构成科学意义上的因果关系，其他权力则不能；所以，不管是谁——国家、执政党也好，市民社会也好，只有它掌握着刑事权力，它才可以制定刑事政策。这一点不仅关系着能否从国家政策、政党政策中识别刑事政策，也关系着市民社会本身能够成为刑事政策的主体。鉴于此，笔者把刑事权力概念作为刑事政策概念的逻辑支点。

值得肯定的是，一些学者已为刑事政策概念确立了某种“支点”。例如，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为刑事政策的支点是“权力配置”，[5]日本学者大谷实认为这个支点应当是“权力作用——强制措施”，[6]曲新久教授认为这个支点是“强制性权力”，[7]卢建平教授认为这个支点应当是“惩罚权”。[8]以上这些看法本身大体上是不错的。但问题是，由于权力是十分复杂的概念，所谓“权力”究竟是指什么权力，所谓“强制性权力”究竟是指什么强制性权力，所谓“惩罚权”究竟是指什么惩罚权，这些还是不够清楚的。总之，在笔者看来，这些支点未免过宽，缺乏对刑事政策概念的逻辑支撑力。

二、刑事政策学的现当代使命

事实上，我们每一个人都现实地处于权力关系之中，无论是何种权力关系都离不开一定的知识工具；反过来，无论是何种知识，都存在于一定的权力关系之中。法国学者福柯明确指出了这一点。[9]权力与知识不仅是现实地共生的，而且是历史地攀升的。英国学者齐格蒙·鲍曼指出，“知识/权力”关系在历史上显现为一种无限自我生长机制。[10]权力与知识共生和攀升至今，正如加尔布雷思所说，形成了“权力的大规模的组织集中和在行使权力及似乎在行使权力的个人中间的大规模分散，这两者的结合就成为当代的现实”。[11]权力系统随着社会系统的复杂化而变得越来越复杂，因此权力不仅越来越紧密地与知识结合，而且越来越需要同样复杂化的知识系统来支持。[12]权力大规模集中与大规模分散并存的当代社会，同时也是一个越来越走向知识化的社会。知识社会也被称为组织社会。由此可见，“知识/权力”关系自我生长到了当代，知识已成了主要社会资源，而组织已成了关键社会结构。社会的组织化程度与权力的复杂化程度、知识的理论化程度是相辅相成的。

在当代权力系统下，经验知识已不够用了，掌权者需要的是相关的专门化的理论知识。[13]正如丹尼尔·贝尔所说，分工负责知识生产的大学和研究机构将成为后工业社会占统治地位的机构，它们的社会影响将不是建立在任何它们可能具有的直接权力和影响的基础上，而是“提供最有影响力的挑战，并将争取到最富有才能的人”。[14]在当代，“暴力……开始依赖于知识”，“知识……是暴力……的最重要组成部分”。[15]多么振聋发聩的论断！作为暴力知识的理论形态是什么？固然不只一种，但刑事政策学即是其中重要的一种。既然“学科越是专门化，越是有效”（德鲁克），[16]那么在知识社会，每一种权力都依赖于某一种理论学科。刑事权力所依赖的，从正面来看，主要就是刑事政策学，而从反面来看，主要就是刑事法学。因为，从相当意义上说，刑事政策学是与刑事权力正相关的，而刑事法学是与刑事权力负相关的。进一步说，刑事政策学是刑事权力掌权者的决策科学。刑事权力掌权者要维护和巩固自己的刑事权力，就必须有一套支撑自己所掌握的刑事权力之合法性以及揭示用刑事权力进行刑事决策的科学规律的理论体系，这就是刑事政策学。很清楚，有权作出刑事决策的自然是刑事权力的掌权者。作为决策科学的刑事政策学是一种关于刑事权力的科学知识体系。

刑事政策学既具有经验科学性，[17]又具有规范科学性。具体说，刑事政策学的经验科学性，是由于其与犯罪学的逻辑关联。因为犯罪原因研究属于事实判断的领域，所以犯罪学是事实学，是经验科学，刑事政策学正是建立在犯罪学的基础之上的。然而，刑事政策学不仅具有经验科学的特点，也具有规范科学的特点，规范科学以价值选择为特征的逻辑推理方法是经验科学所欠缺的。刑事政策学之所以具有犯罪学所不具有的规范科学性，是由于刑事政策学是以刑事权力的规范运行为价值取向的。由于知识化时代的上述特征，刑事政策学知识的生产者，主要是那些在大学和研究机构任职的刑事政策科学家。另一方面，就刑事政策学知识的接受者来说，现代社会是社会分工高度专业化和复杂化的社会，一般的市民社会组织内不需要专门配备刑事政策学专业的人才，所以刑事政策学主要是写给国家有关机构及其有关工作人员（以及打算成为这种人的人）看的。曲新久教授认为刑事政策学是可以“向所有的人销售”的，[18]愚以为此论不妥。比如，国家组织的司法考试中可以设有“刑事政策”，而市民社会组织在招工、招聘中都没有必要考什么“刑事政策”。

刑事政策学作为一种决策科学，作为一种刑事权力知识体系，是一种科学理论体系。曲新久教授指出，权力与知识之间具有一种共生关系，刑事政策也是权力知识。[19]不过，以刑事政策学形态表现出来的权力知识不同于以刑事政策经验形态表现出来的权力知识，前者是一种理论知识，后者是一种经验知识。由经验知识上升为理论知识，其动因至少有二：一是刑事权力结构与运作的复杂化。前现代的刑事权力结构与运作是相对简单的，经验知识足以满足其掌权者的需要；而现代的刑事权力结构与运作要复杂得多，并且越来越复杂，只有理论知识才能满足其掌权者的需要。可以说，刑事权力存在方式本身的复杂化是刑事政策学赖以产生的一个主要社会背景。二是刑事权力对象的复杂化。“现代化的后果造成了越来越多的社会问题，如……犯罪猖獗……等等。为了应付这些问题，政府就必须制定越来越多的……政策。社会对政策需求的增强一方面促进了政府职能的扩张，另一方面也向政府提出了更高的要求，要求政府有足够的能力解决这些棘手的问题。所以现代政府越来越重视借鉴专家学者的大脑进行科学决策，同时也重视选拔更多的专业人才加入政府管理团队，提高政府行政管理的能力和水平。”[20]可以说，刑事权力对象的复杂化是刑事政策学赖以产生的又一主要社会背景。刑事政策学正是要为不仅本身复杂化了的而且其对象也复杂化了的现代刑事权力的掌权者提供专门化的理论知识工具。现代刑事权力复杂化的过程同时也是其公共化的过程，所以作为现代科学的刑事政策学是公共政策学的一个分支。所以，刑事政策学是为公共刑事权力服务的，而不是像俗语“学好文武艺，货卖帝王家”所说的那样为私有刑事权力服务的。因此，为刑事权力掌权者提供专门化的理论知识的刑事政策科学家并不是御用文人。

