常见法律法规大全11篇
时间：2023-08-29 16:35:18
常见法律法规篇（1）
探索图形规律探索图形的摆放规律探索图形的摆放、排列个数等探索图形的长度、周长、面积等
1 探索数值结果
例1 （湖北十堰）观察下面两行数：
2，4，8，16，32，64，…①
5，7，11，19，35，67，…②
根据你发现的规律，取每行数的第10个数，求得它们的和是（要求写出最后的计算结果）．
评析 容易发现第①行的规律是2n的形式，第②行的规律是2n+3的形式．因此，两行的第10个数的和是210+210+3=2051．
例2 (江苏泰州)让我们轻松一下，做一个数字游戏：
第一步：取一个自然数n1=5，计算n21+1得a1；
第二步：算出a1的各位数字之和得n2，计算n22+1得a2；
第三步：算出a2的各位数字之和得n3，计算n23+1得a3；
……
依此类推，则a2008.
评析 按游戏步骤，要得到a2008的值，表面上要进行2008次才能完成，但这是不现实的．像出现这种形式的问题，一般通过计算几个就会发现这些值存在一定的（循环）规律，然后按规律写出结果．本题中，a1=26，a2=65，a3=122，a4=26，a5=65，…．通过计算发现，a1、a2、a3、a4、a5、…的值每三个循环出现，因此a2008=a1=26．
例3 （湖南常德）下面是一个三角形数阵：
1
2 4 2
3 6 9 6 3
4 8 12 16 12 8 4
……
根据该数阵的规律，猜想第十行所有数的和是.
评析 观察“三角形数阵”发现，第n行的数依次是n,2n,3n,…,n2，…,3n,2n,n,第n行所有数的和n+2n+3n+…+n2+…+3n+2n+n=n3，因此是第十行所有数的和103（或1000）．
2 探索数量关系
例4 （广东梅州）观察下列等式:
1．32-12=4×2；
2．42-22=4×3；
3．52-32=4×4；
4．( )2-( )2=( )×( )；
…
则第4个等式为；第n个等式为（n是正整数）．
评析 探索数量关系，要认真分析所给等式的左边与右边的代数式共同特征，以及与对应序号的关系，用字母表示出来即可．本题等式的特征是：左边是平方差形式，右边都是4的倍数，答案：62-42=4×5;(n+2)2-n2=4×(n+1).
3 探索图形的长度、周长、面积等
例5 （广东湛江）如下图所示，已知等边三角形ABC的边长为1．按图中所示的规律，用2008个这样的三角形镶嵌而成的四边形的周长是( ).
A.2008 B.2009 C.2010 D.2011
评析 按图中所示的规律，每增加1个三角形，镶嵌而成的四边形的周长相应只增加1，答案选C．
例6 （黑龙江齐齐哈尔）如图1，菱形AB1C1D1的边长为1，∠B1＝60°；作AD2B1C1于点D2，以AD2为一边，做第二个菱形AB2C2D2，使∠B2=60°；作AD3B2C2于点D3，以AD3为一边做第三个菱形AB3C3D3，使∠B3=60°；…，依此类推，这样做的第n个菱形ABnCnDn的边ADn的长是．
图1图2
评析 AD2=32，通过计算发现ADn=32ADn-1．因此ADn的长是(32)n-1．
例7 （广西桂林）如图2，矩形A1B1C1D1的面积为4，顺次连结各边中点得到四边形A2B2C2D2，再顺次连结四边形A2B2C2D2四边中点得到四边形A3B3C3D3，依此类推，求四边形AnBnCnDn的面积是．
评析 “顺次连结各边中点”问题，在找规律问题中经常容易出现．容易发现，本题中四边形AnBnCnDn面积是四边形An-1Bn-1Cn-1Dn-1面积的一半，按此规律可得四边形AnBnCnDn的面积是23-n．
4 探索图形的摆放、排列个数等
例8 （海南省）用同样大小的黑色棋子按下图所示的方式摆图形，按照这样的规律摆下去，则第n个图形需棋子枚（用含n的代数式表示）.
