刑事立法大全11篇

刑事立法篇（1）

一、税收刑事立法的比较

(一)各国(地区)税收刑事立法概况

税收刑事立法很大程度上受制于税收制度，由于各国(地区)税制的不同，在税收犯罪的规定上也是差异很大。下面简要对各国(地区)关于税收犯罪的规定作一介绍：(注：由于资料有限，仅根据现有资料对有代表性的国家或地区的税收刑事立法作一介绍。)

1.韩国

韩国的《税犯罪处罚法》集中规定了有关税收的犯罪，大致有以下几种：

(1)逃税罪。指以欺骗等其他不正当行为进行逃税或接受退税和免税的行为。该罪的处罚依据所逃避的不同税种分别适用，如逃避消费税、酒税，处3年以下徒刑或相当于犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款；逃避印花税，则对每个证书和帐簿处以犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款。

(2)滞纳税款罪。纳税义务人在一个会计年度内，无正当理由滞纳一至三次租税时，即构成该罪，应当处1年以下徒刑或处以相当滞纳额的罚款。

(3)征税渎职罪。指征税人员无正当理由没有征税或不缴纳已征得的税款的行为，处以1年以下徒刑或相当于犯罪数额的罚款。

(4)违反增值税法罪。该罪包括两个方面的行为：一是应当根据增值税法，制订和交付税金计算书者，故意不缴，并在税金计算书上作出虚假记载时，处以1年以下徒刑或相当于供给价额乘以增值税率所得数额的2倍以下罚款；二是应当根据增值税法向政府提交税金计算书者，因暴行、胁迫、煽动、教唆及勾结而不提交税金计算书或提交假造的税金计算书者，处以3年以下徒刑或1百万元以下的罚款；暴行、胁迫、煽动、教唆行为实施者亦同。

(5)隐匿财产罪。该罪包括三种情况：一是当滞纳人或占有滞纳人财产的人以偷税或使之偷税为目的，藏匿和偷漏财产或制造假契约的，处2年以下徒刑；二是当扣押物品的保管者对所保管物品进行藏匿、偷税、消费或毁坏时，对其处罚同前项；三是对知情而帮助前两项行为或承诺第一项假契约者处1年以下徒刑。

(6)毁灭帐目罪。对以毁灭证据逃税漏税为目的，将税法要求备置的帐目在制成之日2年内烧毁、毁弃及藏匿者，处以2年以下徒刑或相当于将多计的亏损额视为课税所得额后算出税额的3倍以下罚款。

(7)虚假申报罪。就他人租税而向政府进行虚假申报者，处以2年以下徒刑或2百万元以下的罚款；对依法所定申报而作虚假申报者，处以50万元以下的罚款或500元至5000元的小额罚款。

(8)煽动、教唆不法罪。对煽动或教唆纳税义务人不申报课税标准，或不征收、不缴纳租税者，处2年以下徒刑或50万元以下罚款。

(9)多计亏损罪。对将法人亏损金额多计入者，处以2年以下徒刑或相当于将多计入的亏损额视为课税所得额后算出税额的三倍以下罚款。[1]

2.日本

日本税法分中央税和地方税法两大类，税收犯罪也分别规定于这两类税收立法中。《日本地方税法》中规定的税收犯罪有煽动不缴纳税款罪和抗税罪。前者指煽动纳税义务人对应申报的纳税标准额不作申报或作虚假申报，或者煽动特别征收义务者不征税金或将已征税金不上缴的行为。对该罪处3年以下徒刑或20万元以下罚金。后者指为了不作申报或作虚假申报，为了不征收税金或不缴纳税金，施以暴行或胁迫的行为。犯该罪的，处以3年以下徒刑或20万日元以下罚金。

日本《国税征收法》规定的税收犯罪有非法处分财产罪、不实陈述罪和阻碍检查罪。非法处分财产罪是指滞纳或占有纳税人财产的第三者，为了免除滞纳处分，对其财产予以隐蔽、损害或者伪装财产负担等，进行对国家不利的处分行为。该罪的法定刑是3年以下徒刑或50万元以下罚金，两刑可以并处。不实陈述罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳者的债权人或其他财产关系人，在税务征收人员为滞纳处分而对他们进行质问或对有关帐簿进行检查时，不予回答或作出虚假陈述的，处10万日元以下的罚金。阻碍检查罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳的债权人或其他财产关系人在税务征收人员为滞纳处分而检查有关帐簿文件时，予以拒绝、妨碍、逃避或者在其帐簿或文件中进行虚伪记载并出示的行为。对其处以10万日元以下的罚金。[2]

3.德国

德国关于税收犯罪的立法集中在德国税法中，其第369条规定了税收犯罪的一般种类，第370条对偷逃税收犯罪行为作了具体规定。其第369条规定的税收犯罪的一般种类有：(1)根据税法应当受刑罚惩罚的行为；(2)违反禁止性规定应受刑罚处罚的行为；(3)伪造或者准备伪造与税收标志有关的价值标志的行为；(4)包庇实施了以上行为的人的。

根据其第370条的规定，偷逃税收犯罪的主体是有义务纳税的人，包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人。具体指：自然人和法人的法定代表人；其它没有权利能力的人合团体和财产团体的负责人；或者在没有负责人或财产管理人时，指该团体的成员，处理税收事务的人，企业的负责人，以及税收顾问。偷逃税收罪的行为只能由故意构成，分三类：(1)向财政管理机关或者其它机关错误地或者不完全地说明对税收有重大意义的事实；(2)违反义务规定，不向财政管理机关说明对税收有重大意义的事实；(3)违反义务规定，不使用税收标志或税收印鉴。对于偷逃税收罪的成立，还要求必须造成短少或者为自己或他人取得税收上的利益的结果。对于偷逃税收犯罪，一般处5年以下监禁或者罚金；情节特别严重的，应当处6个月以上10年以下监禁。另外，对犯偷逃税收犯罪的，还可判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑包括剥夺担任公职的资格和剥夺被选举权；可以适用的保安处分有吊销驾驶执照和禁止从事特定的职业。[3]

4.美国

美国关于税收犯罪的规定主要集中于《美国联邦税法》。当然，由于美国是联邦制国家，每个州都有自己的法律，也都根据自己的情况规定了税收方面的犯罪。下面仅对《美国联邦税法》中规定的税收犯罪作一介绍：

(1)偷逃税罪。是指故意地企图偷税或逃税的犯罪行为。法定刑为1万美元以下罚金或5年以下的监禁刑，或二者并处。该罪是重罪。

(2)不作为的税收诈欺罪。《美国法典》第26篇第7202节规定：凡不征税，不真实地结算或不税的行为都是重罪。法定刑为不超过1万美元的罚金或5年以下监禁，或两者并处。

(3)不提交税收报告罪。是指故意违反法律义务，不缴预算税或税款、不提交报告书、不保持或提供记录或资料的行为。法定刑为1万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

(4)故意制作失实税收文件罪。是指故意制作和签署包含有在一旦违反即将被处以伪证之刑的条件下，制作书面声明或依此声明加以核对的而签署人明知事实材料不真实和不正确的任何报告书、陈述或其它文件的行为。法定刑为5000美元以下罚金或不超过3年的监禁刑，或二者并处。

(5)故意提供失实税收文件罪。是指故意向国家税收总局提供任何明知是虚假的名单、报告书、帐册、陈述或其它文件的行为。法定刑为1000美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

另外，《美国法典》第2章T部分1节4条还规定了帮助、参与、促使、商讨或建议税收欺诈罪。[4]

5.俄罗斯

俄罗斯联邦刑法典规定的税收犯罪只有两个，即第198条和第199条规定的公民逃避纳税罪和逃避缴纳向组织征收的税款罪。前者指公民在必须对收入提出申报时而以不进行申报，或者将明知歪曲的关于收支情况的材料列入申报单的手段逃避缴纳税款，数额较大的行为。法定刑为：处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑入2个月至5个月的工资或其它收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处1年以下的剥夺自由；上述行为如果是具有逃避纳税罪前科的人员实施的，或数额特别巨大的，处数额最低劳动报酬500倍至1000倍或被判刑入5个月至1年的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺自由。后者是指采取将明知歪曲的收支情况计入会计凭证的手段，或以隐匿其他征税项目的手段，逃避缴纳向组织征收的税款，数额巨大的行为。法定刑为：处5年以下剥夺担任一定公职或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由；多次实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。[5]

6.我国香港

香港是自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常被作为避税地。对于税收违法犯罪行为，都规定在《税务条例》中。被规定为犯罪的是该法第82条第1款规定的逃税罪。该款规定：任何人员，如意图逃税或协助他人逃税而故意：在本条例规定填具报税表内漏报任何应报之款项；在本条例规定填具报税表内作虚假声明或虚报资料；在根据本条规定申请扣除额或免税额时，作虚假声明；签署本条例规定提交之任何声明书或报税表，但却无合理理由相信其为正确者；对根据本条例而提出之问题或索取资料之请求，以口头或书面予虚假之答复；设置或授权任何虚假之帐簿或其他记录，或者伪造或授权伪造任何帐簿或记录；利用任何欺诈手段、诡计或谋略，或授权利用此等欺诈手段、诡计或谋略。犯轻罪，如若经简易程序审讯定罪，可判罚款5000元，并加罚一笔相当于该罪项而短缴，或倘若该罪项未为人侦悉则本应可能短缴之税款3倍之罚款，以及监禁6个月；倘经公诉定罪，则可判罚款2万元，并加罚在上述情形下短缴税款3倍之罚款，以及监禁3年。此外，在各个具体税法中，如《印花税条例》，还规定了若干针对该税的逃税犯罪行为及处罚。

7.我国台湾

台湾的税收犯罪规定在《捐税稽征法》和其他一些税法中，主要有：

(1)逃税罪。是指纳税义务人以诈术或其他不正当手段逃漏捐税的行为。对犯该罪的，处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或者并处1000元以下罚金。

(2)人、扣缴义务人逃税罪。是指人、扣缴义务人以诈术或其他不正当手段匿报、短征或不为或扣缴捐税的行为。该罪的法定刑为：处以5年以下有期徒刑、拘役，或者单处或并处1000元以下罚金。

(3)人、扣缴义务人侵占罪。是指人或扣缴义务人擅自侵占已经或已扣缴的捐税的行为。该罪的法定刑是：处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或并处1000元以下罚金。

(4)税收帮助、教唆罪。教唆或帮助上述犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或科1000元以下罚金；执行业务之律师或会计师犯前项之罪者，加重其刑至1/2。

(二)税收刑事立法的初步比较

1.关于税收犯罪立法方式的比较

关于各国(地区)对税收犯罪采取的立法方式，大致可以分为三种：一是刑法典式，即将税收犯罪规定在统一的刑法典中，如俄罗斯、中国等。二是专门刑法典式，即将税收犯罪规定在相当于刑法典的专门税收处罚法中。如韩国的《税犯处罚法》就可以看作一部专为税收犯罪而设的“小刑法典”：既有总则，规定了适用范围、适用对象、处罚原则等内容；还有分则，规定了各个罪种及刑事责任。[6]三是附属刑法式，即将税收犯罪规定在具体的税法中，如美国、日本、德国、我国台湾等。一般情况下，在税收程序法中作一般规定，在税收实体法中还作具体规定。

这几种立法方式都有自己的利弊。刑法典式的立法能保持刑法的统一、集中，有利于树立刑法的权威，便于人们对这一类犯罪的总体上的掌握；缺点是具体罪状与法定刑分离，不借助具体税法，人们无以搞清其具体犯罪构成。另外，这种立法方式对罪刑法定原则的贯彻有所影响，也对变动不居的税收立法表现出不适应。附属刑法式立法最大的优点是可以随着税收立法的变化而变化，即能随着客观现实的变化而废、改、立。其缺点则是显得杂乱无章，不便于人们总体上把握，也不好树立刑法的权威。专门税收刑法典式处于刑法典式与附属刑法式这两种立法方式之间，自然也就兼有二者的优点和缺点，但都有所弱化。一般来讲，各个国家具体采用哪种立法方式是与自己的经济发展、法律文化传统、法律习惯相联系的。我国对税收犯罪采取刑法典式立法，符合我国法律文化传统，也与我国基本国情相适应。我国法律文化别强调统一、集中，历史上我国也一直是集权国家，喜欢法典的编纂。因此，对税收犯罪采取刑法典式立法也就顺然成章。即使存在单行刑法，也是权宜之计，在成熟时也要收录法典中。另外，法典式立法对于税收犯罪来说，只要采取科学的立法技术，能够避免罪状与法定刑的脱节，可以适应税收法规变动不居的现实，也能保持法律的统一与集中。所以，我国在税收犯罪的立法方式上是与我国国情相适应的，只是在具体立法技术上还存在一些问题。这主要是税收犯罪的罪状如何设计、如何与税收法规衔接的问题。

2.关于税收犯罪种类的比较

我国刑法规定的税收犯罪有偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪和发票犯罪。一般情况下，偷税罪是各个国家都规定的，是税收犯罪最基本的犯罪。对于抗税罪，很少有国家单独规定，一般作为妨碍公务罪处理，如美国、德国、韩国等都没有单独规定，但日本作了规定。我国的逃避追缴欠税罪与别国的逃税罪不是一个概念，别国的逃税罪一般指偷税和漏税，其罪状与我国的逃税罪极大不同。骗税犯罪也是一样，我国的骗税犯罪专指骗取出口退税罪，在国外，骗税行为一般作为偷税罪处理，如日本等。另外，发票犯罪应该是我国关于税收犯罪立法的一大特色，别国一般对此不作特别规定。