三、对刑事政策学科学性的理解

刑事政策学是一门科学，这已成常识。然而，常识并不简单，如果我们对刑事政策学的科学性缺乏一种科学哲学的理解，就难以准确定位这门科学，也难以科学定义刑事政策。

英国物理学家霍金指出，任何科学都是一种“部分理论”。[21]我国哲学学者也说：“科学是将世界分门别类地进行研究，它们的对象是具体的、特殊的物质运动，相对于无限世界的永恒问题，它们一般只提出和设法解决现实对象的有限问题。”[22]科学的这种举措，实属高明而无奈之举。说其“高明”，是因为要系统深入地认识世界，就必须将整体的世界分成许多小块，由各个门类的科学“分而食之”；说其“无奈”，是因为这样做必然就造成了科学本身挥之不去的片面性（即形而上学性）。可以推论，学科划分越是细密，这种变形越是严重。总之，既要深入认识研究对象的内部结构和运动规律，又不得不付出在某种程度上歪曲事物本来面目的代价，实乃科学的一种悖论。

刑事政策学，是作为一门科学而存在的，当然也摆脱不了这种悖论。“通过对犯罪学的研究，如果能解明该种犯罪现象及其原因，便必然能导入科学的犯罪防止对策。”但是，“从犯罪学中所导入的对策，常常会偏离刑事政策的对象范围，所以必须从刑事政策学中予以排除。例如，如果将贫困作为财产犯增加的直接原因，则消除贫困，首先应当是经济政策乃至社会福利政策所应考虑的问题，而只有在极个别的场合才成为刑事政策上的问题。因此，此种情况是否应当作为刑事政策的对象，得在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定。”[23]这意味着，从科学的建构规律来讲，刑事政策注定不是完整意义上的犯罪防止对策，否则便可以说一切政策都是刑事政策了，这显然与我们关于刑事政策概念的常识相悖。

作为刑事政策学知识前提的犯罪学研究早就告诉我们，犯罪是社会矛盾的综合产物或反映，所以犯罪防止对策也就是防止社会矛盾的对策。以防止各种社会矛盾为自己的研究对象就等于没有研究对象。刑事政策学作为一门科学，不得不将“犯罪防止”这块大蛋糕切开，并在其中只取它认为应取的那一块，而将其他诸块“忍痛割爱”，留给其他科学领域来研究或由社会生活自身来消解。毛泽东早就指出：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一部门科学的对象。”[24]这一论断完全符合科学哲学的科学建构规律原理。同样，刑事政策学也只能研究犯罪防止领域中的“某一种矛盾”，不可能研究其中的“各种矛盾”。只不过，刑事政策学不应该忘记自己与其他社会科学密切联合和互通有无的必要性。作为刑事政策学的研究对象的“某一种矛盾”是什么？根据前面的阐述，笔者认为可以概括为“刑事权力与最明显和最极端的分裂性社会行为之间的矛盾”。

诚然，“近代学派的鼻祖”、德国学者李斯特在刑事政策方面，认为由于社会原因而产生的犯罪应当用社会政策来消除，主张“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。[25]李斯特在费尔巴哈刑事政策思想的基础上构建了自己的刑事政策概念。[26]从刑事政策的作用看，李斯特认为“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥善之法律。”[27]然而，所谓“最好的社会政策，即最好的刑事政策”的判断，正是一种“在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定”的判断，而作为科学的刑事政策学，肯定不可能去研究李斯特意义上的所有的“社会政策”，否则也就可以说“一切社会科学都是刑事政策学”了。有的学者在比较英、法、前苏联关于刑事政策（学）的权威界定之后认为，刑事政策就是：（一）以研究犯罪的原因和预防犯罪的对策为宗旨的科学；（二）这种研究是以研究犯罪行为和犯罪者本人为中心进行的。[28]笔者认为，这样界定的刑事政策学所要研究的“某一种矛盾”是什么，并不明确。研究对象不明确，部门科学就建立不起来。如果我们在“犯罪防止”的意义上使用刑事政策概念，那么刑事政策一词也就失去了它的科学价值和理论意义，我们也就不可能建构起作为一种科学的刑事政策学。

所以，经由对刑事政策学的科学哲学反思，笔者认为，刑事政策仅仅是犯罪防止过程中诸多积极力量之一，尽管它是一种最为自觉的力量。日本学者木村龟二认为李斯特的刑事政策概念只被限定于刑法、刑法之修改的立法政策方面，可见即使是李斯特，也不能不从一种极为有限的视角去界定作为科学对象的刑事政策。自李斯特定义刑事政策以来，不少学者紧随其后，不乏批判者与修正者，但都没有超出李氏定义的范围。于是，有的将刑事政策编入犯罪学的范围，有的将之编入刑法学的范围，有时又称之为“刑法政策”，真是五花八门。[29]笔者以为，不能从刑事权力的视角正确看待刑事政策的意义，因而不能在刑事政策学研究对象问题上达成共识，是个中根本原因。而刑事政策概念存在所谓“最广义”、“广义”、“狭义”等不同层面上的定义本身，是同一后果的另一面。这一症结，制约着刑事政策学的建立和发展。从科学哲学而论，刑事政策概念作为一个科学基点，必须是确定的、明确的和稳定的，尽管满足这种条件不得不付出片面性的代价。从这个意义上说，有所舍才有所得，有所不为才有所为，不舍得放弃一定范围之外的相关研究对象，就没有刑事政策学。刑事政策学研究必须明确这样一个立足点，承认这样一种有限性，务求这样一种片面性，才能做到自觉、深刻、有用，而任何把刑事政策等同于犯罪防止的求大、求多、求全，最终只能导致全面、平庸、无用，甚至最终连什么是刑事政策都不能有效说明，正如储槐植教授所尖锐指出的：“目前我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得的具有创新价值的高水平的成果实在太少。”[30]

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[27]严励.刑事政策的历时性考察[j].山东公安专科学校学报，2004，（3）.

篇（8）

「关 键 词刑法学/体系/立体思维the science of criminal law/system/three-dimensional thought

「正 文

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1001-9839（2001）03-0080-12

一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。

一德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。

刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。

由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。

进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。

在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。

[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）

冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。

必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。

二对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。

刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。

传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。

首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式“[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：”根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。“[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，”至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息“。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得”刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云“，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与”社会危害性说“异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的”辩证统一说“。辩证统一说与所谓”主客观一致“、”原则性与灵活性的结合“诸如此类的”原则“的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）

上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。

陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。

陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。

冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。

[17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。

其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第6 70页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。

最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）

为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽”[5]（第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与10年前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。

三

李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[8]（第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。

（一）理论刑法学的体系

市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。

[24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。

从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”——“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“自然的权利”（法）

与“实在法规定的权利”（法律）；黑格尔区分了“理念的自由”（法）与它的真实的现实性的“普遍形式”