评析 仔细观察发现，若以前一个图为基础，增加3个棋子就可得到后一个图．按此规律第个图形需棋子（3n+1）枚．
例9 （辽宁沈阳）观察下列图形的构成规律，根据此规律，第8个图形中有个圆．
评析 经过观察发现，第n个图形中有（n2+1）个圆．因此第8个图形中有65个圆．
例10 （湖北襄樊）如图3，在锐角∠AOB内部，画1条射线，可得3个锐角；画2条不同射线，可得6个锐角；画3条不同射线，可得10个锐角；…，照此规律，画10条不同射线，可得锐角个．
图3
评析 通过在锐角内部画射线，容易发现画n条不同射线，多画1条射线，就可多得锐角（n+1）个．照此规律，画10条不同射线，可得锐角1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10＋11＝66个．
例11 （重庆）如图①是一块瓷砖的图案，用这种瓷砖来铺设地面，如果铺成一个2×2的正方形图案（如图②），其中完整的圆共有5个，如果铺成一个3×3的正方形图案（如图③），其中完整的圆共有13个，如果铺成一个4×4的正方形图案（如图④），其中完整的圆共有25个，若这样铺成一个10×10的正方形图案，则其中完整的圆共有个.
评析 观察发现，n×n个正方形图案比(n-1)×(n-1)个正方形图案中完整的圆多4(n-1)个．
常见法律法规篇（2）
第二条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。
第三条立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。
第四条立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
第五条立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
第六条立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
第二章法律
第一节立法权限
第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
第八条下列事项只能制定法律：
（一）国家的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。
第二节全国人民代表大会立法程序
第十二条全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。
第十三条一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。
第十四条向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，经常务委员会会议依照本法第二章第三节规定的有关程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向大会全体会议作说明，或者由提案人向大会全体会议作说明。
第十五条常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。
第十六条列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取提案人的说明后，由各代表团进行审议。各代表团审议法律案时，提案人应当派人听取意见，回答询问。各代表团审议法律案时，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。
第十七条列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议。
第十八条列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。
第十九条列入全国人民代表大会会议议程的法律案，必要时，主席团常务主席可以召开各代表团团长会议，就法律案中的重大问题听取各代表团的审议意见，进行讨论，并将讨论的情况和意见向主席团报告。主席团常务主席也可以就法律案中的重大的专门性问题，召集代表团推选的有关代表进行讨论，并将讨论的情况和意见向主席团报告。
第二十条列入全国人民代表大会会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。
第二十一条法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。
第二十二条法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。
第二十三条全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
第三节全国人民代表大会常务委员会立法程序
第二十四条委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
第二十五条常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。
第二十六条列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会组成人员。
第二十七条列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。
第二十八条列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
第二十九条常务委员会分组会议审议法律案时，提案人应当派人听取意见，回答询问。
常务委员会分组会议审议法律案时，根据小组的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。
第三十条列入常务委员会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，提出审议意见，印发常务委员会会议。
有关的专门委员会审议法律案时，可以邀请其他专门委员会的成员列席会议，发表意见。