一国的税收犯罪种类很大程度受制于本国的税制和税收实践。如果一国没有实行某种税收制度，自然也就不可能有涉及这种税制的刑事立法；如果一国在税收某方面的违法现象不严重，自然也不会引起立法者对这方面的兴趣。我国的现行税制是以增值税和所得税并重，以其他税种为补充的复合税制。以前、目前以至以后一段时期内，增值税是我国的最主要的税种。自从我国实行以增值税专用发票为标志的增值税抵扣制度以来，有关增值税专用发票方面的犯罪愈演愈烈。本来以增值税专用发票来遏制偷税，可增值税专用发票却演变成偷税的重要工具。面对这种情况，立法者设立增值税专用发票方面的犯罪就成为必然。但是，在国外，尤其是西方发达国家，早已完成了以增值税为主体的税制向以所得税为主体的税制的转变，所以，没有规定增值税专用发票方面的犯罪就不足为奇了。我国规定骗取出口退税罪亦然。如果我国不实行出口退税制度，骗取出口退税活动不猖獗，也就不可能有刑法上的骗取出口退税罪。所以，不能从各国所存在的税收犯罪种类差异本身来比较孰优孰劣，关键是看这种规定是否与本国的税制以及税收实践相适应。一般来讲，对犯罪的遏制应是全方位的，不仅从“流”遏制，更应从“源”堵截。我国规定发票犯罪就是从“源”来控制国家税款的流失。从犯罪的控制原理上来说，是科学合理的，也是符合我国现实状况的。

3.关于税收犯罪主体的比较

税收犯罪的主体一般涉及两类：一是税收法律关系的主体，即代表国家征税的税务人员和纳税人；二是与税收法律关系主体有关联的人员，包括人、扣缴义务人、人，以及一般自然人。税务人员和纳税人一般都在各个国家(地区)规定的税收犯罪主体之列，对于纳税人，既包括自然人，也包括法人。但对于第二类主体，则规定各异：有的规定了扣缴义务人和人，如我国台湾；有的规定了人、甚至税收顾问，如德国；还有的国家把滞纳者的债权人、债务人或其他财产关系人也纳入税收犯罪主体之列，如日本。

我国刑法没有规定人和人。以前，我国也曾将人规定为偷税罪的主体，但后来取消了。目前，对于人侵占税款的，一般以贪污罪论处；而对于其不征税款的，则无法追究其刑事责任。各国一般也是根据自己的税制来规定税收犯罪主体的。例如扣缴义务人，如果一国不实行税款扣缴制度，也就不存在扣缴义务人，自然就谈不上其刑事责任问题。我国没有对人和人的刑事责任作出规定，应该说是一大缺憾。虽然我国税收制度刚刚起步，但随着我国市场经济的进一步发展，我国税制改革的深化，税收业必然成为一个发展、壮大的行业。随之而来的也必然有税务人的违法乱纪，如何解决他们的法律责任也必然是我们将面临的一个重要问题。所以，我国关于税收犯罪的立法应该具有超前性。更何况我国税制又面临着巨大变革，这更需要有超前的税收刑事立法。

4.关于税收犯罪刑罚的比较

(1)生命刑

上述各国和地区，无一将死刑规定为税收犯罪的法定刑，但我国却将死刑规定为虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售增值税专用发票罪的法定刑。许多国家不将死刑用于税收犯罪，一方面与该国刑罚体系中没有生命刑有关，如德国等；另一方面与该国的刑事政策密切相关，如刑罚轻缓化就一直是现代刑罚思想的世界潮流，刑法干预经济的适度性和轻缓性也是许多国家所坚持的刑事政策。不过，许多国家取消或不适用死刑的最深层原因还在于该国民众对自由和生命的价值观念。在许多发达国家，人们崇尚自由，珍视自由甚于生命，宁愿丧失生命，也不要无自由的生活。所以，在这些国家，剥夺自由的威慑力很大，一定意义上已足以遏制犯罪行为，或剥夺自由的效果甚于剥夺生命，规定死刑已无必要。但在我国，由于历史文化传统、政治经济等诸多因素，人们珍视生命远远胜于自由(注：如我国有一句口头语叫“好死不如赖活着”，就是很好的例证。)，自然，自由刑的威慑力就远远不如生命刑。当然，外国对于税收犯罪不适用死刑，还由于税收犯罪属于经济犯罪，伦理可谴责性弱，以死刑遏制过于严酷，且徒增民众的冷酷心理。我国虽然目前以至以后一定时期内无法取消死刑，但死刑能否用之于税收犯罪，却大有置疑的余地。不可否认的是，死刑对于惩罚和预防税收犯罪有着很大的威慑力，但问题在于以死刑遏制税收犯罪，其代价太大，且不必要。首先，死刑的现实功能是满足报应观念[7]，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。但是，税收犯罪属于行政犯罪，其恶源于法律的规定，而非行为自身。所以，以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。其次，刑罚应具有谦抑性，轻刑能遏制住的，就不应动用重刑。我国一段时期内税收犯罪猖獗，其原因是错综复杂、全方位的，并非刑罚的软弱，极大程度上是行政手段、经济手段的软弱，甚至存在体制上的原因。所以，将前期惩治预防手段的软弱归之于后期，必然导致严刑峻罚，不该动刑之处动刑，应动轻刑之处动重刑。以死刑惩治预防税收犯罪，就是这种思想的结果。而当因犯税收犯罪被处死频频发生时，“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。”[8]最后，我国刑法规定税收犯罪可以判处死刑的两种情况背离法定刑配置的原则。一般来讲，从源头控制犯罪，对源头犯罪配置较低的法定刑。因为源头犯罪的社会危害性最终要从“流”犯罪或下游犯罪体现出来，其社会危害自然也低于下游犯罪。例如发票犯罪，其就是为遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗取出口退税罪而设置，其社会危害归根到底就是要通过偷税犯罪、骗税犯罪体现出来。如果发票不被用作偷税犯罪、骗税犯罪的工具，也就不会设置发票犯罪了。然而，我国刑法却将发票犯罪配置了比偷税犯罪、骗税犯罪还重的法定刑，这就背离罪责刑相适应原则。

(2)自由刑

我国刑法对税收犯罪规定的自由刑有管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，包括了我国刑罚体系中所有的自由刑种类。其他国家一般规定了监禁刑，我国台湾还规定了拘役。从自由刑量上看，我国的刑罚过重，最高是无期徒刑，而别的国家一般在5年或7年以下。但是，我国规定的自由刑种类比较齐全、灵活，能够适应不同情况，只是管制刑规定的少。当然，各国(地区)关于税收犯罪的自由刑的规定受制于本国(地区)的自由刑种类，不可能同一。

(3)财产刑

财产刑包括罚金和没收财产，我国刑法对税收犯罪也规定了这两种财产刑。其他国家一般规定罚金，少数国家也规定了没收财产。对于罚金，我国和外国一样，规定可以并处，也可以单处。不过，我国刑法规定单处罚金的仅限于几种轻微税收犯罪。但是关于税收犯罪的罚金数额，我国采取了倍比罚金制和限额罚金制，取消了无限额罚金制，也没有绝对数额的规定。这一点较一些国家优越。对于没收财产，一般只在情节严重时，代替罚金刑适用；不过，判处死刑时，必须并处没收财产。从总体上看，我国刑法关于税收犯罪财产刑的规定是合理、科学的。

5.关于税收犯罪个罪的比较

由于我国刑法规定的税收犯罪种类与别的国家差异较大，所以下面仅就偷税罪和抗税罪作一比较。

(1)偷税罪

关于偷税罪的主体，我国规定的是纳税人和扣缴义务人。别的国家一般规定为纳税人。也有国家规定的比较宽泛，如德国规定为有义务纳税的人(包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人)，即还包括税务人和税收顾问。我国台湾则将扣缴义务人偷税单独规定为扣缴义务人舞弊罪。一般来讲，偷税罪的主体只能是负有纳税义务的人，不能包括其他人。对于其他人，要么按共犯论处，要么按其他罪定罪。

关于偷税行为方式，我国具体规定了四种方式。别的国家一般概括规定为欺诈手段或不正当手段，而不具体罗列。就这一点而言，我国刑法存在不足。虽然采取列举方式，明确具体，符合罪刑法定明确性原则，但易疏漏。关于偷税的行为内容，各国(地区)也有所差异。例如，韩国规定的隐匿财产罪、毁灭帐目罪、多计亏损罪和虚假申报罪，在我国则以偷税罪论处。

关于偷税罪的罪过，我国规定为故意，但国际上大多数把纳税人疏忽及有意的行为都包括在偷税的概念中，疏忽的行为与有意的行为之间的差别在大多数税收管辖区并不特别重要。[9]外国将漏税也包括在偷税之中，大概是为了减轻司法证明责任。因为纳税人不缴或少缴税款是有意还是无意，常常难以辨明。纳税人主观上是否出于故意，直接反映了其主观恶性，反映着行为的社会危害程度，其差别是很大的，将漏税与偷税一起惩罚是不合理的。我国刑法要求偷税罪主观上的故意性是科学的。当然，我国对漏税的惩处是不力的，确切地说是没有惩处的。我国原《税收征收管理法》第52条第2款对漏税行为仅规定“在三年内可以追征”，并没有一点处罚的规定。只是新修订的《税收征管法》在第52条第2款规定了“追征滞纳金”。

(2)抗税罪

上述国家和地区中，只有日本规定有抗税罪。其与我国刑法规定的抗税罪有相同之处，也存在较大区别。相同之处表现在行为方式上，即都要求暴力或威胁；不同之处在于：一是主体上。我国刑法规定的抗税罪主体是纳税人和扣缴义务人，而日本则不限于此。二是范围上。我国刑法规定的抗税罪只限于抗拒税务人员征收税款行为，而日本则还包括抗拒纳税申报行为。另外，日本还规定了阻碍检查罪。

二、我国税收刑事立法的完善

(一)我国税收刑事立法完善的原则

税收刑事立法必须遵循一定的原则，完善立法亦然。我们认为，完善我国税收刑事立法应遵循以下原则：(1)与税收法规协调原则。与税收法规协调一致，包括两方面的内容：一是罪状与税收法规协调一致，不能有矛盾；二是法定刑与税收法规规定的对违反税法行为的处罚衔接，不能脱节。(2)合理借鉴的原则。作为税收犯罪，尽管各国规定差异很大，但共同之处还是最基本的。人类文化共享，任何一个民族或国家都是在为人类文化作出贡献同时，吸取人类文化营养而存在和发展。同理，完善我国税收刑事立法必须借鉴、吸取别国(地区)税收犯罪立法之精华。当然借鉴的同时，应注意国与国之间的政治经济及历史文化的差异。(3)刑法适度干预原则，也称刑法必要性原则。是指立法者只有在必要的条件下才能将危害税收分配关系的行为规定为犯罪。必要，就是“非它莫属，没有其他较好办法，并且能达到目的”。刑法适度干预，就是当刑法干预成为必要时才干预，这才会适度。适度，就是刑法的干预有利于维护良好的税收秩序，其他非刑措施已表现为无效，如果刑法不参与干预，就无以维护税收秩序。刑法适度干预原则要求：对于能以经济、行政等非刑手段遏制的，就不应动用刑罚；能以轻刑遏制的，就不应动用重刑。司法实践中，常常存在经济、行政手段足以遏制，但由于诸多原因却表现为经济、行政手段的预防功能未能充分发挥，而动用刑罚，甚至重刑的情况。这有悖于刑法适度干预的原则。(4)具体、可操作原则，又称可行性原则。这一原则要求：一是明确性，即税收犯罪的罪状要有较高程度的可理解性。就是说，关于税收犯罪的规定，能为社会大众和刑事司法人员所理解，便于民众尊重和遵守，也便于司法人员正确执行，以达税收刑事立法的犯罪预防效果和刑法机能的实现；二是可行性，即可操作性。可行性要求罪刑设置要准确反映客观现实，即与客观实际要求相协调，还要与司法机关的侦查、追诉能力相协调。尽管客观事实繁杂纷纭，立法难以穷尽，但立法必须是明确的、无歧义的、可操作的，否则，不仅丧失其应有作用，出现司法两难境地，更可怕的是司法擅断，导致民众之自由无以保障，也即刑法丧失其“公民之大，犯罪人之大”之机能。正是基于此，在进行比较研究的基础上，我们拟对我国的税收刑事立法进行完善性反思，以期对我国税收犯罪的立法和司法实践能有所裨益。

(二)我国现行税收刑事立法缺陷及完善

关于我国现行税收刑事立法存在的缺陷，有些在前面文章中已经作过论述，下面仅就没有论述的作一探讨。

1.关于偷税罪的数额加比例标准

对于刑法关于偷税罪的数额加比例标准的规定，有论者持肯定态度，认为“偷税数额所占应纳税额的比例大小，从一定程度上反映了行为人主观恶性程度的大小；偷税数额的多少，实际上反映了行为人在客观上给国家税收造成损失即社会危害的程度。规定一个百分比，同时规定一个具体数额作为双重标准，可以从主客观不同方面来确定偷税罪的危害程度，因而比较科学，也是与我国经济发展水平相适应的。”[10]实际上，这是对立法精神的误解。立法之所以采用比例加数额制，不是照顾主客观的统一，而且照顾大额纳税人和小额纳税人的均衡：采用比例制，不至于大额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了大额纳税人；采用数额制，不至于小额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了小额纳税人。我们认为，这种比例加数额制貌似合理，实质上却不科学，应取消这种立法规定，仅以偷税数额来界定偷税罪罪与非罪，以及法定刑的配置。理由如下：

第一，违背公平原则。将大额纳税人与小额纳税人区别对待是不公平的。法律面前人人平等，包括违法处罚时的平等。同样的违法犯罪行为应受同样的处罚，不因行为人行为以外的东西而异。就犯罪而言，处罚只能因行为的社会危害程度不同而不同。虽然大额纳税人上缴的税款多，对国家贡献大，但功是功，过是过，功过不能抵消，更不能因此而放宽对大额纳税人的定罪标准。