（法律）；等等。不仅近代思想家们对法和法律进行了区分，而且在现当代，除了一些实证主义法学家外，新自然法学、新自由主义的权利法学以及法人类学等流派，都注重对法和法律的区分。马克思主义的经典作家同样注意法与法律的区分。[21]（第3页）刑法学就是在社会模式二元分化的历史条件下，在法和法律相区分的思想基础上，以权利制约权力（刑罚权）的理论形态之一。因此，理论刑法学的历史比规范刑法学要悠久。理论刑法的使命是为刑事立法实践和刑事司法实践提供理论基础，而非技术指导。英国法哲学家迪亚斯说：“法哲学研究涉及法的性质、功能、广泛的基础及其适用、改善和改革。”[26]众所周知，人类知识发展的过程是一个从简单到复杂的过程。人类开始从自然界分离出来，面对陌生的自然界，开始关心客观世界是什么构成的。尽管人们的认识在不断深化，但由于世界的复杂性以及历史的局限性，各种不同的本体论回答未能也不可能说服所有的人，于是人们开始考察人对自然界认识的过程及其能力问题。尽管自然科学在不断发展，尽管许多富有智慧的哲学家们对此作了种种深入的研究，但同样未能也不可能得到完全一致的见解，于是人们进而开始关心人正确表达并交流各自见解的能力。人们有关刑法知识的发展也必然经历这样一个过程。可见，刑法哲学只有对刑法是什么亦即本体论问题、刑法如何研究亦即刑法认识论问题、刑法如何解释亦即刑法语言学问题进行全面的阐述，才是真正完整的刑法哲学体系。下面就前两者略加阐述。

首先，关于刑法本体论。市民社会与政治国家二元化社会模式下的刑法，也就是罪刑法定主义的刑法，在性质上截然不同于近代以前的刑法。国家与社会分化以前，刑法具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具，是者的命令，刑罚权来源于权力，法律虚无主义常常使刑法成为多余的统治工具；二是刑法在法律体系中至高无上甚至是唯一的法律；三是刑法与其他社会控制手段混杂在一起，刑法泛道德化。国家与社会二元分化，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的体制下，刑法也具有三种特性：

一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”）

，本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。

从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。

一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。

权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；

法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并不存在逻辑上的矛盾，是一种典型的建构论唯理主义，“各种犯罪实质概念在当代的遭遇就反映了这样一种状况：它们以存在理性的立法者（这本身就是一个神话）为前提，试图以绝对必要和维护社会生活的‘最基本的’条件为标准来限制刑罚权的发动，但在现实中却有大量的犯罪远远超出了上述范围。”[32]我国刑事立法也是受着建构论理性主义的支配，总想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是极不完善的。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。

（二）立法刑法学体系

立法刑法学的使命是为刑事立法实践提供理论和技术的双重指导，但应以后者为重心。立法刑法学的理论体系应当由刑法基本原则论、犯罪构成设计论与刑罚制度选择论三大部分组成。下面仅涉及前两者。

刑法基本原则是在刑法哲学的理念基础上得出的。罪刑法定主义、权利保护主义和责任主义应当成为立法刑法学上研究的基本原则。社会危害性中心论的注释刑法学体系，完全抛开或者变相抛开了罪刑法定主义，实质上是一种扩张性刑法观。从属性保护原则是大陆法系刑法理论上公认的刑法基本原则，甚至罪刑法定主义也由之而出。社会危害性说是对刑法的超规范解释，也就是对刑法作超宪法的解释。时至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”观念仍然在某种程度上影响着一些学者的理论思维。因此，刑法基本原则论对于刑事立法的意义就在于，教育立法者遵从刑法“子法”和“保障法”的精神。

犯罪构成设计论以研究犯罪设计的规律为己任。我国刑法理论在这方面是非常薄弱的。以欺诈犯罪的立法为例。我国刑法学界对欺诈、诈欺以及诈骗等语词之间的相互关系很不统一，在外国法律的翻译方面也表现了某种随意性，其实这不是一个孤立现象，而是由于对欺诈犯罪立法原理缺乏认识。笔者认为，从语义分析角度看，诈骗犯罪是欺诈犯罪的特殊形态。因此，在犯罪构成设计上就应当有所反映。就此而言，可以将欺诈犯罪分为诈骗犯罪和其他欺诈犯罪。从理论上讲，不违反本义的欺诈犯罪构成模式有以下两类十种：一类是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的构成模式；另一类是同时要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的构成模式。这两类构成模式都可以采用以下形态立法：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的形态；二是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识的形态；三是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利的形态；四是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失的形态；五是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失——行为人获得利益或使第三人得之的形态。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上五个要素都具备，主观上还要具备犯罪目的要件。笔者认为，只要具备主观上的犯罪故意和犯罪目的，客观上的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利，即可称之为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类构成模式中的后三种形态立法的欺诈犯罪。不言自明，其余七种构成模式都是“其他欺诈犯罪”。欺诈犯罪的上述分类，反映了欺诈犯罪的时代变化。德国联邦司法部曼弗雷德。默亨施腊格博士曾指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新现象进行惩处。特别是诈骗犯罪的规定主要是针对个人一目了然的经济案件设计的，并且是为了保护个人财产，但这种立法方式对于现代生活中错综复杂的经济网络背后隐藏的欺诈犯罪行为是无能为力的，而且这种欺诈行为针对的不是个人，而是经济制度。早在100多年前，当时的立法机构就已断言，诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。在投资欺诈等方面，将欺诈行为与财产损失联系在一起，就会给案件审判带来困难。[33]在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始为德国立法者所采用。典型的有信贷欺诈犯罪与资助欺诈犯罪，都只要求有欺诈行为即可。然而，我国刑法对金融诈骗罪的规定以及合同诈骗罪的规定，仍然沿用了诈骗犯罪构成模式的老路子。这不仅使犯罪的控制和预防过于迟滞，还使刑罚十分严厉，这种制度不是惩于前，而是罚于后，不能说是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匮乏。可见，犯罪构成设计论是不可或缺的，也是刑法哲学和司法刑法学所无法回答的。

（三）司法刑法学体系

司法刑法学体系应当包括刑法解释论、定罪论、量刑论和行刑论四大部分。刑法解释论是刑法基本原则在司法领域的具体化，而定罪论、量刑论和行刑论则直接为刑事司法实践提供理论和技术的指导，特别是技术的指导。

笔者认为，由刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学组成的刑法学体系，除了具有指导刑事立法和司法实践，为刑法理论研究开拓空间的意义外，对于法学教育制度的合理化也是至关重要的。概而言之，法学本科的刑法学教学，应当立足于司法刑法学，而向立法刑法学和刑法哲学倾斜；刑法学专业的硕士研究生，应当立足于立法刑法学，而向刑法哲学倾斜；刑法学专业的博士生，应当立足于刑法哲学，而同时向立法刑法学和司法刑法学倾斜。

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篇（9）

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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篇（10）

「关 键 词刑法学/体系/立体思维the science of criminal law/system/three-dimensional thought

「正 文

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1001-9839（2001）03-0080-12

一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。

一德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。

刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。

由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。

进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。

在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。

[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）

冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。

必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。

二对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。

刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。

传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。

首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式“[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：”根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。“[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，”至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息“。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得”刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云“，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与”社会危害性说“异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的”辩证统一说“。辩证统一说与所谓”主客观一致“、”原则性与灵活性的结合“诸如此类的”原则“的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）

