刑事诉讼法论文大全11篇

刑事诉讼法论文篇（1）

【论文摘要】 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。 On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model. 诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。 一、诉权理论之一般研讨 诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。尽管 诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。 诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼 权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。

刑事诉讼法论文篇（2）

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

刑事诉讼法论文篇（3）

近年来，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题受到广泛的关注，不仅一直是我国刑法学界、民法学界和法学理论界关注的热点和难点问题, 而且也是基层法律服务工作者、公安人员、检查人员、法官普遍关注的重要问题。刑事附带民事诉讼究竟能否提起精神损害赔偿？哪些人有权在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？如何在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？刑事附带民事诉讼精神损害赔偿如何计算？等等一系列问题不仅长期困扰着法学界和基层法律实务工作者，而且也给刑事附带民事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼的人带来极大困惑。笔者是一名长期从事律师工作的法律服务工作者，在刑事附带民事诉讼案件时经常会遇到有权提起刑事附带民事诉讼当事人的问询：为什么我不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿？为什么我要提出精神损害赔偿只能单独提起民事诉讼而不能在刑事诉讼中一并提出呢？自诉刑事案件提起附带民事诉讼是否就可以提出精神损害赔偿的请求呢？人民检察院提起公诉时提起附带民事诉讼不提起精神损害赔偿这我听明白了，可我是受害人，为什么我也不能在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿呢？诸如此类的涉及刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题五花八门，不一论及。这就不能不引起人们对这个问题的思考。目前对该问题的争论和分歧主要有两种观点：一种观点认为应予赔偿，理由是我国民法通则中明确规定侵权行为导致的精神损害应予赔偿。2001年3月8日法释［2001］7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“最高法院精神损害司法解释”）和2009年12月25日公布、自2009年5月1日起实施的法释［2003］20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》（以下简称“最高法院人身损害司法解释”）均对精神损害赔偿权利人提出精神损害抚慰金做出明确具体的规定。更何况《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院刑诉司法解释”）则明文规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。因此，法院在审理刑事被告人除依法追究其应负的刑事责任和依附带民事诉讼应承担的民事责任外，还应当追究因其实施的侵权行为给有权提起精神损害赔偿的当事人造成的精神损害进行一定数额的精神损害抚慰金或一定方式的精神损害抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等方式。另一种观点则认为不应在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，理由是刑事诉讼法规定只能对物质损失提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼固然应适用民法通则和民事诉讼法的规定，但这种适用必须是除适用刑法和刑事诉讼法之外，即不得与刑事诉讼法规定相冲突。而刑事诉讼法明确讲附带民事诉讼法规定的范围“物质损害”案件中。故而，人民法院在审理刑事附带民事诉讼案子过程中不应受理，不能审理精神损害赔偿部分。笔者虽同意第一种观点，不同意第二种观点，但笔者认为，上述二者观点均有不足之处，本文拟就现行法律、司法解释的相关规定，立法精神和精神损害赔偿制度的发展趋势来探讨在刑事附带民事诉讼中构建和确立精神损害赔偿制度的重要性和必要性，以期在不久即将到来的《刑事诉讼法》的重修中实现刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。一、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的重要性和必要性在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，首先解决了部门法之间的矛盾和协调一致性问题。法律的统一性问题历来是古今中外必须考虑的一个重大问题。任何一部法律，不论是解决实体问题的《民法》、《刑法》，也不论是解决程序性问题的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都要考虑除己之外与其他法律的衔接问题。刑事附带民事诉讼程序虽说是介于《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之间的交叉程序，但究其实质，仍然属于民事诉讼程序，这就要求其制定者在制定刑事附带民事诉讼程序时，既要考虑刑事诉讼的特点，又要充分照顾民事诉讼的特点，这从刑事附带民事诉讼这一概念本身和程序及制度的规定上就可见一斑。刑事附带民事诉讼是公安司法机关在刑事诉讼过程中，为解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由于遭受被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿请求而进行的诉讼。刑事附带民事诉讼锁解决的损失赔偿问题，在我国民事法律中既包括物质损失或能用物质计算估量的损失，也包括无法计算估量的精神损失，前者如实际财产的减少和可得利益的丧失，后者如姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等权利受侵害而引起的精神上的痛苦，即损失，对精神损失的赔偿责任是我国民事责 任制度中的一个重要内容。我国民法通则等民事法律、法规、司法解释等明确规定保护精神权利，对精神权利造成的侵权，受害人可直接向人民法院提起民事诉讼进行赔偿，但是如果所涉的侵权行为构成犯罪行为或在刑事犯罪行为对当事人构成了精神损害时，依现行的刑事附带民事诉讼则无从提起，但不能不说十分令人遗憾。事实上，众多的刑事犯罪中犯罪分子对受害人造成的物质损失几乎为零，但对受害人造成的精神损害缺无法计算，无法言谈。比如在性侵害案件中，犯罪行为对受害人造成的损失有时几乎为零，但对女性造成的精神创伤和损害却无法估量，个案有时郐造成受害人终身无法摆脱对其精神带来的残害和阴影，有些会从此改变一个人的一生，使其从此堕落、颓靡，无心向上，但仅仅由于现行《刑事诉讼法》的一张“物质损失”的限制，而使当事人无从提起精神损害赔偿，有些当事人为了达到要求对其精神损失进行赔偿的目的，就接受律师或法官的建议，在刑事诉讼阶段有意不提起民事诉讼，待刑事诉讼部分结束后，再另行单独提起民事诉讼。这虽有规避法律的嫌疑，但这也是有权提起刑事附带民事诉讼要求进行精神损害赔偿权利人一种无奈的选择，因为《最高法院刑诉司法解释》第八十九条明确规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。既然规定允许当事人另行提起民事诉讼，笔者为何还要说有“规避法律之嫌”呢？这是因为这样做就与立法者当初制定刑事附带民事诉讼程序的立法目的背道而驰，立法者制定刑事附带民事诉讼程序主要是考虑到刑事案件的被告人的犯罪行为所侵犯的不仅有刑法所保护的权利和利益，亦有民法等保护的权利和利益，如刑事被告人在对被害人的人身和财产造成侵权行为的同时，也给其精神造成极大的痛苦和伤害，故民法允许在原告人通过诉讼要求被告承担民事侵权责任的同时，也准许原告人对被告人给其造成的精神损害进行一定数额的金钱赔偿或一定方式的精神抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等等，此时，为使被告人全面认识自己的罪过，使其更加深刻的悔罪、认罪，改过自新，并在经济上对其行为承担相应的法律责任，立法者就设立了旨在通过刑事诉讼程序追究被告人刑事责任的同时，通过一定的民事诉讼程序使刑事被告人承担其因犯罪行为而给当事人造成的民事赔偿责任，即利用刑事诉讼程序中的附带民事诉讼程序来保护有权提起刑事附带民事诉讼当事人的合法财产利益。显然，在刑事诉讼过程中同时解决民事责任问题，既可简化诉讼程序，减少诉讼时间和司法机关、诉讼参与人的人力、物力和财力的消耗，节省司法资源，节约社会成本,也便于人民法院全面、准确正确地认定案件事实,避免作出矛盾的判决。如果不尽快解决刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题，而任当事人依《最高法院刑诉司法解释》第八十九条规定另行起诉，或者当事人或律师在提起附带民事诉讼中一并提出精神损害赔偿后，法院一般会用裁定的形式验得其附带民事部分中的精神损害赔偿，并告知其可另行提起独立的民事诉讼而达到索赔精神损害赔偿的目的。这就必然会导致刑事附带民事诉讼程序名存实亡。笔者是一名律师，在长期的法律服务实物中，除非当事人因交不起诉讼费用而不得不提起附带民事诉讼，一般情况下，都会向当事人推荐上述两种方法而为当事人谋取利益最大化：单独提起民事诉讼，或在附带民事诉讼中，坚持提出精神损害赔偿请求在法律允许的范围内。这样做不仅不违反相关法律规定，也符合律师的职业定位和执业操守，深受当事人的喜爱，但虑之国家法律之尊严和统一性、严肃性等问题时，又不觉惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，难做决断，这就是笔者长期关注这个问题，极力主张在刑事附带民事诉讼中尽快引入确立精神损害赔偿制度的另一重要原因。其次，在刑事附带民事诉讼中引入和确立精神损害赔偿制度，可以解决法人或其他组织，尤其是国家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权等精神权利时应当承担的法律责任，这是现代法制国家的必然要求，尊重人的尊严，认真对待人的各种权利，是对法制国家的必然要求，对公民人格权遭受国家、法人或其他组织侵权行为的侵害所引起的即身损害进行赔偿，乃法制国家的应有之义，文明进程的必然。就自然人而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行（金钱）慰抚，是对公民权利予以更高层次的救济。另外，从便于执行和被告人的偿付能力来讲，法人或其他组织，尤其是国家的支付能力和执行能力都较高。因此，一旦引入和确立在 刑事附带民事诉讼中进行精神损害赔偿制度，无疑对大量案件中有权提起附带民事诉讼赔偿权利人而言，不仅减少了诉讼时间，减少了人、财、物的解决，而且有利于案件的顺利判决和执行，对构建和谐社会，提高司法审判质量，节省司法资源，节约社会成本都有着不可估量的重要作用。况且，随着我国经济的发展，国力和人民生活的不断富裕，法人和其他组织，尤其是国家已经具有了一定的负担能力。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度恰逢其时。第三，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，从保护诉权的角度出发来看，是符合我国法律对当事人诉权的相关规定的。众所周知，诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利①。我国民事诉讼法规定：“保障当事人平等地行使诉讼权利。”诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利①。前亦论及，刑事附带民事诉讼虽说是从刑事诉讼所派生的、附带的，有其自身的局限性和狭隘性，但究其实质毕竟仍属于民事诉讼程序，是为了更方便地解决民事实体部分而进行的诉讼。因此，既然民事程序上设立当事人在受到精神损害侵权时有权提起诉讼请求，那么，为什么同样是精神损害受到侵权时就不能在刑事附带民事诉讼中给予一并解决呢？显然，刑事附带民事诉讼程序中规定不允许受害人提起精神损害赔偿，实质上是变相剥夺了当事人的某种诉权，从诉讼的保护角度上，刑事附带民事诉讼不允许当事人提起精神损害赔偿明显于法不合，于理不通。也许有的同志会说，对刑事犯罪人进行刑事处罚本身就包含着对受害人的精神抚慰，正是基于此，在刑事附带民事诉讼中不允许提起精神损害赔偿。但我认为，上述观点不无偏颇。首先，持这种观点的同志搞混了两个概念，那就是精①柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1989年版，第196页。神抚慰方式和精神损害赔偿。不错，对刑事犯罪分子进行严厉地惩罚确实能给受害人及其亲属一定的精神抚慰，但这仅仅是在非物质层面上对受害人及亲属的一个补偿，这类补偿的作用和意义同赔礼道歉、登报写悔罪书等形式的抚慰方式一样，对受害人及亲属的精神损害并未进行物质化赔偿。我们今天在这里讨论的是如何对当事人所遭受到的精神损害进行物质化赔偿，如此，上述观点不攻自破，不再累述。第四，在确立和构建刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度中，还需解决一个极为重要的问题，那就是受害人赔偿的执行问题，除少数刑事犯罪对附带民事赔偿部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人对民事赔偿支持能力较散，甚至根本没有支持能力。许多同志正是基于这一事实，而极力反对在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，但问题是，即使不确立在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，就只赔现行规定的物质损失，那刑事被告人该没有支付能力还是没有支付能力，正如持这种观点的同志所言：我们总不能要犯人刑满出狱后再用劳动所得继续支付吧。的确，目前的制度是不能做到这一步，但这决不能成为不允许在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度的理由。执行难这个问题由来已久，应该从其他制度设计上想办法解决。比如，何不引进国外的受害人实行国家补偿制度，让那些由于刑事案件得不到赔偿的当事人得到适当的补偿呢？这就是另外一个话题了，恕不宏论。总之，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度不仅是必要的，而且对构建和谐社会，实现公平、正义等法律精神更具重要性，对社会主义法制建设和法律制度的日臻完善有着深远的意义。二、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的几个基本问题（一）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的概念精神损害赔偿是民事主体因自己的精神活动受到他人的不法侵害，要求侵权人通过财产赔偿的方法进行救济和保护的民事法律制度，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的问题①。1804年《法国民法典》公布后在实践中确立精神损害赔偿原则以来②，精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已为大多数国家和地区接受。1986年《民法通则》第120条的规定，标志着我国精神损害赔偿的确立，但由于其适用范围过窄、过于原则性等原因，导致司法实践中对精神损害赔偿的适用不一，致使许多领域本应也能适用精神损害赔偿，但由于立法规定不一，人们认识不一，使精神损害赔偿的适用范围一直没有得到突破，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿就是明显例证。虽然最高人民法院于2001年2月26日出台了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，但由于刑事 诉讼法没有及时修订，使刑事附带民事精神损害赔偿问题仍如坚冰一块，阳光仍未照射在这一冻土地带。但从前所述，我们理论界和实务界在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域一直没有 ，虽然在这一问题上，目前还有较大争议，但有一点，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应是一个新的法律领域，是一个不同于一般民事程序精神损害赔偿的另一概念。刑事附带民事诉讼精神损害赔偿虽然与一般民事侵权精神损害赔偿有密切的联系，但区别也是非常明显的，这主要表现在以下几方面：一、侵权主体与被侵权主题之间地位不同，一般民事侵权精神损害赔偿发生在平等的民事主体之间，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿发生在受我国刑法打击的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之间；二、精神损害赔偿的范围不同，一般民事侵①关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第16页。②于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》，法律出版社，第235页。权精神损害赔偿的范围较广，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应于限于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳；三、责任人不同，一般民事侵权精神损害赔偿责任是普通的公民、法人或其他组织，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的责任人只能是刑事被告人。由上可见，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是提有权提起刑事附带民事诉讼的受害人，由于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害，要求刑事被告人对因其犯罪行为而给自己造成的精神损害在刑事附带民事诉讼程序中进行物质化赔偿的法律制度，其构成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提。这是由刑事被告人的犯罪行为这一概念所含的特殊性所决定的，这里说的犯罪行为不仅指已经由法院判决确认的犯罪行为，还包括处于“追诉”中的“犯罪行为”。同样被告人也并不是仅指刑事审判过程中的被告人，还包括起诉犯罪嫌疑人。但是如果这些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追诉已经停止且不再继续，则附带民事诉讼无从提起，自然被害人所遭受的精神损害也只能依据民事诉讼法另行独立提起民事诉讼解决精神损害赔偿问题了。二、精神损害刑事附带民事诉讼的特殊性决定了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿只能是刑事被告人的犯罪行为造成的精神损害才能在刑事附带民事诉讼中提起赔偿。三、因果关系很明显，受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的，即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。（二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围我国民法学界对精神损害范围的一种代表性观点认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面掌握：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应使用于一切对人格权的侵害，二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦，确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。法律设立精神损害赔偿制度之目的在于加强对民事主题人身权的保护。这已为世界各国判例学说所公认。由于我国民法所规定的人身权实际上只有人格权一种，因此确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围的关键在于正确界定人格权的范围。《最高法院精神损害赔偿司法解释》第一条规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉申请赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”。“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其它人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理”。笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳。原因是刑事附带民事诉讼说到底毕竟是刑事诉讼，只是出于简化诉讼程序，减少诉讼时间、减少司法机关和诉讼参与人的人力、物力、财力消耗，节省国家司法资源，节约社会成本，便于人民法院全面准确的认定案件事实，避免做出矛盾判决等目的而附带于刑事诉讼程序之中合并审理而进行的诉讼。因而没有必要制定一整套适宜于附带民事诉讼特点的实体性规范和程序性规范。即便有些专家学者也认为刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但究其实，附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。因此考虑到现行法律法规已经比较成熟完善、自成体系，如果另 外单独出台有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿司法解释，容易造成部门法之间的矛盾混乱，影响法律的统一性、协调性，而不利于解决长期存在的刑事附带民事诉讼不能得到精神损害赔偿这一问题的顺利解决，故笔者认为，在解决被告人刑事责任问题的同时，对于由于被告人的犯罪行为而给遭受到损失的当事人给予物质损害赔偿的同时，参照《最高法院精神损害赔偿司法解释》的规定给予精神损害赔偿是完全可以的，没必要再单独立法或单独请求精神损害赔偿，这是提高司法效力，减少讼累的需要，也是目前我国尚属发展中国家、司法环境不尽如人意等主客观因素所决定。 （三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人 哪些主体有权提出精神损害赔偿请求，这是刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的一个重要问题，根据《最高法院精神损害赔偿司法解释》规定，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人应该首先是能够提起刑事附带民事诉讼的主体，如果不具备附带民事诉讼的主体资格，何言刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人。据此，具体而言，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的权利人包括下列主体：1.因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人，包括公民、法人和其他组织。依我国民法，公民也是自然人，即“自然规律使其产生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社会组织，是我国民法通则确认的另一民事主体，其从成立时起到终止时止，具有民事权利能力，可以独立承担民事权利和义务，因此在我国民事诉讼法中亦承认其民事诉讼主体资格，允许其以自身名义独立地提起和参与民事诉讼。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的社会组织，其特点即不能独立地承担民事权利和义务，但我国民事诉讼法为了保护与这些其他组织进行民事交往活动的主体的利益，简化诉讼程序，规定其他组织是诉讼能力，可以独立提起和参与民事诉讼，但其不能独立承担民法上的权利义务和相应的民事责任。其他组织依《最高法院精神损害赔偿司法解释》包括，依法登记领取营业执照，但无法人营业执照的私营企业，合伙企业，中外合作经营企业，外资企业，乡镇、街道、村办企业和法人之分支机构，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体等。这里，首先要解决一下刑事附带民事诉讼中因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人是法人和其他组织时，法人和其他组织能否作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿诉讼主体提起请求精神损害赔偿？根据我国民法理论和《民法通则》的相关规定，法人和其他组织与自然人之间是有根本区别的。在民法学界有观点赞同法人和其他组织可以成为精神损害权利的主体。也有观点认为法人不能成为精神损害赔偿的权利主体。那么，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域，法人和其他组织能否请求精神损害赔偿，成为精神损害赔偿权利人呢？笔者认为法人和其他组织是不能成为精神损害赔偿权利人，不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的。这是因为精神损害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活的痛苦，因容颜被毁而带来的一系列困难和痛苦等等，都可称得上是精神痛苦。精神活动是自然人所特有的。《最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。《最高法院精神赔偿司法解释》第五条也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”另外，我国司法界也认为法人无权请求精神损害赔偿。显然，目前的法律规范和司法实践均不支持法人或其他组织有权提起精神损害赔偿。故而，笔者认为，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人中的法人和其他组织不能也不宜作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的主体。2.被害人的近亲属。此处的被害人指的是作为被害人的自然人，即公民、近亲属的含义。依我国刑事诉讼法的规定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行为构成对被害人人身权的侵害，造成其死亡的后果时，被害人自身已无法再对其犯罪行为（也是民事侵权行为）追究民事侵权赔偿责任。这时，为了能够确实维护被害人的人身权利和利益，追究被告人的责任，被害人的近亲属可提起附带民事诉讼精神损害赔偿。《最高法院精神赔偿司法解释》第三条对此有明确规定。3.被告人的人此处的被害人也是仅指作为被害人的自然人。法定人是指依法规 定，代替或协助或许可行为能力有欠缺者实施法律行为的人员。按我国刑事诉讼法的规定，法定人包括被人的父母、养父母、监护人，对被人的合法权益和利益依法负有保护责任的机关、团体的代表。（四）精神损害赔偿方式与精神抚慰金的计算附带民事诉讼精神损害赔偿的方式应确立“以金钱赔偿为主。精神补救为辅”的原则，这是世界各国均已认可的精神损害赔偿方式。精神抚慰金的计算应考虑我国地广人众各地经济发展程度差异较大等特点，由各省出台具体的计算标准，比较符合我国的实际。《最高法院精神赔偿司法解释》对此虽有具体的规定，但笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿在精神损害的方式和精神抚慰金的计算等方面目前若一味按照《最高法院精神赔偿司法解释》的规定似有不妥。笔者借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，提出如下确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的原则：1、以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则刑事附带民事精神损害赔偿具有抚慰受害人，惩罚刑事被告人的双重功能，法律之所以要确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，主要是通过精神损害赔偿来缓和、消除受害人的精神痛苦，进而平衡社会矛盾，保障社会稳定。因此，刑事被告人除必须受到国家刑事惩罚，承担刑事责任及其由此产生的民事责任外，对其给受害人造成的精神损害，也必须要通过支付特定数额货币的救济方式进行赔偿。2、公平合理原则在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿中，在确立数额时，一方面要考虑金钱赔偿的民事制裁作用，不能使刑事被告人以为承担了刑事责任，一进监狱，经济赔偿就不管了，想要我赔偿损失就别叫我或少叫我承担刑事责任，企图“以民换刑”，“破财消灾”，这是许多刑事被告人的不正常心理，是现代刑法理念所不容的，另一方面也要从实际出发，全面衡量，结合条件的具体情况，综合各方因素，公平合理地确定精神损害赔偿的数额。笔者认为，在确立公平合理原则时应以受害人受到的精神损害程度为主，以刑事犯罪行为的主客观情节为辅，参酌《最高法院精神赔偿司法解释》等的相关规定来确定较妥。3、适当赔偿原则由于我国地大人众，各地区经济发展水平差异较大。因此，笔者建议，由各省根据各地区经济发展水平自行制定适合本地区经济发展状况的赔偿数额较适。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给法官一定程度的自由裁量权，更加容易解决这一问题。这是因为，精神损害赔偿要求的是用金钱物质来弥补受害人精神上的损害，而物质赔偿和精神损害之间没有任何内在的比例关系，人的精神损害是无法用金钱来衡量计算，故只能由法官适用自由心记原则。根据法律的一般规定和实践经验来确定赔偿数额。但是由于现阶段我国法官的素质不一，若全依法官依自由心记原则自由行使裁量权而不加任何限制，势必会造成同样的案件而赔偿数额却有天壤之别，不利于司法公正。因此笔者认为，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定比较符合目前的国情。三、立法建议在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具体进行调整，目前尚无定论。笔者认为，目前刑事诉讼法、《最高法院刑诉司法解释》和《最高法院精神损害赔偿司法解释》均无明及，且有些概念模糊，容易引起歧义。因此建议，要么对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《最高法院精神赔偿司法解释》有关规定。”或者，干脆在《最高法院精神赔偿司法解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人（自然人）因下列人格权蒙受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”【参考文献】一、《大众刑事诉讼法操作指南》 大众文艺出版社出版发行 2009年10月北京第十一版 主编：余淡阵二、《民事办案手册》 法律出版社 2009年1月第六版 责编：陶玉霞 柯恒三、《中国赔偿法律实务全书》 科学普及出版社 1995年2月第一版 主编：朱宣峰 吉峰四、《侵权损害赔偿案例评 析》 中国法制出版社 2009年5月第一版 编著： 杨洪逵五、《人身损害赔偿疑难问题》 中国社会科学出版社 2009年2月第一版 主编：王利明六、《民事诉讼法学》 法律出版社 1987年第一版 主编：柴发邦七、《精神损害的认定与赔偿》 人民法院出版社 1996年6月第11版 主编：关今华八、《我国现行法律规定与精神损害赔偿》 法律出版社 1999年第一版 主编：于敏九、《刑事诉讼法教程》吉林人民出版社 1986年3月第1版 主编：牛云 丁鸣 于绍元十、《民法原理》 法律出版社 1986年第一版 主编：佟柔十一、《人身损害赔偿》 人民法院出版社 1999年第1版 主编：杨立新