第二，违背犯罪的基本理论和定罪的基本原则。犯罪的本质是对社会的危害，只有社会危害性大小才是区分罪与非罪的标准。只有影响社会危害性的东西，才能作为定罪的依据。这是立法和司法都必须遵守的，凡不影响行为社会危害程度的因素，都不能成为定罪量刑的依据。偷税罪的社会危害性表现为纳税人的主观恶性和行为的客观危害，行为的客观危害主要表现为偷税数额的大小。当然，客观行为是主观心理的外在表现，偷税数额的大小也极大程度反映了行为人的主观恶性。可以说，偷税罪的社会危害性集中体现在偷税数额上。比例制反映不出行为人的主观恶性和行为的客观危害程度，即比例的大小与行为的社会危害大小不存在关系。若对凡有偷税行为的纳税人都按照偷税数额比例的规定去衡量其是否构成犯罪，就必然会出现悖理现象：一是由于不同纳税人在同一纳税期内应纳税额不同，偷税数额大的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小的纳税人却可能构成犯罪；二是由于不同纳税人在不同纳税期内应纳税额不同，偷税数额大、持续时间长且次数多的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小、持续时间短且次数少的纳税人可能构成犯罪；三是同一纳税人由于在不同纳税期内应纳税额不同，存在着该纳税人偷税数额大、持续时间长且次数多时不构成犯罪，而该纳税人偷税数额小、持续时间短且次数少时构成犯罪的情况。这样一来，刑法如此规定偷税罪的定罪标准，倒是鼓励纳税人偷税了，这可能是立法者始料未及的。

第三，导致司法实践困惑。首先，数额加比例制易存在漏洞，让司法无所适从。比如，就现行刑法对偷税罪所规定的两个量刑幅度而言，存在两个盲区：一是纳税人所偷税额达到应纳税额的30%以上，且在1万元以上但不足10万元的情况；二是纳税人偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%，且偷税数额在10万元以上的情况。对这两种情况如何处理就成为问题。不处理等于放纵犯罪分子，处理又法无明文规定。其次，偷税数额比例的计算方法在实践中难以统一。例如，按照《增值税暂行条例》第4条的规定，除小规模纳税人外，纳税人销售货物或提供劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。因当期销项税额小于当期进行税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。如果增值税当期销项税额小于当期进项税额时，当期增值税应纳税额就是负数。这种情形比较常见，特别是季节性生产的企业大量购入原材料时，更是如此。假如企业向税务机关申报当期进项税额大于当期销项税额250万元。经税务机关检查发现该企业申报的当期进项税额中，含有因故意接受虚开的增值税发票而虚增的进项税额100万元。很显然，虚报进项税额属偷税无疑。但是，由于应纳税额是负数，这就难以计算比例了。偷税数额比例的难以确定，并不是计算方法的不科学，而是刑法规定这种数额加比例的标准不科学。司法实践中偷税的方式千差万别，税款的计算及缴纳方式又很不同，这是导致偷税数额比例难以确定的客观原因，立法并没有考虑到纷繁复杂的实践。正如有论者所言“以‘数额加比例’法确定偷税罪的定罪量刑标准，因其需同时考虑额标准与比例标准，使得这一问题变得异常复杂。而且目前学界还未找到一种能令人信服的、公正合理的确定偷税罪的数额标准和比例标准的标准。由于偷税罪定罪的双重标准内在的复杂性和矛盾性，恐怕以后也难以找到确定他们的合理标准。”[11]

另外，由于数额加比例的计算方法在实践中不能统一，还容易成为个别司法人员徇私枉法，搞罪刑擅断的“合法”借口。

2.关于偷税罪完全列举的立法方式

对法律法规中涉及的概念，所调整的法律关系主体的行为规则，适用该行为规则的条件或违反该行为规则的法律后果等内容，用列举的方式而非用概述的方法揭示其外延和具体内容的法律条文，我们一般称之为列举规定。列举规定根据其列举的内容完全与否可分为完全式列举和非完全式列举。非完全列举在列举几项内容后加了一项抽象、概括的文句，也就是平常我们所称的“兜底条款”。

我国刑法对偷税罪的行为手段就采用了完全式列举方式。我们认为，完全式列举虽然具有“明示其一，排除其它”的功能，司法机关只能根据条文定罪量刑，不能随意裁量。这于贯彻罪刑法定原则有着积极意义。但其也具有很大的缺陷，尤其是用于经济犯罪的立法。对于偷税罪，应采取非完全列举规定。理由有：(1)完全列举虽一目了然，便于遵守执行，但容易产生疏漏，使法律法规不能适应纷繁复杂的现实。非完全列举，则能防止挂一漏万，保证了法律法规的严谨性、周密性。完全式列举的立法方式没能详尽地列举偷税的全部行为方式，使出自相同的犯罪目的，实施了表现形式不相同但性质相同的偷税行为，并都发生了税款流失的后果，却由于立法技术的缘故使偷税行为受到不同性质的处罚。(2)采取这种方式易与税法不协调。如刑法把“经税务机关通知申报而拒不申报”规定为偷税行为，可我国有关税法却并没有如此规定。这种立法方式与税法不协调的原因在于无法适应税法的多变性和从税收征管形式角度来规定偷税方式。税收法律制度，是随着社会经济的发展及社会经济体制的不断变化，随着税收制度和征收制度的不断变化而发展变化的；其他与税收相关的财务会计制度也在不断变化之中，如目前的会计电算化和电子报税等就是以前没有的。所以在税收制度和税收征管制度不断变化的过程中，在这样的客观条件下，完全从税收征管形式的角度限定偷税方式是不可能的，无论偷税方式罗列多少，也无法涵盖偷税之全部外延。基于此，我们认为，对于那些实在不能列举详尽，需要在以后法的适用中由司法机关解释掌握适用的法律条款，一般宜采取非完全式列举的方式，即在不完全列举后，用抽象、概括的文字表达行为的本质特征。

3.关于“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定

“经税务机关通知申报而拒不申报”，是新刑法增加的一种偷税方式。之所以增加这一偷税方式大概是因为要解决司法实践中大量存在的采取不申报的方式逃避纳税义务的情况。但是，我们认为，从应然的角度看，刑法把这一行为作为偷税罪的行为方式之一是不合理的，应该取消。这是因为：

第一，混淆了纳税申报义务和纳税义务的界限。纳税和进行纳税申报均是纳税人的法定义务，但这两种法定义务的性质并不相同。纳税义务产生的前提是应税事实的实际发生，而纳税申报虽为法定，且与纳税义务联系紧密，但从其法律性质上来说，则是政府对税收的一种管理方式。偷税的实质是逃避纳税义务，而非逃避纳税申报义务，纳税申报义务与纳税义务虽关系密切，但决不等同。纳税申报义务的产生并不一定以应税事实实际发生和纳税义务的已经存在为必须，对申报纳税人的管理，是以税法规定和税务机关确定的纳税申报期内是否进行了申报为尺度予以评价的。例如，自行申报纳税人在未发生应税事实的情况下亦应申报，即零申报。所以，不进行纳税申报并不能一概而论为逃避纳税义务。

第二，与税法不协调。我国原《税收征收管理法》第40条明确规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”。(注：新修订的《税收征管法》增加了“经税务机关通知申报而拒不申报”为偷税。我们不赞同这种做法。刑法与税法的协调，是指刑法的规定不能与税法冲突，而不是税法反过来协调刑法。税法与刑法的协调，仅指税法涉及刑事责任的规定应与刑法协调，而刑法涉及税法的应与税法协调，而不能自行规定。)很明显，依照原《税收征收管理法》，“拒不申报”行为就不是偷税，既然偷税都不是，怎么又谈得上是偷税罪呢?事实上，“拒不申报”行为仅仅是违反税收征管法的行为，偷税自然也违反税收征管法的行为，但违反税收征管法的行为并不必然是偷税。刑法与税收征管法这种不协调只能导致司法实践的困惑。

第三，不符合偷税罪本质特征的要求。偷税罪的行为本质在于欺诈性，表现为隐蔽性、非公开性。这正是偷税罪之“偷”的应有含义和要求。而“拒不申报”是对税务机关管理权的公然抗拒，实质上就是对政府权威的不服，对政府权力的反抗。此与偷税行为所当然具有的欺诈性、隐蔽性截然相反。从主观上看，拒不申报而不缴纳税款，其不缴纳税款的故意已与偷税之不缴纳税款的故意内容产生了不同，即已不再是私下里的逃避，而是公然地、明目张胆的抗拒；从客观上看，在公然抗拒的主观意图支配下，所体现出的行为表现方式，已不可能具有隐蔽性和欺诈性。所以，拒不申报完全不符合偷税的本质要求。

第四，将“经通知申报而拒不申报”行为规定为犯罪以刑罚惩处，这与刑罚理念不符。刑罚是最后的、不得已的手段，只有以非刑方式，如民事的、行政的手段无以遏制时才可动用。我国新修订的《税收征收管理法》第62条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，由税务机关责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款；情节严重的，可以处以二千元以上一万元以下的罚款”。可见，如果将“拒不申报”的行为规定为犯罪，那么，就会架空税收征管法中的罚则，何况以行政手段处理这种情况便足以遏制。如果经行政处罚后，行为人仍不申报，税务机关完全可以进行税务检查，若发现有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入情况，应移交公安机关；若没有上述情况，应依法核定其应纳税额，限期缴纳，到期不缴纳的，可强制执行。司法实践中所存在的大量“拒不申报”情况，不是因为行政处罚不足以遏制，而是税收执法不严而已，并非到了非刑罚不足以遏制的程度。

4.增设税务人涉税犯罪

前已述及，随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人的大量出现，如何处理他们的违法犯罪行为，就成为一个突出的问题。所以，应该增设税务人偷税罪。

5.关于发票犯罪的立法规定

我国刑法关于发票犯罪的立法存在如下问题：一是用语不当。这主要是指关于“用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”的规定。这种规定“给人的感觉是，这些发票就是用于骗取出口退税、抵扣税款的东西。可见，这一修饰语的加入，使得国家发票的功能受到歪曲，意思颠倒了，因此，应修改这一修饰语，矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。”[12]我们认为，应将这一用语改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”。二是发票犯罪法条创制缺乏技术性，条理归类混乱，违背了立法通俗易懂和简明的原则。我国刑法关于发票犯罪的规定有时采取行为手段的标准，有时又采取行为对象的标准，从而使本来简单的事物复杂化。这显然不利于法律的宣传贯彻，极大影响了法律目的的实现。我们认为，对于发票犯罪，应采取行为手段的标准，不应分真、假发票；不必要时，也不另行将增值税专用发票和普通发票分开单独设罪。另外，关于发票犯罪的立法还存在一个疏忽。一般来讲，增值税专用发票犯罪的社会危害重于普通发票犯罪，但是，立法将擅自制造普通发票行为规定为犯罪，却对擅自制造增值税专用发票行为没有作规定。这样就存在立法空白，从而导致司法困惑：社会危害严重的行为，根据法律不能认定为犯罪，而社会危害轻的行为却要根据法律认定为犯罪?我们认为，不应分伪造、擅自制造，甚至变造，应概括规定为“非法制造”。

【参考文献】

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[2]李永君.税收犯罪认定处理实务[M].北京：中国方正出版社，1997.35～36.

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储槐植.美国刑法(第二版)[M].北京：北京大学出版社，1996.281～282；

美国量刑委员会(量刑指南北大翻译组译).美国量刑指南[Z].北京：北京大学出版社，1995.274～284.

刑事立法篇（2）

一、税收刑事立法的比较

(一)各国(地区)税收刑事立法概况

税收刑事立法很大程度上受制于税收制度，由于各国(地区)税制的不同，在税收犯罪  的规定上也是差异很大。下面简要对各国(地区)关于税收犯罪的规定作一介绍：(注：  由于资料有限，仅根据现有资料对有代表性的国家或地区的税收刑事立法作一介绍。)

1.韩国

韩国的《税犯罪处罚法》集中规定了有关税收的犯罪，大致有以下几种：

(1)逃税罪。指以欺骗等其他不正当行为进行逃税或接受退税和免税的行为。该罪的处  罚依据所逃避的不同税种分别适用，如逃避消费税、酒税，处3年以下徒刑或相当于犯  罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款；逃避印花税，则对每个证书和帐簿处  以犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款。

(2)滞纳税款罪。纳税义务人在一个会计年度内，无正当理由滞纳一至三次租税时，即  构成该罪，应当处1年以下徒刑或处以相当滞纳额的罚款。

(3)征税渎职罪。指征税人员无正当理由没有征税或不缴纳已征得的税款的行为，处以  1年以下徒刑或相当于犯罪数额的罚款。

(4)违反增值税法罪。该罪包括两个方面的行为：一是应当根据增值税法，制订和交付  税金计算书者，故意不缴，并在税金计算书上作出虚假记载时，处以1年以下徒刑或相  当于供给价额乘以增值税率所得数额的2倍以下罚款；二是应当根据增值税法向政府提  交税金计算书者，因暴行、胁迫、煽动、教唆及勾结而不提交税金计算书或提交假造的  税金计算书者，处以3年以下徒刑或1百万元以下的罚款；暴行、胁迫、煽动、教唆行为  实施者亦同。

(5)隐匿财产罪。该罪包括三种情况：一是当滞纳人或占有滞纳人财产的人以偷税或使  之偷税为目的，藏匿和偷漏财产或制造假契约的，处2年以下徒刑；二是当扣押物品的  保管者对所保管物品进行藏匿、偷税、消费或毁坏时，对其处罚同前项；三是对知情而  帮助前两项行为或承诺第一项假契约者处1年以下徒刑。

(6)毁灭帐目罪。对以毁灭证据逃税漏税为目的，将税法要求备置的帐目在制成之日2  年内烧毁、毁弃及藏匿者，处以2年以下徒刑或相当于将多计的亏损额视为课税所得额  后算出税额的3倍以下罚款。