上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。

陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。

陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。

冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。

[17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。

其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第6 70页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。

最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）

为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除国民党“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽”[5]（第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与10年前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。

三

李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[8]（第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。

（一）理论刑法学的体系

市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。

[24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。

从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”——“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“自然的权利”（法）

与“实在法规定的权利”（法律）；黑格尔区分了“理念的自由”（法）与它的真实的现实性的“普遍形式”

（法律）；等等。不仅近代思想家们对法和法律进行了区分，而且在现当代，除了一些实证主义法学家外，新自然法学、新自由主义的权利法学以及法人类学等流派，都注重对法和法律的区分。马克思主义的经典作家同样注意法与法律的区分。[21]（第3页）刑法学就是在社会模式二元分化的历史条件下，在法和法律相区分的思想基础上，以权利制约权力（刑罚权）的理论形态之一。因此，理论刑法学的历史比规范刑法学要悠久。理论刑法的使命是为刑事立法实践和刑事司法实践提供理论基础，而非技术指导。英国法哲学家迪亚斯说：“法哲学研究涉及法的性质、功能、广泛的基础及其适用、改善和改革。”[26]众所周知，人类知识发展的过程是一个从简单到复杂的过程。人类开始从自然界分离出来，面对陌生的自然界，开始关心客观世界是什么构成的。尽管人们的认识在不断深化，但由于世界的复杂性以及历史的局限性，各种不同的本体论回答未能也不可能说服所有的人，于是人们开始考察人对自然界认识的过程及其能力问题。尽管自然科学在不断发展，尽管许多富有智慧的哲学家们对此作了种种深入的研究，但同样未能也不可能得到完全一致的见解，于是人们进而开始关心人正确表达并交流各自见解的能力。人们有关刑法知识的发展也必然经历这样一个过程。可见，刑法哲学只有对刑法是什么亦即本体论问题、刑法如何研究亦即刑法认识论问题、刑法如何解释亦即刑法语言学问题进行全面的阐述，才是真正完整的刑法哲学体系。下面就前两者略加阐述。

首先，关于刑法本体论。市民社会与政治国家二元化社会模式下的刑法，也就是罪刑法定主义的刑法，在性质上截然不同于近代以前的刑法。国家与社会分化以前，刑法具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具，是主权者的命令，刑罚权来源于权力，法律虚无主义常常使刑法成为多余的统治工具；二是刑法在法律体系中至高无上甚至是唯一的法律；三是刑法与其他社会控制手段混杂在一起，刑法泛道德化。国家与社会二元分化，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的宪政体制下，刑法也具有三种特性：

一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”）

，本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。

从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。

一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。

权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；

法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并不存在逻辑上的矛盾，是一种典型的建构论唯理主义，“各种犯罪实质概念在当代的遭遇就反映了这样一种状况：它们以存在理性的立法者（这本身就是一个神话）为前提，试图以绝对必要和维护社会生活的‘最基本的’条件为标准来限制刑罚权的发动，但在现实中却有大量的犯罪远远超出了上述范围。”[32]我国刑事立法也是受着建构论理性主义的支配，总想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是极不完善的。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。

（二）立法刑法学体系

立法刑法学的使命是为刑事立法实践提供理论和技术的双重指导，但应以后者为重心。立法刑法学的理论体系应当由刑法基本原则论、犯罪构成设计论与刑罚制度选择论三大部分组成。下面仅涉及前两者。

刑法基本原则是在刑法哲学的理念基础上得出的。罪刑法定主义、权利保护主义和责任主义应当成为立法刑法学上研究的基本原则。社会危害性中心论的注释刑法学体系，完全抛开或者变相抛开了罪刑法定主义，实质上是一种扩张性刑法观。从属性保护原则是大陆法系刑法理论上公认的刑法基本原则，甚至罪刑法定主义也由之而出。社会危害性说是对刑法的超规范解释，也就是对刑法作超宪法的解释。时至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”观念仍然在某种程度上影响着一些学者的理论思维。因此，刑法基本原则论对于刑事立法的意义就在于，教育立法者遵从刑法“子法”和“保障法”的精神。

犯罪构成设计论以研究犯罪设计的规律为己任。我国刑法理论在这方面是非常薄弱的。以欺诈犯罪的立法为例。我国刑法学界对欺诈、诈欺以及诈骗等语词之间的相互关系很不统一，在外国法律的翻译方面也表现了某种随意性，其实这不是一个孤立现象，而是由于对欺诈犯罪立法原理缺乏认识。笔者认为，从语义分析角度看，诈骗犯罪是欺诈犯罪的特殊形态。因此，在犯罪构成设计上就应当有所反映。就此而言，可以将欺诈犯罪分为诈骗犯罪和其他欺诈犯罪。从理论上讲，不违反本义的欺诈犯罪构成模式有以下两类十种：一类是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的构成模式；另一类是同时要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的构成模式。这两类构成模式都可以采用以下形态立法：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的形态；二是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识的形态；三是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利的形态；四是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失的形态；五是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失——行为人获得利益或使第三人得之的形态。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上五个要素都具备，主观上还要具备犯罪目的要件。笔者认为，只要具备主观上的犯罪故意和犯罪目的，客观上的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利，即可称之为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类构成模式中的后三种形态立法的欺诈犯罪。不言自明，其余七种构成模式都是“其他欺诈犯罪”。欺诈犯罪的上述分类，反映了欺诈犯罪的时代变化。德国联邦司法部曼弗雷德。默亨施腊格博士曾指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新现象进行惩处。特别是诈骗犯罪的规定主要是针对个人一目了然的经济案件设计的，并且是为了保护个人财产，但这种立法方式对于现代生活中错综复杂的经济网络背后隐藏的欺诈犯罪行为是无能为力的，而且这种欺诈行为针对的不是个人，而是经济制度。早在100多年前，当时的立法机构就已断言，诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。在投资欺诈等方面，将欺诈行为与财产损失联系在一起，就会给案件审判带来困难。[33]在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始为德国立法者所采用。典型的有信贷欺诈犯罪与资助欺诈犯罪，都只要求有欺诈行为即可。然而，我国刑法对金融诈骗罪的规定以及合同诈骗罪的规定，仍然沿用了诈骗犯罪构成模式的老路子。这不仅使犯罪的控制和预防过于迟滞，还使刑罚十分严厉，这种制度不是惩于前，而是罚于后，不能说是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匮乏。可见，犯罪构成设计论是不可或缺的，也是刑法哲学和司法刑法学所无法回答的。

（三）司法刑法学体系

司法刑法学体系应当包括刑法解释论、定罪论、量刑论和行刑论四大部分。刑法解释论是刑法基本原则在司法领域的具体化，而定罪论、量刑论和行刑论则直接为刑事司法实践提供理论和技术的指导，特别是技术的指导。