第三十一条列入常务委员会会议议程的法律案，由法律委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见，对法律案进行统一审议，提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在汇报或者审议结果报告中予以说明。对有关的专门委员会的重要审议意见没有采纳的，应当向有关的专门委员会反馈。法律委员会审议法律案时，可以邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。
第三十二条专门委员会审议法律案时，应当召开全体会议审议，根据需要，可以要求有关机关、组织派有关负责人说明情况。
第三十三条专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告。
第三十四条列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。
第三十五条列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。
第三十六条列入常务委员会会议议程的法律案，常务委员会工作机构应当收集整理分组审议的意见和各方面提出的意见以及其他有关资料，分送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。
第三十七条列入常务委员会会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经委员长会议同意，并向常务委员会报告，对该法律案的审议即行终止。
第三十八条法律案经常务委员会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。
第三十九条列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。
第四十条法律草案修改稿经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常务委员会全体会议表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第四十一条常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
第四节法律解释
第四十二条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
第四十三条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
第四十四条常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。
第四十五条法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。
第四十六条法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会公告予以公布。
第四十七条全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。
第五节其他规定
第四十八条提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。
第四十九条向全国人民代表大会及其常务委员会提出的法律案，在列入会议议程前，提案人有权撤回。
第五十条交付全国人民代表大会及其常务委员会全体会议表决未获得通过的法律案，如果提案人认为必须制定该法律，可以按照法律规定的程序重新提出，由主席团、委员长会议决定是否列入会议议程；其中，未获得全国人民代表大会通过的法律案，应当提请全国人民代表大会审议决定。
第五十一条法律应当明确规定施行日期。
第五十二条签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。
第五十三条法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。法律部分条文被修改或者废止的，必须公布新的法律文本。
第五十四条法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。
第五十五条全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。
第三章行政法规
第五十六条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
第五十七条行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。
第五十八条行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
第五十九条行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。
第六十条行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。
第六十一条行政法规由总理签署国务院令公布。
第六十二条行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。
第四章地方性法规、自治条例和单行条例、规章
第一节地方性法规、自治条例和单行条例
第六十三条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
第六十四条地方性法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
第六十五条经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
第六十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
第六十七条规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。
第六十八条地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。