(7)虚假申报罪。就他人租税而向政府进行虚假申报者，处以2年以下徒刑或2百万元以  下的罚款；对依法所定申报而作虚假申报者，处以50万元以下的罚款或500元至5000元  的小额罚款。

(8)煽动、教唆不法罪。对煽动或教唆纳税义务人不申报课税标准，或不征收、不缴纳  租税者，处2年以下徒刑或50万元以下罚款。

(9)多计亏损罪。对将法人亏损金额多计入者，处以2年以下徒刑或相当于将多计入的  亏损额视为课税所得额后算出税额的三倍以下罚款。[1]

2.日本

日本税法分中央税和地方税法两大类，税收犯罪也分别规定于这两类税收立法中。《  日本地方税法》中规定的税收犯罪有煽动不缴纳税款罪和抗税罪。前者指煽动纳税义务  人对应申报的纳税标准额不作申报或作虚假申报，或者煽动特别征收义务者不征税金或  将已征税金不上缴的行为。对该罪处3年以下徒刑或20万元以下罚金。后者指为了不作  申报或作虚假申报，为了不征收税金或不缴纳税金，施以暴行或胁迫的行为。犯该罪的  ，处以3年以下徒刑或20万日元以下罚金。

日本《国税征收法》规定的税收犯罪有非法处分财产罪、不实陈述罪和阻碍检查罪。  非法处分财产罪是指滞纳或占有纳税人财产的第三者，为了免除滞纳处分，对其财产予  以隐蔽、损害或者伪装财产负担等，进行对国家不利的处分行为。该罪的法定刑是3年  以下徒刑或50万元以下罚金，两刑可以并处。不实陈述罪是指滞纳者、占有滞纳财产的  第三者、滞纳者的债权人或其他财产关系人，在税务征收人员为滞纳处分而对他们进行  质问或对有关帐簿进行检查时，不予回答或作出虚假陈述的，处10万日元以下的罚金。  阻碍检查罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳的债权人或其他财产关系人在税  务征收人员为滞纳处分而检查有关帐簿文件时，予以拒绝、妨碍、逃避或者在其帐簿或  文件中进行虚伪记载并出示的行为。对其处以10万日元以下的罚金。[2]

3.德国

德国关于税收犯罪的立法集中在德国税法中，其第369条规定了税收犯罪的一般种类，  第370条对偷逃税收犯罪行为作了具体规定。其第369条规定的税收犯罪的一般种类有：  (1)根据税法应当受刑罚惩罚的行为；(2)违反禁止性规定应受刑罚处罚的行为；(3)伪  造或者准备伪造与税收标志有关的价值标志的行为；(4)包庇实施了以上行为的人的。

根据其第370条的规定，偷逃税收犯罪的主体是有义务纳税的人，包括有义务为自己交  税的人和有义务为别人交税的人。具体指：自然人和法人的法定代表人；其它没有权利  能力的人合团体和财产团体的负责人；或者在没有负责人或财产管理人时，指该团体的  成员，处理税收事务的人，企业的负责人，以及税收顾问。偷逃税收罪的行为只能  由故意构成，分三类：(1)向财政管理机关或者其它机关错误地或者不完全地说明对税  收有重大意义的事实；(2)违反义务规定，不向财政管理机关说明对税收有重大意义的  事实；(3)违反义务规定，不使用税收标志或税收印鉴。对于偷逃税收罪的成立，还要  求必须造成短少或者为自己或他人取得税收上的利益的结果。对于偷逃税收犯罪，一般  处5年以下监禁或者罚金；情节特别严重的，应当处6个月以上10年以下监禁。另外，对  犯偷逃税收犯罪的，还可判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑包括剥夺担任公职  的资格和剥夺被选举权；可以适用的保安处分有吊销驾驶执照和禁止从事特定的职业。  [3]

4.美国

美国关于税收犯罪的规定主要集中于《美国联邦税法》。当然，由于美国是联邦制国  家，每个州都有自己的法律，也都根据自己的情况规定了税收方面的犯罪。下面仅对《  美国联邦税法》中规定的税收犯罪作一介绍：

(1)偷逃税罪。是指故意地企图偷税或逃税的犯罪行为。法定刑为1万美元以下罚金或5  年以下的监禁刑，或二者并处。该罪是重罪。

(2)不作为的税收诈欺罪。《美国法典》第26篇第7202节规定：凡不征税，不真实地结  算或不税的行为都是重罪。法定刑为不超过1万美元的罚金或5年以下监禁，或两者  并处。

(3)不提交税收报告罪。是指故意违反法律义务，不缴预算税或税款、不提交报告书、  不保持或提供记录或资料的行为。法定刑为1万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二  者并处。

(4)故意制作失实税收文件罪。是指故意制作和签署包含有在一旦违反即将被处以伪证  之刑的条件下，制作书面声明或依此声明加以核对的而签署人明知事实材料不真实和不  正确的任何报告书、陈述或其它文件的行为。法定刑为5000美元以下罚金或不超过3年  的监禁刑，或二者并处。

(5)故意提供失实税收文件罪。是指故意向国家税收总局提供任何明知是虚假的名单、  报告书、帐册、陈述或其它文件的行为。法定刑为1000美元以下罚金，或1年以下监禁  ，或者二者并处。

另外，《美国法典》第2章T部分1节4条还规定了帮助、参与、促使、商讨或建议税收  欺诈罪。[4]

5.俄罗斯

俄罗斯联邦刑法典规定的税收犯罪只有两个，即第198条和第199条规定的公民逃避纳  税罪和逃避缴纳向组织征收的税款罪。前者指公民在必须对收入提出申报时而以不进行  申报，或者将明知歪曲的关于收支情况的材料列入申报单的手段逃避缴纳税款，数额较  大的行为。法定刑为：处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑入2个月至5个月的  工资或其它收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处1年以下的剥夺自  由；上述行为如果是具有逃避纳税罪前科的人员实施的，或数额特别巨大的，处数额最  低劳动报酬500倍至1000倍或被判刑入5个月至1年的工资或其他收入的罚金，或处3年以  下剥夺自由。后者是指采取将明知歪曲的收支情况计入会计凭证的手段，或以隐匿其他  征税项目的手段，逃避缴纳向组织征收的税款，数额巨大的行为。法定刑为：处5年以  下剥夺担任一定公职或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3  年以下的剥夺自由；多次实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担  任一定职务或从事某种活动的权利。[5]

6.我国香港

香港是自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常被作为避税地。对于税收违  法犯罪行为，都规定在《税务条例》中。被规定为犯罪的是该法第82条第1款规定的逃  税罪。该款规定：任何人员，如意图逃税或协助他人逃税而故意：在本条例规定填具报  税表内漏报任何应报之款项；在本条例规定填具报税表内作虚假声明或虚报资料；在根  据本条规定申请扣除额或免税额时，作虚假声明；签署本条例规定提交之任何声明书或  报税表，但却无合理理由相信其为正确者；对根据本条例而提出之问题或索取资料之请  求，以口头或书面予虚假之答复；设置或授权任何虚假之帐簿或其他记录，或者伪造或  授权伪造任何帐簿或记录；利用任何欺诈手段、诡计或谋略，或授权利用此等欺诈手段  、诡计或谋略。犯轻罪，如若经简易程序审讯定罪，可判罚款5000元，并加罚一笔相当  于该罪项而短缴，或倘若该罪项未为人侦悉则本应可能短缴之税款3倍之罚款，以及监  禁6个月；倘经公诉定罪，则可判罚款2万元，并加罚在上述情形下短缴税款3倍之罚款  ，以及监禁3年。此外，在各个具体税法中，如《印花税条例》，还规定了若干针对该  税的逃税犯罪行为及处罚。

7.我国台湾

台湾的税收犯罪规定在《捐税稽征法》和其他一些税法中，主要有：

(1)逃税罪。是指纳税义务人以诈术或其他不正当手段逃漏捐税的行为。对犯该罪的，  处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或者并处1000元以下罚金。

(2)人、扣缴义务人逃税罪。是指人、扣缴义务人以诈术或其他不正当手段匿  报、短征或不为或扣缴捐税的行为。该罪的法定刑为：处以5年以下有期徒刑、拘  役，或者单处或并处1000元以下罚金。

(3)人、扣缴义务人侵占罪。是指人或扣缴义务人擅自侵占已经或已扣缴  的捐税的行为。该罪的法定刑是：处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或并处1000元  以下罚金。

(4)税收帮助、教唆罪。教唆或帮助上述犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或科1000  元以下罚金；执行业务之律师或会计师犯前项之罪者，加重其刑至1/2。

(二)税收刑事立法的初步比较

1.关于税收犯罪立法方式的比较

关于各国(地区)对税收犯罪采取的立法方式，大致可以分为三种：一是刑法典式，即  将税收犯罪规定在统一的刑法典中，如俄罗斯、中国等。二是专门刑法典式，即将税收  犯罪规定在相当于刑法典的专门税收处罚法中。如韩国的《税犯处罚法》就可以看作一  部专为税收犯罪而设的“小刑法典”：既有总则，规定了适用范围、适用对象、处罚原  则等内容；还有分则，规定了各个罪种及刑事责任。[6]三是附属刑法式，即将税收犯  罪规定在具体的税法中，如美国、日本、德国、我国台湾等。一般情况下，在税收程序  法中作一般规定，在税收实体法中还作具体规定。

这几种立法方式都有自己的利弊。刑法典式的立法能保持刑法的统一、集中，有利于  树立刑法的权威，便于人们对这一类犯罪的总体上的掌握；缺点是具体罪状与法定刑分  离，不借助具体税法，人们无以搞清其具体犯罪构成。另外，这种立法方式对罪刑法定  原则的贯彻有所影响，也对变动不居的税收立法表现出不适应。附属刑法式立法最大的  优点是可以随着税收立法的变化而变化，即能随着客观现实的变化而废、改、立。其缺  点则是显得杂乱无章，不便于人们总体上把握，也不好树立刑法的权威。专门税收刑法  典式处于刑法典式与附属刑法式这两种立法方式之间，自然也就兼有二者的优点和缺点  ，但都有所弱化。一般来讲，各个国家具体采用哪种立法方式是与自己的经济发展、法  律文化传统、法律习惯相联系的。我国对税收犯罪采取刑法典式立法，符合我国法律文  化传统，也与我国基本国情相适应。我国法律文化中特别强调统一、集中，历史上我国  也一直是集权国家，喜欢法典的编纂。因此，对税收犯罪采取刑法典式立法也就顺然成  章。即使存在单行刑法，也是权宜之计，在成熟时也要收录法典中。另外，法典式立法  对于税收犯罪来说，只要采取科学的立法技术，能够避免罪状与法定刑的脱节，可以适  应税收法规变动不居的现实，也能保持法律的统一与集中。所以，我国在税收犯罪的立  法方式上是与我国国情相适应的，只是在具体立法技术上还存在一些问题。这主要是税  收犯罪的罪状如何设计、如何与税收法规衔接的问题。

2.关于税收犯罪种类的比较

我国刑法规定的税收犯罪有偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪和发  票犯罪。一般情况下，偷税罪是各个国家都规定的，是税收犯罪最基本的犯罪。对于抗  税罪，很少有国家单独规定，一般作为妨碍公务罪处理，如美国、德国、韩国等都没有  单独规定，但日本作了规定。我国的逃避追缴欠税罪与别国的逃税罪不是一个概念，别  国的逃税罪一般指偷税和漏税，其罪状与我国的逃税罪极大不同。骗税犯罪也是一样，  我国的骗税犯罪专指骗取出口退税罪，在国外，骗税行为一般作为偷税罪处理，如日本  等。另外，发票犯罪应该是我国关于税收犯罪立法的一大特色，别国一般对此不作特别  规定。

一国的税收犯罪种类很大程度受制于本国的税制和税收实践。如果一国没有实行某种  税收制度，自然也就不可能有涉及这种税制的刑事立法；如果一国在税收某方面的违法  现象不严重，自然也不会引起立法者对这方面的兴趣。我国的现行税制是以增值税和所  得税并重，以其他税种为补充的复合税制。以前、目前以至以后一段时期内，增值税是  我国的最主要的税种。自从我国实行以增值税专用发票为标志的增值税抵扣制度以来，  有关增值税专用发票方面的犯罪愈演愈烈。本来以增值税专用发票来遏制偷税，可增值  税专用发票却演变成偷税的重要工具。面对这种情况，立法者设立增值税专用发票方面  的犯罪就成为必然。但是，在国外，尤其是西方发达国家，早已完成了以增值税为主体  的税制向以所得税为主体的税制的转变，所以，没有规定增值税专用发票方面的犯罪就  不足为奇了。我国规定骗取出口退税罪亦然。如果我国不实行出口退税制度，骗取出口  退税活动不猖獗，也就不可能有刑法上的骗取出口退税罪。所以，不能从各国所存在的  税收犯罪种类差异本身来比较孰优孰劣，关键是看这种规定是否与本国的税制以及税收  实践相适应。一般来讲，对犯罪的遏制应是全方位的，不仅从“流”遏制，更应从“源  ”堵截。我国规定发票犯罪就是从“源”来控制国家税款的流失。从犯罪的控制原理上  来说，是科学合理的，也是符合我国现实状况的。

3.关于税收犯罪主体的比较

税收犯罪的主体一般涉及两类：一是税收法律关系的主体，即代表国家征税的税务人  员和纳税人；二是与税收法律关系主体有关联的人员，包括人、扣缴义务人、  人，以及一般自然人。税务人员和纳税人一般都在各个国家(地区)规定的税收犯罪主体  之列，对于纳税人，既包括自然人，也包括法人。但对于第二类主体，则规定各异：有  的规定了扣缴义务人和人，如我国台湾；有的规定了人、甚至税收顾问，如德  国；还有的国家把滞纳者的债权人、债务人或其他财产关系人也纳入税收犯罪主体之列  ，如日本。