笔者认为，由刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学组成的刑法学体系，除了具有指导刑事立法和司法实践，为刑法理论研究开拓空间的意义外，对于法学教育制度的合理化也是至关重要的。概而言之，法学本科的刑法学教学，应当立足于司法刑法学，而向立法刑法学和刑法哲学倾斜；刑法学专业的硕士研究生，应当立足于立法刑法学，而向刑法哲学倾斜；刑法学专业的博士生，应当立足于刑法哲学，而同时向立法刑法学和司法刑法学倾斜。

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篇（11）

中图分类号：D915.18文献标识码：A文章编号：16738268（2015）06006008

2012年3月14日修订、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对我国的证据制度进行了重要的修改。除在证据概念的界定上，从证据“事实说”转向证据“材料说”外，还对法定的证据种类也进行了扩张，在保留原七个证据种类的前提下，增加了“电子数据”这一全新形态的证据。由此，长期被归入视听资料，或依赖鉴定意见书、公证书、笔录类证据方才得以进入司法领域的“电子数据”，在经历了多年的遮遮掩掩之后，终于获得了合法的地位。虽然新刑诉法明确规定了“电子数据”这一证据种类，但是什么是“电子数据”？它与现行的其他证据种类如何区分？如何将“电子数据”这一现行法概念与之前的理论近似概念相区别？对上述问题的回答对于新刑诉法修订后电子数据的理论研究与司法实践具有重要的意义。本文试图还原“电子数据”从理论概念变为现行法概念的发展历程，并厘清其内涵外延，为电子数据的进一步研究奠定基础。

一、电子数据概念的引入及发展

（一）“电子数据”概念的引入

“电子数据”一词，最早是在计算机科学领域率先进行使用，并伴随着计算机技术的使用而逐渐进入我国的学术视野。以“电子数据”为关键词在中国期刊网（，以下简称cnki）进行检索，可以发现电子数据最早是使用在计算机数据系统内，用于描述数据库系统内的数据[1]。此后，随着计算机技术的发展，该术语与“计算机数据”一起在学界被混用，被广泛使用在计算机应用领域对计算机信息的分析、采集。电子数据在法学研究领域最早出现在民商法领域，是国内民商法学者在研究国际贸易中的电子数据交换（electronic data interchange，缩写为EDI）问题时，开始涉足并使用这一概念[2]。EDI第一次将电子数据带入了证据法的视野，在90年代初，有学者对EDI是否构成我国诉讼法中的证据提出了自己的疑虑。其主要关注点集中于我国法律并未明确规定电子数据这一形态，并且对EDI这类电子数据的真实性如何判断、如何解决原件的问题均提出了自己的看法[3]。1999年制定的合同法，将“数据电文”作为订立合同的方式之一，这在一定程度上缓解了电子数据是否合法的尴尬，但由于缺少证据法研究的跟进，国际贸易中的“电子数据”长时期在司法实践中面临身份尴尬。

（二）“电子数据”术语在刑事法领域的使用电子数据最早在刑事法领域受到关注，是在计算机犯罪作为一种新的犯罪形态出现以后[4]，特别是1997年刑法将计算机犯罪写进刑事实体法后，刑事诉讼领域对计算机犯罪的追诉进行了大量的关注和研究，其中不可避免地涉及到计算机犯罪认定的依据――电子数据。此时，电子数据与电子证据、计算机数据处于混用的状态。在刑法领域，计算机犯罪的研究者们偏向于使用“计算机数据”或“计算机证据”；在证据法领域，学者们的研究中多使用“电子证据”。

“电子数据”作为一个法律术语，首次被写进刑事成文法是在1998年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称“规定”）中。2005年，在《公安机关电子数据鉴定规则》（公信安[2005]281号）中，公安部强化了“电子数据”这一术语的使用，在第2条规定电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”。但公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年版）中，又使用了“电子证据”这一术语，并将其与视听资料并列，作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类。2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，也使用了“电子证据”这一术语。

新刑诉法使用了“电子数据”这一术语，将之和视听资料一起作为第八个证据种类予以规定，从法律的层面确定了“电子数据”这一术语的合法及权威地位。至此，电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落，以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开。

二、电子数据概念的重新界定

新刑诉法修订以前，国内学者关于电子数据或电子证据（当时多称为“电子证据”，两者的区分在下文讨论）的定义就进行了较广泛的研究。例如何家弘教授认为，电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[5]5。皮勇教授认为电子证据是“指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据”[6]。在新刑诉法修订后，学界对电子数据的概念的代表性的观点有：电子数据“指与案件事实有关的网上聊天记录、电子签名、访问记录、电子邮件等电子形式的证据”[7]；或者是“以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息”；或者是“指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料”[8]。

从这些定义可以看出，新刑诉法修订前后，学界关于电子数据的定义并没有太大的分歧，除了要求必须具备相关性外，对电子数据这一证据形态均强调两点：一是以电子形态而存在；二是为电子设备所识别和处理。但上述概念未准确界定电子数据的内涵和外延，导致了电子数据与其他证据种类如视听资料、书证等无法准确区分。此外，上述概念对于电子设备与数据信息二者的关系也未能阐述清楚，究竟电子设备是证据，还是数据信息是证据？因此，电子数据的概念需要进行重述。

对于电子数据的概念，笔者认为必须明晰以下三个问题：（1）何为电子？（2）何为数据？（3）电子数据与其他形态证据如何区分？

（一）何为“电子”？

在物理学意义上，“电子”是指“构成原子的基本粒子”。显然，法律中的电子数据不可能是指物质的基本粒子。从电子数据在司法中的出现及发展看，这里的“电子”应理解为“借助现代信息技术、利用各类电子设备生成、存储、传输而成”的特性，强调的是对电子设备以及信息技术的高度依赖。这主要可以从以下几个方面进行理解。

1.电子数据对信息技术的高度依赖

随着计算机的诞生与普及，人类逐渐进入了第五次信息革命。其重要的特点在于计算机技术与通信技术深入结合，这使得现代信息技术以光和电（磁带、磁盘、光盘、光学全息）技术为主要存储形式，以网络（包括互联网和移动互联网）、卫星通信为主要信息传递方法[9]。其中，通信技术是现代信息技术的支柱，计算机技术是现代信息技术的核心。从电子数据的产生看，不管其形态是文字、图形还是音像，都是利用信息技术而产生、存储或传输。例如电子邮件是利用计算机技术进行录入，利用网络和通信技术传输而形成；数码相片是利用电子技术，通过光学元件收集光信号转变为电信号、再转化为数字信号，最终呈现出数字图像，人们可以存储并在网络上传输。

从目前国际条约及相关国家的立法来看，对电子数据的形成技术也作了广义规定。如联合国《电子商务示范法》第2条规定“数据电文”是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”[5]6。美国《统一电子交易法》将电子形式定义为“具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技”[10]。这些立法中均对电子数据形成技术进行了宽泛的规定，实际上包括了人类目前可以实现的一切近代及现代的信息技术以及未来的信息技术。