第六十九条省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团公告予以公布。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会公告予以公布。较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民代表大会常务委员会公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会公告予以公布。
第七十条地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。
第二节规章
第七十一条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
第七十二条涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
第七十三条省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
地方政府规章可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。
第七十四条国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。
第七十五条部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。
第七十六条部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。
第七十七条部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。
第五章适用与备案
第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第八十七条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：
（一）超越权限的；
（二）下位法违反上位法规定的；
（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
（五）违背法定程序的。
第八十八条改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
第八十九条行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：
（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；
（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；
（三）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；
（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；
（五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
第九十条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
第九十一条全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
第九十二条其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。
常见法律法规篇（3）
一、法律顾问的聘用原则
1.局机关和局属单位法律顾问聘用管理工作实行“统分结合、资源共享、加强监管、提高绩效”的原则。
2.局宣传和政策法规处（以下简称法规处）负责局机关和局属单位聘用法律顾问的统筹管理和业务监督、指导等工作；局属单位在法规处指导下，负责各自聘用的法律顾问的日常管理和业务监督工作。
3.建立局法律顾问资源信息库，由法规处选择2—3家有代表性的律师事务所纳入局法律顾问资源信息库。局机关和局属单位聘用法律顾问原则上在局法律顾问资源信息库中选择。局法律顾问资源信息库名单另行确定，并根据工作实际调整。
二、法律顾问的聘用程序
4.局机关聘用法律顾问，由法规处提出意见，报局主要领导审批后，由法规处主要负责人代表局与所聘律师事务所法定代表人签订《常年法律顾问聘用合同》。
局属单位在局法律顾问资源信息库名单中聘请法律顾问的，由单位法定代表人与所聘律师事务所法定代表人签订《常年法律顾问聘用合同》；在局法律顾问资源信息库名单之外聘请法律顾问的，须经法规处审核，报分管该单位工作的局领导审批后，由单位法定代表人与所聘律师事务所法定代表人签订《常年法律顾问聘用合同》。
5.《常年法律顾问聘用合同》一年一签。续聘法律顾问的，必须按照本意见第4点规定办理。
6.法规处在审核拟（续）聘法律顾问时，应当对拟（续）聘律师及其所在律师事务所的资质、信誉、能力、专长、实绩、收费等情况进行全面客观的评估，必要时咨询市律师管理部门的意见。
三、法律顾问的合同管理
7.法规处负责制定相对统一的《常年法律顾问聘用合同》范本，明确常年法律顾问的服务内容、服务方式、工作要求和双方权利义务、违约责任等。各单位可以在《常年法律顾问聘用合同》范本的基础上，根据业务特点和实际需要，约定其他内容。
8.《常年法律顾问聘用合同》必须明确约定法律顾问在聘用单位重大决策、重要经济活动、签订合同、制定规范性文件和内部规章制度时依法出具法律意见，以及接受局统一管理、统筹使用的内容。
9.局属单位正式签订《常年法律顾问聘用合同》后，应当向法规处报送一份备案。
四、法律顾问的使用管理
10.局机关和聘用法律顾问的局属单位要为法律顾问开展工作提供方便和支持，认真履行合同约定，加强对法律顾问履行合同情况的监督，切实发挥好法律顾问的作用。
11.局机关聘用的法律顾问，主要负责为局机关自身涉法问题和局属单位报请局机关解决的涉法问题提供法律服务，但必要时，法规处可以委托局机关聘用的法律顾问为局属单位提供法律服务。
12.局属单位聘用的法律顾问，主要负责为聘用单位提供法律服务，但必要时，法规处可以协调局属单位聘用的法律顾问为局机关和局属其他单位提供法律服务。
13.局进行涉法重大决策、开展项目策划谈判磋商、草拟签订合同等法律文书以及处理其他涉法事务时，由法规处请局法律顾问出具法律意见书作为决策参考。
14.聘请法律顾问的局属单位进行涉法重大决策、开展项目策划谈判磋商、草拟签订合同等法律文书以及处理其他涉法事务时，应当请法律顾问出具法律意见书，并连同单位对法律意见采纳情况的说明和相关文件一并存档，需要报局审定的一并上报。