刑事诉讼法论文篇（4）

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

刑事诉讼法论文篇（5）

修改的刑事诉讼法第82条规定：“当事人”指被害人、自诉人、被告人……。刑事被害人当事人地位的确立，突破了刑事被害人不能成为刑事诉讼当事人的禁域，开创了刑事被害人能以当事人身份参与刑事诉讼的先例，表明我国刑事诉讼立法对刑事被害人诉权的法律保护有了重大发展。

刑事诉讼法中的被害人员指直接遭受犯罪行为侵害的，并在诉讼中执行控告职能的主体。刑事被害人作为犯罪行为直接侵害的受害人，对犯罪的全过程有较为清楚的了解，能准确地提供犯罪的时间、地点、犯罪分子的特征，对揭露犯罪、证实犯罪有着极为重要的作用。在法庭辩论过程中，一般来说被害人不仅可以完整地，全面地向法庭提供被告人的犯罪情况，还能有力地揭露犯罪真相，反驳被告人的无理辩解，对于公诉机关、审判机关查明犯罪分子的全部犯罪事实、核实证据都有重要作用。因而，确立刑事被害人当事人地位，对于查清犯罪事实，正确定罪量刑、追究犯罪分子的刑事责任、保护公民的合法权益都有着重要的意义，这也是我国人权保障制度完善的要求。

1979年刑事诉讼法中第58条规定：“当事人”是指自诉人，被告人，附带民事诉讼的原告人和被告人。“另规定：诉讼参与人是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员和委托人。”从中可看出，被害人是处于一种既不是当事人，也不是证人，而是执行控诉职能的独立诉讼参与人与类似诉讼地位的有机统一。这就使得刑事被害人诉权难以实行，严重地损害了被害人的合法权益。有鉴于以往立法的不足，并借鉴外国立法经验，修改的的刑事诉讼法确立了被害人为当事人的地位。这样，被害人的当事人地位以二级大法的形式确立下来，与此规定相适应，被害人的诉讼权利便有了新的发展。