2.电子数据对电子设备的高度依赖

电子设备是一个在信息技术领域广泛使用、但含义模糊的一个概念，通常所指的是使用电子信息技术的设备。《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（已失效）第39条曾对电子设备进行界定：“是指由集成电路、晶体管、电子管等电子元器件组成，应用电子技术（包括软件）发挥作用的设备，包括电子计算机以及由电子计算机控制的机器人、数控或者程控系统等”。透过这个定义，我们可以发现“电子设备”的外延非常广泛，基本上凡是使用电子元器器件的设备，都可以被称为电子设备，并不限于电子计算机设备。

电子数据对电子设备的依赖主要体现在：一是基于电子设备产生；二是使用电子设备处理与传输；三是利用电子设备存储及展现。例如：手机短信的发送接收过程需经过如下电子设备：发送人手机基站短信业务中心服务器基站接收人手机，整体过程均系利用计算机和通信技术在电子设备上进行生成、传输、存储、展示，无法脱离电子设备，其他形态的电子数据也是如此。

电子数据对信息技术与电子设备的依赖是缺一不可的，如果不依赖电子设备生成与存储，虽然可能使用了信息技术或电子设备，但这类证据就不属于电子数据。如利用3D打印机形成的模型或产品，如果进入司法领域就属于物证，因为它可以脱离电子设备而存在，并以其物理属性来证明案件的事实。

（二）何为“数据”？

1.“数据”是信息的载体

“数据”一词是信息技术领域的专门术语，泛指携带事物信息的载体，数据按其是否连续可分为模拟数据和数字数据[11]。模拟数据（analog data）是指取值范围在某区间内连续变化的值，如声音、图像、压力等，一般用可以连续变化的电磁波（如无线电广播和电视）或者电压（如电话）来表示，模拟数据一般可以使用传感器进行采集。数字数据（digital data）不是连续的而是离散的值，一般采用二进制表示的1和0进行编码，把原始的声音、图像等分成单个的离散信号，然后按一定的编码模式使用二进制组合表示不同的内容。不管是模拟数据还是数字数据，在进行传输时必须要依赖于电信号，并且在传输时可以进行互相的转化。

数字数据采用二进制作为编码方法，电子设备可以很方便地识别二进制信息，并对其进行处理产生二进制信息，最终转化为人们可以识别的文本、符号、图片等。因此，数字数据在可复制性、传输性上以及电子设备的可识别性与转化性上具有无与伦比的优势，因此现在许多数据都以数字的方式进行存储和传输，即使是模拟数据也都会被转化为数字数据。

2.“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征

如前所述，电子数据是以电子形态的数据来证明案件事实的一个证据种类，以材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”（数字数据或模拟数据），案件信息是依附于数据这一载体上，再通过信息技术和电子设备解读出来。由于电子数据系依赖信息技术在电子设备中生成、存储、传输，因此电子数据的“数据”载体一般还需再依附于一定的电子设备。

电子数据与其他证据的主要区别在于存在状态的不同。物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；电子数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实（人类对数据的解读必须借助信息技术进行转换），而数据一定依附于一定的电子设备上（如计算机、网络、手机等）。把握了这一特性，就可以准确地区分电子数据与其他证据。

综上所述，“电子”是指事物依赖于信息技术和电子设备的一种特性，“数据”是信息在电子设备中进行传播时的载体和形态。因此，法律中的“电子数据”的完整概念可以表达为：借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的，以电子形态存在的证明案件事实的数据（包括模拟数据与数字数据），可简言之为“以电子形态存在的数据”。

三、电子数据与相关理论概念的区分

在电子数据被写入刑事诉讼法之前，由于在立法上该概念未被确认为法定术语，再加上出现大量国外关于电子数据的译著或译文，因此，在理论研究中出现了诸多与电子数据类似的术语，影响较大的有：电子证据、计算机证据、数字证据、科学证据等。在新刑诉法修订后，这些理论概念与电子数据这一法定概念之间该如何进行区分，系目前学界必须回应的问题。

（一）电子数据与电子证据

在新刑诉法修订之前，无论是在理论研究，还是在国内一些部门规章或规范中，“电子数据”与“电子证据”均存在大量的混用的局面，“电子证据”的使用频率远超过“电子数据”。如公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中既使用了“电子证据”也使用了“电子数据”，该规则第2条规定“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，这些都显示了术语使用的混乱。在新刑诉法修订后，司法解释与部门规范性文件均采用了“电子数据”统一的术语，没有再使用“电子证据”。

这两个概念有何不同？是否指向同一含义？学界对此有不同的观点：

一种观点可称为“等同说”，该观点认为电子数据就是电子证据。例如：陈光中教授认为电子数据也可以叫作电子证据，“是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”[12]。此种观点认为电子数据与电子证据的区分更多的是理论问题，在实务中不会造成影响，那么在概念上进行详细区别就没有必要。持此观点的代表性人物还有王敏远教授，王教授认为从立法原意看，电子数据与电子证据在新刑诉法修订前后所指内容并无区别[13]。

另一种观点可称为“区别统一说”，该观点认为电子数据与电子证据是两个既有联系又有区别的概念，电子数据是“内容”、电子证据是“形式”。例如：戴莹博士认为“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征”[14]，此种定义方式明显受证据系“证据内容与证据形式的统一”的观点的影响。戴莹博士虽然认为电子数据是“内容”，电子证据是“形式”，但认为那些记录与内容数据信息相关的环境和适用条件的数据才叫“电子数据”，而与案件事实相关的内容信息，则可以归属于现行不同的证据种类，如电子书证、视听资料等。由于所有的证据均有电子形式，因此电子证据的范围要大于电子数据。该观点在刘品新博士关于电子证据“七分说”的基础上发展而来[15]，将能够划分至现行证据种类的内容数据信息归属于各个证据形式，将不能划分的则单独列为“电子数据”。

笔者赞成第一种观点，认为对电子数据与电子证据进行理论划分一没有理论价值，二没有实践意义；不赞成第二种观点，认为对电子数据与电子证据作出如此区分，不符国内国际司法实践的现状，同时会造成理论逻辑的混乱，原因如下。

1.遵循既有惯例。从我国立法和理论研究的角度看，在新刑诉法修订前后，立法机关以及诉讼法学界虽然对“电子数据”和“电子证据”在进行混用，但并没有对两者作明显的区分[16]。在各类部门规章和司法解释中，立法者不管是使用“电子数据”还是“电子证据”，在外延上均是指包括电子邮件、电子数据交换、博客、手机短信等电子形态的证据，并没有将记录电子证据的形成、处理、存储、传输的环境和适用条件的附属数据信息特指为电子数据。