我国刑法没有规定人和人。以前，我国也曾将人规定为偷税罪的主体，  但后来取消了。目前，对于人侵占税款的，一般以贪污罪论处；而对于其不征税款  的，则无法追究其刑事责任。各国一般也是根据自己的税制来规定税收犯罪主体的。例  如扣缴义务人，如果一国不实行税款扣缴制度，也就不存在扣缴义务人，自然就谈不上  其刑事责任问题。我国没有对人和人的刑事责任作出规定，应该说是一大缺憾  。虽然我国税收制度刚刚起步，但随着我国市场经济的进一步发展，我国税制改革  的深化，税收业必然成为一个发展、壮大的行业。随之而来的也必然有税务人  的违法乱纪，如何解决他们的法律责任也必然是我们将面临的一个重要问题。所以，我  国关于税收犯罪的立法应该具有超前性。更何况我国税制又面临着巨大变革，这更需要  有超前的税收刑事立法。

刑事立法篇（3）

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）16-0149-03

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平的要求。军事刑法作为军事法这一部门法重要的组成部分，至今仍然是普通刑法典的组成部分。这对于建立健全适应军队“三化”建设以及作战要求的军事法律法规体系是极为不利的。因此，有必要将军事刑法从普通刑法中抽离并单独立法，创设具有中国特色的军事刑法，为军队的法制建设打下良好基础。

一、军事刑法的历史沿革

古代社会的法律主要是以刑法为主，“刑始于兵而终于礼”，原始社会末期频繁的部落之间的冲突使得法律的雏形开始出现，各部落为了维持自己对外作战秩序，保证战争目标的实现，从而产生了一些初具法律性质的命令或规定。春秋战国时期之前的奴隶制国家并没有形成具有一定体系化的成文军事刑法。根据史料的记载，相关的规定往往是在出征时以“誓”的形式颁布。春秋战国时期，诸子百家的思想互相争鸣，这期间出现了《孙子兵法》《尉缭子》等著名的兵书，对军事刑法的发展和变革产生了深远的影响。唐代的军事立法相对于秦汉时期来说达到了一个鼎盛时期。其结合了前朝的历史经验以及社会现实，制定了更加完善的军事法律制度。唐朝的军事法律以律、令、格、式四种形式为主，从而具备了一定的体系结构。就军事刑法而言，唐朝除了制定了有关于兵役制度、军事行政管理的《擅兴律》以及有关于边境地区国防安全的《卫禁律》之外，还制定了其他有关于军事活动各个方面的法律。但这些法律主要是规定在《唐律疏议》之中，并没有形成独立的法律文本。宋代的军事法律制度基本上承袭了唐代，将有关军事刑法的制度纳入《宋刑统》之中。元朝之前的军事刑法完全被包含在刑法之中，并没有形成相对的独立性。

但元朝的法律体系出现了重大变化，军事刑法的相对独立性开始萌发。元朝将《军律》同其他部门的法律相分离，使军事刑法初步具有了独立性。明朝将关于军事犯罪的种类和内容在单独成篇的《大明律・兵律》中予以规定，改变了以往军事刑法与其他部门法不分的法律体系。清朝的军事刑法主要规定在《大清律例》之中，鸦片战争以后，清朝政府在洋务运动过程中，一大批具有先进思想的人在吸收西方国家的先进文化的过程中，对军事法律制度的演变产生重要意义，尤其是对近代海军军事制度产生了重要的影响。辛亥革命了清政府，建立资产阶级临时政府之后，为了维护当时的社会秩序而以军部的名义颁布了《维持地方治安临时军律及文谕》[1]。之后北洋政府为了维护其军阀统治，制定了一系列带有浓厚封建性和专制性的军事刑法典，例如《陆军刑事条例》《陆军惩罚令》等，但其军事刑法制度的形式和内容与之前相比，具有很明显的进步。

新中国成立后制定的第一部刑法并没有规定相关的军事法律责任，而是以1981年通过的《军人违反职责罪暂行条例》作为一部单行刑法成为相关犯罪行为定罪量刑的依据。但是到了1997年刑法修订之时，又将这一部单行刑法稍作修改，增加了与武器装备相关的犯罪，作为第十章并入了现行刑法之中。这样的做法虽然在形式上完成了刑法典的统一，但在实质内容上仍存在着诸多不足。

二、军事刑法的概念辨析

我国理论界有军事刑法的说法，但在立法实践中，并没有出现过军事刑法这一特定的称谓。我国学者对于军事刑法的定义主要有以下几种：第一，军事刑法是指规定军人违反职责罪和公民危害国防利益罪及其刑事处罚的法律规范的总和[2]。这是从我国刑法的章节结构方面对军事刑法所做的定义，主要体现了军事刑法所调整的主要对象以及调整犯罪类型的种类。第二，以军事刑法所保护的社会关系以及社会利益作为出发点，将军事刑法定义为旨在维护国家军事利益而制定的关于军人违反职责罪、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称[3]。另外，还有学者将军事刑法做了广义和狭义的区分，广义的军事刑法是指对所有的军人犯罪以及对其犯罪行为进行处罚的法律规范的总和;而狭义的军事刑法仅仅是指规定军人违反职责罪以及刑罚的法律。但从广义角度来说，将军人所犯违反普通刑法的行为也包括进来，会造成刑罚适用的重合和含混。而从狭义的角度进行定义似乎又无法将普通公民从事危害国防利益的行为以及成为违反军职罪的共犯等情况涵盖其中。通过对以上学者关于军事刑法的定义进行分析，笔者认为，军事刑法的定义应当以军人主体身份为中心，即从“军人犯主义”的角度出发，一方面符合军人这一职业的特殊性质，同时也能够使军事刑法呈现出不同于普通刑法的特征，同时，将“军事犯主义”作为适当的补充，以弥补单独以“军人犯主义”作为定义而使普通公民侵犯军事利益的犯罪行为遗漏所产生的缺陷。因此，笔者认为军事刑法应当做出如下定义，即由国家制定或认可的，规定军人违反职责罪以及危害国防利益罪以及普通公民实施的部分严重危害国防利益和军事利益及其刑罚处罚的法律规范的总和。

三、军事刑法现状及问题

（一）军事刑法与刑法总则存在着冲突与矛盾

首先，作为体现军事刑法特殊性的军法从严原则与刑法轻刑化的趋势不相容。为了维护一个国家最为重要的国防利益以及军事利益，保证作战目标和作战效率的实现，军事刑法必须具有从严从厉的基本属性。这不仅是针对军事刑法特殊的主体所提出的要求，也是为维护其所保护的特殊社会利益关系而提出的要求。这一基本原则一方面主要表现在军人比普通公民承担着更多的义务，普通公民为某些行为不构成犯罪，而军人实行同样的行为就构成犯罪，例如普通公民可以任意处分自己的人身权利，但军人若在战时故意伤害自己则可能构成战时自伤罪;另一方面表现在实行同样的犯罪行为，军人的处罚比普通公民来得更为严厉。例如普通公民与军人实行非法获取军事机密的行为，对于普通公民，只能使用刑法第282条关于非法获取国家秘密罪的规定，而对于军人则应当适用第431条非法获取军事秘密罪。对于前者，最高刑罚只有七年，而对于军人来说可以处十年以上有期徒刑。

同时，军事刑法中规定了大量的死刑条款，仅军人违反职责罪这一章中就含有11个有可能判处死刑的罪名，而这些将近占刑法所有含有死刑罪名总数的五分之一。这些条文的规定往往与刑法的谦抑性以及除死刑化的趋势所不相吻合。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了要依法治军、从严治军的要求。因此，我们必须将军事法或者说军事刑法进一步深入到部队中，更好地为广大部队官兵、基层干部所熟悉，所遵守。为了满足依法治军的要求首先必须完善军事立法，形成体系完备、内容翔实、特色鲜明的军事法律法规体系，符合并能够满足军队现实情况的需要。而作为军事法体系中最重要的组成部分的军事刑法应当从现行刑法中分离出来，军法从严作为军事刑法的特殊原则就必须予以坚持和遵守。《刑法修正案九（草案）》中削减了9个死刑，草案的第45、46条对阻碍执行军事职务罪以及战时造谣惑众罪做了如下修改：将刑法第426条修改为：“以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚。”将刑法第433条修改为：“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”但是，就军人违反职责罪这一章中规定的死刑在刑法死刑中所占的比例而言仍然很高。笔者认为对于其中关于战时造谣惑众罪以及阻碍执行军事职务罪两个军人违法职责罪取消死刑的规定似有不妥。由于军人违反职责罪的犯罪行为本身对社会安全稳定、国防利益以及作战效率和作战目的的达成产生极其严重的危害。同时，取消这两项罪名的死刑也与坚持从严治军铁律，加大军事法规执行力度的要求不符合。因此，就从军事从严原则角度出发，笔者认为对于这两项罪名不适合取消死刑。《刑法修正案九（草案）》中拟取消的相关犯罪的死刑，使得刑法在废除死刑的道路上再次前进了一大步。然而，军事刑法所保护的特殊利益和社会关系以及适用的主体身份的特殊性决定了军事刑法必须与普通刑法相区别。

（二）现行刑法中关于军职罪的规定仍存在诸多漏洞

首先，关于战时的定义适用问题。刑法第451条规定的“战时”是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。同时，第2款规定“部队执行任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”然而该条对“战时”所做的定义仅仅适用于军人违反职责罪，而对于第121条关于资敌罪以及危害国防利益罪的罪行的犯罪要件中所出现的“战时”并没有做出相应的明确定义。虽然同样是对犯罪行为的时间条件所做的限制，但是由于第451条的定义并没有明确表示能够适用于其他章节关于战时的定义。因而在适用这些法条时对战时的情况如何进行界定就没有一个统一的标准，例如第121条的资敌罪就明显不适用于部队处理任务以及处置突发性暴力事件的情形。因而在适用这些条文时可能会出现违反法无明文规定不为罪的基本原则的情况。为了保证刑法体系的完整性和一致性，避免出现不同章节中对于相关概念定义的不同，应当将“战时”的定义在总则中予以明确规定，而不应当单独放置于刑法第10章中。同时，对于“战时”的定义只出现在第10章中另一方面也体现出了军事刑法的特殊性，使其不能与刑法完全相融合。因此有必要进一步将军事刑法独立出来，维护刑法体系的完整性。

其次，关于普通平民与军人共同犯罪的问题刑法并没有明确规定。军人以非军人身份与普通平民共同犯非普通刑法所规定的罪时，应当以刑法第2章第3节的对共同犯罪的认定方式进行认定。军人以军人身份与普通公民共同违反军事刑法，对军人可以按照军人违反职责罪的规定进行定罪量刑处罚，但是对普通公民如何进行认定，刑法中并没有明确规定[4]。从《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中我们可以看出，国家工作人员与非国家工作人员共同犯贪污、职务侵占罪的，以主犯的犯罪性质定罪。因此有人认为军人与普通公民一同违反刑法第10章的规定，应当以主犯的性质定罪。但是，当普通公民为主犯的时候，刑法中并没有有关该类犯罪的规定，这又造成了实践过程中定罪量刑的困难。因此，笔者认为，普通公民与军人共同违反第10章的法律，应当以军人违反职责罪的规定对普通公民定罪。虽然第10章是以军人犯主义为基础制定的，普通公民成为违反军职罪的主体似有不妥。但是该章所保护的军事利益以及国防利益关乎国家的生死存亡。一旦该利益遭受严重破坏，国家安全和社会稳定将处于岌岌可危的境地。同时，普通公民与军人共同进行违反军职罪的犯罪行为，其主观上必定具有极其严重的恶意，因此从维护国家军事利益以及国防利益、维护国家和社会安全的角度出发，从其主观方面出发将其拟制为军人身份并以军人违反职责罪定罪并无不妥。一方面体现出了军事刑法军法从严的特殊性质，另一方面也体现出了军事刑法所保护的社会关系和社会利益的特殊性。

最后，刑罚适用上的不同。刑法第10章中规定的军人违反职责罪中，发生在战时的比例约为50%，在平时和平状态下，这些有关战时犯罪的法条似乎都处于闲置的状态，无法发挥其应有的作用，同时也影响了刑法对社会关系以及社会利益保护发挥积极作用。另外，刑法总则中规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及死刑五种主刑，然而在军人违反职责罪中完全取消了管制刑的适用余地，但是却在总则中没有做出具体规定。对于违反军职罪的行为人不适用管制刑，再次体现出了军事刑法的军法从严原则与刑法总则的不完全相容性。因此，也证明了军事刑法单独立法的必要性。

四、军事刑法单独立法的意义

军事刑法单独立法符合依法治军以及建设中国特色法律体系的需要。十八届四中全会的决定明确提出了加强严格依法治军、从严治军力度的要求。面对错综复杂的国际环境和形势，军队内部职能结构的改革和转变，军地一体化建设的进一步推进的现实情况，作为军事法体系中最为重要组成部分的军事刑法必须能够满足新形势下军队法治化建设的要求。因此，军事刑法的单独立法可以使依法治军具有更好的适用性、专业性的法律依据，使军队法治建设具有更强的针对性、系统性和科学性，同时也进一步促进了军事法律体系的完善和发展。