(二)、刑事被害人当事人身份的权利

1、申请回避的权利：

以往的立法，由于没有把被害人当作当事人，所以没有赋予其申请回避的权利。在修改的刑事诉讼法第28条中规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避，当事人及其法定人也有权要求他们回避……。在肯定了被害人当事人的地位后，理所当然的享有了申请回避的权利，这一立法意图的转变，正是修改的刑事诉讼法保护人权最显著的地方之一。这是因为：第一，法律规定回避的目的是为了防止司法人员或偏袒一方，保证对案件作出公正处理；第二，被害人与案件有利害关系，等等。总之，因为被害人与案件的处理结果有利害关系，对于司法是否公正，是否赋予被害人法律上的申请回避权利便关系到被害人人身权益的问题。

2、赋予被害人委托律师诉讼的权利

委托律师代为一定的刑事诉讼行为，是被害人借助律师的法律知识、诉讼技巧，实现自己诉讼权利，保护自己合法权益的行之有效的途径之一，1979年刑事诉讼法，只赋予了被告人委托的权利，没有规定被害人有该权利。在修改的刑事诉讼法第40条中规定：“公诉案件的被害人及其法定人……自案件移送审查之日起，有权委托诉讼人；自诉、附带民事诉法的当事人……有权随时委托诉讼人。”这从立法上是一个小的转变，但从当事人权利的保护角度出发，它起到了至关重要的作用，更有利于被害人权益的实现和保障。

3、刑事被害人申诉权，权的确定

赋予被害人对公安机关不予侦查决定不服，向检察机关提出申诉以及对检察机关决定不不服而提出申诉或向人民法院直接的权利，是我国修改的刑事诉讼法保护刑事被害人诉权的又一新发展，它表明了我国刑事诉讼立法，已开始以被告人权利保障为主逐步转向寻求被告人与被害人诉讼权利的平衡，从而使被害人的诉讼权利出现了不断扩大的趋势。修改的刑事诉讼法第88条、第145条规定了被害人对于不立案侦查的案件，及决定不的案件的决定不服时，规定了法律保护措施。根据规定，被害人对公安机关不立案侦查时，可向人民检察院提出申诉，人民检察机关要求公安机关说明不立案的理由，如不立案理由不成立时，检察机关应通知公安机关立案，对不决定不服的，被害人可在法定期限内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。检察机关应将审查结果通知被害人，被害人对维持不决定不服的，可直接向人民法院，也可以不经申诉，直接向人民法院，人民法院受理后，检察机关应将有关材料移送法院。这些规定对于消除司法不公，加强司法机关执法活动的监督、保障被害人的合法权益，惩罚犯罪都起到了积极作用。

4、刑事被害人请求抗诉权的赋予

修改的刑事诉讼法第182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”赋予刑事被害人请求人民检察院提起抗诉的权利，改变了以往刑事诉讼中，被害人对裁判结果只能被动接受，完全无能为力的状况，使《宪法》赋予公民的权利进一步得到体现和具体化。

总之，刑事被害人在刑事诉讼中地位的转变，表明了我国刑事诉讼立法在加强被害人人权保障，使其拥有完整的诉讼权方面，又取得了突破性进展。当事人地位的确立及其权利的赋予，有利刑事被害人自始至终参加刑事诉讼，充分行使法律赋予其的各项诉讼权利，是刑事诉讼法对被害人人权的最突出表现。

二、现行刑事诉讼法的另一主体——被告人也享有人权保护、并且享有更多，这是刑事诉讼立法不断完善，走向法治化人权保障正轨的标志。

(一)无罪推定原则的确定，是被告人人权保障的最大突破。

以往的刑事立法，通过“以事实为根据，以法律为准绳”的原则代替无罪推定原则。以致很多的案子无法查清，因为，实事求是原则在处理疑罪问题上显得无能为力，当案件事实因各种原因而无法查清时，按照该原则就不能作出确切的结论。于是，无罪推定原则的确立便成趋势。

无罪推定原则是一种法律推定，即在法院判决有罪之前，受到刑事指控的人只具被告人的法律地位，而不具有罪犯的法律地位，正因为如此才有必要赋予其一系列程序权利，如辩护权等。修改的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这条明确了无罪推定原则，成了修改后的我国刑事诉讼法最显著之处。在人民法院作出有罪判决之前，我们不能称被告人为罪犯，但也不是说他没有罪或者假定他无罪，即“宣告一个人无罪并不等于他事实无罪，只能说明我们不能证明他有罪，只要不能证明他有罪，就得宣告他无罪。”为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保证无罪的人不受到刑事追究，维护公民合法权益，这一规定的设定是重要的，并且也是必要的，在此基础上，赋予被告人各种权利，让其享有人权内容的保护。从这一点出发，被告人在不同诉讼阶段的名称也是不同的，在侦查但未提起公诉前称之为犯罪嫌疑人，在侦查后提起公诉了则称之为被告人，这也是符合无罪推定原则的。从而更进一步说明，无罪推定原则在维护当事人的权益时所起的作用是不可低估的。

(二)被告不受不必要羁押的权利

依据我国修改的刑事诉讼法规定：(1)逮捕人犯的条件是主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚……拘留的条件是：罪该逮捕，有修改的刑事诉讼法第61条的7种紧急情况之一；逮捕的程序是：必须经过人民检察院的批准或人民法院的决定。(2)被拘留者对逾期的拘留有向公安机关或人民检察院要求释放的权利。这些都是在合法程序下进行的，是对被告人人权保护的有力表现。

(三)接受迅速、公正和公开审判的权利

根据我国修改的刑事诉讼法的规定：(1)人民法院审理一审和二审公诉案件的时间不得超过一个月，至远不得超过一个半月，有特殊情形的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准，可以再延长一个月(修改的刑事诉讼法第168条，第196条)。(2)为了保证公正的审判，被告人有权申请回避。(3)除涉及未成年人、国家机密、个人隐私以外的案件一律公开审理(修改的刑事诉讼法第152条)，且所有案件的宣判必须公开。这些规定合理、及时地保护了被告人的权益。

(四)被告人有辩护权和辩护依赖权

根据规定：(1)被告人有权自行辩护或委托辩护人辩护。(2)法院有义务保证被告人获得辩护。在向被告人送达副本时，应当告知他有委托辩护人进行辩护的权利；被告人是聋、哑，或者未成年人的，而没有委托辩护人的，应当为他指定辩护人。等等一些应该说被告人在法院有罪判决之前，有充分的权利为自己辩护，解除或减轻自己的责任。

(五)对不公正判决的上诉权及申诉权

根据规定：(1)被告人对一审判决不服的，有权向上一级人民法院上诉(修改的刑事诉讼法第180条)。(2)对于被告人及其法定人、辩护人近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚(修改的刑事诉讼法第190条)。(3)对已发生法律效力的判决，裁定不服的，可以向人民法院或人民检察院提出申诉(修改的刑事诉讼法第203条)。

另外，上文说过无罪推定原则的确定，是人权保护的一大进步，该原则的确定，在某种程度上排除了刑讯逼供的可能性。如果一个人有罪，但又不能证明他有罪的事实，那么用刑汛逼供的方法取证是违法的，应受惩罚的。其次，根据修改的刑事诉讼法第93条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝回答与本案无关的问题。”这在“一定程度”上使犯罪嫌疑人，被告人享有“沉默权”。此外，对于不满18岁的未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，可以通知他的法定人到场(修改的刑事诉讼法第14条)等，都对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障做了详细的规定，从总的来说，我国人权保障进一步完善、健全。

三、1996年刑事诉讼法的立法检讨与不足之处

(一)立法的检讨

我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”面对我国实际情况，我们可以设想：一般侦查人员的提问，首先就推定了犯罪嫌疑人有犯罪的事实，于是，他的发问，便使犯罪嫌疑人自陷其有犯罪事实的境地。另外一方面：该规定不仅与不被强迫自证其罪不同，而且与强迫自证其罪也不同。如果如实回答，固然可能使陈述者的主张成立；如果不如实回答，其直接后果却不应当是与之对立的主张成立。

其次，关于询问证人方面：讯问或业已讯问对他不利的证人，应使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问，关于这点，我国刑事诉讼法目前尚属空白。

(二)实践中的错位

第一，候审羁押过的，根据刑事诉讼法对逮捕运用条件及程序的严格限制，可以推出被告人享有不受不必要羁押的权利。然而，据统计，我国各级人民检察院在1988年共批准逮捕和决定逮捕人犯422108人，而各级人民法院在同年给予刑事处罚的才361426人。也就是说,公诉案件的被告人基本上被羁押，受到羁押而最终未被处于刑罚的高达60682人。②第二，在有的地方，甚至普通地方，非法获得的证据只要真实，一般就可被法庭采纳，由此损害了被告人享有不受非法搜查、取证的权利。并且，对于“证明材料”与证据的关系，现在法院普遍采纳的仍是“证明材料”而不是证据，这在很大程度上损害了证据原理的本来特性，造成许多查不清或“冤”的案子。第三，在少数案件中，被告人的上诉权受到侵犯。有的下级法院遇到疑难案件就在开庭前请示上级法院；有的上级法院提前介入下级法院的一审之中，还有的上级法院对于只有被告人一方上诉的案件变相加重被告人的刑罚。上述作法，直接或间接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行二审的权利。

四、针对以上所举的问题，我认为应从以下几个方面进行改革和完善。

(一)赋予犯罪嫌疑人沉默权

目前，我国学术界对是否引进沉默权制度存在着较大的分歧，归纳起来有三种观点：一是引进说，建议尽快通过立法程序，确立沉默权制度；二是否定说，认为在当前的治安形势下，不宜规定沉默权；三是折衷说，认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但应进行适当限制。大部分学者支持折衷说。有的学者认为我国法律虽然没有明确规定沉默权，但已蕴含在立法中。如刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人对于侦查人员提出的与案件无关的问题有拒绝回答的权利，可以看作是特殊沉默权的立法表现。在实践中已经有司法机关开始探索办理“零口供”案件。有的学者认为我国设立的沉默权制度，应当包括：（1）明示沉默权模式，即通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认，包括明确告知规则、明确讯问时律师在场规则和明确违反沉默权后果规则；（2）默示沉默权模式，指法律条文虽未明确出现“沉默权”字样，但依据立法原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现；（3）沉默权的例外，指在特定情况下或者特定案件（如贪污贿赂犯罪、有组织团伙犯罪等）中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权做出对其不利的判决。③

(二)确立非法证据排除规则

我国现行立法对非法证据的效力态度是：第一，反对非法收集证据；第二，以司法解释的形式明确排除以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的言词证据。但由于法律对非法证据及其衍生证据的可采性未作规定，司法解释对非法证据的规定则缺乏可操作性，造成了在实践中存在缺陷和不足。随着我国民主法制建设的发展，借鉴外国有益经验，构建我国刑事非法证据排除规则，无疑是法律发展的最终方向。有的学者认为，要构建我国的刑事非法证据排除规则，必须综合考虑以下因素：一是应确立强制排除（或自动排除）和裁量排除相结合的模式，并根据具体情况作出一般原则和例外规定；二是要充分考虑法律文化传统、治安状况、人们的接受程度以及司法机关的执行能力等因素；三是根据各国的具体对策的演变和发展方向，做出相应的规定；四是对与非法证据排除规则相关的其他制度进行补充和修改，形成体系。因此，有的学者建议：（1）将非法证据排除规则提升到宪法的高度加以界定；（2）修改刑事诉讼法第43条的规定，使之更加明确、具体和具有可操作性；（3）在司法解释中明确非法实物证据的排除规则及其例外情形；（4）确立衍生证据的可采原则；（5）制定《刑事诉讼证据法》或《刑事诉讼证据规则》。④

(三)实行以保释为主、羁押为辅的制度。

有的学者认为，我国当前诉讼制度下的高羁押率是超期羁押赖以生存的土壤，高羁押率造就了超期羁押。因此，羁押制度只有独立于拘留、逮捕等强制措施，才能化解超期羁押与办案期限之间的矛盾，即羁押制度单独设立后，办案期限可以延长，但羁押期限不随其自然地延长。针对建立羁押制度并不是一朝一夕的功夫，有的学者主张借鉴英国的保释制度，加强对取保候审、监视居住的监管力度，降低羁押率，减少超期羁押问题的机会。同时，实行羁押期限与办案期限相分离的制度和超期羁押的程序性制裁机制，这样才能解决我国非法羁押和超期羁押问题的根本所在。