15.局机关或局属单位聘请法律顾问或其他律师诉讼、仲裁等专项法律事务时，由法规处对拟签订的合同草案进行审定，必要时由法规处报局领导审定。诉讼、仲裁等专项法律事务的律师，原则上在局机关或局属单位聘用的法律顾问或其所在的律师事务所选定，费用予以优惠减免。
16.局机关或局属单位委托法律顾问或其他律师进行诉讼、仲裁的，法律顾问或其他律师应当在法院或者仲裁机构判决或裁决（定）后5个工作日内，向法规处或局属单位提交案件的书面分析报告及对策建议（其中，局属单位收到法律顾问案件分析材料后，应当在3日内提出意见连同相关法律文书材料报法规处）。法规处收到诉讼、仲裁案件分析报告及对策建议、相关法律文书材料后，应及时进行分析研究提出意见并报告局领导，对案件存在的问题及时向有关单位和法律顾问指出。
五、法律顾问的费用管理
17.聘用常年法律顾问的费用原则上按每年3万元计。个别局属单位因业务复杂、工作量大等原因，聘用常年法律顾问的费用确需超过每年3万元的，经法规处审核后，报分管局领导审定。业务单纯、工作量不大的局属单位，或者同一律师担任两个以上局属单位常年法律顾问的，聘请常年法律顾问的费用应当控制在每个单位每年1—2.5万元之间。提倡和鼓励对慈善、福利机构等免费给予法律援助。
18.局机关诉讼、仲裁等专项法律事务的费用，由法规处视案情按优惠减免原则与拟聘律师进行商洽，报分管局领导审定；局属单位诉讼、仲裁等专项法律事务的费用，由单位视案情按优惠减免原则与拟聘律师进行商洽后，连同法律顾问聘用合同一并报法规处审核，必要时报分管相关业务工作的局领导审定。
19.对收费合理、服务好、素质高的律师，优先委托其局机关和局属单位的诉讼、仲裁等专项法律事务和续聘其为法律顾问。
20.法律顾问费用和专项费用，按照“谁聘用、谁列支”的原则负担。有特殊情况的，经法规处和计财处审核报局领导审定后，采取共同分担的办法解决。
六、法律顾问的绩效管理
21.常年法律顾问应在聘期届满前1个月，向所聘单位提交书面工作总结和反映服务绩效的工作日记（清单）并汇总为单位出具的法律意见书，由所聘单位提出评价意见报法规处审核；专项法律事务律师，应在工作任务完成后15天内，向所聘用单位提交书面工作总结和提供法律服务的材料，由所聘单位提出评价意见报法规处审核。
22.法规处应如实评估记录法律顾问和专项法律事务律师工作情况，纳入局法律顾问资源信息库管理，作为审核聘用法律顾问的重要依据。
常见法律法规篇（4）
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
常见法律法规篇（5）
一、引言
由于立法主体的多元化、立法者素质的多样化、法律位阶的多层次性等原因，立法之间的冲突在所难免。在我国的宪政体制下，法院如何适用相互冲突的法律规范是一个颇为重要的问题。它不仅影响人民代表大会制度的正常运转，而且影响法院的宪法地位和功能定位。在中国，法院的地位有其特别之处：《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)一方面将其定位为“国家的审判机关”；另一方面，又规定法官由同级人民代表大会及其常务委员会选举产生，并对其负责。作为司法机关的法院，身处多层次的法律体系之中，而不同层级的规范性法律文件又由不同层级的人大制定，一旦其间发生冲突，法院的尴尬地位毕露无遗：若适用上位法，则会触动下位法甚至开罪于制定该法的人大；若适用下位法，则与其“国家审判机关”的宪法地位、维护法制统一的职责不相适应。在此进退维谷之际，法院何以安身，何以立命，值得深思。
对于法律冲突问题，2009年10月26日的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。面对法律冲突，这一文件给出的解答是：第一，法院可以依法选择适用法律规范；第二，无法选择适用时应当提请裁决；第三，不得自行认定冲突的规范性法律文件的效力。然而，这里仍有诸多问题需要解决，如依法选择适用是否不得因此而给法院带来不利后果？何为无法选择适用，由谁来判断？法院不能认定效力，是否还可以进行说理评判？等等。
这里不妨先简要回顾一下轰动一时的发生于2003年的“洛阳种子案”。在该案中，河南省洛阳市中级人民法院认为：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(文)自然无效。”这一判决激起了强烈反响。2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发通报，要求河南省高级人民法院对洛阳市中级人民法院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中级人民法院根据要求，决定撤销判决书签发人赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长及助理审判员职务。[1]“种子案”被告不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院受理后请示最高人民法院。最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，指出：根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。河南省高级人民法院据此作出终审判决，维持洛阳市中级人民法院的初审判决。洛阳市中级人民法院对相关法官的处理决定最终亦未实施，结果仍然是有惊无险。
与“洛阳种子案”形成鲜明对比的是甘肃省酒泉市中级人民法院的一次有惊有险的判决。1998年12月15日，酒泉市中级人民法院在惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案的二审行政判决书中认为：“《中华人民共和国产品质量法》并未赋予产品质量监督管理部门对维修者的行政处罚权，上诉人对被上诉人实施行政处罚所依据的《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条、第30条有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款的规定，不能作为实施处罚的依据。”1999年8月17日，甘肃省人大致函甘肃省高级人民法院，要求其提审此案并撤销酒泉市中级人民法院的二审判决书，同时要求在全省法院系统公开批评该中级人民法院，并提出追究有关负责人的意见。甘肃省高级人民法院提审后认为，酒泉市中级人民法院认定事实清楚，但“直接对地方性法规的效力加以评判是错误的”，遂判决撤销原终审判决。[2]
