刑事责任能力解释大全11篇

刑事责任能力解释篇（1）

刑事责任年龄（责任年龄），是指人对自己行为的实现刑法规定的法律禁止的消极的行为必须达到刑事责任年龄。主要针对不同年龄阶段的人刑事责任的有无问题进行了有效地解决。

一、刑事责任年龄的世界发展现状

世界各国对于刑事责任年龄阶段大致分为三种类型：①二分法。是指将刑事责任年龄阶段分为绝对无责任时期与刑事成年时期。如《格林兰刑法》；②三分法。是指将刑事责任年龄分为绝对无刑事责任时期、减轻刑事责任时期（相对有刑事责任时期）与完全刑事责任时期。如《意大利刑法》；③四分法。是指将刑事责任年龄分为绝对无刑事责任时期、相对刑事责任时期、减轻刑事责任时期、完全刑事责任时期，如《西班牙刑法》。根据调查统计，多数国家采用的是三分制与四分制，我国刑法亦是采用四分制国家，将刑事责任年龄阶段分为了四个时期。

二、正确把握犯罪主体要件的本质

犯罪主体指的是实施犯罪并且承担刑事责任的人。犯罪主体是构成犯罪的主要元素，没有犯罪主体就不存在犯罪与追究刑事责任。犯罪主体要件是指具备什么条件才能成为犯罪主体，从而产生可能承担刑事责任。根据我国《刑法》规定，只有达到一定年龄并且有责任能力的人，才能构成犯罪主体，因此，刑事责任年龄与刑事责任能力是犯罪主体要件的本质所在。我国的刑事责任年龄分为以下四个阶段：第一阶段（刑事责任年龄年满16岁以上的，应当负刑事责任，属于完全负刑事责任时期）；第二阶段（刑事责任年龄年满14岁未到16岁的，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质的，才应当负刑事责任，属于相对负刑事责任时期）；第三阶段（刑事责任年龄年满14岁未到18岁的，应当从轻或者减轻处罚，属于减轻刑事责任时期）；第四阶段（刑事责任年龄未满14岁的，不负刑事责任，绝对无刑事责任时期）。

刑事责任能力是指在刑法意义上对自己的行为进行识别和控制的能力，是构成犯罪和承担刑事责任的必要性。只要是达到一定年龄，具备正常人的生理和心理能力，就有能力识别和控制自己的行为。不具备刑事责任能力的，即使实施了客观的社会危害行为，也不能成为犯罪主体，不能追究刑事责任；刑事责任能力减弱，刑事责任要适度减少。对于精神病人伤害社会行为，根据不同的精神状态有不同的规定，我国《刑法》第18条规定：“精神病人在不能承认或控制自己的行为造成危害后果，经过法定程序认定属实，可以不负刑事责任。”第十八条：“间歇性精神病人在精神上的正常时间，应承担刑事责任。”因此，刑事责任能力与刑事责任能力之间的关系是成正比的。

三、相对刑事责任年龄阶段正确的犯罪适用

我国相对刑事责任年龄阶段应如何根据《刑法》分则条出正确的罪名适用，由于“罪名说”与“犯罪行为说”的对立性，已经构成了司法实践中对有关案件出现了意见分歧。因此，从新解释论的角度分析《刑法》第17条第2款中所指的八种情形，应摒弃“罪名说”的“八种罪名”与“犯罪行为说”的“八种事实行为”的说法，从而理解为：八种犯罪构成。

事实上，“犯罪构成说”是建立在“罪名说”与“犯罪行为说”的基础上的。通常在一个犯罪构成中都对应这一个罪名，而犯罪行为也符合一个犯罪构成的要素，意即该犯罪行为触犯了该罪名。新解释论认为：不同的犯罪构成之间可能存在者交叉关系，甚至还有包含关系，一个犯罪构成除了对应到可高度概括该犯罪构成的本质特征的一个罪名外，还会有可能涵盖另一个罪名，而符合某一犯罪构成的犯罪行为，在司法实践中该行为也有可能触犯其他罪名。当行为符合犯罪构成的行为时，可能意味着一系列犯罪构成。因为，构成犯罪其实就意味着不仅仅是它自己。它也可能与存在的包含关系和其他犯罪构成的重叠关系，或犯罪构成和犯罪构成要件之间存在的非重合的交叉关系。所以，虽然某个具体的犯罪构成总是与某个具体的罪名相对应，但由于法条竞合和想象竞合现象普遍存在的重叠，一个犯罪指控没有任何时间表现为严格的一一对应的宪法。因此，在符合犯罪构成的“符合一个犯罪构成”和“触犯一个罪名”的同时，无论是对刑法的评价都存在一定的差异。因此，与具体犯罪构成犯罪行为的“犯罪行为”和“具体犯罪”不能简单等同。全国人民代表大会常务委员会对八种犯罪的立法解释的立法解释，是指具体的犯罪行为而不是具体的罪名，这是不难理解的。

通过新解释论的“犯罪构成说”对《刑法》第17条第2款的解释，条例分则中的八种犯罪构成并不意味着仅仅对应八种罪名，区别于“罪名说”和“犯罪行为说”的结论，为准确解读相关的理法解释与某些疑难、争议案件的分析和认定提供了重要依据。

相对年龄为刑事责任人实施抢劫和枪支、弹药、爆炸行为定罪，理论界一直存在着抢劫罪或抢劫罪和枪支、弹药、爆炸物罪的争论。不少学者认为，抢劫罪、枪支、弹药、爆炸物罪的主体是一般主体，即必须是16岁的自然人，已经达到14岁以下的年龄不到16岁。从理论上解释新的解释：由于满14岁，人们对抢劫罪的年龄为16岁，对于抢劫罪的所有公共和私人财产（包括军用物资）的行为都有识别和控制的能力，那么没有理由否认抢劫和枪支、弹药、爆炸物、危险物质与鉴定和控制能力的年龄行为。更何况，抢劫罪的客体是外延宽度的犯罪，抢劫和枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪，构成了前者完全包含在后者、抢劫和枪支、弹药、爆炸物、危险物品等犯罪构成的犯罪构成。由于抢劫罪被定义为刑法第17条2款的八种犯罪构成之一，则相对负刑事责任年龄抢劫罪的枪支、弹药、爆炸物、危险物品，需要承担刑事责任是毋庸置疑的。根据《犯罪构成理论》理论，刑法第17条2款仅指出了不承担刑事责任的具体罪名，需要对八罪构成的刑事责任进行追究。因此，抢劫枪支、弹药、爆炸物品、危险物品行为也违反了抢劫罪和“抢劫枪支、弹药、爆炸物品、危险物品罪”，当然，应符合原则的适用原则，依照适用法律适用的原则优于普通法，“抢劫枪支、弹药、爆炸物品、危险物品罪”。（作者单位：长春市公安局宽城分局）

参考文献：

[1] 熊立荣.合理构建适用于特殊刑事责任年龄人之刑罚体系[J].辽宁行政学院学报.2005（04）

[2] 林维.相对刑事责任年龄的协调适用――兼对晚近有关解释的批判解读[J].当代法学.2004（06）

刑事责任能力解释篇（2）

就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：

1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。

2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①

3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。

4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。

二、刑法解释对象二元论之反思

刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。

（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”

1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。

（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨

“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：

1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。

2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。

3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。

4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。

三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察

“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：

1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。

2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。

3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。

4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。

5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。

刑事责任能力解释篇（3）

解释

原因自由行为

协调

刑法第十八条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”对该规定的理解，虽然在统编教材上形成了通说，但也存在着不少不同的意见。笔者认为，从醉酒人的危害行为是否具备犯罪构成出发来解决其刑事责任的问题是我国犯罪论体系的必然要求。因为，在我国刑法学理论中，任何人的行为要被确认为犯罪和承担刑事责任，都应当符合主客观相统一的犯罪构成要件。从客观要件来说，醉酒人构成犯罪的危害行为，必须是刑法所禁止并惩处的行为。醉酒人犯罪具备犯罪的客观要件，在理论和实践上一般不会有疑问。从主观要件来说，行为人应具备刑事责任能力和犯罪主观方面要件。要确认醉酒人的行为构成犯罪，关键在于说明醉酒人实施危害行为具备主观上的要件。因此，矛盾的焦点集中在两个问题上：一、是否所有的醉酒人实施严重危害社会的行为都构成犯罪，应当承担刑事责任；二、在应当承担刑事责任的前提下，行为人如何承担刑事责任，或者说应当承担怎样的刑事责任。而这两个问题在刑法第十八条第四款的条文中具体体现在如何解释“醉酒的人”和“应当负刑事责任”上。

一、对“醉酒的人”的解释

（一）、从传统刑事责任理论进行解释

传统的刑事责任理论认为，行为人在危害行为发生时的刑事责任能力是判断行为人责任能力的根据，用一句刑法格言来表达就是“责任能力与实行行为同时存在”。即行为人对自己的行为承担刑事责任的前提是具有责任能力，而判断责任能力的有无，应以行为人实施实行行为时为准；反过来看，即使行为人实施了刑法中所规定的危害行为，假使行为人在实施实行行为的当时并没有刑法意义上的责任能力，也不能追究行为人的刑事责任。这是我国刑法理论的通说，也是我们对行为人进行归责时必须考虑的问题。但是，如果将该理论贯彻到醉酒人的刑事责任问题当中，会得出怎样的一个结论呢？解答这个问题，我们应该先从医学和司法精神病学的角度来了解醉酒。

我国医学和司法精神病学理论一般认为，醉酒，也称酒精中毒，可以分为慢性酒精中毒和急性酒精中毒。急性酒精中毒又有生理性醉酒和病理性醉酒之分。慢性酒精中毒从发展过程看可分为无节制饮酒、中毒期和中毒并发症等阶段。生理性醉酒是指一次过量饮酒而出现的急性中毒，清醒后精神完全恢复正常。病理性醉酒是指行为人饮用了一般人不至于醉的少量酒后，而出现的深度中毒现象。从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。慢性酒精中毒由于其发展演变有一个相对较长的过程，而每一个阶段都会有特定的精神状态，可以对其各个阶段分开进行考察。

根据医学和司法精神病学的观察研究，在生理醉酒状态下，人的生理、心理和精神变化大致可分为三个时期：兴奋期、共济失调期、昏睡期。不同时期醉酒人的责任能力程度和状态是不同的：在兴奋期和程度一般的共济失调期，虽然醉酒人辨认和控制行为的能力有所降低，但远未使这种能力丧失，此时行为人显然具备一般意义上的责任能力；在程度严重的共济失调期和昏睡期，醉酒人辨认和控制行为的能力受到严重削弱或已经丧失，而且，辨认能力与控制能力是不能绝对平衡的，在具备辨认能力却不具备控制能力的场合，同样应认为不具备一般意义上的责任能力。对于病理性醉酒而言，由于醉酒人是一种急性深度中毒现象，行为人对自己的辨认控制能力一般来说完全丧失，显然也应属于无责任能力。与生理醉酒基本相同，复杂性醉酒人同样有一个由兴奋期、共济失调期和昏睡期的变化阶段，对于生理性醉酒人的责任能力区分也同样可以适用于复杂性醉酒人。至于慢性酒精中毒，其发展演变有一个相对较长的过程，对于无节制饮酒阶段、中毒阶段和中毒并发症阶段，都可以根据行为人的具体生理、心理和精神状况来判断他的刑事责任能力状况，这就和急性酒精中毒有着明显的区别。

因此，将传统的刑事责任理论适用到醉酒人的问题上，对“醉酒的人”应当作出以下的解释：所谓“醉酒的人”，是指实施危害行为时因醉酒而没有完全丧失辨认和控制能力的人。包括生理性醉酒人、复杂性醉酒人和慢性醉酒人中的没有完全丧失辨认控制能力的那部分。病理性醉酒人不应包括在内，同样，生理性醉酒人、复杂性醉酒人和慢性醉酒人中的完全丧失辨认控制能力的那部分也不应包括在内。

但是，对法律规范进行解释时，必须遵循一定的解释原则，我们认为，刑法解释的首要原则是合法性原则。坚持合法性原则是保证正确解释的关键，而衡量刑法解释是否合法，总的标准就是要看这种解释是否体现了罪刑法定主义的精神。要在刑法解释中体现罪刑法定原则，“就必须关注解释是否从文本（刑法规范）的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行的解释符合罪刑法定原则；反之则不然。”[1]而从刑法第十八条第四款的规定中，“醉酒的人”的字面意思是无论如何也不可能得出上面的结论的。

而且，这样的一个结论也与我国刑法学界关于“醉酒的人”的理解明显不符。

（二）我国刑法学界的通说及缺陷

在我国刑法学界，对“醉酒的人”的解释存在着通说。一般认为，刑法第十八条第四款中所载的“醉酒的人”是指生理性醉酒的人，而不应该包括病理性醉酒人。但是，正如前面所述，根据传统的刑事责任理论得出的结论与此并不相符。同样基于我国刑法学界的通说，对于相同的问题却得出两个相异的结论，问题出在哪里？康德的“二律悖反”理论告诉我们，这两个结论中至少有一个是不正确的。笔者认为，将我国刑法中的“醉酒的人”限定于生理性醉酒人委实值得商榷。理由至少有以下几点：

首先，将病理性醉酒人排除在“醉酒的人”之列，虽然在理论上已成为我国刑法学理论上的通论，但并没有任何具有法律效力的依据，这至少赋予了我们对“醉酒的人”进行其他解释的充分空间。

其次，通说认为，之所以将病理性醉酒人排除在刑法第十八条第四款之外，是因为医学上认为病理性醉酒属于精神病，应当适用同条中的第一款关于精神病人的规定。对于病理性醉酒属于精神病，由于该结论是医学和司法精神病学的科学结论，我们不能随意地予以否定。但是，病理性醉酒这种精神病与其他精神病之间有一个无法忽略的区别，那就是病理性醉酒人可以自己有过错的使自己陷入精神病状况，而其他精神病则不能（至少刑法学界并未对有过错地自陷于其他精神病状态的问题进行过讨论）。在刑法中同时存在着关于精神病人和醉酒人的相关规定时，不加区别地将病理性醉酒人与其他精神病人相等同，理由并不充分。