(四)设立庭前证据开示制度。

1996年修正的刑事诉讼法，对我国原来的以强职权主义诉讼模式进行了改革，形成了当事人主义特征的诉讼模式—控辩式诉讼模式。为使此种模式更好地实施，有的学者主张引人英美法系国家相配套的证据开示制度。其理由是：（1）在诉讼体制改革的背景变化中，辩方的作用日益加强；（2）公诉机关往往只复印对控诉有利的证据，甚至保留部分证据作为“秘密武器”，与改革初衷相违背；（3）面对律师在庭审中的“证据突袭”，公诉方往往措手不及，只能请求延期审理，浪费诉讼资源；（4）能使公诉方了解到被告人是否存在无罪或罪轻可不的证据，从而作出调整指控方向的决定；（5）对案情重大、复杂、证据繁多的案件，为控辩双方提供全面了解掌握证据对庭审质证予以充分准备的条件；（6）对不合格证据和法律文书起到过滤和提醒补正的作用；（7）有利于刑事附带民事诉讼部分调解的达成。在证据开示范围上，检察官将全部证据材料开示给辩护方，而辩护方则至少将无罪证据和自首立功证据开示给对方；在开示阶段，公诉机关做出决定时应该进行证据的第一次开示，如有必要应在开庭前进行补充开示，补充开示应在法官主持下进行。

(五)建立中国式的辩诉交易制度。

刑事诉讼法修正以来，控辩双方在法庭审判中对抗程度大大增强，导致庭审程序复杂化，效率低下。针对这种情况，有的学者建议引人英美法系国家的辩诉交易制度，认为不论是从当事人的角度，还是从刑罚规律、刑事诉讼的目的等各个角度分析，辩诉交易制度都蕴含着其内在的重要价值，也是我国建立这项制度的内在动力。在我国的整个刑事法治过程中，从程序到实体，从定罪到量刑，从公诉案件到自诉案件，从立法到司法解释的各个环节，都有辩诉交易的表现形式。如诉讼程序上的简易程序和普通程序简化审，可以看作是英美法系辩诉交易制度的“变种”；巨额财产隐含着双方交易的影子，可以认为是我国在立法上的辩诉交易；自首、立功以及“坦白从宽”的刑事政策，具有辩诉交易的色彩等等。因此，认为“我国未实行辩诉交易”是一个认识误区。在名称设计上，考虑到我国在法律渊源和司法制度设计与英美法系存在的差异，主张将我国的辩诉交易制度称为辩诉协商制度。⑤

综上所述：1996年修改的《刑事诉讼法》虽然具有里程碑式的意义，但是也存在着很多问题和不足，所以在以后的修订中，我们要注意完善这些不足之处。我相信随着我国法治化的向前推进，公民法律意识的进一步提高，人权的法律保障正逐步走向完善、成熟。我国修改的刑事诉讼法便是一例，它特别强调了被告人、犯罪嫌疑人、被害人等刑事诉讼主体的人权保护，并逐步健全。另外，人权保障制度深深渗透刑事诉讼法的方方面面，使人权保障在刑事法方面得到有力体现。

主要参考书目

[1]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法学教程》，中国人民大学出版社，1997年。

[2]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1998年7月。

[3]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1998年2月。

[4]张仲麟主编：《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993年5月。

[5]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年7月。

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①注：马克思，恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，第一卷，第178页。

②最高人民检察院工作报告，2003年5月13日。

③注：郁宏军著：《试论我国犯罪嫌疑人权利保护机制的完善》，中国诉讼法律网，2004年8月14日。

④注：陈光中，江伟著：《诉讼法论丛》，第一卷，143至212页。

刑事诉讼法论文篇（6）

五、结语 笔者的上述分析，是想站在理性的高度，强调以一种理性的、人道的、正当的刑事诉讼程序去实现刑事实体法的目标，即以正当的手段去达到正当的目的、以程序公正来促进实体公正。其实，对程序价值理论的探讨，其意义绝非仅及于诉讼领域，它对于构建合理的社会制度也具有重要的启发意义，对人们正义观念的转变也必将产生积极的引导作用。人类社会发展到今天，对于法治社会的向往超过了任何一个时代，选择法治、走向法治社会，最为深沉地表达了"人民的血泪呼唤"。[31]而公正的程序本身决定了法治与人治的区别，要想建立一个法治的社会，必须树立形式理性的观念，必须重视程序的地位和作用，必须把程序公正作为我们追求的一个重要的价值目标。英国那句著名的法律谚语道出了程序公正的真谛，"正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们看得见的方式得到发现"。 参见李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第1页。 参见汪建成著：《刑事诉讼法学概论》，北京大学出版社2001年6月第1版，第9页。 转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第39页。 参见陈瑞华著：《价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期，第1页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第28页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第29页。 [美]罗尔斯著：《正义论》（何怀宏译），中国社会科学出版社1988年版。转引自《诉讼法学研究》(樊崇义主编)第二卷，中国检察出版社2009年版，第69页。 参见黄松有著："程序价值理论与民事审判方式改革"，载《人民法院报》2000年10月13日第3版。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 转引自陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第34页。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 [12] 参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（王亚新、刘荣军译），中国政法大学出版社1996年版，第2页。 [13] 陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [14]陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [15] 参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第253页。转引自甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第1页。 [16] 参见李文健著："转型时期的刑事诉讼法学及其价值论"，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版，第246页。 [17] 参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [18]参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [19]例如，马克思曾指出"国家对于被告有特定的权利。因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。因此 ，国家就有责任正式以国家和根据国家的精神来对待犯罪，国家不但有把事情办得符合自己的普遍性和自己的尊严的手段，而且也有把事情办得适合于被告公民的权利、生活条件和所有权的手段--国家义不容辞的职责就是拥有这些手段并加以利用。"这段话就不是采用认识论的方法，而是采用价值论的方法。参见：《马克思恩格斯全集》第1卷第154页。

刑事诉讼法论文篇（7）

[28] 参见周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，《法律科学》2009年第5期。 [29] 参见张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，《政法论坛》2009年第2期。 [30] 参见柯葛壮、杜文俊：《论认罪案件处理程序之简易化》，《政治与法律》2009年第2期。 [31] 参见曲新久：《论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调》，《法学》2009年第8期。 [32] 参见郑鲁宁、何乃刚：《合并与分离：刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》，《政法论坛》2009年第4期。 [33] 参见叶青、周登谅：《未成年人不起诉交易制度的构想》，《法学》2009年第7期。 [34]参见黄京平等：《暂缓起诉的法理基础与制度建构》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。 [35] 参见叶青、王刚：《论心理测试在未成年人刑事诉讼中的运用》，《青少年犯罪问题》2009年3月。 [36] 参见徐美君：《侦查讯问的程序性原则》，《政法论坛》2009年第1期。 [37] 参见张斌：《我国无证搜查制度法理之构建――《刑事诉讼法》第111条第二款质疑》，《现代法学》2009年第4期。 [38] 参见彭勃、谢运策：《美国刑事法上的"紧急侦查"原则及其对我国刑事诉讼制度的借鉴》，《湘潭工学院学报》2009年9月。 [39] 参见但伟、姜涛：《侦查监督制度研究》，《中国法学》2009年第2期。 [40]参见左德起、韩阳：《论审查起诉中的补充侦查》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [41] 参见陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革――从刑事程序法的视角分析》，《政法论坛》2009年第5期。 [42] 参见王友明、杨新京：《公诉案件撤回起诉质疑》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [43] 参见陈卫东、刘计划：《论集中审理原则与合议庭功能的强化――兼评<关于人民法院合议庭工作的若干规定>》，《中国法学》2009年第1期。 [44] 参见杨明、王峥：《论刑事缺席判决》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [45] 参见张旭：《关于"一事不再理"原则的再思考》，《法学评论》2009年第4期。 [46] 参见宋英辉、郭云忠：《我国刑事证据立法模式之选择》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [47] 参见汪建成、孙远：《刑事证据立法方向的转变》，《法学研究》2009年第5期。 [48] 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的司法证明规则》，《法学论坛》2009年第4期。 [49] 参见裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2009年第5期。 [50] 参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第172页以下。 [51] 参见刘金友：《实践是检验司法证明真理性的唯一标准--与何家弘教授商榷》，《法学研究》2009年第4期。 [52]参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种 学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第173页。 [53] 熊秋红：《对刑事证明标准的思考--以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，载《法商研究》2009年第1期。 [54] 参见陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，《中国法学》2009年第2期。 [55] 参见汪建成、杨雄：《警察作证制度的伦理推演与实证分析》，《政法论坛》2009年第4期。 [56] 参见胡常龙、张曙：《论证人刑事责任豁免制度》，《政法论坛》2009年第4期。 [57] 参见贺平凡：《论刑事推定规则》，《政治与法律》2009年第2期。

刑事诉讼法论文篇（8）

1．适用对象界定中的相关概念存在并列不当的情况在新刑事诉讼法中，控制下交付的适用对象界定中将“违禁品”与“财物”进行并列，存在较为严重的逻辑方面的错误。通过对“违禁品”与“财物”两个概念进行比较，发现两者之间存在着相互交叉的范畴。例如枪支从一般意义上讲属于“违禁品”，但对于军工企业而言又属于“财物”。两者之间界限并不明确，将两者并列并不妥当。2．适用对象的界定范围相对比较狭隘在新刑事诉讼法中，控制下交付实施的对象仅仅局限在违禁品与财务两个方面。有些物品既非违禁品，也不属于财务，但是在案件侦破的过程中也存在控制下交付的情况，这与新刑事诉讼法中的适用对象的规定并不相符。例如假币、假药、伪造增值税专用发票等，这些并不属于违禁品与财务，依照刑事诉讼法中的规定是不能够对其进行控制下交付的。但是在相关的案件的侦破过程中往往具备控制下交付的条件，但却不能实施，会在一定程度上影响案件侦破效益。

(二)启动条件的规定较为模糊与主观

在新刑事诉讼法中，将控制下交付的启动条件规定为“根据侦查犯罪的需要”。在对其进行理解的过程中，最为重要的就是界定“需要”二字。在心理学中，认为“需要”是人的主观状态，是生理需求与社会需求在人脑中的反映。从心理学的角度对控制下交付的启动条件进行分析，其更加注重侦查机关的主观要求，而忽视了实施的客观可能性。此外，启动条件的规定较为模糊，可操作性较差，导致侦查人员可能陷入到无所适从或者滥用的局面，导致控制下交付的启动不能够选准准确的时机，增加控制下交付的风险。

(三)申请与执行的程序缺乏具体性

在新刑事诉讼法中规定，公安机关实施控制下交付的申请与执行都“依照规定”，但对规定的内容却并未具体体现。时至今日，我国在法律层面中都没有对控制下交付的申请与执行程序进行明确的规定，所存在的都是一些文件与协议。主要的文件包括《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《关于案件侦查协作有关问题通知》等;主要的国际协议包括《联合国禁止非法贩运品与精神药物公约》等。这些文件与协议成为了我国警方实施控制下交付的重要依据，能够为反毒的国际合作提供更高的保障。但是依据这些文件与规范对控制下交付进行规制，存在一定的问题，例如缺乏法律的刚性与强制性、缺乏具体的申请与执行程序等。

(四)控制下交付与相关法律规定存在冲突

从长期的侦查实践中可知，我国对于控制下交付缺乏明确的法律规定，在运作方面存在非常严重的违法性，与刑事诉讼法、海关法、出境入境管理法等相关法律规定都存在严重的冲突。在新的刑事诉讼法中，虽然针对控制下交付制定了相关的规定，但是其与相关法律规定之间的冲突并未得到解决。例如，在刑事诉讼法的相关规定中指出，我国的搜查与扣押都是公开的，但是在控制下交付进行执行的过程中，如果侦查机关采用公开的搜查与扣押方式将会惊动犯罪嫌疑人，因此需要在绝密的状态下执行，但是这种非公开的搜查与扣押在新刑事诉讼法中是没有法律依据的。

二、结论与建议

(一)结论

我国在对刑事诉讼法中的控制下交付立法模式进行规制的过程中，实现了国际传统立法模式的突破，与国际公约的发展相互适应。但是，新刑事诉讼法中控制下交付的相关规定只有一条，内容较为粗疏、可操作性较差，同时还与国际公约相互抵牾。因此，对控制下交付立法进行变革已经成为必然的选择。在对控制下交付立法的改革与完善路径进行选择的过程中，需要考虑的因素主要包括两个方面:第一，刑事诉讼法修正案在2012年3月15日颁布，2013年1月1日生效，刑事诉讼法在短时间内并不会对其再次进行修正，难以满足控制下交付变革的需求;第二，我国刑事诉讼法的容量较少、设计抽象，而控制下交付这种侦查措施又较为复杂，在刑事诉讼法中对控制下交付进行详细、系统的规范存在一定的难度。通过以上两个方面因素的考虑，本文指出控制下交付改革与完善的主要路径包括:第一，对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行修改，从而实现对控制下交付的具体化与规范化;第二，通过专门性行政规章的执行实现对控制下交付的规范;第三，通过制定专门的《控制下交付法》实现对控制下交付的规范。这些改革与完善的路基各自具有自己的优势与不足，通过对这三种路径进行综合分析之后得出，选择第三种路径的可行性较高。