遇到了同样的法律冲突问题，两个上级法院采取了不同的处理方式，两个下级法院的判决甚至主审法官最后的命运也因此迥然不同。由此可见，法院即便正确适用了法律，也可能遭遇意外风险。其实，河南省高级人民法院采取的策略非常简单，那就是向最高人民法院请示，由后者作出答复。请示俨然成为法院回避风险的“免死金牌”。洛阳市、酒泉市的中级人民法院是否真的错了，又错在哪里？什么情况下需要请示，这种回避风险的请示是否必要？法院这些年来到底在怎样适用相互冲突的法律？法院的权力究竟应止于何处，选择、评判抑或宣布无效？这些问题都值得我们深思。
二、法院应对法律冲突的基本路径
在司法实践中，法院在适用相互冲突的法律时形成了两条解决冲突的基本路径：要么报请最高人民法院送请其他机关解释、裁决，要么在法院系统内部作出判断选择。
(一)送请其他机关解释、裁决
下级法院把法律冲突问题报请最高人民法院，让它来破解难题，但最高人民法院也常常不能轻易解决其中的冲突，而要送请其他机关解释、裁决。从实定法的规定来看，这又分为两种情形：一是法定情形，二是酌定情形。所谓法定情形，是指法律明确要求法院在适用相互冲突的法律时须报请其他机关解释、裁决，法院只能报请其他机关裁决。只有《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第53条第2款、《立法法》第86条第1款第3项规定了须报请的情形。所谓酌定情形，是指法院在适用相互冲突的法律时，无法确定如何适用时方送请其他机关解释、裁决。法定情形之外的其他情形，均为酌定情形。行政法规与法律的冲突，地方性法规与法律、行政法规的冲突，规章与法律、法规的冲突等均属于酌定情形。现实中，下级法院报请最高人民法院批复的情形很多，但鲜见就法定情形报请批复的，更多的是就酌定情形报请最高人民法院批复。
法律明文规定报请的其他机关包括全国人大常委会、国务院和地方性法规、规章的制定主体。而在现实中，最高人民法院报请的有关机关往往是其具体的内部办事机构，如国务院法制办公室(以下简称法制办)，全国人大常委会法制工作委员会(以下简称法工委)。在有关机关给出意见之后，最高人民法院依据其解释、裁决再行批复。虽然根据《立法法》第55条的规定，全国人大常委会的工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案，但全国人大常委会法工委解答的法律效力并未明确，因此只应作为对相关法律的一种理解。但是，鉴于有权机关的无暇他顾和其工作机构的专业性、权威性，它们的答复也得到了其他机关的尊重。法院的这种做法是目前最为安全的适用方法。
虽然法律没有明文规定何种情形报请哪一机关裁决解释，但从最高人民法院的若干答复中似乎也可总结出一些规律：(1)在涉及全国人大及其常委会制定的法律时，一般会征求全国人大常委会法工委的意见。(2)在涉及国务院制定的行政法规时，一般会征求国务院法制办的意见。例如，在钟芳友、李民斌诉赣县公安局交警大队扣押财产案中，涉及公安部《道路交通事故处理程序规定》第28条与国务院《道路交通事故处理办法》第13条的规定如何适用的问题。江西省高级人民法院报请最高人民法院后，最高人民法院行政审判庭即向国务院法制办(原国务院法制局)征求意见后给出答复：“经研究，经征求国务院法制局的意见，答复如下：……此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定”。[3](3)如果同时涉及法律和行政法规，则向全国人大常委会法工委和国务院法制办征求意见。1991年的“陈乃信、陈信祥不服渔政处罚决定案”即为著例。在该案中，涉及《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)、《渔业法实施细则》以及《福建省实施〈渔业法〉办法》之间的冲突。《渔业法》第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”该条未规定可以没收渔船，《渔业法实施细则》亦未作规定。《福建省实施〈渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。在该案中作出的行政处罚恰恰包括了没收渔船。霞浦县人民法院逐级报请最高人民法院。最高人民法院行政审判庭在电话答复指出，根据全国人大常委会法工委1989年11月17日给最高人民法院的答复(并非针对本案)，应当执行最高国家权力机关制定的法律。一审法院据此撤销了没收渔船的处罚决定。二审期间，福建省人大常委会办公厅致函福建省高级人民法院等机关，指出一审法院撤销渔政站依据《福建省实施〈渔业法〉办法》作出的行政处罚决定是错误的。二审法院再次逐级报请最高人民法院。最高人民法院为慎重起见，报请全国人大常委会法工委和国务院法制办，作出《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(以下简称《地方法规与法律和行政法规不一致的复函》)：“经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：……人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。如此，在两个回合之后，最终以最高人民法院、全国人大常委会法工委及国务院法制办的合力否定了福建省地方性法规的适用。(4)涉及其他规范性法律文件时，一般则由最高人民法院自行处理，甚至对于国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》可能因其不属于行政法规而最终维持了该通知的效力，并没有征求全国人大常委会法工委和国务院法制办的意见。[4]但是，针对其他规范性文件的冲突，或许是基于政策性、专业性的考虑，最高人民法院偶尔也会征求有关机关的意见。[5]
至于给请示法院答复的主体名义，涉及否定地方性法规的，一般以最高人民法院的名义给出答复；偶尔也有例外的情形，如以最高人民法院的名义否定了辽宁省人民政府制定的规范性文件在案件中的适用，[6]也曾以最高人民法院行政审判庭的名义否定了上海市地方性法规在案件中的适用。[7]涉及否定部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件的，一般则以最高人民法院某一具体审判庭的名义给出答复；偶尔也有例外，如曾以最高人民法院的名义否定了部门规章在案件中的适用。[8]