再次，从刑法第十八条的上下规定来看，第十八条前三款都是针对精神病人的刑事责任能力所做的规定，第四款规定醉酒人的刑事责任。正如上一理由所述，同时存在两个均能适用的规定，应当如何进行选择适用？笔者认为，立法者将醉酒人单独作为第四款来规定，体现了醉酒人承担刑事责任的特殊性，因而也不应该与同条的其他款出现不必要的重合，而只能是作为特别款项对前几款进行补充。按逻辑学的基本原理，第四款中的“醉酒的人”理应不会也不能与前几款中的内容一致。

最后，通说一般也认为患有病理性醉酒的行为人故意使自己陷入醉酒状态，实施危害社会的行为，仍应承担刑事责任。[2]进行这样表述时，通常都将这样的一个判断放置于“醉酒的人”这部分内容之中，而恰恰是在对“醉酒的人”这部分内容进行论述的开篇，学者们又作出了醉酒的人不应包括病理性醉酒这样的结论。这样的话，一方面说“醉酒的人”不包括病理性醉酒人，另一方面，又将病理性醉酒的刑事责任问题放在“醉酒的人” 部分而非其他部分（比如说精神病人）中论述，最起码在结构上也似乎有自相矛盾之嫌。

（三）笔者观点

笔者认为，如果按照字面上的文理解释，即“醉酒的人”是指从司法精神病学的角度分类所得的所有醉酒人，这样更加合理。

因为，这样既可以使通说中的缺陷迎刃而解，也完全贯彻了罪刑法定这样一个刑法的基本原则，而我们认为，罪刑法定原则是当代刑法中的首要原则。

虽然如此，按字面解释却产生了这样一对矛盾：若遵循刑事责任的基本原理进行解释，则注定与刑法的基本原则相冲突（这是当代刑法理论所不能容忍的）；若完全按照字面解释，将有违传统的刑事责任基本原理，即按照字面上的文理解释无法与传统的刑事责任理论相协调。于是，学者们开始探求追究醉酒人刑事责任的根据到底是什么？或者说，如何在理论上进行合理地论证，以使行为时没有传统意义上责任能力的醉酒人，具备合理的归责根据。较为完满地解决这个问题，是正确、合理解释“醉酒的人”的关键，也是笔者主张从文理上解释“醉酒的人”不可或缺的论据。

（四）醉酒人刑事责任根据的论证

在我国刑法学界，多数论著解释醉酒人负刑事责任的理由不外有三点：1、在醉酒状态下，行为人没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，而只是某种程度的减弱；2、醉酒是醉酒者自己饮酒造成的，并非不可避免。行为人在醉酒以前，应当预见到或认识到自己的醉酒之后，有可能会实施某种危害行为；3、酗酒是旧社会遗留下来的恶习，理应加以制。[3]笔者认为这种观点值得推敲。首先，认为在醉酒状态下，行为人不可能完全丧失辨认和控制自己行为的能力，不符合客观实际情况。其次，认为实际生活中所有醉酒都是由于行为人自己的过错造成的，也不符合实际情况。再次，行为人因为自己可归责的原因而醉酒，并进而实施危害行为。行为人对于醉酒本身的过错，能否等同于刑法中的罪过？为什么这种过错能够成为让醉酒人对其在醉酒后所实施的危害行为负担刑事责任的主观基础？由于现有刑法理论没有将这一问题说清议透，这就难免给人一种牵强的感觉。最后，认为酗酒是恶习，理应加以制止，明显的混淆了道德与法律的界限，将酗酒应受道德谴责的原因作为应负刑事责任的根据。近来，一些学者又用严格责任理论来解释醉酒人犯罪负担刑事责任的根据，认为实际生活中存在醉酒后完全不能辨认自己行为的性质和控制自己行为的情况。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。笔者认为，在刑法中，所谓严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的危害行为仍应追究刑事责任的刑法制度。上述醉酒人犯罪显然不属于主观罪过不明确的情形，那么，能否说是属于缺乏主观罪过的情形？回答应该是否定的，尽管一般责任原则认为，主观罪过只能存在于危害行为实施期间，但是，醉酒是一种丑恶的社会现象，法律上评价醉酒人有过错醉酒的场合，行为人在醉酒前能够预见到自己醉酒后可能会实施危害社会的行为。这就是醉酒人犯罪的特殊性，由于存在这种过错，那么，醉酒人犯罪的主观心理态度便不能与严格责任中的缺乏主观罪过等量齐观。从以上这些论述说明，我国现有刑法理论关于醉酒人负担刑事责任根据的阐述，说服力单薄，模糊、疑问之处颇多。

对刑法的解释可以而且应当借鉴国外优秀的法律文化遗产。“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决方法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”[4]在我国刑法学者正苦于无法对醉酒人刑事责任根据提供有说服力的理论时，将眼光投放到相对而言法学研究更为发达的西方世界，应该是一种更为理性的做法。

同我国一样，西方刑法学者（主要指大陆法系的学者）也普遍承认“责任能力与实行行为同时存在”这样一个刑事责任原则，因而，他们也面临着如何解决醉酒人刑事责任根据这样一个相同的问题。为了解决醉酒人刑事责任这个较为特殊的问题，西方刑法学者们先后提出了“公共利益”说、“预先故意”说、“原因自由行为”说等理论。而“原因自由行为”说已经成为了西方解释醉酒人刑事责任问题的通说。所谓原因自由行为，是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况。在原因上的自由行为中，行为人在实行构成要件行为时，丧失或削弱了辨认和控制自己行为的能力，即意思决定丧失了自由，但是，在是否导致无责任能力和限制责任能力这一点上，该行为人原可作自由的决定，因此，在原因上是自由的。醉酒人犯罪就是其中一例。[5]为了说明原因自由行为应当承担刑事责任，又出现了几种学说：第一，间接正犯说。该说认为利用自己陷入无责任能力状态以实现犯罪，无异于以自己的无责任行为为机械或刀具来实现犯罪。因此，它属于间接正犯的一种，应按间接正犯的理论来把握。第二，责任原则修正说。认为责任能力未必以与实行行为同时存在为必要，从而重新设定原因自由行为可罚性的理论根据。第三，构成要件说，此说认为应将设定原因行为与心神丧失或心神耗弱时的危害行为予以统一观察，把它们一并认为是犯罪构成要件中的实行行为，从而不违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则。笔者认为间接正犯说不能适用于自陷于限制责任能力的原因自由行为，因而仍有缺陷；责任原则修正说在试图修正“责任能力与实行行为同时存在”的原则，有扩大刑事责任基础之嫌，当前还不能令大多学者认可。

笔者较为同意上述的构成要件说，因为运用该说，不仅可以囊括原因自由行为中的各种情况，而且仍然保持了与传统的刑事责任原则之间的协调，使追究醉酒人的刑事责任问题得到较为妥善的解决。若将该理论适用于我国，将“醉酒的人”进行文理解释而产生的不符合传统刑事责任原则的问题在形式上也就迎刃而解了。

应该注意的是另一个问题是，原因自由行为理论与我国刑法醉酒人问题是否完全重合，即能否用原因自由行为理论来解决我国刑法中所有关于醉酒人刑事责任的问题。笔者认为，两者的适用对象并不是完全一致的。原因自由行为理论解决的是行为人有过错的陷入醉酒状态的刑事责任，而根据我国刑法第十八条第四款的规定，行为人没有过错的陷入醉酒状态也是该款调整的应有范围。因此，在决定醉酒人该如何承担刑事责任时，应区别两种情况，分别讨论。

二、对“应当负刑事责任”的解释

（一）部分刑事责任或是完全刑事责任

既然“醉酒的人”具有刑法意义上的责任能力，那么，当醉酒的人实施危害行为时，应当承担怎样的刑事责任呢？原因自由行为理论认为，对于醉酒的人的刑事责任承担问题，理应不同于传统的责任理论中的责任承担，醉酒的人应当承担完全的刑事责任而非可以根据行为（广义的行为，包括原因设定行为和实行行为）时的精神状况予以从轻、减轻或是免除处罚。而我国的一些学者认为，让醉酒者对其所实施的危害行为负担完全的刑事责任，违背了犯罪构成理论中主客观相统一的原则，不合理地让醉酒人负担了超出其意识和意志范围的刑事责任。主张应当从法律规定来看，刑法第十八条四款只是规定醉洒的人犯罪，应当负担刑事责任，这中间既可能是负全部刑事责任，也可能是负部分刑事责任。由此可见，根据醉酒者实际的精神状态确认其为限制责任力的人，也是有法律根据的。[6]

笔者认为，对于适用原因自由行为理论的醉酒人，试图从我国现行刑法的规定中寻找醉酒犯罪人负担部分刑事责任的法律根据，结果只能是徒劳的。从刑法的其他有关规定不难看出，“应当负刑事责任”，均仅指“应当负完全刑事责任”。如果是指“应当负部分刑事责任”，同条款后面必然规定具体从宽的幅度。[7]即使从理论上进行分析，认为“让醉酒人对其所实施的危害行为负担完全的刑事责任，违背了犯罪构成理论中主客观相统一的原则”的观点也是站不住脚的。因为，我们之所以将因故意或者过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力而实施危害社会的行为适用原因自由行为理论，其原因就在于用传统的刑事责任理论无法对应追究醉酒人刑事责任进行合理的解释，原因自由行为理论虽然可以通过构成要件说来使自己与“实行行为与责任能力同时存在”的原则相协调，但它毕竟与一般的行为理论有着明显的区别。这种区别就在于原因自由行为理论中将设定原因行为与直接危害行为视为一个实行行为。因此，在认定原因自由行为的主观罪过上，以及如何承担刑事责任上，我们也应当承认其特殊性。不能武断地认为让醉酒人承担完全的刑事责任，是“不合理地让醉酒人负担了超出其意识和意志范围的刑事责任”。

但是，对于没有任何过错而陷入醉酒状态的行为人来讲，由于不能适用原因自由行为，我国学者的上述主张倒是给我们留下了一个值得认真思考的问题，即对这类醉酒者能否按其实施危害行为时的实际精神状态，确定其刑事责任能力的状况？

因此，不加区分地将“应当负刑事责任”理解为行为人应负完全的刑事责任是不合理。即使得出不论行为人对醉酒有无过错，都应负完全的刑事责任，那么至少在承担完全责任的理由上，两者是不同的。笔者认为，归于原因自由行为的醉酒人应当承担完全的刑事责任。得出这个结论的理由不仅包括上述的说明，也包括在解释“醉酒的人”时认为应当将醉酒人从字面上进行文理解释的理由。但是，对于完全没有过错而陷入醉酒状态的行为人来讲，则应当按照刑事责任的一般原理来进行解释才更为合理。

笔者主张，对完全没有过错而陷入醉酒状态的行为人实施危害行为的，即行为人既无危害结果发生的预见或预见可能性，也无陷入精神障碍状态预见或预见可能性的，可以区分两种不同情况来确定其刑事责任：1、没有预见或预见可能性而陷入心神丧失者。由于没有任何过错，欠缺主观要件，因而不构成犯罪，当然也不应承担刑事责任。2、没有预见或预见可能性而陷入精神耗弱状态下者。其设定原因行为（姑且再次借鉴原因自由行为理论的用语）没有任何过错，但是其直接危害行为却是在有意识的情况下实施的，是否仍应当追究其刑事责任呢？笔者认为是可以的。但是应该根据醉酒者实施危害行为时的实际精神状态，确定其刑事责任能力的状况。也就是说，应该认为行为人在实施危害行为时是限制责任能力人而可以从轻或者减轻处罚。这样的结论，既可以与“醉酒的人”应负刑事责任保持一致，体现了立法者的原义，也将该类行为与适用于原因自由行为理论的醉酒人相区别，体现了实质上的公平。

（二）行为人的过错

对于适用于原因自由行为理论的醉酒人，既然明确了应当负完全的刑事责任，即不能从轻、减轻或是免除，是否也就解决了醉酒人承担怎样的刑事责任问题呢？笔者认为，回答应该是否定的。正如本文开篇所述，决定行为人承担刑事责任的因素除了是否具备责任能力外，还要考虑行为人主观上的过错，运用原因自由行为理论，在确定行为人的主观过错上，也有其特殊的一面。所以，要想将醉酒人的刑事责任问题弄清楚，还必须当先解决另外一个问题，即如何确定醉酒人主观是故意或是过失。

原因自由行为理论中的构成要件说将原因设定行为和直接危害行为视为一个实行行为，认为其具有一贯性。那么醉酒人的故意、过失是指设定原因行为的意思，还是指实施现实直接危害行为时的罪过？弄清楚这一点，对于确定原因自由行为的刑事责任（尤其是自陷于限制责任能力的情况）具有重要意义。如依前者，则只要在设定原因时有故意或过失行为，而自陷于精神障碍状态，不问其陷入精神障碍状态后所犯罪者为故意或过失罪，即可确定故意或过失；如依后者，则所谓的故意或过失，是指该现实危害行为的故意或过失，必须包括自设定原因行为至现实危害行为的全体，两者相差甚大。笔者认为，原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力两种情况，前者，行为人在实施现实危害行为时已丧失了责任能力，更无所谓故意和过失，鉴于其原因行为与现实危害行为是一个综合的整体，因此，其故意或过失，应以自陷于心神丧失状态以前所存在的对于危害结果的态度来确定。例如，明知自己具有如果多量饮酒常限于泥醉的无责任状态，则对他人施以伤害的恶癖的人，如果追求发生这样的结果，故意饮用过量的酒，使自己陷入心神丧失的状态，并由于在这种状态下的伤害而造成他人死亡的，就应当负故意杀人的责任，如果对伤害及死亡结果只有过失，则应负过失杀人的罪责。后者，行为人在实施现实危害行为时，仍具有责任能力，只是其责任能力相对减弱而已，而且其情况也比较复杂，例如，行为人因过失而自陷于精神耗弱状态时，尤其是在酩酊中的犯罪，大部分都是在酩酊中突然发生故意或过失的情况，前者如因漫不经心饮酒过度，陷于心神耗弱状态，并在心神耗弱状态中突然发生放火故意，而实施放火烧毁他人住宅的情况，后者如在上述饮酒过度的心神耗弱状态中，由于抽烟不注意，将烟蒂丢在易燃的柴堆中，因而将他人房屋烧毁的情况。这两种情况，虽然都是因过失招致精神障碍状态，但其罪过形式则显然不一样，前者是构成放火罪，后者则只能作为过失的原因自由行为处理。因此，这类情况的原因自由行为的罪过形式，只能以行为人实施现实危害行为时的故意过失来确定。