刑事诉讼法论文篇（9）

逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。

在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。

事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。

宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。

司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。

目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。

当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网

第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。

第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险

第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。

刑事诉讼法论文篇（10）

取得重大突破针对我国刑事诉讼领域内长期存在的“会见难”问题，新刑事诉讼法第37条规定了除三类案件外，律师凭三证即可会见，且律师会见时不被监听。此次调研的看守所，基本上都严格按照刑事诉讼法和相关司法解释以及看守所的相关规定安排律师会见，没有特别的限制。只要律师能够提供刑事诉讼法规定的律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等文件均能保证其在48小时内与在押人员会见，并不存在诸如“必须两名律师会见”，“会见女性在押人员必须有女律师参加”，“要求律师提供三证之外的其他证件”等不合理规定。通过与在看守所等待会见的律师交谈得知，普通案件的会见，持有“三证”即可顺利会见，看守所的工作人员不会因为手续问题故意刁难或不予安排。对于刑事诉讼法中规定的三类特殊案件的会见，办案机关在送押时就会将因为特殊案件会见需办案机关批准会见的文件移交看守所，看守所通常会将该类文件在指定区域公示。当有碍侦查情形消失后，均能“及时通知看守所和辩护律师解除禁止会见，以保证在侦查终结前保证律师会见到犯罪嫌疑人”。对于律师会见不被监听的规定，各看守所均对律师会见室进行了必要的改造，拆除或关闭了录音设备及监控设备的音频传输功能，确保律师与在押人员的交流不被监听和录音。新刑事诉讼法实施以来，看守所除了按要求完善各种会见设施之外，还通过其他各种途径便利律师会见。比如开通专门服务热线提供咨询，通过微博、QQ等看守所动态，安装排号叫号系统解决会见排队秩序混乱问题等，另外专门为律师提供足够的停车位，方便律师停车，以便利会见。律师会见权的实现必须以充足的会见设施为保障。为此，各看守所均增设或改造律师会见室，以应对新刑事诉讼法实施之后律师会见数量增加所带来的压力。此外，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不受监听，为此，各看守所均对会见室的监控设施进行了必要的改造，保留视频监控功能，取消音频监控功能。既满足律师会见不被监听的需要，又对会见情况进行实时监控，降低会见风险。针对会见室不足的难题，各看守所通过对已有硬件设施的统筹利用，最大限度保障律师会见权的实现。例如，A看守所统筹安排利用闲置的讯问室，在征得会见律师同意的前提下，将讯问室的录音设备关闭后用于律师会见。为保障律师会见的顺利展开，其他看守所也纷纷加强硬件设施建设。例如，北京的看守所新增了律师会见系统，提供单问会见，并且为等候会见的律师设置律师休息室。江苏省南京市看守所对会见室进行了改造，办案人员讯问犯罪嫌疑人时，室内监听和监控同时开启，律师会见时，律师持专用磁卡即可关闭室内监听设备。浙江省内85个看守所采取新建或改建的方式，在原来的基础上增设l至3间律师会见室，平均每个所都设置了4至5间律师会见室，并配备了必要的设施。

(二)看守所保障律师会见

实践中存在的缺陷与不足自新刑事诉讼法实施以来，看守所在贯彻新法规定、保障律师会见权方面取得了丰硕的成果，应当予以积极肯定。但不容忽视的是，由于新刑事诉讼法实施时日尚短，加之配套措施的完善需要一定的周期，在调研过程中还是发现，当前看守所在贯彻律师会见相关法律规定方面仍存在部分缺陷与不足。

1．硬件设施不足，影响律师会见质量。虽然在新法实施以来，看守所为保障律师会见，纷纷通过扩建或改建会见室的形式，提高律师会见硬件设施建设水平。但在调研过程中，课题组还是发现部分看守所存在硬件设施建设不足，难以满足律师会见需要等问题。(1)律师会见室数量严重短缺。按照《看守所建设标准》，讯问室平均每25～30人一间，律师会见室平均每50人一间。但是在调研过程中发现，大部分看守所的会见室设置未能达到上述要求。例如c2看守所，羁押量超过6000人，但是会见室仅有12问，还有两间是法律援助专用会见室。这导致律师在会见时需要长时间的等候，势必影响律师会见权的实现。(2)律师会见室与讯问室配置比例失衡。根据《看守所建设标准》，讯问室与会见室比例基本为2：1，但是在调研过程中课题组发现，各看守所存在会见室与讯问室数量配置比例失衡的问题。这种数量上的配置失衡反映的实质上是看守所对律师会见与办案机关提讯不平等对待，对保障律师会见权的重要性认识不足。(3)律师会见室建设不规范。根据《看守所建设规范》的要求，律师会见室面积应当与审讯室相同。但是在c2看守所，律师会见室不但面积比讯问室小，而且都是由普通挡板隔开的小隔间，律师与在押人员会见时，声音混乱嘈杂犹如菜市场，一个问题往往需要核对很多次方可确认。此外，律师会见室设施简陋也影响了律师会见的顺利进行，例如，“上海市浦东看守所的律师会见室条件较为简陋，无空调，只有电扇，但10问讯问室均装有空调；山东省淄博看守所律师会见室没有空调，冬冷夏热，夏天会见几分钟就大汗淋漓；成都市看守所，12间律师会见室虽然都有风扇，但有7个是坏的。甚至有的看守所会见室不通电。”按照《看守所建筑设计规范》的要求，“律师会见室应用金属栅栏分隔”。但是在A、c1、c2看守所，律师会见室均未按照规范要求设置金属栅栏，而是使用安全玻璃加以隔离。虽然看守所为律师会见室配备了免提通话设备，但根据课题组成员在A看守所内的实地体验，发现通过设备传输的声音较为机械、刻板，不利于律师和在押人员的有效交流。

2．会见过程中仍存在看守所民警在场的情况。“假如律师会见不能在不受监控的条件下与自己的客户商讨并接收他的秘密指令，他的法律帮助就会失去作用。”⑨为确保律师与在押人员在会见时交流的私密性，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不被监听。调研情况反映，自新刑事诉讼法实施以来，基本上不存在办案机关工作人员在场监听律师会见在押人员的情况，律师会见室内也只保留了视频监控功能，但仍然存在律师会见时看守所监管民警在场的个别情况。当然，课题组亲历的监管民警在场的情形主要是监管民警为确保会见秩序与安全、顺利办理会见手续在会见场所周围进行巡视。换句话说，这种监管民警的在场主要是安全戒护与安排会见，并非听取律师与当事人间的谈话。这与1996年刑事诉讼法执行过程中的办案机关派员在场的功能存在显著差异。根据在B、C1、C2、D四家看守所在押人员的问卷调查发现(如表1)，律师会见时看守所监管民警在场的情况较为普遍；在A看守所内对在押人员的访谈过程中也发现存在这一问题。表1问卷调查关于律师会见时是否有监管民警在场监管民警在场监管民警不在场空白B裔守所2％73％25％C1、C2看守所20％32％48％D看守所8％45％47％看守所监管民警在律师会见时在场，其主要目的在于降低会见风险，防止律师借会见之机为在押人员传递违禁物品，影响监管安全。前文所提及的会见室内以玻璃为隔断可能也是出于这一原因。尽管看守所监管民警并非办案机关的工作人员，在案件侦破过程中并不具有强烈的破案和胜诉动机，但是其近距离在场还是会影响律师与在押人员之问的正常交流。问题的另一方面在于，在现有的会见室设置状况、律师职业素质等现状下，监管民警不在场，如何确保会见安全以及律师严格遵守会见规定。比如不得借用手机给犯罪嫌疑人使用、不得传递物品，这些问题也属于诉讼顺利进行的基本要件。维护诉讼的顺利进行是看守所的基本职责，国际准则也并未禁止狱警在场，只不过要求在场的位置限于“看得见但听不见的地方”。

3．“三类案件”成为办案机关限制律师会见的借口。为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，刑事诉讼法在规定普通案件律师持“三证”即可会见的同时，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪律师会见应当经办案机关批准。在课题组调研中发现，上述“三类案件”被部分侦查机关扩大解释，成为限制律师会见的借口。有监管民警反映，只要是贿赂案件，办案机关基本上都按照“特别重大”限制会见。并且通常情况下，这种经批准的限制会见基本上就是变相的禁止会见。因为自新刑事诉讼法实施之后，由他们所经手的经批准方可会见的案件，基本上都没有律师预约会见。其他相关调研也表明果，这一问题在当前并非个案，具有一定的普遍性。而且实践中还存在任意扩大三类案件罪名范围，限制律师会见的情况。例如在D看守所，就存在办案机关以在押人员涉嫌抽逃出资罪为理由，要求看守所禁止律师会见。之所以出现这一问题，主要是因为在对三类案件的认定上法律与司法解释规定的不够明确，这当中尤其是对特别重大的贿赂案件的认定存在争议最大。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第二款对特别重大贿赂案件的范围进行了规定，但是其所规定的三种情形中的后两种，即“有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”这两种情形应当如何认定因主观性较强，在实践中缺乏统一的标准，容易蜕变为办案机关限制律师会见的恣意借口。[2]e2o对于办案机关利用案件属于三类案件为由，限制律师会见，律师和在押人员因权利受限自然持有异议；同时看守所作为办理律师会见事务的直接主体同样持否定态度。例如，在调研中就有监管民警反映：“保证在押人员的会见权，对我们的监管工作是有利的。看着办案机关一纸通知限制会见，我们也没有办法，只能严格按照法律规定严格执行。我们概念里的‘特别重大’应该是有很大的社会影响，而不是也不能是任由办案机关操作，应当予以明确。”

二、看守所在遏制非法取证方面的功能

非法证据排除规则作为此次刑事诉讼法修改所取得的重大成果之一，其在实践中的运行情况受到广泛的关注。“徒法不足以自行”，立法层面的非法证据排除必须以司法层面的非法证据的预防和证明为基础。由于我国非法证据排除规则设立的直接目的在于遏制侦查程序中的刑讯逼供行为，根据刑事诉讼法的规定，羁押后法定的讯问场所只能是看守所，_3I2因而这一阶段内对非法取证行为的预防以及证据固定，对于遏制非法取证行为，保障在押人员合法权益具有不可替代的重要价值。新刑事诉讼法主要通过“及时入所”、“固定讯问场所”、“提供非法取证的证明材料”三种渠道遏制看守所内的非法取证行为。通过对A、B、C1、c2、D5家看守所的实地调研来看，首先，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后，24小时之内送交看守所羁押的规定执行状况一般；其次，看守所不但对讯问室进行了改造，实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，而且建立了视频监控系统，对讯问过程全程监控；最后，看守所能够通过提供人所体检材料、提解归所时的体检和照相的材料(或提解归所后的访谈记录)、讯问时的录音录像等，作为检察机关、法院排除非法证据的重要事实依据。

(一)拘留和逮捕后及时送看守所

1．拘留和逮捕后及时送看守所执行状况不容乐观。新刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后应当在24小时内移送看守所，逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。但根据调研问卷的数据及与看守所民警、被羁押人的访谈发现，实践中的执行状况并不乐观(见表2)，其中被拘留后长时间被羁押于办案场所及超时限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表现最为突出的两个问题。表2拘留或逮捕后移送看守所时间B看守所C1、C2壳守D看守所24小时以内89oo％72．67％67．00％1—2天8oo％22．13％21．o0％2天以上3oo％477％llo0％空白O00％043％1．00％具体而言，在调研过程中发现，新刑诉法规定的被拘留后24小时内送看守所的规定未得到有效贯彻。根据与A看守所内多名在押人员的回忆，他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。办案机关显然违背了刑事诉讼法第83条第二款，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”的规定。此外，在与A看守所监管民警座谈过程中，部分民警提出对于侦查机关移送的被拘留人，明知其被采取拘留措施已超过24小时，但针对这类情况，看守所作为唯一合法的羁押场所，因此种情形不属于法律法规规定的不得收押的情形，看守所很难拒绝收押。还有部分地区的侦查部门延迟宣布拘留，在送押时当场宣布拘留，彻底规避了24小时送看守所羁押的法律规定。2．办案机关拖延送所时间的原因。办案部门之所以不愿将被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律规定及时移交至看守所，根本原因是为了便于突破案件。根据新刑事诉讼法的规定，一旦被移送至看守所，所有的讯问行为都只能在看守所内进行，讯问过程会被看守所讯问室内的录音录像设备全程记录。更为重要的是看守所出于保障被羁押人安全，防止发生非正常死亡的职责，必然会对办案部门的刑讯逼供等非法获取口供行为加以监督和制止。在这种情况下，为避免在看守所内的讯问行为受到看守所及驻所检察官的监督与制约，办案部门必然尽力延长将犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑诉法对办案机关的提解出所做出了较为严格的限制，在这种情况下，拘留和逮捕后至移送至看守所之间的时间自然格外受到“青睐”，办案机关可以利用这一时段集中讯问，以达到破获案件的目的。从心理学角度而言，对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言，当他们尚未从被剥夺人身自由的恐慌感中解脱出来的时候，在办案场所这一相对封闭的空间内，讯问人员更容易获取心理优势，形成对被讯问人的高度心理强制，这种情况下突破案件的目的是最容易实现的。一正是出于上述原因，办案部门才屡屡违反刑事诉讼法的规定，想尽千方百计拖延将被羁押人移送至看守所，而缺乏制裁性措施的立法欠缺则更进一步纵容了这类行为的发生。对于看守所而言，一方面，超过24小时送看守所羁押的情况并未明确为拒绝收押的情形，因此，看守所对这一立法规定的实施能够发挥的制约监督作用有限；另一方面，由于看守所并不向辩护律师提供具体的收押时间等信息，导致辩护律师难以收集有效的证据，向法庭证明办案部门存在程序违法行为。