(二)法院自行判断选择
根据《立法法》第85、86条的规定，对于酌定情形，只有在“不能确定如何适用时”，才报请有关机关解释、裁决。这也表明，《立法法》并未要求所有法律冲突的情形都要报请有关机关裁决，而是赋予法院对酌定情形自行判断、选择适用的权力。实践中，由最高人民法院报请其他机关解释、裁决的情形并不是很多，更多的是法院系统内部自行判断选择。具体而言，这又可分为两种情形：一是下级法院请示上级法院乃至最高人民法院，[9]二是审判的法院自主进行判断选择。
下级法院遇到法律冲突不能确定如何适用而请示最高人民法院时，最高人民法院有时也不征求有关机关的意见而直接给出批复，之后再由相应的法院依据批复选择适用冲突的法律规范并作出裁判。不征求其他机关的意见，说明最高人民法院能够确定如何适用，或者类似问题已征求过有关机关的意见即不再征询。例如，欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突。《中华人民共和国公路管理条例》、《中华人民共和国公路法》(以下简称《公路法》)仅仅规定了罚款和滞纳金，一些地方性法规等却规定了扣押车辆的行政强制措施。1994年，最高人民法院在收到辽宁省高级人民法院的请示后，征求国务院法制办的意见，作出答复：“辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”[10]1998年，最高人民法院就河南省高级人民法院关于同类案件的请示作出《最高人民法院〈关于应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施案的法律问题的请示〉的答复意见》：“经研究，同意你院的倾向性意见，即在审理应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施一案中，应执行《公路法》的有关规定。”其答复的实质是否定地方性法规——《河南省公路管理条例》——的适用，但并未征求全国人大常委会法工委的意见。或许最高人民法院认为此前已就相关问题征求了国务院的意见，因此可不再征询其他机关的意见。但是，以上两案是存在差别的。前者针对的是国务院制定的《公路管理条例》，后者针对的是全国人大常委会制定的《公路法》。正因为如此，在1999年广西壮族自治区高级人民法院就相同问题请示时，最高人民法院还是报请全国人大常委会法工委。全国人大常委会法工委从立法原意出发否定了地方性法规规定扣押车辆的做法，[11]最高人民法院据此作出答复，指出地方性法规与法律规定不一致，应当适用《公路法》的规定。[12]2002年，甘肃省高级人民法院就相同问题再次报请最高人民法院，最高人民法院行政审判庭未再报请全国人大常委会法工委，即自主作出了几乎完全相同的答复。[13]
比这种报请最高人民法院更多的是，审判的法院在法律适用中遇到法律冲突时自行选择适当的法律。例如，安徽省宣城市中级人民法院在一起工伤事故认定的行政案件中指出：“鉴于《工伤保险条例》第53条和《工伤认定办法》第19条的规定内容相冲突，两处法律规范的层级和门类各不相同，分属于行政法规和部门规章，且本案中不存在依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决法律规范冲突如何适用法律的情形，因此，一审法院按照我国立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则，认定《工伤认定办法》第19条规定的效力低于《工伤保险条例》第53条，审查、判断、选择《工伤保险条例》第53条作为本案应适用的法律规范。”[14]又如，上海市高级人民法院在一起著作权民事纠纷案件中指出：“虽然《出版文字作品报酬规定》属于法院参考的规章，但根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，本案不应参照上述《出版文字作品报酬规定》第16条的规定。”[15]再如，《银行卡业务管理办法》将银行卡分为信用卡与借记卡，而《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》则将信用卡解释为银行卡。在一起银行储蓄卡(属于借记卡)的诈骗案中，检察院抗诉主张该案应定性为诈骗罪，但二审法院仍选择了全国人大常委会的解释，定性为信用卡诈骗罪。[16]根据《立法法》第47条的规定，全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力，故其效力高于部门规章。
三、法院应对法律冲突的基本规则
法院在实践中所遇到、认定的冲突类型及所适用的冲突规则并不是很多，因此有必要作简要梳理。
(一)冲突的类型及其判断标准
法院认定的法律冲突大致有两种：(1)积极冲突，也就是两种规范之间的冲突。对于积极冲突，法院的判断标准主要有两个：一是“不一致”，[17]如《地方性法规与法律和行政法规不一致的复函》、《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》等均属其列；二是“超出”上位法的“范围”，如《最高人民法院对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款关于‘法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定’的规定，《重庆市林业行政处罚条例》第22条第1款第(1)项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定，超出了《中华人民共和国森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时，应当适用上位法的规定。”需要特别指出的是，法院在认定法律冲突时，从来没有认定过法律与《宪法》相抵触的情形。(2)消极冲突，也就是缺乏法律依据的情形。例如，《最高人民法院行政审判庭关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》指出：“《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》中关于废旧金属出省区运输必须办理准运证，非法外运的由公安机关没收的规定是没有法律、法规依据的。人民法院在审理此类案件中应以国务院有关规定为依据。”之所以作此认定，是因为最高人民法院认为，地方政府规章应以法律、法规为依据，故而这种认定可以看成是一种消极冲突。