2.避免逻辑混乱。以电子邮件为例，依证据是“证据内容与证据形式统一”这种观点，电子邮件所记录的与案件事实相关的内容属于“证据内容”或“证据事实”，而经由网络传输而获得的二进制数据就是“证据形式”或“证据载体”，二者共同构成了证据的全部。如将电子邮件所记载的内容归于书证，而经由网络传输而获得的记载电子邮件创建、传输及环境信息的数据归属于电子数据，最终会导致将证据的“形式”与“内容”割裂，分别归属不同证据类型的逻辑错误与理论混乱。

3.符合国际惯例。从世界范围看，无论是英美法还是大陆法国家，都没有对电子数据与电子证据进一步区分的情况。英美国家和大陆法国家的成文法及学术研究中，无论是内容数据信息还是附属数据信息，均属于电子数据，并没有进一步细分，把内容数据信息归属于不同的证据形态，而把附属数据信息单独作为电子数据的做法。

4.有利司法实践。我国的证据分类的一大目的是“把握不同证据形式的特点，从而更妥当地使用与判断证据”[17]，是一种以司法实践为导向的立法方式，有利于对各种不同类型的证据采取不同的取证方法和调查方法。新刑诉法既然把“电子数据”规定为独立的证据形态，那么就应该基于此种规定探讨其适用的证据规则，而不是再区分电子数据与电子证据，导致实务中再次区分两类证据而造成不必要的混乱。

基于上述分析，笔者认为电子数据与电子证据并无区分的必要，如果出于学术研究的习惯性考虑，可以允许把电子证据作为“电子数据证据”在理论研究中的一个缩略语。

（二）电子数据与计算机证据及数字证据

“计算机证据”、“数字证据”系在“电子数据”被写入新刑诉法前，在法学理论界和计算机科学领域进行相关的研究时，从英文著作或论文中翻译而得来的术语，并且形成较大的影响。下面分别就这两个术语与电子数据之区别进行阐述。

1.电子数据与计算机证据

以计算机为中心词汇命名的电子数据的相关概念有“计算机证据/数据”或“计算机数据证据”，对应的英文概念有“computer evidence”，“computebased evidence”，“computercreated evidence”，“computerproduced evidence”及“computerstored evidence”等等，这些概念或术语表面上存在差异，但都在一定程度上强调计算机对于此类证据形成的重要作用。其根本原因在于计算机技术的发展对司法实践的影响最为直接，在国内国外的司法实践中均出现了大量与计算机相关的违法犯罪案件并造成了恶劣的影响，促成了国内国际在打击计算机犯罪特别是网络犯罪上的合作。

联合国《网络犯罪公约》第1条对“计算机证据”这一概念进行了界定，即“任何事实、信息和概念的表现形式，该形式采纳一个适合于在计算机系统中处理的格式，包括一个适合于使计算机系统进行某项功能的程序”[18]。在我国关于电子证据的研究成果中，很多学者把计算机证据等同于电子数据，认为电子数据要么是在计算机设备上存储的信息，要么是基于计算机设备所生成的证据[19]。还有一些学者认为，计算机证据与电子数据是交叉关系，两者有重合的内容[5]10。笔者认为，造成这些分歧的主要原因在于对“电子数据”及“计算机”未形成统一的认识，计算机证据应当只是电子数据的一个类别，是其种概念。

从广义上讲，计算机是一种“接收、处理、提供数据的一种装置”，但法学和计算机科学领域目前所研究的计算机，一般均是针对超大规模集成电路计算机这种狭义的计算机。这一类型的计算机采用二进制的数字信号对数据进行处理和识别，其生成、存储和传输的数据，均是数字形态的数据。按前述对电子数据中“数据”的界定，以数字数据为本质特征的计算机证据属于电子数据中的一种。

前述学者之所以主张电子数据与计算机证据系交叉关系，其理由在于世界各国科技人员基于新技术均发展了新的计算机形态，而新型计算机产生的数据不是电子数据。基于目前计算机技术的发展，量子计算机、生物计算机、光子计算机、纳米计算机等新型计算机都已经进入了研发阶段。但从其原理及发展规律来看，要么通过创新机器语言，突破二进制对计算机的统治，以一种新型的编码方式进行编码；要么是利用生物技术、纳米技术、光学技术来突破集成电路芯片发展的瓶颈，对计算机运算能力进一步提升，但这些技术仍然属于广义信息技术的范畴，仍然是用数字信号对信息进行加工处理（如光子计算机利用光信号来替代电信号；生物计算机利用生物芯片来替代集成电路芯片，通过DNA的不同状态来表示二进制中的“0”和“1”），形成的依然是数字数据，并且对这些数据的存储、传输、展示依然无法离开电子设备。因此，所产生的计算机数据仍然是电子数据。

此外，立法上对“计算机”的界定也趋向广义化。例如在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条中，对“计算机系统”的内涵界定为自动处理数据功能的系统，其外延包括自动化控制设备、网络设备、计算机及通信设备等。这一界定方法通过对计算机“自动处理数据”这一“计算”的本质的描述，实质上涵盖了所有类型及未来发展的计算机。

综上，计算机证据强调的是以具有“计算”能力的电子设备所产生的电子数据，属于电子数据的下位概念，包含于电子数据之中，与电子数据不存在交叉或重合的关系。

2.电子数据与数字证据

数字证据是英美法系学者在分析电子数据时常用的一个概念，中国台湾地区使用的是“数位证据”这一术语，均强调证据的数字形态，特别是电磁纪录的数字形态。美国学者认为，数字证据则系指“计算机储存媒体中任何足以证明犯罪构成要件或关联的电子数字数据，为物理证据的一种，包括有文字、图片、声音、影像等形态”[20]。中国学者在研究数字证据时，也强调了数字形态的重要性，如有学者认为“数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料”[21] 。

所谓数字形态，是指信息处理的一种方式，即以离散的信号来处理信息，通过二进制的方式进行编码，是数字通信、数字计算机、数字电视、DVD、数字移动通信（手机）等设备中所使用和处理的最基本的信号[22]。根据前述定义，电子数据既包括了模拟数据，也包括了数字数据，因此，数字数据应当是电子数据的一个种类，属于下位概念。

国内有学者认为数字证据与电子数据存在交叉关系，认为从理论上讲数字证据可以电子形式存在，也可以其他形式存在，因此未来的数字证据不一定是电子数据[14]。此种观点未能看到电子数据的特征在于“数据”存在状态，“电子”只是表明其对信息技术及电子设备的依赖。依该学者所举的生物计算机的实例，生物芯片依然是用基因的不同状态来表示“0”和“1”的二进制，产生的二进制数据仍然属于数字数据。随着数字技术的迅猛发展，特别是计算机终端与技术的进步与普及，数字处理的领域扩张至各行各业，因此，在实践中大量的电子数据形态都是数字数据，即便是模拟数据，也被转化成数字数据。许多学者在论述数字数据与电子数据时并未进行严格的区分，其原因也在于此。综上所述，在前述电子数据概念的前提下，按数据的存在状态，电子数据包括了模拟数据和数字数据，电子数据是属概念，数字数据是种概念。