(二)讯问在看守所内进行的实施状况

1．对在押人员讯问均在看守所内进行。从整体调研的结果来看，新刑事诉讼法实施以来，所内讯问的数量明显增加，所内讯问整体情况较好，但也存在不同程度的违法违规现象。(1)讯问程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的调研过程中发现，部分办案机关所内讯问时未能严格执行“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的规定。据监管民警介绍，为了敦促办案机关执行上述规定，看守所规定只有在两名以上侦查人员同时在场时才予以办理提汛手续。但问题是提讯手续办妥后，后续的讯问过程中却经常出现只有一名侦查人员讯问的情况。显然，办案机关的这一做法是明显的程序违法。刑诉法规定讯问时侦查人员不得少于二人，一方面是出于讯问的需要，有利于客观、真实地获取和固定证据；另外，其既可以防止侦查人员单独讯问时可能发生的或非法讯问，同时，对侦查人员自身也是一种保护，可以防止犯罪嫌疑人诬告。而实践中大量存在的单独提讯的做法无疑会导致上述立法目的落空。(2)部分看守所内为检察机关单独设置自侦案件提讯室，用于检察机关办理自侦案件时使用。根据研究人员的观察，这些专门提讯室与普通提讯室空间大小相仿，有的看守所中的专门提讯室没有设置金属栅栏这一物理隔离设施，并且专门提讯室的室内墙壁均作了特殊的包装处理。据Cl看守所监管民警介绍，之所以在普通提讯室之外还要为检察机关办理自侦案件设置专门的提讯室，主要是为了创设较为宽松的讯问环境，促使自侦案件犯罪嫌疑人主动交代问题。根据2006年《公安部监所管理局关于在看守所设置职务犯罪专门讯问室问题的批复》的规定，职务犯罪案件讯问完全可以使用看守所现有的讯问室，没有必要单独设置专门的讯问室。在看守所内设置单独的检察机关自侦案件讯问室不仅是对司法资源的一种浪费，取消物理隔离的专门讯问室更是违背讯问室建设规范，不利于预防和遏制刑讯逼供。2．看守所对提解出所严格规范。为避免办案机关利用提解出所规避讯问应当在看守所内进行的规定，各看守所均对提解出所行为持非常慎重的态度，设置一系列措施防止提解出所过程中发生“提外审”的现象。这些措施包括：(1)特殊的审批程序。据c1看守所监管介绍，提解出所的，必须经分局值班领导批准，这是《看守所条例实施办法》(以下简称《条例实施办法》)所明确要求的。D看守所进一步严格了这一审批程序，要求必须由分管监管的局领导审批方可提解出所。(2)严格限制提解出所事由。根据《条例实施办法》第23条规定，提解出所的，除了人民法院开庭审理或者宣判以外，其他事由仅限于因侦查需要提解出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中，看守所通过对《提讯证》或《提票》的书面审查判断提解出所的事由。(3)严格控制回所时间。《看守所条例》及《实施办法》均未对提解出所的时间做出明确规定。c1、c2、D看守所的做法是，提解出所的，当天晚上12点前必须送回看守所，A看守所要求提解出所的时间一般不得超过6小时。为督促办案单位遵守上述规定，看守所还采用电话通知的方式进行提醒。(4)回所体检。《看守所执法细则》2—03规定：“对提解出所的在押人员，看守所应当对其进行询问和体表检查，并书面记录，由看守所民警、医生、办案人员和在押人员四方签字确认”，“发现在押人员体表和健康有异常的，看守所应当要求办案机关作出书面说明，并立即书面报告主管公安机关、上级业务指导部门和人民检察院驻所检察室；对有生命危险的，拒绝收押。”实践中，看守所基本遵守了上述关于询问和体检、记录等的规定，但根据提解出所的办案单位不同而略有差异。法院提解出所的，回所时一般只进行口头询问和记录，并不体检；而其他办案单位提解出所的，送回时则要进行询问、体检、照相等手续。(5)归所访谈。D看守所对于提解出所的在押人员归所后，都会进行访谈，访谈内容主要就是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。

(三)看守所在非法取证证明中的固定、提供证据方面的功能

看守所作为专门的羁押场所，能够获取和保存在押人员的身体及生活状态的第一手资料；在押期间的讯问行为也依法应当在所内进行，因而能够掌握讯问全程的视频资料等信息。这些信息是证明办案机关讯问所获取的证据是否是非法证据的主要事实基础，对于非法证据排除规则的运行具有重要意义。根据当前看守所的工作机制，可以为非法证据的证明在以下几个方面的发挥证据固定和提供作用。1．入所体检材料。通过对5家看守所的实地考察和与监管民警的访谈得知，每位在押人员在进入看守所时，都要接受较为严格的健康检查，检查的项目具体包括血压、血常规、心电图、B超和胸片等。一旦发现其身体有所损伤，在问明原因后监所医生会详尽予以记录并编号保存。而这份体检记录也就成为法官、检察官们判断在押人员进入看守所前是否受到刑讯的重要参考依据。2．提解出所时的证据固定。(1)提解归所时的体检与拍照。为避免办案机关利用提解出所的机会讯问在押人员获取证据，看守所一方面严格规范提解出所的审批机制，另一方面还通过对在押人员归所后的体检机制记录其身体状况，预防非法取证行为。根据Cl看守所监管民警反映，“XX省关于提解出所有自己的专门规定，提解出所的理由只能是指认现场。如果是以提审为由进行提解出所须由值班领导审批，提解出所不得在外过夜，晚上12点之前必须回来。提解归所时必须体检、照相，如果发现离所期间在押人员身体受到损伤或者其他基本权利受到了侵犯，必须留档备案，并及时向有关的上级汇报。”看守所的这一做法，一方面限制了办案人员掌握犯罪嫌疑人的时间长度，可以有效遏制各种不人道的取证行为；另一方面，如果提解出所后遭受了非法取证行为，归所时的体检材料和照片就会成为法官、检察官判断在押人员是否遭受非法取证的重要参考依据。(2)提解归所后的访谈记录。D看守所提解出所的在押人员归所后，监管民警都会与其进行访谈，访谈内容主要是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。3．讯问时的录音、录像。此次调研的5家看守所的讯问室，在新刑诉法实施以后都对讯问室进行了改造，基本上实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，这大幅降低了刑讯逼供行为出现的概率。另外根据监管民警的反映：“讯问时，会保证在押人员正常的饮食、休息时间，并对讯问过程进行全程的录音、录像，讯问室的监控设备最低可以保存15天的纪录。”讯问地点固定化以后，刑讯逼供基本上杜绝了，但是变相的刑讯逼供等非法取证行为还有可能发生，这种情况下讯问室的监控设备提供的录音、录像资料会成为检察机关、法院排除非法证据的重要参考资料。据A看守所监管民警介绍，讯问室中录制的视频资料可以保存一个月，并且可以向检察机关和人民法院提供。然而，对于看守所录音录像系统能否替代办案机关自行对讯问的录音录像，调研中多数受访民警持反对意见。其担心包括：看守所视频监控系统中的录音录像不能满足法庭的证据规格；操作录音录像容易导致过度介入案情，与看守所中立的地位不符；增加监管人员的工作量等。这些顾虑的存在导致实践中对于看守所内的讯问仍然是两套系统分别录制，看守所视频监控系统的录音录像原则上仅供内部管理使用。4．看守所对在押人员提出的非法取证的线索提供证明材料。为及时掌握在押人员的实际状况，各看守所均在监仓内设置了视频监控系统。通过与c2看守所监管民警的座谈了解到，“对于在押人员提出非法取证线索的，看守所竭尽所能提供其所掌握的证明材料，比如说每个监仓的监控设备的录像，其作为证明材料的可能性要远远大于监视在押人员”。监仓内的视频资料可以全面地记录在押人员在看守所内的生活状况，可以反映其被提讯前后的身体情况和精神状态。这些信息对于证明其是否遭受刑讯逼供行为具有一定的证明力。

三、看守所实施新刑事诉讼法的其他问题

(一)看守所与法律援助

2012年刑事诉讼法修改中进一步扩大了法律援助的范围、提前了获得法律援助的时间点，这被视为人权保障事业的重大进步。刑事诉讼法及相关司法解释均要求公检法机关对于应当告知犯罪嫌疑人、被告人可以申请法律援助的、对于应当提供法律援助的四种情形、五类人员必须提供法律援助。然而，根据课题组就法律援助问题展开的其他调研工作显示，2013年上半年全国刑事法律援助数量增幅仅有60％左右，远远低于预期的增幅。更为重要的是，不少基层法律援助人员反映，侦查环节上侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅导致侦查环节上法律援助数量最少。主要表现为，侦查两个审前环节提供法律援助的案件量总和等于审判环节，三个环节上法律援助案件的比例大致分布为20％、30％与50％，其中主要是法定应当提供法律援助的案件。这说明，在侦查环节上不少案件违反了刑事诉讼法应当提供法律援助的规定而未提供法律援助。刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》都将法律援助权的告知义务赋予了办案部门而非看守所，⑦这种程序设计使得看守所保障法律援助权存在法律障碍，特别是现有的法律法规对于看守所是否应当履行法律援助的告知义务与保障义务没有规定。由于绝大多数符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都处于看守所内，告知义务与转交手续的设计又与看守所存在诸多联系，所以，看守所、办案部门与法律援助机构之间的关系有待于进一步厘清与优化。公安监管实践中，不少部门意识到看守所在法律援助工作中的重要性，也试图通过一些实践探索推动刑事法律援助的发展。比较普遍的一种实践方式是，法律援助机构在看守所设置法律援助工作站，通过在工作站中设置值班律师或者放置宣传单、公式法律援助机构热线电话的方式普及法律援助常识，提高法律援助潜在受众的法律意识，同时还承担向家属等探视人员提供法律咨询服务。在极个别的试点地区，法律援助值班律师可以向在押人员提供法律咨询。这些法律援助工作站与刑事诉讼法规定的法律援助工作尚存在功能上的显著差异，核心之处在于其不能向在押人员直接提供辩护帮助。在法律援助机构调研中，课题组了解到，看守所完全可以成为潜在受援对象的重要发现地，因为看守所对于在押人员的情况，特别是经济困难程度有着较为长期与客观的评判。比如D市看守所出具的建议法律援助机构以经济困难为名向在押人员提供法律援助的商情，D市法律援助中心全部不经审核直接提供法律援助。

(二)送交执行难

送交执行难包括投牢难以及近期出现的暂予监外执行时社区矫正机构接受难的问题。所谓“投牢”，即公安机关依法将符合法定条件的罪犯送交监狱执行刑罚的诉讼活动，它是连接刑事审判与刑罚执行活动的关键环节。刑事诉讼法第253条规定，对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。从此次调研所到访的C1看守所以及c2看守所的情况看，“投牢难”是这两个看守所乃至其省内其他看守所普遍面临的难题。以C2看守所为例，其实际日关押量为6200人，其中已决犯1081人，已决犯的数量占到看守所在押人员数量的17．4％；已决犯中，余刑三个月以下留所服刑罪犯710人，余刑三个月以上一年以下待投送罪犯317人，余刑一年以上待投送罪犯54人，待投送的比例占到已决犯总量的34％，真正符合刑事诉讼法规定的余刑三个月以下留所服刑的罪犯仅为66％。“投牢难”带来的直接后果是看守所严重超量关押。以c2看守所为例，该所的设计关押量为3000人，而目前实际日关押量为6200人以上。最高峰时曾达到6998人，超设计关押量达两倍之多。造成“投牢难”最为直接的原因是监狱床位有限，监狱本就持续处于超负荷运转的状态。在监狱床位数量没有明显增加的情况下，“投牢难”问题一时还难以解决；而即便是通过增加监狱容量来缓解“投牢难”，也只是治标不治本。为缓解“投牢难”所带来的问题，看守所也进行了一些有益的探索。一是整合全市看守所资源，分流短刑犯，如2012年C2看守所通过分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是，必须看到，该作法只是在一定程度上缓解了“投牢难”所带来的严重超量关押的问题，对于解决“投牢难”本身则是鞭长莫及。二是与法院进行沟通，使法院在判决时一并作出暂予监外执行的决定。但一方面，看守所与法院协调作出暂予监外执行的决定本身存在困难，另一方面，即便是法院作出暂予监外执行的决定，看守所在送社区矫正的时候也存在很大困难。