军事刑法单独立法有利于我国履行大国义务。军事刑法在维护武装力量建设过程中的各种社会关系的同时也对使用武装力量过程中的社会关系进行保护。并且军事刑法与国际法，特别是战争法有着密切的联系。我国是保护平民与战争受难者的《日内瓦公约》及其附加议定书的缔约国，作为联合国安理会常任理事国以及在国际社会上具有重要影响力的国家，我国有义务将所加入的国际条约转化为国内立法并实施。然而，就我国军事刑法中所规定的内容来看，我们并没有完全履行这一义务。虽然刑法第10章中有将近一半罪名成立的前提是在战时，但更多的是对于作战部队的作战任务、作战效率以及作战利益的保护，而对有关于平民和战争受难者的保护以及惩罚战争犯罪的法律规定相对较少，并且在国际形势日趋复杂的情况下，非战争状态下的军事行动也越来越频繁。因此，将我国所参加的有关于战争法的国际条约转化为国内立法并融入军事刑法之中并对出现的新问题进行有关立法规制。在树立积极履行惩治战争犯罪保护人权的国际义务的大国形象的同时，进一步完善军事刑法和社会主义法治体系。

军事刑法的单独立法能够促进军事法理论研究的发展。在实际的理论研究过程中，学者们对危害国防利益罪以及军人违反职责罪的关注较少，研究程度并不如其他章节研究得那么深入和透彻。同时，由于军事刑法的相对封闭性、专门性以及使用频率较低等特征，在刑法中虽然对相关罪名做了明确规定，但在司法实践运用的过程中并不为大多数人知晓。而且，由于具有一定封闭性，军事刑法在基础的法学教育中往往处于可有可无的地位，甚至常常被忽视。从而造成了我国军事刑法的理论探讨和研究与刑法以及其他部门法相比处于相对滞后的位置的局面，而这种现状是不利于军地一体化大趋势的发展的。因此，使军事刑法单独立法有利于提升军事刑法的重要性，并且能够为更多数的人所了解，同时也有利于军事刑法理论研究的发展和创新。

因此我们可以通过全国人大的立法将军事刑法与普通刑法相分离，并将国际条约关于战争罪的相关条款转化为国内法律，补充进军事刑法中，使其体系更为完整、更规范、更有实效。同时，中央军委可以单独或与国务院联合制定相关的军事法律规范，与军事刑法形成一个从军纪处罚、行政处罚到刑事处罚多层级的维护国家军事利益的体系。

军事刑法从古代单独的军事命令逐渐演变成法律，在长期的历史实践中逐渐地从刑法典中分离。虽然《军人违反职责罪暂行条例》被纳入到了普通刑法之中，但形式上的统一并不能满足社会进步发展的需要。随着法治化社会的进一步建设和推进，以及军事法理论研究的逐步扩大和深入，为了满足军队现代化建设、新形势下依法治军、军队法治化建设的需要，应当将军事刑法独立于普通刑法，并以此为基础构建具有中国特色的军事法律体系。从而更好地预防和减少在武装力量建设和使用过程中出现的犯罪行为，保证国防和军队建设与改革在依法治国、依法治军的道路上积极稳步前进，推动社会主义法治的发展。

参考文献：

[1]周健.中国军事法制史[M].北京：法律出版社，2008：426.

刑事立法篇（4）

一、罪刑法定原则在新刑法中的体现

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义。即某行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。新刑法第三条表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。可以发现，罪刑法定是以反对封建刑法中的罪刑擅断、保护基本人权为出发点而产生的，它所具有的积极性显而易见，因此在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中，成为刑法最重要的基本原则。时至今日，罪刑法定原则一直被奉为保护人权，防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。

目前我国刑法界认为：从刑事立法角度看，罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑实体化，三是罪刑明确化。消极要求有：一是禁止类推和扩大解释，二是禁止适用习惯法，三是禁止刑法溯及既往，四是禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求的绝对坚持，没有任何的变通或例外，即是绝对的罪刑法定；相反，对上述要求具有变通或灵活，则为相对的罪刑法定。现在，世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则，我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。

1979年的刑法典没有明文规定罪刑法定原则，乃是我国刑事立法上的重大缺陷，但就当时诸多情况来看，实际上也难以真正确立罪刑法定。罪刑法定原则并不仅仅在于被写入刑法典，其宗旨和要求必须具体体现于整个刑法典之中，即体现在刑法的总则和分则的具体条文中，罪刑法定原则需要由刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则将徒具有形式上的意义。而就我国当时在立法上百废待兴，才刚刚开始恢复立法时所具有的有限技术，是不可能真正在刑法实现罪刑法定的。即便新近修订不久的刑法，尽管在其总则已经明确了罪刑法定原则，但就这部刑法典的立法情况来看，实际上也与我们所确立的罪刑法定原则存在相当的距离。罪刑法定的实现与否与刑事规范直接相关，而刑事规范的外在表现形式——刑事法律条文则通过刑事立法得以完成。因此，可以这样认为，罪刑法定原则的实现程度取决于刑事立法，刑事立法技术水平愈高，罪刑法定原则实现的程度也就愈高，罪刑法定原则的实现与刑事立法技术水平具有密切的联系。可见，充分实现罪刑法定原则已成为刑事立法完善与提高的一种原动力，成为刑事立法的宗旨之一。

二、罪刑法定原则对刑事立法的要求

罪刑法定原则要求罪与刑都必须法定，没有法定的罪与刑均不得适用。刑事立法作为维护社会安全和有序的强调节器，应尽可能规范调整实际中发生的各种犯罪行为，但鉴于法的相对稳定性和社会的不断发展，必然会在一定时间出现刑事立法的滞后，因此在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使新出现的犯罪行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。然而这并不能归咎于罪刑法定原则，更不能因此而否定罪刑法定原则，或突破罪刑法定原则，实行类推，采取一种舍大取小的短期行为。事实上，任何一部法律都不可能一劳永逸，刑法也不例外，都有一个从稳定到变化再到稳定的过程，变化是必然的，稳定则是必须的。对于这种情况，各国大致通过以下途径解决：首先罪刑法定原则已由早期的绝对罪刑法定原则转化为相对的罪刑法定原则，这也正是针对社会的不断变化发展而作出的转变，从而增强刑事法律规范的适应性，即通过法律解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延；其次由于刑事立法水平不断提高、立法经验不断积累、以及各国立法的互相借鉴也可有效减缓这类情况的发生；再次通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳入刑事立法体系，使之罪刑法定，根本解决这类情况。可以见之，及时有效地制裁犯罪行为与罪刑法定原则并不矛盾，可以说及时有效地制裁犯罪行为是罪刑法定原则所必须坚持的前提，只有将刑法及时有效制裁犯罪行为的功能与罪刑法定原则相结合，才能不断推动刑事立法臻于完善。

从刑事立法的角度而言，我们认为罪刑法定原则的消极要求相对容易实现。其实现主要取决于一国的法治状况，从我国新刑法在以下方面的重大修订就可以发现：第一，1979年刑法中确立了类推制度，该制度设立的目的就是出于制裁哪些刑法典尚未规定的新的犯罪行为，但是1979年刑法施行了17年，类推制度所发挥的作用却微乎其微，新罪的确立大部分来自于单行刑事法律和本次修订的增设，而类推制度的存在，也成为国外指责我国人权保护不力的一个证据。类推制度自设立以来，一直是刑法学界争论的问题，站在有效制裁新犯罪行为的社会防卫立场，赞成者也不乏其人，而从保护人权、反对刑罚权擅用的罪刑法定立场，反对者也大有人在。我国这次刑法的修订，在确立罪刑法定原则的同时，彻底取消了1979年刑法中的类推制度，从而结束了关于类推制度存废的争论，满足了罪刑法定原则关于禁止类推的消极要求。而且新刑法在总则的第五章“其他规定”中，明确界定了刑法条文中的一些关键术语。从罪刑法定出发，分则条文中应尽量少用弹性词，以减少对其进行扩大解释的机会。新刑法中所作的专门立法解释即体现了对扩大解释的禁止。第二，新刑法在吸纳单行刑事法律的同时，废止了原单行刑事法律中关于刑法溯及力上的两个原则，即“有条件从新原则”和“从新原则”，从而将刑法的溯及力统一为从旧兼从轻原则，也满足了罪刑法定原则关于禁止刑法溯及既往的消极要求。第三，新刑法分则对诬告陷害罪明确规定了刑期，将其划分为两个量刑档次，取消了原罪刑罚以“参照所诬告陷害罪行的性质、情节、后果和量刑给予刑事处分”的规定，这样就消除了此罪所带有的不定期刑的色彩，也满足了罪刑法定原则关于禁止不定期刑的消极要求。第四，至于禁止适用习惯法、禁止法外施刑，则不是刑事立法单独能解决的，它往往与一个国家的法治状况有关，当然新刑法第二百三十八条明确规定非法拘禁的法外施刑行为为禁止行为。此外，我国刑事案件一般为公诉案件，由公、检、法三机关结合，实际上也使习惯法没有了适用的余地。由此可见，本次刑法的修订已经基本上满足了罪刑法定原则的消极要求。

相比之下，罪刑法定原则的积极要求较难以实现。下面我们对罪刑法定原则的三项积极要求进行逐一分析：

（一）罪刑法定化，“即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断”[1]。此项要求实际乃是罪刑法定原则中的最基本要求。它的实现必须借助于刑事立法。罪刑法定，首先是罪的法定，“罪之法定，主要可通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念的规定……二是对犯罪构成要件的规定……三是对具体犯罪的规定。”[2]尽管1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，但是却明确规定了犯罪的概念和犯罪构成的要件，新刑法并未在这两方面有重大变化，仅仅修改了犯罪的概念，且基本属于文字性的技术修订。新刑法引入关注的是对具体犯罪规定的完善。与原刑法典相比，现在的分则条文关于具体犯罪的规定有显著变化，对具体犯罪的各构成要件予以明文化，当然，它也有缺陷，即仍未将罪名法定化，仍旧沿用原来潜在式（隐含式）的罪名立法模式，“即在一个类罪名之下，刑法条文不明确规定具体犯罪的罪名，而只描述罪状，司法者根据案件的具体情况，结合条文的措述，加以抽象、概括、确定罪名。这种罪名是隐含在条文之中的，所以称为潜在式，它是酌定罪名制度的是极端反映。”[3]这种酌定罪名的立法方式很显然未能贯彻罪之法定，兼之学理和司法罪名确立的随意性，众人各持己见，必然使罪名不统一、不规范。这势必影响到刑法的统一性和权威性。我们宣称新刑法是一部统一的刑法典，但在罪名问题上其统一性已大打折扣。尽管我们所坚持的相对罪刑法定，但罪名法定应是相对罪刑法定所作到的基本要求。我们认为，未实现罪名法定是新刑法的一大缺陷，分析其原因，又回到立法层面，我们的刑事立法尚未完成罪之法定。（注：1999年12月16日，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，确定413个罪名。1999年12月25日最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知，确定414个罪名。）

其次是刑之法定，主要通过以下层次的内容体现：“一是对刑罚种类的规定……二是对量刑原则的规定……三是对具体犯罪的法定刑的规定。”[2]关于刑之法定，无论是旧刑法还是新刑法基本都做到了刑之法定。新刑法第六十三条对酌定减轻处罚情节，作了重大修订，一方面严格了适用酌定减轻处罚情节的条件，另一方面则将酌定减轻处罚权归于最高法院，以限制法院任意在法定刑以下判出刑罚，从而在量刑环节上做到刑之法定。