（三）适用原因自由行为理论的醉酒人的刑事责任承担

结合醉酒人设定原因行为和直接危害行为的不同情况，笔者认为，在适用于原因自由行为理论的醉酒人的刑事责任承担上可以分为以下几类：

（一）、意图犯罪，而自陷于精神障碍状态者

即行为人设定原因行为时，既有危害结果发生的认识和预见，且希望或放任这种结果发生而仍陷于精神障碍者（包括心神丧失和精神耗弱）。在这种精神障碍状态中实施犯罪，应按故意犯论处，且不得从轻或减轻处罚。

（二）、虽无犯罪故意，自陷于精神障碍状态，而有实施可罚行为的预见或预见可能性者

有两种情况：1、故意招致者，即行为人自陷于精神障碍状态时，虽无利用其精神障碍而犯罪的意图，但意识到在无责任状态中，易发生可罚行为，而其结果发生，并不违背其本意，则应当负间接故意的责任。如果确信其结果不发生，则只构成过于自信的过失。2、过失招致者，即行为人虽无利用此类精神障碍状态的意图，因未注意，或者确信其不发生，对此类状态的发生，未采取必要的防止手段，在此状态中致发生危害结果者，应成立过失犯。

（三）、虽无对危害结果发生的预见或预见可能性，但有自陷于精神障碍状态的预见或预见可能性（即所谓酩酊责任）

刑事责任能力解释篇（4）

我国《刑法》第17 条第2 款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这里规定的是八种具体犯罪的罪名还是八种犯罪行为，学界仍不无分歧。

一、“罪名说”与“犯罪行为说”之争

关于未成年人相对负刑事责任之犯罪的范围，1979 年《刑法》第14 条第2 款规定:“已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”这条规定在适用过程中引发了诸多质疑，主要表现在对“杀人、重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的含义和范围理解不一。对于前者，一种观点认为仅指故意杀人罪、故意重伤罪，另一种观点认为既包括故意杀人罪、故意重伤罪，也包括过失杀人罪、过失重伤罪;对于后者，有学者认为是指1979 年《刑法》分则第6 章的妨害社会管理秩序罪，有学者认为是指1979 年《刑法》分则第2 章的危害公共安全罪和第6 章的妨害社会管理秩序罪，还有学者认为是指故意实施的相当于1979 年《刑法》第14 条第2 款列举的杀人、重伤、放火、惯窃等具有严重社会危害性的犯罪。[1]针对1979 年刑法对该款的规定失之于概括的弊病，在取消类推制度而将罪刑法定原则立法化的思想指导下，1997 年《刑法》取消了原条文中的“杀人”、“重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的表述，在第17 条第2 款，把已满14 周岁不满16 周岁的人应当负刑事责任的犯罪明确列出。鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立，学界自然认为此款明确规定了未成年人相对负刑事责任的八种具体犯罪(即罪名) 。[2] “罪名说”由此产生。

然而，司法实践中出现的许多个案似乎使“罪名说”面临尴尬。①例如14 岁少女实施运输毒品的行为，15 岁少年实施绑架人质撕票、拐卖妇女、儿童后又致其重伤、死亡行为等等，这类未成年人严重刑事犯罪案件主观恶性极大，情节严重，给社会治安和人民群众的生命安全造成极大危害。运输毒品的社会危害性并不比贩卖毒品小，而绑架人质撕票和拐卖妇女、儿童过程中又故意造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡的社会危害性甚至要大于单纯的故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪，有学者认为对这些犯罪行为不追究刑事责任不仅与法理不符，也有违该条款的立法本意和立法精神。于是，理论上有人提出:《刑法》第17 条第2 款规定的是八种犯罪行为而不是八种具体犯罪的罪名。2002 年7 月24 日，全国人大常委会法制工作委员会在最高人民检察院提出上述疑问时作出了如下答复:“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14 周岁不满16 周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该刑法解释性文件就是采取了“犯罪行为说”的观点，犯罪行为说由此似乎占得了优势地位。有学者对“犯罪行为说”从学理上进行了论证，认为如果已满14 周岁不满16 周岁的人所实施的某种行为包含了《刑法》第17 条第2 款中规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任。[3]

二、“罪名说”应予坚持

“罪名说”是基于立法本义和立法精神所作的解释“， 犯罪行为说”是基于司法实践的考量所作的解释。但是笔者认为，“犯罪行为说”的观点值得商榷“， 罪名说”应予坚持。

(一) 文义解释的观点

在《刑法》第17 条第2 款“犯⋯⋯罪”的格式中，只有最后一项是完整的罪名(即“投毒罪”) 。但是从汉语习惯和法条用语上看，“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或者死亡”、“强奸”、“抢劫”、“贩卖毒品”、“放火”、“爆炸”等七项犯罪应是省略了“罪”字。也就是说，该款规定的应是八种犯罪的罪名。因为在刑法用语中，“犯”一般与罪名搭配，而“实施”一般与具体行为搭配。如果该款要表明的是八种犯罪行为而不是八种犯罪(罪名) ，法条的表述应是“实施⋯⋯犯罪(或行为) 的，应当负刑事责任”。如果这样的话，法条所规定的就是具体犯罪行为而不是罪名。

也许有人会提出，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。文义解释的结论也许符合立法当时的实际情况和立法者的立法意图，但解释者的根本标准，是解释时的人民意志而不是刑法制定时的人民意志。如果人民意志发生变化，即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志，就必须通过解释来使之变更。因此，为了使《刑法》第17 条第2 款的规定适应变化了的社会现实，必须对其作出扩张解释，即在现实的条件下，该款所使用的文字失之于狭隘，不足以表明刑法的真实(客观) 含义，必须扩张其含义，使其符合刑法的真实含义。因此，宜将该款规定解释为八种具体的犯罪行为，这样，不仅使相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围包含了“罪名说”所主张的八种犯罪，而且扩大了其承担刑事责任的范围，这样才符合正义的要求。

“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。”[4]因为目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际动机(耶林的观点) 。[5]如上文所述，依据文义解释方法得出的结论和扩张解释得出的结论是不一致的，这种情况下，我们只能去寻找《刑法》第17 条第2 款的立法目的，只有在正确理解和领会该款立法目的的基础上，我们才能准确把握该款的真实含义。

(二)《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的

在精神状况及智力正常的情况下，年龄是衡量自然人刑事责任能力有无及大小的关键因素。《刑法》第17 条第2 款的规定是为了限制已满14周岁不满16 周岁的人负刑事责任的范围，这一点勿庸置疑。刑法的目的是保护法益，但是，“刑法的目的，不只是狭义地保护法益，同时也要保障行为人的自由。换言之，刑法的法益保护目的，一方面是保护法益免受个人侵害，另一方面是保护法益(行为人的自由) 免受国家权力的侵害。”[4] (35)也就是说，法益保护原本就包括了对个人自由的保障。从实质上说，该款的确立是在刑法的保障机能和保护机能的指导下进行的，进一步而言，该款是保护机能和保障机能的妥协。

在法益保护(人权保障和社会保护的折中和调和) 的指导下，还需要明确《刑法》第17 条第2款在确定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围时所采用的具体标准。这一点在学界的认识并不统一。有人认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人只应对刑法中规定的危害性质明显和危害很严重的犯罪负刑事责任; [6]有人认为，已满14周岁未满16 周岁的未成年人刑事责任范围的确定，既考虑了犯罪的严重性，又考虑了犯罪的常发性; [3] (188) 还有人认为，能列入《刑法》第17 条第2款的犯罪应当具备两个基本特征:一是具有严重的社会危害性，二是具有强烈的反伦理性。[7]这三种观点都强调应当列入《刑法》第17 条第2 款的犯罪的严重社会危害性，但是显然都认识到，鉴于这个年龄阶段的未成年人的心智尚未完全成熟和认识能力的特点，犯罪的严重社会危害性不能是唯一的决定因素。于是，分别提出了第二个标准，即:危害性质明显、常发性和强烈的反伦理性。笔者认为，强调危害性质明显或者强烈的反伦理性是适宜的，因为这个标准意味着这个年龄阶段的未成年人应该能够认识到此类犯罪的严重社会危害性，而常发性只是强调犯罪的多发性，有些犯罪如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，并不具有常发性，但具有强烈的反伦理性，其危害性也易于为这个年龄段的未成年人所认识。如果强调犯罪的常发性，便会将这部分犯罪排除在外，显然是不妥的。

考察1979 年《刑法》第14 条第2 款的司法适用过程，也许有助于我们深刻认识和把握《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的。1979 年刑法施行过程中，就不断有一些司法解释陆续地把一些未列明的犯罪解释到1979 年《刑法》第14条第2 款规定的“其他严重破坏社会秩序罪”中去。例如，1984 年11 月14 日最高人民法院研究室的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯强奸罪应否负刑事责任问题的电话答复》将具有严重情节的强奸罪纳入其中;1992 年5 月18 日最高人民法院的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》将具有严重情节的走私、贩卖、运输、制造毒品罪纳入其中;1992 年12 月11 日最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1 条第3 项将盗窃数额巨大也纳入其中;1995 年4 月6 日最高人民检察院的《关于已满十四岁不满十六岁的人破坏交通工具、交通设备、电力煤气设备、易燃易爆设备应否追究刑事责任问题的批复》将造成严重后果的破坏交通工具罪、破坏交通设备罪和破坏电力设备、易燃易爆设备罪纳入其中。这些司法解释的出台，无不显示了人权保障向社会保护的低头。1997 年《刑法》在罪刑法定原则的指引下，将1979 年《刑法》所采用的列举加概括的规定方式改为列举式，彰显了新刑法典对人权保障的强调和对司法机关随意解释的限制。

综上所述《， 刑法》第17 条第2 款的规定，既考虑到了刑法的社会保护机能，又考虑到了刑法的人权保障机能，在这个前提下，以犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性为标准确定已满14周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围。将该款规定解释为八种犯罪，虽然不能说是详尽无疑没有缺憾，但相对于下文将要论述的“犯罪行为说”所导致的弊端，是极具合理性的。

(三)“犯罪行为说”的弊端

将《刑法》第17 条第2 款的规定解释为八种犯罪行为，实际上还有一个问题需要明确，即这里所说的犯罪行为是事实学或者犯罪学意义上的犯罪行为还是规范学或者刑法学意义上的犯罪行为。如果是前者，那么意味着故意杀人的行为不一定构成故意杀人罪，如在闹市区开枪杀人是故意杀人的行为，却不构成故意杀人罪;放火、爆炸、投放危险物质的行为也不一定构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪，而是可能构成其他诸如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、妨碍公务罪、破坏交通工具罪等等。相关的司法解释似乎支持这种认识，例如2003 年4 月18 日最高人民检察院研究室的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”依此观点，以放火方式毁坏财物的，可能构成故意毁坏财物罪;以爆炸方式实施破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备的，分别可构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪;相对负刑事责任年龄的人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，应定拐卖妇女罪;强奸后迫使卖淫的应定强迫卖淫罪;故意造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的应定强迫卖淫罪;等等。如此，相对负刑事责任年龄人负刑事责任的范围被极大地扩大了，甚至不能确定有哪些犯罪是这个年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪，因为一个犯罪学或者事实学意义上的犯罪行为，可以成为很多犯罪的犯罪行为(刑法学或者规范学意义上) 。如果这样理解“犯罪行为说”，将极大地破坏《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的，甚至使该款的规定形同虚设。

如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为，那么意味着《刑法》第17 条第2 款中规定的故意杀人行为将构成故意杀人罪，放火、爆炸、投放危险物质的行为将构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。对于绑架后杀害被绑架人的，因为八种犯罪行为不包括绑架行为，因此，刑法对绑架行为不予评价，但对杀害被绑架人的行为，应按故意杀人罪追究刑事责任。这样一来，因为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为必然是具体犯罪的犯罪行为“， 犯罪行为说”和“罪名说”的结论将不存在差别。如此，“犯罪行为说”便失去了存在的意义。

可见，坚持“犯罪行为说”的结果，要么是不合理地扩大了已满14 周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围，不当扩大处罚范围，处罚不当罚的行为，因而违反了罪刑法定的原则;要么是使其没有存在的必要。“犯罪行为说”的弊端也从反面证明了“罪名说”的正确。

(四)“罪名说”能够满足实践需要

为了符合正义的要求，坚持“罪名说”的观点，必须对构成要件进行合理的、实质的解释。唯此，才能基本满足司法实践中追究相对负刑事责任年龄人实施的具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性的犯罪的刑事责任的需要。

在前文论述的基础上，笔者认为对《刑法》第17 条第2 款所规定的八种具体犯罪，在司法实践中应作如下理解和适用。

1. 故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪。已满14 周岁未满16 周岁的人在以下三种情况下可构成故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪:一是触犯《刑法》第232 条、第234 条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪;二是触犯法律拟制条款的情况，即刑法分则中规定的以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪论处的情形，例如《刑法》第238 条第2 款规定:非法拘禁过程中致人重伤或者死亡的，以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪追究刑事责任《， 刑法》第247、248、289、292、333 条均属此类情况;三是属于想象竞合的情况，例如以故意决水的方法杀人或致人重伤、死亡的情形，如果是已满16 周岁的人实施的，应构成决水罪和故意杀人罪或故意伤害罪，然后按照想象竞合的情况处理，但是因为已满14 周岁不满16 周岁的人不能构成决水罪，故只能评价为故意杀人罪或故意伤害致人重伤或者死亡罪。属于此类的情况还有以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器致人重伤、死亡的情形，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，等等。第三种情形下只有在主观上具有伤害或者杀人的故意时，才能分别以故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪定罪处罚。