(三)精神病人的关押问题

虽然此次刑事诉讼法修改所确立的精神病人强制医疗程序解决了我国长期以来存在的对肇祸精神病人进行强制医疗缺乏程序规制的弊端，但是根据刑事诉讼法的规定，只有在犯罪嫌疑人、被告人经法定鉴定之后被认定无刑事责任能力才能启动这一程序，而精神病鉴定高度的专业性决定了这一鉴定结果的形成需要充足的时间保障。另外，由于我国当前司法精神病鉴定中存在多头鉴定、重复鉴定问题严重，加之鉴定资源不足，导致鉴定周期非常漫长。这意味着，对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，自其被进行司法精神病鉴定开始至最终强制医疗决定做出需要一个较长的期间。在这一期间内，由于其往往具有较高的人身危险性，大多会被继续羁押于看守所当中。在与看守所监管民警的座谈过程中，对这类被羁押人的监管难被频频提及，成为困扰当前看守所监管工作的重大难题之一。他们反映，由于精神病人，尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危险性往往较高，容易对共同生活人的人身安全造成重大威胁，看守所为避免意外事件的发生，不得不将其单独关押。但是看守所羁押场所不足问题本来就十分严峻，这类在押人员的单独羁押无疑会大大增加看守所的羁押成本，导致本已捉襟见肘的羁押资源更加短缺。而作为专业的精神病人收治机构的安康医院，只接收有鉴定结论的精神病人，导致看守所也无法对这部分被羁押人进行合理分流。针对这一问题，一方面应当对刑事诉讼法所确定的刑事强制医疗程序中的“临时的保护性约束措施”加以细化，使之具有可操作性；另一方面可以考虑在安康医院等专业的精神病治疗机构设置专门的病区，对等待司法精神病鉴定结果的在押人员进行统一羁押，以减少这类被羁押对象对看守所的巨大压力，同时也更有利于对其进行初步治疗和病情控制。

(四)在押期间的表现纳入量刑机制

根据调研所取得数据，我国当前犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所的时间往往长达数月。这一期间内，由于所涉及案件的处理结果不确定，导致在押人员精神状态不稳定，致使看守所的监管难度较大。为激励在押人员主动服从监管，维持良好的监管秩序，部分看守所尝试将在押人员羁押期间的表现纳入量刑情节，通过这一机制降低监管难度。例如A看守所所在的A市，其市综合治理委员会办公室、市人民法院、市人民检察院和市公安局联合制定了《A市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》。根据这一规定，司法机关根据在押人员被羁押期间遵守监规方面的表现，综合判断其是否有悔罪表现、社会危害性及再犯可能性，作为酌定量刑情节，决定对在押人员从重或从轻处罚。依据这一规定，A看守所专门制定了《在押人员考评管理手册》，通过考核打分的形式，对在押人员的日常表现进行量化考评。这一考评结果会在附在量刑建议卷宗中转交检察机关，由检察机关在量刑建议书中向法院提出，法院在案件判决书中会将其作为酌定量刑情节予以考量。通过这一机制可以规范化地反映在押人员在看守所内的实际表现，有利于激励其服从监管；对法院和检察机关评价被羁押人的悔罪表现及人身危险性等也具有一定的参考价值。这一机制不仅在量刑环节可以使用，甚至在当事人和解程序以及未成年人附条件不制度中都可以发挥一定的作用。但是应当明确的是，根据无罪推定原则，被羁押人作为无罪之人，对其考核和评价只应当客观反映其在看守所中遵守监规的情况，而不能以此为手段，迫使被羁押人做出非自愿的认罪行为；更不能将积极行使诉讼权利作为羁押表现恶劣的情形，以此威胁诱导被羁押人放弃辩护权等诉讼权利。

四、结论与完善建议

总体上看，看守所实施刑事诉讼法的相关文本规定取得了良好的效果，修改后刑事诉讼法赋予看守所相应的职责，比如保障律师会见权、讯问在看守所内进行、对三个月以下的短刑犯执行刑罚等直接与看守所相关的条款，都得到了严格的遵循与适用。从更为宏观的角度上来看，法律实施中文本的严格适用固然重要，但更为深层次的问题是对法律精神的追随与信守。2012年刑事诉讼法修改过程中既创设了不少新制度、增加了不少新条文，还进一步弘扬了人权观念、程序观念等一系列法治国家的基本价值取向。隐藏在条文与制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在贯彻刑事诉讼法过程中深刻理解、积极推动与落实。从这个意义上讲，看守所实施新刑事诉讼法的现有成效只是良好的开端，许多间接相关的条款，比如保障民事权利、法律援助等，甚至是看起来与看守所执法无关的条款，比如录音录像、非法取证的固定取证等，都有必要继续研究，拓展看守所的相关功能，创造条件予以适用，真正完整地贯彻刑事诉讼法的立法精神与文本规定。推动看守所在实施新刑事诉讼法中发挥更大的积极作用，既有积极因素，也面临着不少的挑战。积极因素主要包括2009年看守所改革新政推行以来，看守所系统的执法人员素质、软硬件建设、执法规范化程度、法治思维意识都发生了极大的改观，改革的综合效应已经能够为承载更为全面、深入地执行刑事诉讼法的相关规定提供坚实的支撑。当前的消极因素主要来自于法律规范依据的欠缺或模糊，比如不少可以继续拓展的看守所履行的刑事诉讼职能严重受制于刑事诉讼法表述的模糊而无法推进，同时看守所法的起草工作进展缓慢，也在一定程度上制约了法律实施的进展程度。以下笔者将以若干突出问题为例，展开分析并探讨相关的完善建议。

(一)律师会见场景的设置为解决律师会见难的问题，2012年刑事诉讼法修改过程中衔接2007年律师法的规定，删除了1996年刑事诉讼法第96条关于律师会见办案机关可以派员在场的规定，同时明确规定律师会见不被监听。但新刑事诉讼法第37条的规定是否意味着看守所监管民警不得在场仍然值得进一步明确。法律修改删除“派员在场”主要想解决的问题是办案机关旁听会见过程甚至干扰会见谈话从而限制律师会见权；联合国《关于律师作用的基本原则》等一系列国际标准和许多法治发达国家的普遍作法不是禁止监管人员在场，而是禁止律师与当事人之问的谈话为第三人听到，执法人员可以在“看得见但听不见”的地点戒护。未来的看守所法或者其他法律法规中应当明确这一场景，在保障律师与当事人秘密交流权的同时考虑到监管安全与秩序的需要。

(二)明确三类限制律师会见的例外案件范围2012年刑事诉讼法修订过程中为平衡保障辩护权与打击特别严重犯罪之间的冲突，创设了三类案件的例外，即对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪，可以在侦查环节上暂时限制律师会见。三类案件的例外是权衡两项不同价值追求的结果，首先应当明确范围以防止扩大滥用至普通刑事犯罪。当前看来，律师界包括看守所实施刑事诉讼法的过程表明，虽然高检规则对特别重大贿赂犯罪的范围进行了一定的明确，但仍然效果不够理想，需要进一步从实体与程序两个方面明确界限、完善控制程序。比如从实体角度来看，涉嫌贿赂犯罪金额应当进一步提高；从程序角度来看，应当有相当的证据表明涉嫌金额且增加相应的备案、救济机制。

(三)律师会见与民事法律服务刑事诉讼法第36条规定的侦查环节上“提供法律帮助”与37条规定的会见时“可以了解案件有关情况，提供法律咨询等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服务?这一问题涉及到长期以来处理刑事案件与民事案件的实践所形成的“先刑后民”问题，也关系到如何处理刑事诉讼案外人能否会见犯罪嫌疑人、被告人的问题。刑事诉讼法并未明确规范这些问题，谈不到允许或禁止的问题，犯罪嫌疑人、被告人羁押后的民事权利的处置原本就不属于刑事诉讼法规范的范畴。但从看守所法律法规的角度来看，被羁押者民事权利的行使及其牵连的民事人、家属能否会见在押人员问题应当加以明确规定。刑事诉讼进行中，根据刑事诉讼法的规定，剥夺公民自由的羁押监管行为并不能附带剥夺公民的民事权利，在押人员有权自行或者通过其委托的人或律师实施民事行为，只不过在行使民事权利时部分权利的行使因为被剥夺自由而导致不便，需要通过变通方式方可实现。从这个角度来看，看守所应当保障在押人员民事权利的行使，包括允许民事律师会见当事人、允许当事人通过的方式行使民事权利，在民事诉讼中也应当安排其出庭参与诉讼等。

(四)拘留后24小时内送看守所羁押2012年刑事诉讼法修改过程中，为进一步羁押可能发生刑讯逼供的时间节点，将拘留后送看守所羁押的最长时限设置为24小时。实践调研已经表明，这一程序设计在执法实践中仍然存在疏漏，仍有进一步完善的空间。看守所无法也无权审核24小时的期间是否被严格遵守，导致这一程序机制的适用基本上取决于办案机关的自律。建}义，一方面赋予看守所收押时审核这一期问的权力，并通过公安内网联网的信息化手段全程监控在押人员到案至送押之间的时限；另一方面对于违反期间规定的超时送押行为应当设置程序性后果，比如参照“在规定的办案场所外讯问”、“为依法对讯问全程录音录像”的程序违法行为，可以纳入到非法证据排除规则适用范围，⑩对于不同原因、不同程度的超时送押行为也可以设置行政问责、行政处分等多层次的程序违法后果。

(五)便利法律援助工作考虑到看守所对在押人员管理中掌握信息的全面性和看守所地位的中立性，由看守所负责法律援助的通知、告知与转送将更有助于保障在押人员获得法律援助的权利。特别是对于因经济困难或其他原因“可以申请法律援助”的情形，看守所可以直接通知法律援助中心考虑提供法律援助，看守所转交申请没有必要再经过办案部门，这样能够简化手续、提高效率，尽早、全面地为在押人员提供法律援助。看守所监管民警通过入所书面告知、监室上墙材料、日常谈话等环节更有条件用在押人员理解的语言告知其法律援助的权利与行使方式。