（二）罪刑实体化，“即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性规定。”[1]罪刑实体化，在法律规范中，罪是行为模式，刑是相应的法律后果。相应的法律后果完全是由行为模式决定。因此，罪刑实体化，关键是罪之实体化，刑之实体化必须依赖于罪之实体化，取决于罪之轻重的具体表现才能作出相应的分档刑罚的规定。罪之实体化，乃是罪刑法定的实质所在，罪与刑的法定化只是其形式所在。我们认为，实现罪之实体化，即是罪状的实体化，从刑事立法的过程与技术上，大致可以通过以下几个方面加以实现：1.对基本犯罪行为的揭示；2.对具体行为方式的分析、总结、列举；3.对行为的对象和主体的分析和规定；4.对行为发展环节以及结合的考虑规定；5.对行为所产生的结果的具体规定。基本犯罪行为是确立罪与非罪、此罪与彼罪的基本标准，其中具体的行为方式是区分此罪与彼罪，建立罪刑系列，从而有效惩治犯罪行为的重要立法方式。对行为发展环节以及结合的考虑规定，是解决一罪与数罪，以及复杂罪形的一种立法考虑。而对行为所产生的犯罪结果的具体规定则是实现罪刑法定原则之派生原则——罪责刑要适应原则的关键。对行为对象和主体的具体分析，可以兼顾立法技术与刑事政策的取向，解决特别法与普通法的关系以及法条竞合的问题。从这几个方面着手，可使罪状具体化。然而这几个方面的实现又与刑事立法水平的高低密切相关。1997年刑法条文简略、粗线条，其罪状呈现笼统、抽象和弹性较大的特点。这既不符合罪之实体化，又造成司法操作的难度，其结果是为法官的主观随意性大开方便之门。由司法反映出我国刑法条文以及其他部门法的条文多缺乏可操作性，目前提高立法质量和增强法条的可操作性已经成为全社会对立法的一大要求。我国由两高所作的司法解释主要就使法条具有可操作性。事实上，法条实体化之后必然就具有了可操作性。1981年到1995年间所颁布的25个单行刑事法律，其共同的任务就是使法条的罪状具体化，刑罚量化。本次刑法的修订更是在罪状具体化方面下了大力。曾有人深刻地指出，刑法修订成功与否，关键就在于刑法分则条文是否具体化。1997年刑法呈现在公众面前的分则条文已经明显反映出罪状的具体化。许多犯罪的罪状通过条下设款、分项、列举其具体行为方式、行为结果，规定相当详细。然而，新刑法罪之实体化仍然显得不够，在刑法分则的许多条文中都可以发现，尤其表现在分则的第三章和第六章。例如：第三章的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中对罪的描述还相当抽象模糊，具有很大的弹性，使人难以把握，给认定这些罪带来了难度。如，什么是“严重不负责任”？什么是“隐瞒重要事实或者重大虚假内容”？什么又是“国家利益遭受重大损失”？等等这些在条文中都不够具体明确，而这些罪是否成立又恰恰必须依赖于它们。再如，第三章第八节“扰乱市场秩序罪”第六章的第一节“扰乱公共秩序罪”中的许多罪也同样存在诸如此类的问题。这种情况的存在不仅有违罪刑法定原则，也必然赋予了法官大大的自由载量权，违背了我们所一贯坚持的法治原则。从这个意义上说，罪刑法定原则也为一项法治原则。即便我们再以大量的司法解释来解决，这些“立体解释”的大量存在也同样是对法治原则的违背。更何况罪刑法定原则何在？我们认为主要是受以下因素的制约造成罪之不实体化：1.我们目前刑事立法水平尚不高，其实情况并不仅仅是刑事立法水准偏低，而是整个立法水平都还相当偏低。众所周知，我国法制建设起步较晚，至今尚不过几十年，相应从事立法学、立法技术研究的人员很少，立法学仍然是我国法学界一个亟待发展的领域。加之各部门法都是经济发展所必不可少的法律依据，急需出台，因此人大的立法任务非常繁重，每部门法都多是在较短时间就出台，往往使立法草案工作缺乏必要的时间进行反复推敲和商讨。目前我国立法数量已颇为可观，但立法质量上却不容乐观，还存在相当大的问题和差距，这已经使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则在一定程度上都受到了影响，这也是刑法中罪状未能具体化的根本原因。2.刑事条文相对于纷繁复杂的犯罪现象而言，永远是抽象、概括的。概括抽象是必要的，也是必须的，否则刑事条文将不能有效应付各种复杂多变的犯罪行为。加之伴随整个社会的不断变化发展，犯罪行为及其行为方式也变得愈加复杂多变，一方面涌现出许多新的犯罪，它们往往借助于现代信息技术和高新技术，其手段多样化、方法专业化、实现犯罪结果轻易化、危害后果和程度趋于严重化。如近几年才开始出现的计算机犯罪，短短几年，它几乎渗透到社会生活的各个领域，已经成为世界各国公认的公害犯罪；另一方面，一些传统类型的犯罪往往借助现代的经济运作形式和社会活动方式再度猖撅，而不易为公众所辨别。为适应和解决上述问题，各国已经开始力求罪状具体化。刑法条文具体化、细密化已逐渐成为当今世界刑事立法的一大趋势，并且这也是刑法调整功能发达的一种标志。刑法的修订实际也反映了这一趋势，如在保留传统（普通）诈骗罪的基础上，又增设了一系列特别的诈骗罪——集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等，以及利用计算机进行诈骗的规定，基本上使各种表现方式的诈骗犯罪得到具体化。但是更应看到，新刑法在此方面的努力还很不够，犯罪行为方式不具体的条文还较为突出，如对计算机犯罪、税收犯罪、金融犯罪、环境犯罪、知识产权犯罪、经济竞争犯罪等的规定尚相当简略。3.刑法条文的篇幅和内容应处于既要利于公众知悉掌握又不能过于冗长繁琐的尺度之内。然而我国历来有简明扼要的思维习惯，这种思维习惯方式时常影响着我国的立法，甚至过去还把条文简约作为我国刑法的一大特色。可以设想，条文一旦简约，则很有可能会省略一些须加以考虑和规定的要件或情况，条文应按照所规范的内容和关系来确定它的表述形式的繁简，当简则简，当繁则繁，而不应该受简明思维方式的左右。这个方面国外的立法则处理较好，其法律条文有的相当繁琐，而恰恰如此，才最终使条文的严密适宜并有了好的效果。我国法律一直存在适用效果不理想的情况，这无不跟简明的法律条文有关。4.一些刚刚才萌现于我国的新的犯罪行为，新刑法也将之纳入，体现了一定的超前性，不过由于这些新的犯罪无论是理论界还是司法界都尚缺乏研究，这些罪的条文就规定得比较抽象笼统，弹性较大，这样的条文必然会影响到其罪的认定和处理。有两点值得引起思考：一是在兼顾适当超前性上，新刑法中又增设了一百多个新罪，既然具有新和超前性，那么其罪之实体性则不可能很好满足，这也是社会所必然付出的代价；二是在众多新增设的罪中，许多是经济类的犯罪和社会管理方面的犯罪，目前这两类犯罪一直居高不下。我们认为，居高不下的根源不在于刑法中没有规定，而在于我国的经济环境、社会环境未予理顺。经济违规行为大量界定为犯罪行为，由刑法进行调整，恐怕效果也不见得甚佳，反而反映出刑法在这些方面的疲软和无能为力，这种时候罪刑法定原则也不具有实质上的意义。

（三）罪刑明确化，“即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不容含糊其词或模棱两可。”[1]根据上述解释，可知明确化是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。“明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为‘不明确而无效的理论’。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。”[2]刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，刑法规范作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正而出入人罪。现在各国都相当注重刑法规范的明确性，有的甚至将不明确的刑法规范视为是违宪的、无效的。我们认为，法定化、实体化、明确化是罪刑法定原则的三位一体的要求，法定化是基础，实体化是核心，明确化则是环节。同时，明确性与实体化往往交织在一起，相互依存，条文如若没有具体，无论如何也不可能作到明确；条文具体后如若不辅之以明确，其具体性也就失去了本身的价值。中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，一词多义和一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象，这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应明确予以界定，如果刑法规范本身没有界定，则需要由法律解释来予以明确。从新刑法来看，这种不明确性同样存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。我们认为，可以从以下几个方面着手解决：1.新刑法中出现的空白法规，如第三百四十二条中的“违反土地管理法规”，第三百四十五条中的“违反森林法的规定”，等等，须由相关法律作出明确解释，并在刑法与相关法律之间进行协调与衔接，将问题明确化；2.有关罪与非罪的关键词，如第一百六十六条的“重大损失”、第二百二十二条的“虚假宣传”、第一百六十七条的“严重不负责任”等等词语往往包含了对该类词语认定所需要达到的程度，因此也需要法律界定清楚；3.此罪与彼罪区分的关键词，如第九十三条中的“从事公务”就是区分受贿罪与公司、企业人员受贿罪，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪的关键词，因此，法律也必须对它们进行明确解释；4.罪轻与罪重的关键词，如第一百二十八条中的“情节严重”、第二百四十三条的“造成严重后果”，都需要条文中或法律解释中予以明确。唯其如此，刑法条文才能既具体又明确，达到罪刑法定的要求。当然，应该看到，明确与不明确又是一个相对的问题，绝对的明确是不可能，任何一部法律都无法作到绝对的明确。何况条文一旦绝对化，也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择，这也与所坚持的相对罪刑法定原则相一致。我们认为，使刑法规范本身保留一定的弹性，通过另行的立法解释使之明确的途径较为可取，一方面可使刑法规范得以明确，另一方面又使刑法典本身较为超脱，能够保持其稳定性和适应性，这是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。问题是如何看待立法解释和司法解释呢？关于立法解释，我国法学界从不同的角度进行界定，“从解释主体角度认识，有学者认为，立法解释是国家立法机关为完善和发展立法而对制定法作出的解释。在中国，只有全国人大常委会的解释才是立法解释”[4]；“从解释学的角度，有学者认为，立法解释是指法本身需要进一步明确界限而对法的条文的含义所作的说明”[4]。可见，立法解释也是属于立法的范畴，它与所解释的法具有同等法的效力，对我国刑法典进行立法解释既是必要，又是可行。从上述的分析可知，罪刑法定原则所提出的三项积极要求在刑法典中均没能很好加以实现，这是由我国较低的刑事立法水平所致。我们认为，目前通过立法解释首先可以使罪名在立法上明确和法定，使罪名在司法中得以统一，其次可以使条文关于罪状的描述向具体化方向迈进，再次可以使条文的语言表述上加以明确，在一定程度上更好实现罪与刑的法定化、实体化、明确化，从而在保证刑法典的稳定性上不断完善我国刑事立法，真正实现罪刑法定原则。因此，机械反对立法解释和司法解释并不可取，我国刑事立法的现状必然使它们以各种形式实际存在，这反倒无疑是对罪刑法定原则的直接破坏，因此承认立法律解释或司法解释是一个前提，确立其性质则是必要的，我们认为刑事立法解释应当由全国人大常委会作出，其效力等同于刑事立法。同时必须对刑事立法解释严格加以限制，防止其任意变通或扩大（否则即是直接对罪刑法定原则的破坏）。新刑法施行两年多，我国两高（最高人民法院、最高人民检察院）又开始了新一轮“立体”的司法解释的高潮，而且还同时有两种不同的司法解释并存的不协调现象，因此立法解释显得尤其必要。我们认为，考虑罪刑法定原则的本意和立法与司法的分立，由全国人大进行专门的立法解释才能满足罪刑法定原则所提出的要求，最终解决以上问题，这也是国外刑事立法的特色和经验。

综上，本文从罪刑法定原则出发，探讨了刑事立法问题。其实在我国，立法技术、立法水平、立法质量问题并不仅仅存在于刑法之中，这是我国法制建设中的一个普遍问题。全国人大今年的工作的重点已经提出了提高立法质量。各部门法的出台，都有一个保证其立法质量的问题，这是任何一部法律能够有效施行的前提。若在立法技术、立法语言、立法程序、立法质量上有较大提高，许多司法操作问题就将迎刃而解。因此，提高立法质量将是我国立法工作的一项重要而艰巨的任务。2000年我国颁布了《立法法》，它无疑将成为我国正式开始重视立法程序和提高立法质量的一个里程碑。

［收稿日期］2000-05-22

【参考文献】

[1]  陈正云，黄河，钱舫．中国刑法通论[M]．北京：中国方正出版社，1997.15-16,15,15．

刑事立法篇（5）

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在，即刑罚是“国家所加用刑法　予以威吓的感性的害恶”[1]，只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此，在　刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内，以免使刑罚成　为一种真正的害恶，一种不必要的害恶，而不能实现刑法的目的，甚至有害社会。因此　，完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标，成为人类文明发展的一种理念。　尽管在一定意义上，“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的　同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使　刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求　，我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想，尽可能使刑法的内容规范、体系具有　科学性。

刑法不能缺少科学性，否则，刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达　到，其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂，那么科　学就是刑法的生命。随着科学的发展，各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中，为适应　这种犯罪状况之惩罚需要，刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确　地将科学性作为一项立法基本原则，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法　人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则，有其特　殊意义。在计划经济时代，由于过分强调刑法的阶级性和工具职能，将刑法视为推行国　家意志的暴力工具，工具性就成为刑法的根本特征，从而排斥了刑法的固有规律和属性　，忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典　型表现，是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的　实行，无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律　神圣化传统的国家中，刑法就极易沦为政治斗争的附属物，而丧失其作为法律规范的独　立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济，社会结构发生了整体变革，政府不　再享有无限权力，刑法价值观念就需要重新定位，刑法不能再仅仅被视为没有独立品格　的推行社会政策的工具。在现代法治社会，刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具　价值，更重要的是被用来限制刑罚，即限制国家随意发动刑罚权，防止刑罚权的滥用。　“刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同　时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑　法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对　检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大。”[4]而为了使刑法从纯粹　工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法，必须首先从刑事立法和刑法价值观念入　手，为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴，而刑事立法在某　种程度上是刑法机能转变的关键性条件，如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础　和依据，就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想，刑法价值观念的转变也没有了保　障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，　一个有序的安排得以自生自发地型构起来，并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义　上，刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积　极创造各种条件，而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此，刑法的科　学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法，使　刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要，刑法价值就不　可能一成不变，也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于：既要摈弃社　会本位观，又要摈弃个体本位观，而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制，并　注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互　抵触的社会势力的冲突，使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了　必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量，并与此同时，在限制自由范围的方面　也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的重要性。由于　我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护　社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位，因此，在我国，科学的刑法价值　观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的　重要机能，并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味　着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以，它构成了对政府机　构一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190～191)另外，　我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价　值观念必须体现在刑事立法上，否则它只能永远停留在观念上，而无法得到保障。“现　代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中，使法　律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。”[7　]当然，由于各种主客观因素的影响，以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断　变化着的，因此，我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学，这种客观实在　告诉我们，在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难，必须依靠我们不断努力，　并时时把握时代特征，以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性，从刑事法律规范本身来讲，主要应当体现出系统性、确定性、协调性　。