需要指出的是，故意伤害致人重伤或者死亡并不是严格的具体罪名，只是故意伤害罪的加重犯，但这不应影响我们将该款规定认定为八种犯罪的罪名。类似的立法例见诸于《俄罗斯联邦刑法典》。《俄罗斯联邦刑法典》第20 条第2 款采用的也是列举式的规定方式，其所列的20 种情形既有完整的罪名(包括这些犯罪各种危害程度不同的情形) ，如第105 条的杀人罪、第111 条的故意严重损害他人健康罪、第131 条的强奸罪、第162条的强盗罪等;也有某些罪名的严重情形(将较轻的情形排除在外，通常表现为将较轻的量刑幅度排除在外) ，如第167 条第2 款的有加重情节的故意毁灭和损坏财产罪、第213 条第2 款和第3 款的有加重情节的流氓行为罪。[7] (737)

2. 强奸罪。已满14 周岁不满16 周岁的人除了可以构成《刑法》第236 条规定的强奸罪外，对于实施《刑法》第240 条第3 项规定的奸淫被拐卖妇女的行为、《刑法》第241 条第2 款规定的收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的行为、《刑法》第300 条第3 款规定的组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为、刑法第358 条第1 款第4 项规定的强奸后迫使卖淫的行为等，均应以强奸罪定罪处罚。

3. 抢劫罪。《刑法》第17 条第2 款规定的抢劫罪包括以下四种情况:一是《刑法》第263 条规定的抢劫罪;二是《刑法》第269 条规定的转化型抢劫罪;三是《刑法》第289 条规定的依照抢劫罪的规定定罪处罚的情况;四是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。

第四种情形需要着重作出说明。其实，学界已有不少学者提出对相对刑事责任年龄的人实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为应追究刑事责任。[8]但是对其理由未能作出令人信服的说明。笔者认为，可以从以下两个方面作出解释:第一，抢劫罪原本就是一个小类罪名(虽然不是刑法典中明文规定的) ，其中既包括普通的抢劫罪，也包括抢劫特定对象的抢劫罪，比如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫公文、证件、印章罪等，这是法条术语的客观含义可以包摄的内容。而决定这些具体的抢劫罪中哪些属于相对负刑事责任年龄的人应负刑事责任的犯罪的主要标准是《刑法》第17 条第2 款的规范目的。第二，《刑法》第17 条第2 款规定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围的标准是犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性，因而决定了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于该款规定的犯罪。

也许有人会提出疑问，依“罪名说”的观点，《刑法》第17 条第2 款规定的是八种具体犯罪，如果对抢劫罪作出如上解释，使该款中既包括具体犯罪也包括类罪，造成混乱。笔者认为，刑法解释的目的是使法律的适用更能符合法条的客观、真实含义，有利于更好地保护法益。对抢劫罪作出如上解释既没有超出法条的客观含义，又有利于保护法益，因此具有合理性。事实上该款规定的内容并不是严格的具体罪名，例如故意伤害致人重伤或者死亡就是故意伤害罪的加重情节。

4. 放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。《刑法》第114 条将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪及以其他危险方法危害公共安全罪并列规定，并且规定了相同的法定刑，说明立法者认为这几种犯罪的社会危害性相当。《刑法》第17 条第2 款将放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪，而没有将决水罪列入其中，不能不说是一个缺漏。但笔者认为，这个立法上的不足完全可以用合理的解释予以弥补。如前文所述，已满16 周岁的人实施决水行为致人重伤或者死亡时，属于想象竞合犯的情况，应按决水罪定罪处罚;相对负刑事责任年龄的人实施决水行为致人重伤或者死亡时不能构成决水罪，但符合故意杀人罪或者故意伤害(致人重伤或者死亡) 罪的犯罪构成，完全可以按后者定罪处罚。

5. 贩卖毒品罪。《刑法》第347 条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，而第17 条第2 款只将贩卖毒品罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪。依罪刑法定原则，就不能把其他毒品犯罪列入其中。

余论

本文是基于解释论得出上述观点和结论的，也许现实中仍然存在值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17 条第2 款中去的行为，但这是成文刑法的特点所致，是保障自由的代价，是刑法的保护机能对保障机能的妥协。鉴于《刑法》中有许多犯罪具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性但却未被规定在《刑法》第17 条第2 款中去的立法现实，从立法论的角度来考量，将来在对该款作出修改时，应该对相对负刑事责任年龄人的刑事责任范围予以扩大。

注释:

①之所以使用“似乎”一词，是因为笔者认为这种“尴尬”事实上并不存在，因为可以通过对“罪名说”或者犯罪构成的解释而得到合理的解决，后文对此将有详论。

[1] 赵秉志. 刑法争议问题研究(上卷) [M] . 郑州:河南人民出版社，1996. 234 - 238.

[2] 高铭暄. 刑法专论(上编) [M] . 北京:高等教育出版社，2002. 207.

[3] 张明楷. 刑法学[M] . 北京:法律出版社，2003. 189 - 190.

[4] 张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京:中国人民大学出版社，2004. 34.

[5] [美]E博登海默. 法理学:法律哲学与法律方法[M] ，邓正来，译. 北京:中国政法大学出版社，1999. 109.

刑事责任能力解释篇（5）

一、相对刑事责任年龄人奸淫行为之罪与非罪规定

“奸淫不满十四周岁的的，以论，从重处罚。”这是《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第二百三十六条第二款对奸淫型罪的明确规定。由于奸淫型罪的对象是不满十四周岁的，的身心发育不成熟，缺乏辨别是非与决定的能力，不理解的后果与意义，不知反抗，也没有反抗能力，因此与普通罪不同，奸淫不以暴力、胁迫或者其他手段作为构成要件，也不问是否愿意，只要行为人主观上具有奸淫的故意，客观上与不满14周岁的发生即构成奸淫的罪。《刑法》第十七条第二款规定：己满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。己满十四周岁不满十六周岁的人身心发育尚未完全成熟，一般仅对严重犯罪行为具有辨别和控制的能力，所以只对刑法所列举的上述八种严重且经常发生的犯罪行为承担刑事责任，为此，刑法上将已满十四周岁不满十六周岁的人称为相对刑事责任年龄人。奸淫属于罪的一种类型，《刑法》第十七条规定中的“”除了包括普通外，也包括奸淫行为。相对刑事责任年龄人实施奸淫的犯罪并不仅仅限于《刑法》第二百三十六条的规定，而是只要实施的行为完全符合奸淫型罪的犯罪构成，就应当承担罪从重处罚的刑事责任。如在拐卖儿童过程中奸淫的，或者在组织、强迫的过程中，奸淫后迫使的，或者与发生性关系的，或者在聚众场合奸淫的，均应以罪论处。[1]

实践中，相对刑事责任年龄人奸淫的案件具有复杂性和特殊性，尤其在早恋、低龄化的趋势下，若完全不考虑社会危害性程度，不分情况地对一切与发生的相对刑事责任年龄人追究刑事责任，不仅有悖于罪刑法定原则，也不利于未成年行为人的教育和保护。因此，司法解释从“教育为主，惩罚为辅”原则出发，有区别的认定相对刑事责任年龄人与发生的性质，对社会危害性小、不值得科处刑罚的奸淫行为做非罪化处理。如：2000年2月24日施行的最高人民法院《关于审理案件有关问题的解释》及2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下称《解释》）均视具体情况作非罪化处理。显然，上述司法解释将社会危害性小、可不追究刑事责任的未成年人从依法应当定罪处罚的罪犯中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也符合审判实际。但正如《解释》第六条引发的激烈争论，如何评价行为的社会危害性程度，从而达到既教育保护未成年罪犯又保护被害人和社会利益的双重目的成为司法机关办理该类案件的困惑。

二、相对刑事责任年龄人奸淫行为之罪与非罪界定

判断相对刑事责任年龄人奸淫行为是否构成犯罪关键在于如何理解和把握《解释》第六条规定中的“偶尔、情节轻微、未造成严重后果”三个不明确的限制条件。

（一）关于“偶尔”的理解

“偶尔”是一个容易产生争议的模糊用语，既可以指“次数”，又可以指“频率”。在司法适用中，既可以理解为在特殊情况下偶然发生的一两次，又可以理解为多次间隔性地与发生性关系。不论对“偶尔”作何解释，均会导致司法认定上的困难。如果单纯理解为仅发生过一两次，那么恋爱中双方自愿发生的多次就构成犯罪，从而人为地扩大了刑法打击的范围。如果承认间隔性的，则会放纵不良少年的犯罪行为，违背《解释》的初衷。笔者认为，发生的次数仅仅是影响犯罪构成的具体事实之一，《解释》第六条将“偶尔”单独列为非罪的客观要件既违背了司法解释的明确性原则，又不符合犯罪构成要件的理论，实为不妥。在具体实践中，对“偶尔”的解释应以相对刑事责任年龄人的主观恶性、社会危害性以及对的身心健康的影响作为衡量标准。对于相对刑事责任年龄人等恶劣行为，“偶尔”就应该理解为一次奸淫行为，而恋爱中的男女双方自愿发生的，鉴于主观恶性、社会危害性以及给造成的伤害小，则没必要对“偶尔”进行限制。

（二） “情节轻微”的认定

《解释》第六条是对相对刑事责任年龄人实施奸淫行为何种情况下属于《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形作进一步解释。刑法中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、行为的后果等等，但不应包括行为前后的表现。[2]在相对刑事责任年龄人奸淫这一特定的案件中，情节是否轻微，并不包括对奸淫这一行为性质的认识以及奸淫行为造成的后果。在判断情节程度时，应根据案件的具体情况，从主观和客观两个方面来综合把握。主观方面主要考察相对刑事责任年龄人与发生的主观动机和目的，司法实践中对主观方面属于情节轻微的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与发生的情形；客观方面主要看，涉案的人数及年龄，发生的场所和次数，未成年人与发生是否双方自愿，是否对采用了暴力、胁迫等强制手段。[3]

（三）“未造成严重后果”的标准

奸淫行为所侵犯的客体是的身心健康。因此，“未造成严重后果”主要指未造成身体本身的严重伤害及未给心理精神造成严重的不利影响。具体而言，生理上的严重伤害是指造成怀孕、感染性病、生殖器官损伤、重伤或者死亡等情况；心理上的创伤是指该奸淫行为导致不愿意与外界接触、失学、自杀或者精神失常等心理疾病。这里需要探讨的问题是对家庭的重大影响、引发的恶劣社会影响以及事后的谅解态度和行为能否作为判断后果严重的标准。应该说，对家庭造成的影响以及引发的恶劣社会影响能够间接反映出奸节的严重性和对心理上的伤害程度，因此在审理该类案件时应该要作为情节和后果程度的参考。但是，考虑到行为人是认识和控制能力有限的相对刑事责任年龄人，苛求其充分认识被害身心伤害以外的社会意义与结果显然是不可能的，所以，也不能单独以奸淫行为造成的家庭或社会影响来判断奸淫后果的严重性。至于被害事后的谅解态度和行为，笔者认为，在被害谅解甚至为行为人求情的情况下，很难说对心理上产生了严重的伤害。在生理、心理均无多大损伤的情况下，综合评价可认为该行为的社会危害性轻微，不构成犯罪。

三、相对刑事责任年龄人奸淫非罪化规定之完善

《解释》第六条一经出台就引起了法律人士和普通群众的广泛争论，批评者认为是放纵和鼓励青少年性犯罪，不利于对性权利的合理保护。笔者认为，该规定在充分考虑未成年人生理和心理特点的基础上，对未成年人与发生的性质进行有区别的认定，既满足具体案件具体分析的要求，又贯彻了对未成年人犯罪从宽处理的原则和宽严相济的刑事政策。该规定受到强烈的质疑源于条文本身的表述和立法技术存在的缺陷。

如前所述，“偶尔”属于很模糊的非法律用语，将其作为犯罪的客观方面的构成要件明显不当。对此，有人建议，将《解释》第六条中的“偶尔”变为“自愿”，这种变通的做法，仍属于司法解释的权限范围。[4]笔者认为，尽管“自愿”是判断罪与非罪的重要条件，但仅凭“自愿”就认定行为人不构成犯罪显然过于轻率，“自愿”作为判断情节轻重的因素之一，不宜单列出来在行文上明示。最为合适的修正方式是，沿用最高人民法院在《关于审理案件有关问题的解释》中的表述，删除“偶尔”二字，将行为次数纳入情节范畴，通过综合考虑发生的次数以及行为手段等其他事实情况共同判断行为的情节程度，进而认定相对刑事责任年龄人是否构成犯罪。

《解释》第六条规定采取的是“概括”的立法模式，没有明确说明何为“情节轻微”、什么情况属于“未造成严重后果”，正是“概括”式规定的模糊性赋予了法官自由裁量权利的同时也带来了消极的后果，一方面由于法官的理解不同，导致类似案件出现不同的判决，违背了罪刑法定原则；另一方面造成该条规定适用范围的极度不确定，增加了司法腐败的可能性。与此不同，《解释》起草制定过程中，前八稿对第六条则是“列举式”规定，即具体规定了不认为是犯罪必须同时具备的五个条件：14-16周岁未成年人系与12周岁以上发生；系出于恋爱或者好奇等原因；未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生；一般是与一名发生；未造成怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。但征求意见中，多数同志认为，《解释》第六条如果做出上述过于具体的规定，则不利于法官根据复杂得案件情况灵活掌握。[5]显然，两种模式各有不足，笔者认为，《解释》第六条用“情节轻微、未造成严重后果”这样相对抽象的伸缩式规定加以概括并非不可取，只是需要通过排除的列举方式加以完善。之所以用排除的列举方式而不用《解释》草案中的列举式，是因为草案列举的是条件，只有同时具备才能对相对刑事责任年龄人做非罪化处理，这就限制了《解释》第六条的适用，而排除的列举方式不存在这种弊端。只有将概括式与排除的列举式相结合，才能对相对刑事责任年龄人奸淫非罪化的情况进行合理的限定、准确的适用。结合前文对相对刑事责任年龄人奸淫各种情况的分析，并参考罪法定从重情形的基础上，笔者认为《解释》第六条规定应当细化为：已满十四周岁不满十六周岁的人与发生，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。有下列情形之一的，不能认定为“情节轻微、未造成严重后果”：（一）以暴力、胁迫、欺骗等其他手段奸淫的；二）在公共场所当众奸淫的；（三）二人以上轮流奸淫的；（四）奸淫多人的；（五）造成性器官损伤、怀孕或者失学、精神失常等其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第293页。