（三）电子数据与科学证据

科学证据（scientific evidence）是随着科学技术的发展与应用而逐渐进入法学研究领域的。在英美法系国家，对于科学证据并没有标准的定义，学者们一般都是通过对科学证据的外延进行列举来阐明其含义。科学证据本身也在不断地发展，主要视哪些科学技术可以被引入法律领域。早期研究科学证据的学者Ander A.Moenssens和Fred E.Inbau在Scientific Evidence in Criminal Case一书中，认为科学证据包括精神病学、心理学和神经学分析、指纹分析、文书分析、枪弹痕迹、声纹分析、测谎分析等13个领域，并不包括电子数据[23]。在英美法系国家，科学证据之所以叫“科学”，原因在于科学技术对于证据的解读具有不可替代的作用，其表现形态为专家证言――即专家在法庭上基于自己的知识或经验，向陪审团及法官提供自己对证据的科学分析意见。

在判断专家所依据的科学技术是否可靠这一问题上，美国经历了从“普遍接受”到“综合衡量”的转变。在1923年的Frye v.United States（弗赖伊案）Frye V.United states，293 F.1013（D.C.Cir.1923）。中，联邦法院通过对测谎意见的排除，确立了专家意见的“普遍接受”（general acceptance）这一标准，即专家证言所依据的科学原理在其所属领域中应被充分证明和广泛接受，这一标准实际上限制了科学技术和原理的使用，20世纪70年代以后逐渐被废弃。1993年，联邦最高法院在“多伯特案”（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579 （1993）。中，联邦第九上诉巡回法院依据“普通接受标准”所作出的判决，确立了“多伯特规则”。该规则基于《联邦证据规则》的“关联性”标准，提出了判断专家证言是否可靠的方法：“（1）专家使用的科学技术或理论能否被重复检验；（2）是否正式发表以及经同行评审；（3）已有出错的情况或出错的可能性；（4）该理论或技术在相关科学领域的接受程度。最高法院还要求法官担任专家意见是否可靠的判断者这一责任。”[24]

1.电子数据与科学证据的区别

近年来，美国学者在研究科学证据时，逐渐有学者把电子数据纳入科学证据的范围。如Cyril H.WeCht和John T.Rago在Forensic Sciensic and Law一书中，认为科学证据可以分为以自然科学、生物科学、社会科学及应用科学为基础的三类，其中，电子数据与法务会计、法庭经济学、法庭工程学一起，被列为科学证据的一个次分支[25]13。日本田口守一教授则主张“有些科学证据是通过科学的侦查方法得出的结果而形成证据，有些是法院鉴定”[26]，在其对科学证据的列举介绍中，将测谎、声纹、笔迹、警犬气味识别等列入了科学证据，但未见电子数据。

中国学者在研究科学证据时，更多地认为科学证据是通过科学技术发现、收集、保管、揭示等方法所获得的证据[25]5。也有一部分学者从证据的解读出发，认为科学证据系对物证以及解读后而产生的鉴定结论。例如何家弘教授认为，物证在司法活动中的应用和推广总是伴随着科技的进步与推广应用。因为对物证需要解读，而解读时又离不开一定的科学技术，因此从这个意义上，可称物证及相关鉴定意见为科学证据[27]。

张斌教授从广义上将科学证据分为“科学描述型”和“科学检验型”两类，那些仅把科学技术作为一种运用方法，作为发现、显示、搜集、固定和展示已知证据的的手段的，属于科学描述型证据，如录音、录像等；那些将科学技术作为一种检验方法，用来解释已知证据产生原因或者内在联系的检验手段的，属于“科学检验型”证据，如DNA检测、笔迹鉴定等。并认为，科学描述型证据只是专家针对特定专业问题进行科学检验的基础和作出专家意见的依据，属于物证的范围，应当排除在严格科学证据范围之外[28]。笔者认为，此种分类深化了国内对科学证据的研究，把握了科学证据的本质内容即“科学技术对于案件事实信息的分析与解释”上，与国际社会关于科学证据的本质研究是共通的，可以作为我国关于科学证据的最恰当的界定。但将录音、录像仅列为“科学描述型证据”有所不当，因为电子录音、录像在法律纠纷中，可能会被剪接、拼接，嫌疑人也可能会否认录音中的声音系其本人、录像中的人系其本人。因此，录音、录像不仅仅是一种描述，也有可能需要科学技术对其进行分析，也可能属于“科学检验型”证据。而且，鉴于电子数据容易被篡改，在司法实践中，对录音、录像要求进行鉴定真伪或语音同一的，不在少数。

因此，从广义上说，电子数据均是依赖信息技术（科学技术中的一种）而生成的，因此属于科学证据。但从狭义上说（即只有“科学检验型”的证据才是科学证据），电子数据并不一定属于科学证据。电子数据中的一些形态，如真实性无异议的录音、录像或电子纪录，作为科学描述型证据，应当被排除在科学证据之外，只有那些需要进行分析、检验和鉴定的电子数据，才是科学证据。

2.走出电子数据被等同于科学证据的误区

对电子数据和科学证据进行区分，可明确电子数据与科学证据应使用不同的规则[28]。在英美法系国家，科学证据是通过专家证言在法庭中使用，在大陆法系国家，更多地是通过鉴定意见或科技侦查手段来使用，但都有一个共同点，即排除了当事人直接向法庭提出并使用。但根据上述论证，只有“科学检验型”的电子数据，需要依赖鉴定意见或科技侦查方法所形成的笔录类证据（如勘验检查笔录等）进行使用；而“科学描述型”的电子数据，则可以由当事人直接进行举示，并不依赖鉴定意见。如银行的电子账单，忠实地记录了交易的情况，并且系银行电子系统自动生成，普通人员无法进行篡改，可以直接使用而无须鉴定其真伪。

在目前的司法实践中，侦查机关、检察机关或法院对于电子数据片面依赖司法鉴定，其很大程度上是将电子数据视为科学证据，要求必须进行鉴定方才采信。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定”，该条规定也有将电子数据定位于“科学证据”的倾向。因为“有疑问”一词过于宽泛而无法把握，在目前侦查与司法人员所具备的知识结构的背景下，任何人对于涉及信息技术的“电子数据”，均有可能“有疑问”，这很容易导致电子数据鉴定的泛化。

如存储于电子邮件服务商云服务器中的电子邮件（如163邮箱），由于这些云服务商均使用了高级别的安全防护措施，在绝大多数情况下不可能发生服务器中的邮件被篡改的情况。因此，在普通案件中，对于此类电子邮件完全可以直接打开邮箱现场予以认证，没有司法鉴定的必要。但在司法实践中，电子邮件的使用往往依赖司法鉴定，甚至依赖公证人员的肉眼观察后出具的公证书，这完全是因为将电子数据等同于科学证据，要求必须转换成鉴定意见方能使用。因此，区分电子数据与科学证据，可以明确“科学描述型”的电子数据可以单独使用，走出电子数据一律进行司法鉴定的误区，这具有重要的意义。

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Restatement of “Edata”

ZHAO Changjiang， LI Cui