一、系统性

系统一词源于古希腊，为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释，系统是指“　自成体系的组织；相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”，或指　“始终一贯的条理；顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系，并且各　条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然，从而构成一个有机的整体的一种特　质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面　面，要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体 水平、司法水平、法益保护、犯罪人的　权利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、　社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素　，具体立法过程是一个非常复杂的过程，只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才　有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念，很难制定出一部适应社会需要的科　学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息)　、立法过程、刑事立法技术等要素。首先，刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社　会需要为价值判断标准，因而在刑事立法活动中，应当考虑影响刑事立法的各种信息(　包括反馈信息)，在某种意义上，刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。　刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰　属于一种不正常信息，应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次，　立法过程是其中心环节，刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于　刑事立法过程，立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束，立法目标(刑事法律规　范被创制出来)也随之实现。再次，刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术　因素，立法技术水平高，则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置　，各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程，刑事立法技术由立　法主体运用于立法过程，刑事立法过程也是由立法主体操作。因此，为确保刑事立法的　科学性，其首要任务就是提高立法主体的素质，并努力减少立法主体主观因素的不利影　响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性，即刑事立法活动中应当注重　刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看，它由刑事立法主　体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从　刑事立法操作过程看，刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查刑事立法预测　刑事立法规划创制刑事法律。从刑事法律结构看，其内部结构的有序性表现为刑事　法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序；其外部结构的有序性　表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量　不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面　无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是　有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印　象深刻。”[9](59)列宁也说：“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必　究。”[10]因此，刑法确定性的重要意义在于：即使刑罚并不严酷，而是有节制的，只　要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。但如果　刑罚并不是确定的，即使十分严酷，也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为，刑　罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本　含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它有两个基本要求：“一是刑　法的法定化、实定化，一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文　规定，必须作实体的规定；后者要求条文的规定必须意思确切，文字清晰，不容稍有混　淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内　容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障刑法规范没有明文规定的行为不　会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义：一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构，　借以约束刑法规范的立法表述形式；一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围，目的在　于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之，刑法的确定性是指“刑法　应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求：1)在刑事　立法活动中，要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵，使人们能够明确知道什么行为　是犯罪，即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任，应当明确规定。其　着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上；2)在刑事司法活动中，则要求刑法不能超出　所明确规定的范围而适用，即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑　事法律适用的确定性上。其中，刑法的确定性首先是对刑事立法的要求，因为没有确定　的刑法规范，就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定，人们就不能事先预测自己行为的性质与后果，在实施行　为之前或者实施过程中，会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且，“对刑　罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且　习惯在相互关系中遵守一定的规则，正如马斯洛所说，“我们社会中的普遍成年者，一　般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依　赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如　此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此，坚持行为方式的规则化，会给予社会生　活以很大程度的有序性和稳定性，将行为方式的一种表现形式——犯罪行为通过刑事立　法活动用刑事法律予以规则化，基于刑法特定的目的与功能，其给予社会生活的有序性　与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性，是从保证法律的确定性角度来防止司法专横，发挥刑法的保障作　用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性，就会少一分法官个人的主观意识、政　治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外，法律的内容越确定，才越有可能　在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上，保障司法的平等，保障公民在刑事　诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定，按照相关情节对一个人的“道　德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并　宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什　么：“正义得到了维护，每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性，从技术层面看，要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行　为的客观特征，“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然，这种明　确、清晰是一种相对的，因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界，总存在一　些处于边界线的案件，对此区分并不容易，立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到　最高限度，而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时，同时要避免两种极端情况：一是详细的罗列式规范，列举犯　罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性，很难发挥刑法规范引　导社会价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法　方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞，从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方　法来解释法律。二是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范，因为它们可能被适用于　性质不同的行为，从而导致 司法裁量权的无限扩大，而对刑法的确定性产生消极影响。　意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准：第一，　判断一个条文规定是否明确时，应该对该条文使用的语言进行全面地分析，从整体上判　断该规定是否明确规定了适用的范围。第二，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法　律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行　综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸，其基本含义就是要求刑事立法活动所创　制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致，内容上统一和谐，罪刑关系上协调一致，而　不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一　致。对此，恩格斯有过精辟论述：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，　不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己自己的内在和谐一致的表　现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一　即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186)，也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义　上，“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进　生产和保护人民的整体效应，就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐　一致的规范体系，刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺　乏协调性，甚至相互矛盾，刑法的功能就无法达到，从而导致追求最大限度的自由这一　刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法——宪法的协调一致。我国刑法第1条明　文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制　度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此，我国宪法序言　中也有明文规定：我国宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、　一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根　本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此，刑法必须以宪　法所确立的法治原则为制定依据，并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪　法相抵触只是协调性的最低要求。

其次，体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门　对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时，才能发动刑法手段　。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此，刑法与其他法律部门之间的　协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾，刑法的保障法　地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调，即不能将　本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理，也不能把　本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理，必须在刑事　立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次，体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法　律中的罪刑规范，因此，它首先应当与所附属的其他法律相协调，另外，附属刑法还应　当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑　关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后，在某种意义上，一般都是　对刑法典的一种修改和补充，因而，单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法　在内容上与刑法典完全一致，而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特　别是刑法典总则内容协调一致。

最后，体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活　动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述：“立法者象一位灵巧的建筑师，他的责任就　在于纠正有害的偏重方面，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他　还主张建立一个刑罚阶梯，以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如　果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有　一个相应的，由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，　我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度　和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次　序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的　这种刑罚阶梯很难建立，但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害　程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑，同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的　法定刑，而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚　不足，还是刑罚过剩，都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的，正如美国学者戈尔丁所　说：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护　的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

收稿日期：2003-01-03

【参考文献】

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[15]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].北京：法律出版社，1998.

刑事立法篇（6）

刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。刑事立法是刑事实体法的逻辑起点，是罪刑法定原则的生命力之源，“无法律即无犯罪”的谚语就是其最好的诠释。从内容看，刑事立法是关于设定犯罪、刑事责任与刑罚的科学活动。从形式看，刑事立法的结果罪刑规范，即关于犯罪与法定刑的刑法条文。在贝卡里亚及其后的很长时期内，刑事立法具有天然的正当性，迷信立法一度风靡，这种理论预设与价值判断源于对国家权威的无比信仰与信任。但第二次世界大战后，德国学者拉德布鲁赫指出：“凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心――平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。”这就是著名的“拉德布鲁赫公式”，即“恶法非法”。本文拟通过分析刑事立法来源的正当性如其立论基础、社会基础、政策基础以及价值基础几方面来阐述刑事立法的正当性依据。

一、刑事立法的正当性的立论基础――立法权的有限性

“在各种情况下，只要政府存在，立法权就是最高权力，因为谁能够对另一个人立法，就一定是凌驾于那个人，而且既然立法权是社会的立法权，就在于它有权为社会各个部分和每个成员制定法律，制定他们行为的准则，并在出现违犯法律的情况时授予执行法律的权力。”保护公民的正当权益不会受到国家权力的侵犯。

（一）社会契约论对立法权的解说及启示

社会契约论作为资产阶级启蒙思想的重要代表之一，可以说比较完美的解释了现代立法权的正当性。根据社会契约论，人们为了摆脱自然状态下相互争斗和冲突，自愿放弃一部分权利，以契约的形式约定组成政治共同体国家。社会学家的任务不是还原历史，而是为人类社会的发展寻找更为合理的模式。社会契约论也是如此，“自然法学者假托人类起源的自然状态将符合资本主义社会的个人所具有的独立平等的本性设想为原始人类的本然价值，而他们立足于这一假定否定不合理的历史现状时，就为历史拓辟出较合理的应然轨道，从而使历史演进在符合人性方面更贴近科学”。社会契约论既具有国家合法化又具有国家有限性的意义，其实是一种法和国家的批判原则。正如康德所说，“社会契约涉及的不是国家成为其所是的起源，而是涉及它应当怎样的规则和准绳”。我们在这里讨论立法权正当性的社会契约解说就是借助的是社会契约论的分析范式和方法论意义，以此来论证法治国家的立法权尤其是刑事立法权所具有的正当性依据。

（二）刑法立法权的限制

小契约论对立法权有限性的界定为我们对刑法立法权的限制提供了分析的路径。国家立法权力基于契约而产生所以是正当的，同时又是有限的，应当受到合理的限制。刑事立法权更是如此。刑法立法权是国家立法机关制定刑事法律的权力，表现为对侵犯个人利益、社会利益、国家利益的行为予以犯罪化，并规定刑罚处罚，是国家刑罚权的启动。刑罚权代表的是一种国家强权，是和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的启动关系重大，不仅关系到法益的保护与秩序的维持，而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障，必须对之加以合理的规范和制约，这是刑事法治的基本要求。这种制约首先就是对刑法立法权的规范和制约，反映了国家权力与国民权利之间的搏弈，表现在现实的法律制度中就是要求刑法具有正当性。

二、刑事立法的正当性的社会基础――风险社会

刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。

（一）风险社会与刑事立法的正当性

刑法学界关于风险社会中刑法立法的基本看法是：现代刑法需要对当前普遍的社会风险进行积极回应，并作出调整，达到既能坚持传统刑法的基本品质，又要兼顾社会发展，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。对此，笔者认为，对刑事立法的正当性的寻求不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法会随着社会变迁发生嬗变，它应时时关注民众的需求，才能不断修正自己的方向进而与社会同步。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中那里获得正当性依据。

刑事立法篇（7）

【中文关键词】 走私罪. 刑事立法. 实质理性. 形式理性

[大量硕士论文，备索！]

1 完善我国未成年人刑事审判制度的若干思考

2 刑事诉讼证据问题的研究

3 论口供在刑事证据体系中的地位

4 论商业秘密的刑事保护

5 浅析刑事沉默权制度在中国的适用

6 刑事证据展示制度之研究

7 论我国刑事诉讼再审程序的改革

8 刑事诉讼证据及证明之初探

9 关于刑事审判程序中控方案卷使用制度的研究

10 刑事诉讼证据能力规则

11 刑事诉讼证人制度研究

12 单位刑事责任研究

13 论我国刑事审前程序中犯罪嫌疑人的人权保障

14 刑事诉讼庭前审查制度研究

15 期货交易的刑事规制

16 刑事再审制度探析

17 刑事证据裁判中法官的自由裁量研究

刑事立法篇（8）

【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。（二）刑事和解制度的特点1．协商的主体以及公权力扮演的角色刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。2．预设的前提刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。3．协商的重心刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。（三）刑事和解制度在外国的实践从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义1．从加害人角度来看通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。2．从被害人角度来看通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。3．从社会稳定和司法公正有效来看刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。（二）刑事和解制度在我国存在的障碍针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。三、对我国刑事和解制度的构想（一）刑事和解范围刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。[1][2][][]（二）刑事和解条件从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。（三）刑事和解调解人1．公权机关为主导根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。2．社会力量相配合案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。（四）刑事和解过程1．刑事和解程序启动从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。3．双方当事人协商解决方案检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。4．刑事和解结果的执行只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。注释：①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点

刑事立法篇（9）

第二，“泛刑事化立法”在司法层面和可操作性上往往存在着弊端，给执法者带来障碍。仍以上述的“恶意欠薪罪”为例，“恶意”这种主观状态如何准确确定？“恶意欠薪”行为与民事领域中的债务纠纷如何界定和划分？相似的有关债务案件，怎样能够准确地适用不同的民事法律或刑事法律？可以看出，立法的模糊性必然影响到司法效果。

刑事立法篇（10）

关键词刑事二审；简易审；立法；思考

刑事二审简易审的提出

刑事二审简易审的法律依据

刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件

刑事二审简易审的立法模式

刑事二审简易审的裁决

刑事二审简易审的提出

2006年以来，依照最高人民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，人民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方式。

刑事二审简易审的法律和现实依据

（一）从法律的层面来看

刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。

（二）从司法实践客观基础上看

公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公正。

（三）从司法资源优化看

在保证司法公正的前提下，在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公正和效率。

（四）从二审全面、全案审查原则来看

二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。

（五）从上诉人的上诉理由看

司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。

刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件

刑事二审简易审的前提

适用刑事二审简易审的前提有：1：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。

刑事二审简易审的适用范围

上诉人对一审认定的基本犯罪事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。

（一）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳,且均认罪,因此可以适用刑事二审简易审方式,简化法庭调查。

（二）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,且所采信的证据间没有矛盾,上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉,其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认,故可适用刑事二审简易审方式。

（三）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪,一罪还是数罪,或量刑有异议,一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用,是检察官与辩护人交锋的焦点,庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可,

（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料,已发现原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一,应当撤销原判、发回重审的上诉案,此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。（五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法,而依法提出抗诉的案件,也应列入刑事二审简易审范围。

刑事二审简易审的禁止性条件

（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。

（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确,且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持,故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此,如果此类案件对原审被告人不进行讯问,不对原审采信证据进行质证,难以判断一审判决的正确与否,也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外,对于此类案件,往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料,因此,对此类案件的审理只能强化,不能简化。

（三）影响较大或者属于新的犯罪类型案件。

（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定,虽然一审已经依法对他们从宽处罚,在程序上予以了特别保护,但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点,一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护,另一方面由于其辩解能力上的缺失,通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领,故也应适用完整的审理程序。

（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大,或人民群众甚为关心,或各级领导比较关注,其判决结果会给社会带来一定的影响,往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动,故应当慎重对待,在审理程序上必须保持其完整性。

刑事二审简易审的庭审模式

刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范围内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下,充分体现高效,有效缓解矛盾。庭审一般依次为:

1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的,可先由书记员核对身份事项内的各项,无误后告知审判长,审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)

2.宣布法庭组成人员。

3.告知诉讼权利,讯问是否申请回避。

4.讯问上诉理由。

5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的,则就此事实及证据进行简要调查。

6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。

7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的,检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的,检察员应简要发表质证意见,但不出示原来证据。

8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由,进行简要讯问。

9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭提供。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求,并安排简要质证。

10.上诉人及原审被告人可以为自己辩解。

11.辩护人发表辩护意见。

12.检察员发表评判意见。检察员在发表评判意见时应直接针对一审判决是否正确,上诉理由是否成立进行,明确提出二审检察意见。

13.上诉人、原审被告人最后陈述。

14.休庭。

然后传其他案件上诉人、原审被告人到庭按以上程序开庭审理。在多起上诉案件开庭审理结束后,合议庭可对以上案件逐个评议,然后宣布继续开庭,逐案进行宣判。

可见，在刑事二审诉讼中推行刑事二审简易审方式，是对刑事二审案件全面开庭审理的优化，对司法资源可以进行更为科学的调整和分配，使刑事二审更具效率，更加公正。

参考文献

【1】上海市人民检察院第一分院课题组：“关于刑事二审简易审的思考”，载华东政法学院学报2001年第六期

【2】叶青,阮竹君；上海市政法管理干部学院学报2002年3月第17卷第2期

刑事立法篇（11）

    令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受 政治 因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

    需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的 影响 ：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国宪章的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。

    六、国际刑事法院的财政独立

    人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的 问题 ——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

    《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。

    国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。

    同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

    七、法官的独立性

    毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

    对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的 法律 规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际 社会 的支持和信任。

    通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

    国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要 发展 历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。