[2]同上。

刑事责任能力解释篇（6）

犯罪评价体系，亦称为犯罪构成理论或犯罪论体系，其功能在于“把可受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑顺序中，作出适用于所有犯罪的说明。”①犯罪评价体系不是纯理论的构造物，而是法官的思维工具，其“主要功效是整理法官的思考方法，其作为统治法官判断的手段而存在”，②因此，“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”③一部刑法典对犯罪论体系规定越“粗”，则留下的理论空间越大，犯罪评价体系的争议也越多，例如，刑法理论最发达的德、日皆是如此；反之，如刑法规定越“细”，则犯罪评价体系可供选择的余地越少。那么，澳门刑法下法官如何思维呢？现行澳门刑法典制订于1996年，是较年轻的一部刑法典，是葡萄牙古老科英布拉学派的杰作，④几乎“照搬”同样年轻的1982年葡萄牙刑法典，由于“后发优势”，详细规定了行为、故意、过失、不法、罪责等犯罪论体系的要素，这使得其犯罪论体系的轮廓趋于明晰，理论弹性不大，为使司法判案的思维逻辑符合立法规定，从刑法典推导出其犯罪评价体系，更有必要。

（二）解题的思路：主观解释与客观解释

从刑法典出发探讨犯罪论体系，是刑法解释问题。其中，主观解释论强调探询立法者的主观意思，即“立法原意”；而客观解释论则重视法律文本的客观意思。一般认为，应尽量主观解释以探求立法原意。⑤澳门刑法典完全属葡萄牙法律专家一人起草，译为中文后交中葡双方磋商，最后才形成目前的文本。⑥由于起草者多使用法律学说中的专业术语，翻译时为求“原汁原味”，使得译成的中文文本晦涩难明，①这时不可避免地从葡文文本中参考起草者的原意，甚至参考其“母版”1982年葡萄牙刑法典，此即主观解释，旨在明确中文文本的涵义。有时中文文本涵义明确，但与葡文文本矛盾，这主要出现在“错译”场合，译为中文的法律术语原本就有着不同的特定意涵。对此，若客观解释违背理论逻辑，则应主观解释；若不违背理论逻辑，则应依中文用语习惯理解，因为中文文本才是最终有法律效力的，尊重中文法律术语的原有意义，以保持整体法秩序的一致性。当然，这也可以视为中文立法者（翻译、磋商的中方人员）的立法原意。以下，本文以传统阶层犯罪论体系的各个阶层为研究框架，顺次对澳门刑法典进行考察，挖掘其特殊规定，并最终推导出其犯罪评价体系。

二、行为阶层

（一）从行为开始，还是从构成要件开始？

行为是犯罪概念的核心，但“行为”是否一个独立的阶层，素有行为说与构成要件说的争议。行为说主张，“行为”乃先于构成要件之独立的犯罪成立要件；构成要件说认为，犯罪论体系应当由“构成要件合致性”开始，“行为”并不是一个独立阶层，而是构成要件内部的要素。但二者所理解的“行为”不同：行为说所指的是超越个别犯罪行为的一般犯罪行为，不是从刑法的规范性角度来把握的，而是前刑法的事实，不是“杀人行为”，而是“行为”；构成要件说所指的“行为”是符合具体构成要件的、加入了刑法判断的个别犯罪行为，如杀人行为、窃盗行为等。即前者是事实（“裸的行为”），后者是法律。构成要件说并非否认行为的重要性，而是认为，作为构成要件性判断对象的事实行为应作为“犯罪概念的基底”，而非“犯罪成立的要素”。②实际上，二者是从不同角度来看待犯罪的，在行为论中，“犯罪”被视为一种事实，即“犯罪行为”，是“刑罚”的前提，其犯罪论体系以“行为”为起点，以“犯罪”为终点：评价对象“行为”经过构成要件合致性等层层评价才能转化为“犯罪”，才能承受“刑罚”。而在构成要件论中，“犯罪”被视为一种评价，即“犯罪成立”，犯罪论体系是一个评价体系，根据价值不能从存在中产生的新康德哲学，评价体系只能由不同评价即“犯罪成立的要素”③组成，而不包括作为评价对象的事实“行为”，该当构成要件是评价的起点，纳入评价体系后，满足层层评价后到达终点“犯罪成立”。在哲学上，构成要件论源于新康德哲学的事实与价值二分思维，其创始人Mayer是将新康德哲学运用于刑法的第一人；④而行为论则受现象学存在论影响较深。当然，究竟采取何种学说还受到刑法典的影响。例如，德国刑法典总则第二章“行为”规定了犯罪论体系的主要内容（其中，第一节为“可罚性之基础”；第二、三节分别为“未遂”、“正犯与共犯”；第四、五节分别为“正当防卫与紧急避险”、“议会言论及报道不受处罚”），相应的，第三章为“行为的法律后果”，这种立法模式下，“犯罪”处于“刑罚”的对立面，强调的是作为刑罚对象的存在物“犯罪行为”，因此，行为说是占据优势的学说，无论主张存在论的Welzel，还是支持规范论的Roxin，都同意行为说的见解。相反，日本刑法典先规定“刑罚”（第二章至第六章），后规定“犯罪不成立”（第七章），不把犯罪作为“处罚的前提”或“事实”来规定，重视的是“犯罪成立”与“犯罪不成立”的规范评价，在这种立法模式下，日本刑法学者多数支持构成要件论也是可以理解的。

（二）澳门刑法典的立场：行为说

从澳门刑法典的规定看，应采行为说的立场。1．从澳门刑法典的体系结构看。第二篇为“事实”，第三篇为“事实之法律后果”；第二编“事实”详细规定了犯罪论体系的内容：第一章“处罚之前提”、第二章“犯罪的形式”、第三章“阻却不法性及罪过之事由”。显然，这里的“事实”是与“处罚”、“法律后果”相对应的，是存在论的“犯罪”（事实），而不是规范论的“犯罪成立”（评价）。不难发现，上述篇章结构甚至其内部条文的顺序、内容，与德国刑法典如出一辙，这是德国作为最大刑法理论输出国将其影响经由葡萄牙辐射至澳门刑法，而行为说在德国占压倒性优势。2．从澳门刑法典的具体规定看。（1）从犯罪论体系的第一个条文（第9条）看，该条标题为“作为犯与不作为犯”，而不是“作为与不作为”，前者是行为主体，是构成要件的内容，后者是行为，是行为论的议题。①但这并不意味着澳门刑法典应以构成要件该当性为犯罪论体系的第一阶层。从客观解释看，第9条规定的并不是行为主体，而是行为本身，不是“作为犯与不作为犯”，而是“作为与不作为”。从主观解释看，如前所述，澳门刑法典基本上是1982年葡萄牙刑法的翻版，该第9条源自葡萄牙刑法典第10条“作为与不作为”，从内容看，二者完全一致；从标题看，“作为犯与不作为犯”显然系“作为与不作为”的误译，在理解时不应受此误译影响。因此，澳门犯罪论体系是由“行为”开始。（2）从其他条文的规定看亦是如此，例如，从第13条“故意”、第14条“过失”的规定看，作为“明知”或“预见”内容“事实”并非一定该当某一构成要件（“符合一罪状”），换言之，作为逻辑起点的行为，就不能只是构成要件该当之行为，而只能是事实行为。

三、构成要件合致性阶层

（一）澳门刑法的构成要件要素

对于构成要件之要素，澳门刑法典主要规定了：行为之主体，包括自然人（第10条）、机关之据位人或他人之人（第11条）；故意及过失（第12、13、14条）。因之，其构成要件可依通说之理论分为：（1）客观构成要件：行为主体、行为客体、行为、因果关系、结果、特别行为情状；（2）客观构成要件：故意、过失、构成不法类型之意图，等等。在构成要件论中，学说上素有争议的是故意的地位。20世纪30年代中期，随着目的行为论取代因果行为论，原本被定义为罪责要素的故意被移到构成要件阶层，成为主观构成要件。相应的，故意的内涵也发生了变化：原来的罪责故意包括对构成要件事实的认识和对法规范的认识（违法性意识），当罪责故意转化为构成要件故意后，对构成要件事实的认识也随之转移到构成要件阶层，而违法性意识被留在了罪责阶层，成为独立的罪责要素。由于故意的认识内容被一分为二、隶属两个阶层，有学说因而认为故意有双重地位。②日本刑法界至今仍保留构成要件故意与责任故意两种称谓。③由于责任故意与违法性意识具有大致相同的涵义，而违法性意识能直接表明非难性，因此，学界更多地直接将它作为罪责要素，而不再以责任故意称之，故意则仅指构成要件故意。澳门刑法典显然采纳了这一立场：（1）从故意的认识因素看，“事实符合一罪状”、“行为之后果符合一罪状”（第13条）仅指对事实的认识，不含违法性意识。（2）从错误论看，错误可分为事实错误与法律错误，前者大致相当于构成要件性错误（Tatbestandsirrtum），后者大致相当于违法性错误，或称禁止的错误（Verbotsirrtum）。构成要件错误可以阻却故意，而禁止错误阻却责任。澳门刑法典规定对事实之错误阻却故意（第15条）、对不法性之错误阻却罪责（第16条）。应注意的是，从澳门刑法典第15条“对事实情节之错误”的具体规定中，我们可以得出关于犯罪论体系的更多线索。其第一款规定：“一、对一罪状之事实要素或法律要素之错误，阻却故意；如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意。”第二款规定：“二、上款之规定包括对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”由此，故意的认识内容包括以下四类：（1）“罪状之事实要素”；（2）“罪状之法律要素”；（3）禁止事实（“禁止”）；（4）正当化事由（“事物状况”）。其中，前两项分别是对记述性和规范性构成要件要素事实的认识，理论上无争议地认为属于构成要件故意的认识内容，④此不赘述。但对于后两项，如何界定其内涵与属性，一直是理论上的热点与难题，各种纷争与犯罪论体系（尤其是故意与责任、违法与不法的界分）直接相关。

（二）禁止事实错误与禁止错误之界限———与故意的体系地位相关

第15条“如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意”，该“禁止之错误”，极易与阻却责任之禁止错误（Verbotsirrtum）相混淆，但由于该错误亦属“对事实情节之错误”，其效果是“阻却故意”，而阻却责任之禁止错误（Verbotsirrtum）被规定在第16条“对不法性之错误”中，并非故意的认识内容。对于“禁止事实的认识错误”，有学者指出，“是指行为人对构成要件中的被禁止的事实产生了错误认识。比如，法律规定‘七月’为禁猎期，这样，‘七月’作为一种时间事实，就成了‘非法狩猎罪’的构成要件事实。甲知道这一在特定时间内禁止的狩猎的规定，但把被禁止的时间‘七月’记成了‘八月’，故在‘七月’上山打猎。在这种情况下，甲因对构成要件中被禁止事实即时间事实发生了错误认识，所以阻却非法狩猎罪的故意。”①如将此类错误混淆为违法性错误，就会混淆故意的体系地位，将属于构成要件要素的故意理解为责任要素，这是尤应注意的。

（三）正当化事由的错误是事实错误还是禁止错误———与故意的内涵相关

“对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”这一错误，理论上称为正当化事由的认识错误，或违法性的事实的错误（Etlaubnistatbestandsirrtum），例如，假想防卫、假想避险等，虽然不存在作为违法性阻却事实的前提的事实，但行为人却误信其存在而实施行为。关于这一类认识错误的性质，严格责任说认为是禁止错误，该错误与故意的成立与否无关，只是责任问题（Welzel）；限制责任说则认为是构成要件错误，该错误产生时阻却故意（Roxin），这是德国判例的立场。而日本刑法基于故意说的立场，认为此类错误属构成要件错误与违法性错误以外的“第三类错误”，阻却责任故意。②由于澳门刑法典规定此类错误阻却构成要件故意，显然采取了限制责任说的立场。这一立场，不仅关系到故意与责任的内涵，还影响到后文所说的违法性与不法的界分。

四、违法性阶层

（一）构成要件与违法性的关系：是违法性，还是不法？

关于构成要件与违法性的关系，有两种不同见解：（1）分离说，即区别构成要件该当性与违法性，认为构成要件是违法性的认识根据，当行为该当构成要件时，原则上具有违法性，如存在违法阻却事由，则例外阻却违法性。（2）一体说，即将构成要件该当性与违法性视为一体，认为构成要件是违法性之存在根据，二者是一体的，两个阶层被合并到“不法Unrecht”概念中。③澳门刑法典第15、16、19、27条等与犯罪论体系相关的内容均采用了“不法性”的措词，第三章标题亦为“阻却不法性及罪过之事由”，但是，这里的“不法性”究竟是“不法”，还是“违法性”呢？主观解释与客观解释的结论截然不同。1．违法性———主观解释的结论澳门刑法典的“不法性”译自葡语ilicitude，与1982年葡萄牙刑法典相同，而葡萄牙刑法此处在中文多被译为“违法性”。④葡文ilicitude相当于英文wrongfulness或wrongdoing，与德语“违法性Rechtswid－rigkeit”的英译一致，而“不法Unrecht”英译则为unlawfulness，二者截然不同。⑤因此，对澳门刑法典的“不法性”理解为违法性。这样，澳门刑法典将采取“行为—构成要件该当性—违法性—有责性”体系。2．不法———客观解释的结论违法与不法在日常生活中似乎区别不大，但在刑法学中却泾渭分明，例如，Roxin指出，不法是刑法特有的范畴，只有符合行为构成的行为才是不法；而违法性是整个法律制度的范畴，可以是民事上的或者公法上的违法性，非专属刑法。①而澳门刑法典中的“违法”与“不法”的界分也正好与此相符：除了在犯罪论体系的规定中用“不法性”外，其他部分则有“违法行为”（译自另一葡文词汇infraces），而且，其“违法”的涵义显然不限于刑法范畴，例如，第126条“违法行为之竞合”中规定“如一事实同时构成犯罪及轻微违反……”，同样的，第234条“刑事上之违法行为”、第333条“以违法方式”均是如此。既然澳门刑法典同时有“不法”与“违法”，而且“违法”的涵义与刑法理论通说一致，在与犯罪论体系相关的论述中均用“不法”，对于“不法”，也应按理论的通说理解，视为与“违法性”不同的一个检验阶层。就此可认为，澳门刑法典是采用了将构成要件与违法性合一的“不法”体系，即 “行为———不法———有责性”。