刑事诉讼法论文篇（11）

［摘要］证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。但是 ，目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况却令人堪忧，绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的危害性颇大。因此，本文仅对我国目前刑事案件中证人出庭作证的现状、形成原因及完善我国证人出庭作证制度等方面进行简单的论述。本文经过对我国目前刑事证人出庭作证之现状的简单分析，结合国外证人出庭作证制度的特点，认为目前，我国的刑事证人出庭作证少，在一定程度上阻碍了我国法治社会建设的进程，主要原因是立法相互矛盾，证人的权利、义务、责任不平衡，对现行法律进行完善是时展的主流趋势，我们有理由呼吁在立法上要设立证人出庭之义务，以贯彻现代审判之诸如辩论原则、言词原则，直接原则等基本原则，实现法律之正义和司法之公正。同时期望通过立法对证人的权利和义务加以明确，尤其在保障证人作证的权利方面，借鉴国外的立法和实践经验，通过一系列配套的措施和制度如证人人身安全和自由的保障，证人的经济补偿等，以解决我国证人出庭作证难的问题。论文关键词：证人 出庭作证 原因 创新证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。但是 ，目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况却令人堪忧， 绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的危害性颇大。具体而言：由于证人在绝大多数情况下不出庭作证，要有效定罪，必然会大量采用庭前尤其是侦查阶段公安机关制作的书面证言，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，它使法庭审判事实上演化成为法官对控诉证据的书面性审查，而这种书面性审查很难使控辩双方进行有效的、实质性的质证，使法庭质证流于形式，形同虚设。当证人证言存在明显漏洞或证与供、证与证之间存在矛盾时，法官无法通过证人出庭，控辩双方交叉式询问质证，对证言鉴别真伪从而去伪存真，公正执法，而只能凭经验、理性等自由判断，从而降低了案件审理的准确性，同时也为司法不公提供了温床，降低了人民群众对法官的信任度和认同感。但是反之，如果证人出庭作证，则有利于控辩双方对证人证言的质证，减少外界因素对证人的干扰和诱惑，增加证言的真实性，同时证人出庭作证还可以减少出伪证、假证、随意出证的可能性，有利于增强刑事诉讼的透明度。因此，本文仅对我国目前刑事案件中证人出庭作证的现状、形成原因及完善我国证人出庭作证制度等方面简单的论述， 一、证人出庭作证的涵义及其意义所谓刑事证人出庭作证，是指刑事证人在法院开庭审理案件过程中，出席法庭，当庭陈述和回答本人知道的案件事实。证人出庭作证一直是诉讼活动的重要组成部分，也是公民的一项法律义务，是法庭查明案件的一种重要方式。法院开庭审判的目的就在于查清案件事实，而对案件事实的认定，主要是对证明事实的证据的认证，证据只有在法庭上经质证，查实后才能作为定案的依据。因此，证据在法庭上出示质证，是整个庭审活动的中心，它是《刑事诉讼法》对庭审方式规定所要求的。证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，打击犯罪活动等方面具有十分重要的意义。 （一）证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。（二）证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实 性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。（三）证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。同时也是民主与法治建设的需要，将证人的证词置于旁听群众监督之下，真实体现了公开审判的社会效果。（四）证人出庭作证，有利于庭审方式的改革控辩庭审方式，具有谁主张谁举证的内含，所举证据必须在法庭上经对方质证。由注重审查实体转化为注重审查程序，依法认证，确保了控辩双方及当事人的诉讼权利，为公正审判提供了法律保障。证人出庭作证由控、辩双方申请到庭，充分体现了法庭中立的裁判者地位，促进公正裁判。证人出庭作证，还可以提高法官驾驭庭审活动的能力，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。二、刑事诉讼中证人出庭作证难的原因分析目前，在我国司法实践中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。证人不愿出庭作证这一现象的出现绝非偶然，而是有着深刻的多个层面上的因素。 （一）立法规定不明，相互矛盾我国刑事诉讼法虽然规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但立法上却没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。从法理学上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为，如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务。同时《刑事诉讼法》157条“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这就规定证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，为证人不出庭作证提供了法律依据，容易造成不出庭作证的现象，使证人出庭作证不具有义务性和强制性，而具有可选择性，实质上对证人不出庭作证具有一种隐性的鼓励作用。（二）证人拒证的法律后果不明确《刑事诉讼法》第45条规定，有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务。那么，单位拒证怎么办?个人拒不到庭如何处罚？目前，我国对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未做出规定。这样就产生了两方面的消极后果：一方面证人认为自己不出庭作证也符合法律的规定，不承担任何法律责任，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空；另一方面，司法工作人员为了减少工作量和不必要的麻烦，会考虑优先采取宣读证人证言的简便易行的方式，而不会采取程序复杂、效率低下、易出意外证人出庭作证的方式，从某种角度上讲，这对证人不出庭作证起到了放纵作用。其实，这种没有责任作保障的义务是没有意义的。（三）没有健全的证人及其亲属保护制度 《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是，由于没有具体的保护措施，没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护，在实践中很难真正发挥出保护证人的作用，事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例却寥寥无几。因而许多证人在怕是非、求安稳的心理支配下，为避免事后遭到打击报复而不愿、不敢出庭作证。 综上，法律只规定证人有作证的义务以及作伪证应负的法律责任，而没有给予其相应的人身和财产上的保护，使得证人的权利、义务以及责任在法律上处于一种极不平衡的状态，这是证人不出庭作证的又一重要原因。 （四）缺乏证人出庭作证的经济补偿制度 证人出庭作证，因出庭承担交通费、住宿费、误工费等损失，法律对此没有规定应该如何赔偿。我国是一个农业大国，贫困人口所占比例大，刑事案件发案率也相对较高，特别是一些地处边远地区或离审判地点较远的证人，要其承担交通、住宿费压力会更大。现在的人都是有着强烈经济观念的“经济人”，如果出 庭作证只能给自己带来损失而不能得到任何补偿或回报，吃力不讨好的事有谁愿意干呢！（五）耻诉厌讼的法律文化传统对证人作证的负面影响中国几千年来形成的耻诉厌讼的法律文化思想，在人民群众的心中根深蒂固，有的证人存在着明哲保身的思想和传统，加之法律宣传的力度不够，公民法律意识淡薄，作证意识严重缺乏，认为揭露惩罚犯罪是司法机关的职责，不参与作证既不犯法，亦不为过。同时，自古以来，百姓进衙门都被人们认为是不好的事，在“多一事不如少一事”的明哲保身思想的干扰下，认为作证就是在人家背后下“黑手”，不是光明正大行为，会被人耻笑。而有些人则缺少正义感，“事不关己，高高挂起”，总是从自身的利益出发，怕给自己带来不便，得不偿失，很少考虑到被害人的感受。在接到法院的出庭通知时，想方设法予以躲避，即使在确实无法躲避的情况下，通常也是采取“避实就虚”的策略，仅就无关痛痒的事实与情节作证，对于关乎案件定罪量刑的内容则一概以“想不起来”、“记不清”之类的语言予以搪塞。可见，传统的法律文化思想已严重地阻碍了证人正常地出庭作证。（六）司法工作人员自身的素质问题首先，由于部分司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来，审判公正观念的缺乏，对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够，没有做好证人出庭作证的基础工作。有的司法工作人员甚至担心证人出庭作证会出现难以预料的变化，使法庭难以控制，遂在实践中用宣读证人证言来代替证人自己出庭作证，大量案件靠书面证言定案，存在司法不公正的严重危险。其次，部分司法工作人员有怕麻烦、图省事的思想，采取消极应付的办法，只是机械地按照法律规定的程序通知，至于证人是否出庭，则在所不论。最后，由于个别司法工作人员的素质低下，在群众中影响不佳，使证人对所有司法工作人员抱有成见，持不信任和不合作态度，从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性。 三、对完善我国刑事诉讼证人出庭作证制度的几点看法鉴于以上原因，对于完善证人出庭作证制度，本人有几点粗浅的认识：（一）在立法方面：1、借鉴国外立法，规定证人拒不出庭作证的制裁条款英国刑事诉讼法规定，法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚；德国刑事诉讼法典第48条规定：传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。该法第51条规定：依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚；日本刑事诉讼法第160、161条根据证人拒绝提供证言情节之轻重，并处罚金和拘留；法国刑事诉讼法第110条规定“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书并处罚款”；香港《刑事诉讼程序条例》第34、36、37条规定，法庭可通过签发证人传票或者证人命令来强迫证人出庭。传票至诉讼结束前一直有效。当证人传票或命令送达到证人后，如该证人没有正当的理由而不服从证人传票或命令，他会被视为犯了藐视法庭罪，发出传票或命令的法庭可以用简易治罪程序来处罚该证人，法院也可以签发逮捕令，把证人拘留及羁押，以确保他出庭作证。另外，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是“那些不自愿的因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉”。因此，我国立法应当明确规定证人拒不出庭作证是一种危害社会的行为，影响审判机关的正常活动，视其情节应给予相应的经济制裁、行政制裁和刑事制裁。目前我国刑法典中尚无藐视法庭罪的罪名及相关规定，故应借鉴国外成熟的经验，通过立法予以完善，使这类犯罪能得到及时的处罚，维护法律的尊严。2、制定对证人的保护措施首先应保障证人的人身安全，明确规定人身方面的保护措施：（1）对侵犯证人及其近亲属人身权益的行为，应严加处理。对证人打击报复的应按照《刑法》第308条追究刑事责任，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打构成犯罪的，应追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依照《治安管理处罚条例》处罚。（2）对证人及其近亲属的人身、住室采取专门性保护措施，不应公开证人的住址及其工作单位。（3）在证人作证时，应采取使证人外貌、声音和身份不被暴露的措施。（4）在证人作证后，为证人 变更姓名和居住地。3、平衡证人的权利、义务与责任从法律上明确出庭作证是证人的强制义务，而非可选择义务，并且明确证人拒证应负的法律责任：证人无正当理由拒绝出庭作证，法院可另行确定开庭时间后直接采取拘传措施；证人故意藏匿或带至法庭后仍拒不作证的，或具有其它严重情节的，可构成藐视法庭罪。同时，在完善证人各项保护制度的前提下，对有正当理由可不到庭的情形予以严格限制，这种权利义务的平衡会使证人不再将出庭作证视为负担，并通过宣传，逐渐培养公民出庭作证是维护法律尊严，是协助法官主持正义的法律意识和社会责任感，使之成为督促证人出庭作证的原动力。权利、义务、责任三者是相辅相承，互为联系的有机整体，如果只规定义务以及不履行义务应承担的法律责任，而不明确证人应享有的权利，那么这种义务的履行就缺乏其积极性和主动性。因此，应明确规定证人的主要权利：（1）对所询问的与案件无关的内容，有权拒绝回答；（2）有权阅读其本人的证言笔录，对记录有错误的，有权要求更正；（3）对因作证而遭受经济损失的，有权要求赔偿；（4）人身安全和财产利益受法律保护。4、建立和完善对证人及其家属的保护制度证人保护制度是指司法机关对依法履行义务的证人及其家属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护不仅关系到证人能否出庭，刑事诉讼能否正常进行，证人出庭制度能否得到民众的支持，而且事关国家法律的尊严和法律的正确实施。为此，我们应该做到：(1)对证人及其近亲属的安全保护，不仅体现在侦查、检察、审判的各个环节，而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面，必须以事前保护为主，做到事前认真保护，事后认真监督，尽力消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。(2)明确证人的保护范围，受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人，不论该证人是属于控方或是属于辩方。(3)细化保护证人的具体内容，不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。5、规定证人因作证带来的经济损失的补偿制度对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。我们应借鉴国外立法经验，例如，在英国有证人酬金制度。证人酬金是指向证人支付的，补偿其来去审判地点及居留期间花费的款项。在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。在德国，则专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定的非常具体。我国也可设立一项证人出庭作证的基金，由法院负责管理，专款专用。对补偿对象、范围、条件、标准作出具体规定，使司法机关在对证人补偿时行之有据，便于操作。具体规定可包括下列内容： 一任何单位和个人都应支持公民出庭作证，不得因作证扣发本人工资；二无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，法院从基金中应予适当补偿；三因作证支出的交通、食宿等费用，从基金中予以补偿。同时，还可作出必要的限制性条款：对于一些经济困难的证人可以请求预支交通、食宿等必要费用，这样，既可以增加公民作证的积极性和主动性，也有利于司法机关及时获取证据。（二）在司法方面：1.进行必要的司法改革，当务之急是要进行司法人员乃至整个社会观念的变革首先要强化亲历意识。我们知道司法权有几大特征，其中较为突出的一个特征就是它的亲历性，即司法活动要求裁判者亲自经历裁判的全过程。一是要直接审理，要求裁判者亲自在场，去接触离原始事实最近的材料；二是要以口头方式进行审理，就是要求裁判者必须以口头方式审理案件，听取双方以口头方式提供的证据。我认为这两点非常重要，因为间接审理和书面审理走到极端就会成为裁判者单方面的书面审理，而使审判活动演变成为一种行政活动，而非司法活动。其次是要强化质证意识，要牢固树立作为定案根据的证据必须经过法庭质证的意识，这种质证必须是实质上的质证，有效的质证，而非流于形式的质证，未经法庭质证的证言，不能作为定案的根据。当然，法律另有规定的除外。2.大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，询问证人时采取的态度、方式要适当 ，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦查机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。3.加强法制宣传和法制教育，增强公民的法制意识在这方面，要大张旗鼓地开展普法教育，通过新闻媒介的作用，大力加强法制宣传，增强公民的法制观念，使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任，减少畏惧心理，从而使他们从心理上消除出庭作证的后顾之忧，从根本上增强同犯罪作斗争的积极性，变被迫作证为主动作证和自觉作证。并形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气，使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为，不为钱、权、势所动，从而保障刑事诉讼的顺利进行。四、结论本文经过对我国目前刑事证人出庭作证之现状的简单分析，结合国外证人出庭作证制度的特点，认为目前，我国的刑事证人出庭作证少，在一定程度上阻碍了我国法治社会建设的进程，主要原因是立法相互矛盾，证人的权利、义务、责任不平衡，对现行法律进行完善是时展的主流趋势，我们有理由呼吁在立法上要设立证人出庭之义务，以贯彻现代审判之诸如辩论原则、言词原则，直接原则等基本原则，实现法律之正义和司法之公正。同时期望通过立法对证人的权利和义务加以明确，尤其在保障证人作证的权利方面，借鉴国外的立法和实践经验，通过一系列配套的措施和制度如证人人身安全和自由的保障，证人的经济补偿等，以解决我国证人出庭作证难的问题。 注释：、刘宋芳、黄丁全著：《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年4月； P19。、陈光中著：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社，1996年8月，P354。、夏立彬著：《法律图书馆》网站收藏。、夏立彬著：《人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析》网站收藏。、吴 鹏著：《 证人缘何难以出庭作证 》，中国检察日报社网参考文献：1、陈光中著：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社，1996年8月，P350-356。2、刘宋芳、黄丁全著：《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年4月； P17-26。3、夏立彬著：《人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析》《法律图书馆》网站收藏。4、吴 鹏著：《 证人缘何难以出庭作证 》，中国检察日报社网 web@jcrb.com.cn 。5、郭少聪著：《怎样从制度上保证证人出庭作证》，法律教育网（www.chinalawedu.com）