（二）澳门刑法典的立场：不法

本文认为，客观解释的立场是妥当的。理由如下：1．即使将“不法性”理解为“违法性”，也不妨碍采用“不法”概念，只不过，“违法性”不再是一个独立阶层，而是“不法”阶层中的内容，即“不法（构成要件－违法性）”。但是，直接采用客观解释的结论，就可省却“不法”与“违法性”何者更具理论优势的繁杂争论。而且，由于中文文本才是具有法律效力的，依中文文本进行客观解释亦符合理论逻辑。2．“不法”观念适合澳门刑法的立法现状。构成要件的功能在于指示（或推定）违法性，从而作为国民的行为规范，将其与违法性分开的实益在于：该当构成要件的行为，即其违法性被阻却，仍侵害了他人的利益，虽“利大于害”，仍应特别谨慎。但澳门刑法典之外的单行刑法、附属刑法很多，有将近一半的罪名不是规定在《刑法典》中，而是规定在特别刑法之中，而且罪名存在重复交叉现象，“可以说，不了解澳门的特别刑法，就不能说了解澳门刑法。”②要求人们了解澳门刑法（包括特别刑法）的各种构成要件是不切实际的，人们行为时，只能基于其所具有的社会一般人的平均价值观念，来判断某一行为是否为法所不容许；在做出防卫等行为时，也是基于价值上的利害衡量来做出反应。因而，“不法”的概念更适合澳门特区的立法和社会现状。3．如前所述，澳门刑法典明文将故意视为主观构成要件要素，同时将正当化事由作为故意的认识内容，这样，正当化事由就必须是构成要件的客观事实（构成要件的故意规制机能），③从而，违法性与构成要件就统一为不法构成要件。而德日刑法典对正当化事由的错误并未定性，使得其理论选择多样化，但主张“不法”者仍占多数。其优势：在正当化事由错误时，因阻却故意，在“不法”阶层即可出罪；若不阻却故意，构成要件该当，亦不能阻却违法（因为客观上并非正当事由），只有到罪责阶层才能出罪。④

五、有责性阶层

（一）“罪过”与“罪责”

澳门刑法典没有使用“罪责”，而是在与“不法性”对称的场合使用了“罪过（culpa）”一词，如第二编“事实”下第三章“阻却不过性及罪过之事由”，另外，第27条“共同犯罪中之不法性”、第28条“共同犯罪中之罪过”。这是让人困惑的。因为，在中国内地刑法学中，罪过指主观的故意、过失，是两种责任形式。而澳门刑法典故意、过失去不能称为罪过，因其只是构成要件要素，是主观心理事实，与责任非难无关。澳门刑法典将阻却故意（第15条）与阻却罪过（第16条）分开，也表明其罪过不含故意。作为与“不法”相对称的“罪过”概念，显然相当于“罪责”。从主观解释看，作为“母版”的1982年葡萄牙刑法典的相应内容就被译为“责任”，如“第三章 阻却违法与责任的事由”。澳门刑法典不用“责任”一语，概因“责任”在中文多指法律后果，是“罪责”评价后才考虑的。如，澳门刑法典第10条“责任之个人性”中的“责任responsabilidade”，就是指“刑事责任”，与作为犯罪评价阶层之一的“罪责”不同。从客观解释看，就澳门刑法典第65条中规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求”，第40条中规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”这些规定足以表明，“罪过”并非仅是主观要素，而是相当于罪责。因此，它就包括了“罪责”的全部内容：（1）责任能力；（2）期待可能性，如第三十四条“按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者，其行为无罪过”；（3）违法性意识可能性，如第16条“行为时并未意识到事实之不法性，而就该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。（2）（3）是责任要素均无异议，而（1）虽属责任范畴，但其体系地位则有待进一步探讨。

（二）责任能力的体系地位：责任前提还是责任要素？

刑事责任能力解释篇（7）

中图分类号:D911.05文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)029(C)-0091-01

近年来,全国交通肇事刑事案件数量不断增多,针对这种情况最高人民法院2000年对交通肇事刑事案件做出司法解释,就是为了遏制这种上升的趋势,依法惩处交通肇事刑事犯罪活动,使各地司法机关在审理交通肇事刑事案件的时候,能够准确使用法律。一方面《解释》为司法实践审理交通肇事案件提供了更为具体的依据,另一方面,由于该司法解释违反了“宜粗不宜细”的原则,对交通肇事犯罪定量刑的规定与刑法存在诸多不一致之处,甚至有违反刑法立法原意的规定,由此引发了对该司法解释的新的歧义和司法适用上的混乱。

一、刑法中交通肇事罪基本构成要件

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条对交通肇事罪进行了规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或拘役;交通运输后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”首先,犯罪的客体使交通运输安全。这里的交通运输安全并不包括铁路和航空运输。铁路航空运输有专门的罪名来规定。其次,犯罪的客观方面:1、违法了交通运输管理法规。2、由上述违反交通法规的行为而带来的严重结果。

二、《解释》交通肇事罪构成要件中损害结果规定与刑法规定不同

最高人民法院《解释》第二条规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或拘役”,其中第一款第(一)项规定:“死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的交通肇事致人重伤的”,第二款规定:“交通肇事致人一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”其中第二条第二款规定交通肇事致一人以上重伤,负事故全部主要责任,并具有本款所列六种情况之一的,以交通肇事罪定罪处罚。这与通常过失犯罪是以危害结果的实际发生为前提条件相悖,即只有在造成符合犯罪构成要件的危害结果的情况下,才能成立此罪。笔者认为该司法解释的这一规定不符合刑法的立法本意,因为刑法的规定并没有限定交通肇事犯罪致人重伤和死亡的人数,即使造成一人重伤,也应该构成犯罪。然而最高人民法院的司法解释直接改变了刑法的定罪标准。根据我国立法体系和立法职权的分配,最高人民法院仅享有权堆在具体适用法律过程中的问题进行司法解释,不能对法律的立法原意合规定进行根本性的改变,因此,最高人民法院的《解释》超越了司法的权限。

三、《解释》违反了刑法平等原则

(一)我国关于刑法平等原则的基本概念

适用刑法人人平等是刑法的一项基本原则,我国刑法第四条明确规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权”。同时联系《中华人民共和国宪法》(1982)第三十三条第二款的规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,将《刑法》第四条规定的基本原则归纳为“刑法面前人人平等原则”可以看出我国对于一规定赋予了很高的地位。该原则无疑有着十分丰富的法律内涵,但具体到刑法的适用而言,它至少应当包含两层含义:其一,对于一切犯罪人,不论民族、性别、职业、出身、、教育程度、财产状况、社会地位有何不同,在适用法律上一律平等,适用法律上的平等原则应体现在定罪、处刑、行刑以及解决刑法适用范围和追诉时效等问题上的一视同仁。其二,适用刑法平等意味着反对特权。任何人犯罪都要受到刑事追究,不能因其身份特殊或拥有特权而有罪不判或重罪轻判,或者在行刑时给予特殊待遇。

(二)该《解释》违背刑法面前人人平等原则

从《解释》的规定来看,行为人“无能力赔偿数额在30万元以上的”便要对之追究刑事责任,这实际上意味着行为人有无能力赔偿损失成了决定行为人是否承担刑事责任的关键,必然造成交通肇事行为人因个人财富的不同而在是否承担刑事责任方面产生差异,从而形成适用刑法上的不平等。对于这规定,理论上的称谓学者们并未达成共识。有的学者主张:“让赔偿了他人损失的肇事者不承担刑事责任,不存在不平等问题”,“让赔不起的肇事者承担刑事责任,也不存在不平等问题”,“这里体现的恰恰是平等,而不是不平等[2]。”这种理由主要基于:1、交通肇事给他人造成财产损失时,实际上是给他人的劳动价值造成了损坏。当肇事者将他人的损失给予赔偿后,也就把损失转嫁到了自己身上。被害者被损失的财产时劳动得来,肇事者用于赔偿的财产也是劳动得来的,实际上肇事者是用自己的劳动补偿了被害人的劳动,这是公平的。2、不论肇事者是穷是富,他总是给别人的财产造成了重大损失,这一点事相同的。既然造成了损失就应当赔偿。赔偿也是一种惩罚。如果赔偿不起,应当变换惩罚方式――承担刑事责任。实际上,承担刑事责任与赔偿财产损失,只不过是惩罚形式的不同而已,并无实质上的区别。如果给他人造成重大损失,既不能赔偿又不让承担刑事责任才是真正不公平、不平等。笔者认为这种观点实际上混淆了刑事责任和民事责任的适用,以民事责任代替刑事责任。交通肇事犯罪作为危害公共安全类型的犯罪,其侵害的法益是不特定的人身和财产安全。交通肇事者给他人造成财产损失而进行赔偿,只是承担了民事赔偿方面的责任,而承担刑事责任才是对这种不法行为的惩罚。

作者单位:江西理工大学应用科学学院

刑事责任能力解释篇（8）

一、刑法典第17条第2款的学理解读

刑法典第17条第2款是关于已满14至不满16周岁的人实施特定犯罪如何适用法律的规定,即学理和司法实务界所指称的相对刑事责任年龄的人承担刑事责任的规定。相对刑事责任年龄的人属于未成年人的一部分, 而17条第2款是关于相对刑事责任年龄人实施何种行为构成犯罪的规定, 即入罪的规定。我国刑事政策对未成年人犯罪坚持保护性、教育性的基本理念, 理当在对17条第2款进行刑法解释时限制或降低入罪的可能性, 即便构成犯罪, 鉴于未成年人的可塑性,可以通过犯罪非刑罚化的途径解决。但事与愿违, 实际有权的刑法解释及具有刑法适用指导性的法律文件却恰恰与刑事政策的保护实施犯罪行为的未成年人的理念相对立。正本清源, 实有必要从学理解释的角度还原刑事政策意旨下的刑法典第17条第2款的关于紧缩未成年人构成犯罪进而承担刑事责任的范围的立法目的, 从根本上体现刑事政策的以教育为主、以惩罚为辅的精神。

(一) 关于相对刑事责任年龄人所实施的犯罪行为范围的限定

无论刑事社会学派如何强调以行为人为中心, 但刑法对行为人的否定性评价是从行为人所实施的行为入手的, 这是客观事实上升为法律事实的规律性; 虽然对刑事古典学派一直坚守的“无犯罪行为无刑罚”的教条应予以反思, 但行为在犯罪成立中的核心地位不能动摇。相对刑事责任年龄人应对自己所实施的何种犯罪行为承担刑事责任自然是问题的核心, 但根据第17条第2款的规定, “已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任”, 按照国民正常认知方式来理解“犯⋯⋯罪的”表述方式, 结论是相对刑事责任年龄人所实施的行为必须符合故意杀人罪、故意伤害罪、罪、抢劫罪、贩卖罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪的构成要件, 才应当负刑事责任, 即是关于8个个罪罪名的规定, 即未成年人所实施的犯罪行为必须是八个罪名所直接包含的危害行为, 未成年人间接性地触犯八个罪名的行为是否应当承担刑事责任, 不无疑问, 犯罪行为隐退到罪名的背后。而未成年人实施的犯罪行为虽没有直接触及这八个罪名, 但却可以间接地触犯这八个罪名的适例在现生活中是大量存在的, 对此如何定夺争议颇大。刑事政策指导下的立法旨在限制、压缩未成年人承担刑事责任的范围, 所以从罪名入手加以限缩, 而现实案件却呼唤对未成年人承担刑事责任范围的扩大。针对这种进退两难的境地, 2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会了《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》, 指出我国刑法第十七条第二款规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪”这八种犯罪, “是指具体犯罪行为而不是具体罪名”, 可称为“行为说”。紧随其后, 2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》, 确认了行为说, 其规定: “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为, ⋯⋯”, 2005年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定, “已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为, ⋯⋯”。由此, 行为说代替了罪名说, 成为学界和司法实务界的主流观点和裁判依据, 并影响到刑法典第269条的立法规定和实务适用。

显见, 要将刑事政策对未成年人犯罪所确定的以教育为主、以惩罚为辅的精神一而贯之的话, 未成年人承担刑事责任的范围以罪名说为框定标准是恰当的, 它虽有放纵犯罪的可能, 但这一由立法漏洞所导致的后果只能由国家自身来承担而不能转嫁给行为人, 特别是行为人是未成年人时, 这种转嫁更是破坏了刑法对弱势群体的保护。但事实是, 前述司法解释中的内容证明罪名说已完全由行为说所代替, 这种转变的法律依据显属苍白无力, 一是行为说代替罪名说的依据就是2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《答复意见》。全国人大法工委既不是全国立法机关, 也不是法定的立法解释主体, 《答复》的性质为何是疑点之一; 二是司法解释是具有裁判性规范的性质, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权司法解释主体, 既是制定者又是适用者, 为防止司法解释的恣意出击, 为缩小国家刑事法律规范与国民认知和适应性的张力, 它们所产生的司法解释必须是在立法意旨范围内, 即必须遵循罪刑法定原则。由此观之, 行为说代替罪名说有违罪刑法定原则之嫌, 此为疑点之二; 三是退一步讲, 即便抛开前述两个疑点而不论, 行为说代替罪名说仍存在一个无法回避的前置性问题, 即17条第2款的立法目的定位。刑法典第17条第2款的立法目的来源于立法决策, 而立法决策决定于具有价值判断属性的刑事政策。前已揭示, 我国对未成年人犯罪的刑事政策一贯坚持保护、教育的基调, 所以,17条第2款的立法目的就是通过限制、缩小未成年人构成犯罪的范围, 限制相对刑事责任年龄的人触犯罪名的数量, 或者虽构成犯罪而通过法定从轻处罚、免除处罚或非刑罚化达到保护、教育的目的。立足于此立法目的, 在立法没有修订的前提下, 为防止行为说扩张未成年人犯罪承担刑事责任的范围, 实有必要从未成年人所实施的犯罪行为构成的司法罪名上加以限定, 而这一限定奢望通过目前的刑事立法规定和司法解释是无法实现的, 唯一的途径是通过学理解释的主张,__ 采取行为+罪名的限定方式, 体现了刑事政策对未成年人犯罪的教育、保护的理念。

(二) 关于相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为所触犯罪名的限定

行为+罪名的限定方式是指刑法典第17条第2款所设定的是相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为的具体样态及具体样态所触犯的具体罪名。行为具体样态包括故意杀人行为、故意伤害行为、行为、抢劫行为、贩卖、放火行为、爆炸行为和投毒行为, 而这八种行为既可以是这八个罪名成立所要求必备的、直接对应的危害行为, 如故意杀人罪中的故意剥夺他人生命的行为, 也可以是刑法典第17条第2款以外的行为的附随行为, 如在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为。若是前者, 则触犯的罪名就是八个罪名之一, 即相对刑事责任年龄的人实施故意剥夺他人的生命的行为, 则触犯了故意杀人罪的罪名; 若是后者, 则出现了罪名认定上的障碍和冲突: 按照2003年最高人民检察院《答复》的规定, “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为, 应当追究刑事责任的, 其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”, 意味着附随行为不能单独构罪, 只能以主行为触犯的罪名来进行认定, 若相对刑事责任年龄的人在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为, 而暴力行为本身不能单独构罪, 对相对刑事责任年龄的人应认定为非法拘禁罪, 同理, 对于相对刑事责任年龄的人绑架后杀害被绑架者的, 结论自然是“其罪名应当认定为绑架罪”, 如此推定, 相对刑事责任年龄的人因实施刑法典第17条第2款所规定的行为而触犯的罪名数量已远远超出了立法所设定的八个罪名。推而广之, 相对刑事责任年龄的人可能触犯的罪名与完全刑事责任年龄的人可能触犯的罪名在数量上和质量是没有太大差异了, 而这一结论与刑法典第17条第2款的立法旨趣是大相径庭的,也与国家所设定的对未成年人犯罪的刑事政策理念相违背的。与此相左, 2005年最高人民法院《解释》第5条规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为, 如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的, 应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名, 定罪处罚。”可以看出, 这部司法解释虽然恪守行为说, 但在罪名认定上回归于刑事立法所确立的罪名范围, 即前文所设定的行为+罪名限制方式。就我国目前的刑事立法实际和司法适用条件而言, 这不失为一种理性的解决方式。

依据对未成年人犯罪的刑事政策的理念, 经过学理解释的探究, 结论是对刑法典第17条第2款的解释和适用, 应坚守行为+罪名的限定方式, 即17条第2款规定的是八种犯罪行为而不是八个罪名, 但在确定罪名时, 必须以立法所体现出的八个罪名为限。

二、我国刑法相对负刑事责任年龄阶段的立法缺陷

(一) 相对负刑事责任年龄阶段的立法模式

世界各国有关相对负刑事责任年龄阶段的刑事立法, 主要有两种形式:

1. 第一种: 规定处于该年龄阶段的人, 只要被证明确实具有辨认和控制自己行为的能力时,行为人才负刑事责任; 否则就不负刑事责任。这种立法方式的特点: ( 1) 法院断定一个相对负刑事责任年龄的人应否负刑事责任, 不是靠法律的规定, 而是靠法官判断行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力。(2) 这种立法方式过分扩大了司法的权限, 容易造成司法的不统一和不协调。这种立法方式把相对负刑事责任年龄阶段的行为人应否负刑事责任的重大原则问题由司法人员裁决, 过分扩大了司法的权限, 容易造成司法的不统一和不协调, 甚至也给司法工作过分增加了本可避免的困难。

2. 第二种: 在法律中明确规定一些较为严重的犯罪行为, 在处于该年龄阶段的人对其负刑事责任, 对未列出的犯罪行为不负刑事责任。这种方法方式的特点: 在法律中明确规定一些较为严重的犯罪行为, 如果处于该相对负刑事责任阶段, 就对其行为负刑事责任, 否则就不负刑事责任。法官可以根据行为人的犯罪行为和年龄裁判, 这种规定明确、具体, 因此司法的操作性极强。根据我国刑法第17条2款的规定, 我国采用的是第二种立法模式。

(二) 我国刑法对相对负刑事责任人的立法规定

在新刑法颁布施行后, 理论界对相对刑事责任人应承担刑事责任的范围和罪名与犯罪行为产生较为激烈的争论。笔者认为导致这种争论产生的主要原因是刑法条文规定的不明确以及不周严造成的。因此, 我国刑法对相对负刑事责任年龄规定存在实质性的缺陷。

1. 相对负刑事责任年龄人的刑事责任适用标准

新刑法第17条第2款的规定相对于1979年刑法的规定(已满十四岁不满十六岁的人, 犯杀人、重伤、抢劫、放火、盗窃罪或其他严重破坏社会秩序罪, 应当负刑事责任。) 更加明确、具体, 有较强的可操作性, 更符合罪刑法定原则的要求, 具有一定的现实意义。但由于该条款在用语上有的是以罪名方式表述的, 如贩毒罪; 有的是以行为方式表述的, 如故意伤害致人重伤或者死亡。因此, 理论上和实践中在理解该条款时, 有“罪名标准说”和“行为标准说”两种基本观点。“罪名标准说”认为相对负刑事责任年龄阶段的人只对该条款规定的故意杀人罪、故意伤害罪(致人重伤或者死亡的情形) 、罪、抢劫罪、贩卖罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪(现已改为投放危险物质罪) 这8个罪名的犯罪负刑事责任, 触犯其他罪名的犯罪不负刑事责任。“行为标准说”认为相对负刑事责任年龄阶段的人应当对该条款所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质这8种行为负刑事责任。“罪名标准说”的理由: 第一, 从刑法条文来看, 所谓“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯⋯⋯罪的, 应当负刑事责任。”之表述, 其落脚点在于“罪”, 显然, 在这里的“罪”是指罪名而非犯罪行为。第二, 如果将刑法第17条第2款规定理解为是相对负刑事责任年龄阶段的人应承担刑事责任的犯罪行为范围, 则范围将会非常大且其不确定性将会非常强, 这与罪刑法定原则是背道而驰的, 不符合立法者本意。造成一些学者认为该条款规定应当是8种罪名的原因是立法时立法者考虑不周造成的, 因此, 新刑法第17条第2款规定存在缺陷。笔者认为该条款规定是8种犯罪行为。理由: 第一, 符合罪名确定。我国刑法中的罪名只有极少数是立法罪名, 如贪污罪、、行贿罪等, 其他则是需要司法机关依照一定的原则(合法性、概括性及科学性)予以具体确定的司法罪名。如果以“罪名”为标准来理解该条款的规定, 那么, 在客观上就承认了我国刑法所规定的罪名中存在“故意伤害致人重伤罪”和“故意伤害致人死亡罪”, 与最高人民法院和最高人民检察院有关确定罪名的解释相矛盾。2002年3月15日最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》和1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》、最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中均没有“故意伤害致人重伤罪”和“故意伤害致人死亡罪”, 只有“故意伤害罪”。第二, 符合法律是调整特定社会关于行为规范的性质和功能。[ 1 ] ( p38) 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。依据刑法第13条对犯罪概念的规定, 我国刑法所惩处的是人的一种特殊的危害行为, 不是该行为的罪名, 没有行为就没有犯罪。正如马克思所说的“对于法律来说, 除了我的行为以外, 我是本不存在的, 我根本不是法律的对象”。作为犯罪行为名称即罪名是对某种犯罪行为本质特征或主要特征的高度概括, 是立法者和司法者便于识别各种各样的犯罪行为而给它加上的一种符号。第三, 能够解决比刑法第17条第2款规定更为严重的犯罪。如果我们认为刑法第17条第2款规定的是8种罪名, 那么, 相对负刑事责任年龄阶段的人犯了可能比8种罪名以外的更为严重的罪却受不到追究。例如, 相对刑事责任年龄人绑架行为过程中故意杀人的, 抢劫枪支、弹药及爆炸物的, 以危险方法危害公共安全造成多人死亡等等,__ 这些犯罪行为比单纯的故意杀死一个人、抢劫人的财物更为严重, 社会危害性更大, 反而不承担刑事责任, 这是有悖法理的。如果追究相对负刑事责任人却违反罪刑法定原则。我们把刑法第17条第2款规定作为8种犯罪行为, 通过想像竟合犯理论的更新(后文论述) , 就能够解决上述问题。第四, 有关部门的答复也认为应当以“犯罪行为”标准来理解该条款。2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《答复意见》中明确指出: “刑法第17条第2款规定的八种犯罪, 是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’, 是指只要故意实施了杀人、故意伤害致人重伤或者死亡后果的, 都应当负刑事责任, 而不是指只是犯故意杀人罪、故意伤害罪的, 才负刑事责任, 绑架撕票的不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为, 依据刑法是应当追究刑事责任的”。

2. 我国刑法对相对负刑事责任人的立法规定缺陷

第一, 危害程度相近的严重犯罪并未被同等入罪。

刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造罪为选择性罪名, 这四种行为均可独立成罪。从其法定刑可以看出, 这几种犯罪行为的法定刑完全相同, 社会危害性也并无多大差异。在刑法修订前, 最高人民法院《关于适用<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》, 对79年刑法第17条第2款“严重破坏社会秩序”的界定就包括走私、贩卖、运输、制造罪, 对这四种罪名是同样对待的。而在刑法修订后, 仅将这四种选择罪名之一的贩卖罪在刑法第17条第2款中加以规定, 而对另外三种性质类似、危害相当的罪名未加以规定。根据新刑法的规定, 笔者认为, 对第17条第2款规定的贩卖罪, 只能作为贩卖的手段所实施的行为这样狭义的理解。不能作为包括走私、运输、制造罪的广义的理解。其主要理由是: 根据新刑法第347条的规定, 贩卖只是选择性罪名中的一种犯罪形式, 或者说是选择性罪名中的一个具体罪名。完整的罪名应当是“走私、贩卖、运输、制造罪”。按照我国刑法学的理论和司法实践的做法, 对于行为人只实施了其中一个行为形式的, 根据其行为形式分别定不同的具体罪名, 如只实施了走私行为的, 就定走私罪; 只实施了制造罪的, 就定制造罪。对于分别实施了其中几个行为形式的, 也不数罪并罚, 而选择其中的主要行为定罪, 如分别实施了制造、走私行为的, 可以主要行为定为制造罪。因此, 贩卖犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造的犯罪行为。如果硬要将贩卖犯罪行为解释为包括走私、运输和制造的犯罪行为, 是有悖于新刑法第3条所规定的“罪刑法定原则”的。刑法第115条对以危险方法危害公共安全的犯罪规定了五个罪, 相对负刑事责任年龄只对其中的放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任, 而对另外两种犯罪———决水罪和以危险方法危害公共安全罪却不负刑事责任。由此可见, 对于危害程度相近的严重犯罪, 有的列入, 有的未列入, 应当说是立法上的缺陷。

第二, 以犯罪对象决定行为侵害性的严重程度有失偏颇。

刑法第17条第2款规定的抢劫罪是否应当包括刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪? 对于这问题, 学术界观点不一。何秉松教授认为, 刑法第127条第2款规定的抢劫罪中, 其性质比第263条规定的抢劫罪更为严重, 其违法性和社会危害性更为明显, 因而更易为青少年所认识。因此, 应当把这两种罪都包括在内。有的学者认为抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪是两个完全不同的罪名, 从立法者的本意看, 刑法第17条第2款规定的抢劫罪并不包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。理由: 其一, 判定一个行为人是否构成某一个罪, 不在于其违法性与社会危害性的大小, 而在于其是否符合有关的犯罪构成。由于抢劫罪的客体是公民的人身安全与公私财产的所有权, 犯罪对象是公私财产; 而抢劫枪支、弹药、爆炸和罪的客体是公共安全, 诚然, 抢劫罪的社会危害性比抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的社会危害性小。其二, 从法定刑上看, 刑法第263条规定的抢劫罪中的法定刑起点为3年以上有期徒刑。而刑法第127条第2款规定的抢劫、枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中的法定刑起点为10年以上有期徒刑。所以刑法第17条第2款规定中的抢劫罪不应包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。否则, 将违悖于刑法规定的罪刑法定原则。根据此观点, 犯罪对象不同, 刑法第17条第2款列入了性质严重的犯罪, 却忽略了性质更为严重的犯罪, 应当说是立法上的又一个缺陷。

第三, 对严重的犯罪负刑事责任, 对更为严重的犯罪却不负刑事责任。

近年来绑架犯罪案件增多, 给社会带来极大的危害, 但刑法典第17条第2款并未将其纳入已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围。以致在司法实践中, 对相对刑事责任年龄人绑架致人死亡或杀害被绑架人的案件如何处理, 往往处于两难的境地。例如案件: 张某(完全刑事责任能力) 因对雇佣其打工的饭店老板任某心存不满, 伺机敲诈报复。遂于1998年6月找到中学生肖某(15周岁) , 经过商议, 二人按计划由肖某把任某10岁的儿子任某某骗至一树林,张某按住任某某的双腿, 肖某掐住任某某脖子, 将任某某杀害。肖某怕任某某没死, 又用石头砸其头部数下, 后二人将尸体掩埋。张某把勒索10万元赎金的敲诈信寄给任某, 张、肖在约定地点拿赎金时被公安机关抓获。检察机关在对张、肖认定犯罪性质时, 有两种意见: 第一种意见认为, 张某构成绑架罪, 肖某无罪。理由是张、肖二人经过预谋绑架并杀害任某某, 理应构成绑架罪, 但肖某还未满16周岁, 与绑架罪的主体不符, 按照罪刑法定原则, 肖某不能构成犯罪。张某构成绑架罪, 其杀害被绑架人的行为作为加重处罚的情节; 第二种意见认为, 张某构成绑架罪, 肖某构成故意杀人罪。理由是肖某的行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成, 在不能构成绑架罪的情况下, 构成故意杀人罪。[ 2 ] ( p20) 法学界对于此类案件应当如何适用刑法存在较大分歧, 归纳起来有以下两种观点: 肯定说认为; 已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的, 应当适用刑法第232条以故意杀人罪定罪处罚。理由: 其一, 绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条规定的故意杀人罪的构成条件, 认定其行为构成故意杀人罪, 并不缺少任何构成事实, 相反舍弃了过剩的绑架部分。其二, 在判断已满14周岁不满16周岁的人是否负刑事责任时, 首先要将刑法第17条第2款规定的各种犯罪的构成要件作为大前提, 然后将他们实施的具体行为作为小前提, 再得出是否构成犯罪的结论。当已满14周岁不满16周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时, 司法机关应当将故意杀人罪的构成要件作为大前提, 然后将这一事实作为小前提, 再得出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪, 而且不违反罪刑法定原则。其三, 将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定故意杀人罪,可能面临这样的问题, 同样的行为, 为什么已满16周岁人实施时认定为绑架罪, 而已满14周岁不满16周岁的人实施时认定为故意杀人罪。这是因为, 年龄影响犯罪的认定, 年龄既然影响犯罪与否, 当然也可能影响犯罪的性质。造成上述局面, 是因为对行为的评价范围不同: 即对于已满16周岁的人, 评价了全部行为; 对于已满14周岁不满16周岁的人仅评价了其中的杀人行为,故结论不完全一样。否定说认为; 已满14周岁不满16周岁的人绑架人质并杀害被绑架人, 行为人不负刑事责任。理由是, 已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为属于刑法第239条规定的绑架罪。但是刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围的规定不包括绑架罪, 所以根据罪刑法定原则, 行为不负刑事责任。[ 3 ] ( p32) 如果按照否定说的观点, 已满14周岁不满16周岁的人绑架人质并杀害被绑架人, 行为人不负刑事责任。那么, 对严重的犯罪负刑事责任, 对更为严重的罪却不负刑事责任。我赞成肯定说, 从刑法理论上看, 相对刑事责任年龄人绑架杀人尽管在刑法条文上不按绑架罪定性和处罚, 但已经构成犯罪, 按照具体触犯的罪名处罚, 这样, 才能有利于惩罚犯罪, 发挥刑法功能。然而, 造成这样的两种对立的观点, 说明立法上存在严重的缺陷, 需要予以完善。(后文论述) 。尽管上述争论随着2003年4月18日最高人民检察院《答复》而基本归于平息。该答复如下: “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为, 应当追究刑事责任的, 其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架杀害被绑架人的, 其罪名应认定为绑架罪。”但我认为, 该司法解释是值得怀疑的: 其一, 根据1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》, 最高人民检察院只能就法律适用问题进行司法解释, 刑法第17条第2款引发的问题涉及到罪与非罪, 此罪与彼罪。其二, 该解释是由最高人民检察院单方面作出的, 对人民法院是否有约束力? 如果人民法院不予采纳, 那么, 该解释就没有实际意义。

三、相对刑事责任年龄人负刑事责任的立法完善

(一) 解决方法

我们应当在立法精神的指导下, 具体问题具体分析, 采用不同的方法加以解决, 根据不同学者的不同观点, 概括起来有以下几种方法:

1. 补充立法

对于危害严重应当为刑法第17条第2款规定, 但没有加以规定的犯罪, 应当通过补充立法加以解决。例如, 走私、运输、制造罪。

2. 理论的更新

即对于想象竟合犯, 应当用更新的、更合理的理论去认识解决司法实践中的问题。[ 4 ](p23) 例如, 决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪等对于以杀人的故意所实施的危害公共安全的危险行为, 可以直接按故意杀人罪定罪处罚。

3. 分割的方法

有人主张采用分割的方法, 将未列入刑法第17条第2款的其他犯罪中又有列明的八种犯罪危害行为或后果时, 将该危害行为或危害结果分割出来定罪。例如, 已满14周岁不满16周岁的实施的绑架行为中有故意杀人行为的, 不以绑架罪定罪, 而以故意杀人罪定罪; 实施强迫行为中有行为的, 不以强迫罪定罪, 而以罪定罪。[ 5 ] ( p41)

4. 法律解释

对刑法第17条第2款的规定是犯罪行为还是罪名, 由立法机关作出立法解释, 确定是犯罪行为。例如, 抢劫枪支、弹药、爆炸物, 危险物质罪虽然没有列入刑法第17条第2款, 但是,只要有抢劫行为, 不论对象是什么, 都可追究刑事责任。

5. 增强概括性规定的方法

概括性规定, 刑法理论又称之为概然性规定, 是指法律对某问题所作的不是明确而是抽象的规定, 这些规定具有一定的弹性, 允许司法机关根据实际情况作出相应的解释。立法模式是“明确部分严重犯罪+概括性规定”。概括性条款为“其他严重危害社会应当判决十年有期徒刑以上的。”

(二) 相对刑事责任年龄人负刑事责任的立法完善

通过上述对刑法第17条第2款规定存在缺陷的分析, 为了消除刑法学界对此问题的分歧,笔者针对我国刑法第17条第2款的规定予以重构; “已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、走私、贩卖、运输、制造、放火、爆炸、投放危险物质犯罪行为的, 应当负刑事责任。”重构的特点: 第一, 明确刑法第17条第2款的规定是犯罪行为, 能够解决不论是抢劫财物还是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质, 以抢劫的对象定罪名。如抢劫一般财物, 定抢劫罪; 抢劫枪支, 定抢劫枪支罪。第二, 把与贩卖危害相当的、走私、运输、制造的犯罪行为列入该条款。这种重构解决了刑法学界对一些问题的分歧, 对司法实践有较大的实际意义。

但是, 没有解决已满14周岁不满16周岁的人绑架致人死亡或伤害被绑架人、以危害方法危害公共安全造成多人死亡、强迫他人中行为等定性问题。这个问题笔者认为需要对“想像竟合犯”进行理论更新。想像竟合犯, 是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的犯罪意图, 实施一个危害行为, 而触犯数个罪名的犯罪形态。其特征是:

1. 主观上出于一个犯罪故意所支配的数个不同的罪过。一个犯罪的意图既可以是故意, 也可以是过失。一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。这种不同的罪过包括数个内容不同的故意; 也包括数个内容有别的过失, 还包括一个故意和一个过失的结合。

2. 客观上行为人只实施了一个行为。一个行为是指16周岁以上的人所实施的, 对于已满14周岁不满16周岁的人实施的行为可以是两个行为, 但必须其中一个行为是一个负刑事责任的行为, 另外一个行为法律规定不负刑事责任。

3. 一个行为能触犯了数个罪名。对于已满14周岁不满16周岁的人触犯的数个罪名中, 其中至少有一个罪, 法律规定可以负刑事责任, 其它的罪不负刑事责任。想像竟合犯的处罚原则:“从一重罪处断”或“从一负刑事责任的重罪处断”。

对想像竟合犯理论的更新, 对于已满14周岁不满16周岁的人绑架致人死亡或杀害被绑架人; 决水、破坏交通工具、破坏交通设施、以危险方法危害公共安全等致人死亡、非法拘禁行为人在实施非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的等行为, 可以以故意杀人罪定罪处罚; 对于已满14周岁不满16周岁的人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的、强迫他人中后迫使的可以以罪定罪处罚。

参考文献:

[1] 刘杰. 相对刑事责任年龄之刑事责任适用标准[ j ]. 株洲工学院学报, 2004, (4).

[2] 由龙涛. 相对刑事责任年龄人绑架杀人定性浅析[ j ]. 法学专论, 2001, (5).

刑事责任能力解释篇（9）

一、交通肇事罪的概述

（一）交通肇事罪的概念

交通肇事罪，是指行为人因为违反交通运输管理法规，进而发生重大交通事故，并且导致致人重伤、死亡或者公司财产遭受重大损失等后果的行为。

（二）交通肇事罪的犯罪构成

（1）犯罪主体：该罪的主体是一般主体。

（2）犯罪客体：该罪的客体是刑法所保护的道路交通安全秩序。

（3）犯罪的主观方面：该罪的主观方面为过失。这里的“过失”往往指行为人对自己违反交规的行为所造成的严重后果所持的心理态度。

（4）犯罪的客观方面：本罪的客观方面具体表现为行为人因为违反交规，进而发生重大事故，且在该事故中造成人员重伤、死亡或公私财产重大损失的行为。

二、我国交通肇事罪的立法现状及缺陷

（一）我国交通肇事罪的立法现状

一直以来我国关于交通肇事罪的立法并不很全面，《刑法》中的相关条文明确规定了构成交通肇事罪的要件及法定升格刑情形。此外，最高法院出台《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》的出台在一定程度上解决了适用法律的困难，但在其适用的过程中依然饱受逅病，各界也因为这份《解释》而众说纷纭。笔者认为我国仍需加强有关立法，共同推进法治的完善和进步。

（二）我国交通肇事罪的立法缺陷

1.破坏了法律面前人人平等原则

通过《解释》第二条规定，我们知道在交通肇事中只造成公共财产或者他人财产直接损失，并且行为人负事故全部或者主要责任的时候，肇事者的无能力赔偿数额如果超过30万的，则构成交通肇事罪，承担刑事责任；反之，如果有能力赔偿则不以犯罪论处，只需承担民事赔偿。虽然这项规定有利于交通肇事案件中赔偿问题的解决，弥补被害人的损失，但是这项规定本质违背法律面前人人平等原则，实际上造成了新的不平等。

2.违反罪刑法定原则

我国刑法规定的罪行法定原则要求一个行为是否构成犯罪只能由刑法规定，在刑法规定不明或者没有做出相应规定时时，司法机关只能在法律允许的范围内作出符合立法原意的解释。但是从《解释》第二条的规定中我们不难看出这种解释显然将重伤一人或重伤二人就可以构成犯罪的情形排除在外，限制了构成交通肇事罪的条件，有越权解释之嫌，不符合刑法第一百三十三条对交通肇事罪的立法原意。

3.交通肇事罪的起刑点过高，缩小了法律所调整的范围

《解释》的第二条中对交通肇事的起刑点做了较为详细的划分，提供了多项标准以供起刑参考，纵观这些标准，我们可以看到，我国对于交通肇事起刑点的设置相比于世界其他各国来说是比较高的，但实际缩小了法律所调整的范围，使得我国公共安全秩序中不稳定因素增多。

4.交通肇事罪处罚的轻刑化，大大削弱了刑法的震慑和强制作用

由于学界普遍认为交通肇事罪作为一种主观恶性低的过失犯罪，所以对于该类犯罪设置的刑罚相比于其他危害公共安全罪来说是比较轻的，这也是我国交通肇事罪的处罚一直以来轻刑化的主要原因，但这种轻刑化实际削弱了刑法的震慑和强制作用。

三、完善我国交通肇事立法的几点建议

（一）以平等权为基础，将民事责任与刑事责任严格区分

针对《解释》里第二条规定，笔者认为我国刑法并没有将当事人无力赔偿的数额作为构成犯罪条件的规定，《解释》很明显已经对该罪构成要件进行了修改，并且这种修改与法律面前人人平等的原则相互冲突，是一种非法的解释。虽然我们说这种解释可能是对刑事责任与民事责任不可转化原则的突破，但这种突破似乎没有法理依据，甚至是一种立法上的倒退，对依法治国的亵渎。虽然法律责任包括刑事责任与民事责任，但因为国家法律对这两种责任的评价程度的不同所以这两者从根本上来说是有区别的。从这一角度来说，我们也应坚持刑事责任与民事责任不可转化的原则。

（二）完善《解释》中关于成立本罪的相关条件之规定

对于上述《解释》作出的对于本罪成立与否的相关限定性条件，笔者认为，应当坚持罪刑法定的原则，以刑法典为基础，不违背立法原意，修改或废除《解释》中的部分条款，让法律体系内部得以统一，保持法律体系内部的逻辑性和协调性，维护法律的权威。

（三）设立“交通肇事危险犯”，扩大刑法调整的对象范围

根据我国的刑法理论，过失犯罪的成立是需要危害结果实际发生的，而我国理论将过失犯罪界定为结果型犯罪的原因就在于过失犯罪的主观恶性明显小于故意犯罪的主观恶性。与此同时根据刑法的谦抑性原则，当过失犯罪的主观恶性不足以达到刑法所要求的社会危害性程度时，我们只能通过要求危害结果的发生来达到使该过失行为成立犯罪的目的，从而这种过失行为才能被刑法所调整。但由于社会经济的发展，交通肇事犯罪案件的迅速增加，设立“交通肇事危险犯”已是大势所趋，只有这样才能扩大刑法调整的对象范围，更好的保护人们的权益。

（四）完善法律对于交通肇事罪的事后评价机制

提升交通肇事罪的法定刑，提高肇事者事后的民事赔偿金，通过加大刑法的震慑作用促使人们更加自觉的履行法律义务。交通肇事罪作为过失犯罪中一个典型的罪名，刑法典将其法定刑设置为“三年以下徒刑拘役”、“三年到七年的有期徒刑”“七年以上的有期徒刑”三个量刑档，与贯穿我国刑法的罪责刑相适应的原则是相契合的，但是随着交通肇事罪理论内涵的不断延伸拓展，其对应的法定刑设置也应随之而发生适当改变，在这里笔者认为，应当以五年、十年为节点重新确立为“五年以下徒刑拘役、五至十年徒刑、十年以上徒刑”的量刑档。并且规定不适用缓刑的情形。

参考文献：

刑事责任能力解释篇（10）

交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法

上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（p．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定

为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（p．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（p．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果

关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（p．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（p．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加

重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更

没有规定的必要了。

【参考文献】

{1}龚培华，肖中华．刑法疑难争议问题与司法对策（m）．北京：中国检察出版社，2002．

刑事责任能力解释篇（11）

关键词: 事故责任；共同过失犯罪；交通肇事后逃逸；因逃逸致人死亡 

 

    交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。wWw.133229.COm据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任

事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（p．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司

法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（p．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（p．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为

二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（p．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯

罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（p．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去

？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更没有规定的必要了。

【参考文献】