此外，法院有时还通过法律解释避免认定法律冲突。例如，《建筑安装工程承包合同条例》第13条规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”在审理案件时，最高人民法院对于该条规定的适用有两种意见。一种意见认为，不论质量问题是否因使用的原因造成，发包方提前使用或擅自使用未经验收的工程，就应承担全部责任，因为验收后使用是有关法律、法规的强制性规定。另一种意见认为，该条例规定的“由此”应该理解为“因此”。也就是说，如果工程质量问题系施工而造成，仍应由施工方承担责任；如果一味要求提前使用一方承担不属于它所造成的质量责任，则与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。最高人民法院在征求国务院法制办的意见后采用了后一种解释。[18]这样就避免了行政法规与法律之间冲突的认定。对于公安部《道路交通事故处理程序规定》第28条(暂时扣留交通事故车辆)与国务院《道路交通事故处理办法》第13条(暂扣交通事故责任者的车辆)的冲突，最高人民法院有法官主张可对“交通事故责任者的车辆”作目的性限缩，解释成“交通事故车辆”，这样就可以避免上位法与下位法相抵触。[19]
(二)法院实际应用的冲突规则
《宪法》规定的冲突规则仅为上位法优于下位法一条，《立法法》规定的冲突规则除此之外还有新法优于旧法、特别法优于一般法等规则。而实践中法院所适用的冲突规则主要有以下四条：
1.上位法优于下位法。[20]这是经常适用的冲突规则。从上文引证的案件来看，它曾经适用于地方性法规与法律、行政法规的冲突，国务院文件与法律之间的冲突，地方政府规章与行政法规的冲突，部门规章与行政法规的冲突。
2.新法优于旧法。这是针对同一位阶法律的冲突规则，也经常得到适用，甚至在不太明显冲突的法律之间亦曾适用。例如，法院在张正玉诉刘开广侵权纠纷案中认为：“虽然我国城市房地产法律、法规规定了共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。但这些规定与后来所颁布实施的《中华人民共和国合同法》的‘鼓励交易’原则相冲突，直接破坏了诚实信用原则和交易安全原则，也与《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的意见(一)》的司法解释不一致，而且该规定其效力位阶上要低于由全国人民代表大会制定的上述《合同法》及《婚姻法》，根据新法优于旧法及上位法优于下位法的法理原则，该规定并不适用于本案，原告的主张不能对抗本案作为善意第三人的被告”。[21]
3.特别法优于一般法。这也是针对同一位阶法律的冲突规则。例如，《最高人民法院行政审判庭关于对违法收取电费的行为应由物价行政管理部门监督管理的答复》指出：“遵循特别法规定优于普通法规定的原则，对违法收取电费的行为，根据《电力法》第66条的规定，应由物价行政管理部门监督管理。”在廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理处罚决定案中，重庆市渝中区人民法院驳斥了一人执法违反《行政处罚法》的说法，它指出：“《行政处罚法》制定于1996年，此后的2003年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《道路交通安全法》……国务院于2004年4月28日颁布了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，公安部也于2004年4月30日了《道路交通安全违法行为处理程序规定》。一切因道路交通安全管理产生的社会关系，应当纳入上述法律、行政法规和规章的调整范畴。”[22]这一判决适用了两条冲突规则，即新法优于旧法和特别法优于一般法。但是，将《道路交通安全法实施条例》(行政法规)和《道路交通安全违法行为处理程序规定》(部门规章)的规定也上升为《行政处罚法》(法律)的特别法，显然是不妥当的。
上述三种冲突规则并无异议，《立法法》也有明确规定。稍有争议的是第4条冲突规则，即属地优先规则。这一规则也是针对同一位阶法律的冲突规则，但在司法适用中并不多见。《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》认定的就是地方性法规与部门规章之间的冲突。它指出：“在国家尚未制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。”属地优先规则并非《宪法》、《立法法》所明确规定的冲突规则。《立法法》第86条第1款第2项一方面规定地方性法规与部门规章的冲突属于法院报请裁决的酌定情形，即“不能确定如何适用时”才报请国务院提出意见；另一方面，又规定了地方性法规与部门规章冲突的具体裁决机制，即国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。最高人民法院在作出这一批复之前，于2003年5月21日征询了全国人大常委会法工委(而非国务院)的意见。全国人大常委会法工委结合《行政诉讼法》中地方性法规的“依据”地位和部门规章的“参照”地位以及《立法法》第86条第1款第2项的规定，指出法院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规。[23]最高人民法院据此作出了上述批复。值得注意的是，这一批复既未明确说明征询全国人大常委会法工委的意见，亦未遵循其推理理由，而是提出了一条冲突规则，即属地优先规则。虽然说法院的结论是妥当的，但运用属地优先规则得出结论要比遵循全国人大常委会法工委的推理路径略逊一筹。后者的推理路径属于法律体系内部的推论，而最高人民法院的推论欠缺实定法的依据，有失妥当。
四、法院应对法律冲突时的权限
面对法律冲突，法院行使的权限有多大，理论界对此意见不一。有学者认为，在我国现行的政治体制下，法院没有司法审查权，也没有选择适用权，而仅仅有对规范冲突进行怀疑并报请有关部门裁决的权力；[24]但多数学者认为，法院享有选择适用的权力。[25]下面仍不妨从实践出发进行分析。
(一)冲突规则与法院的选择适用权
最高人民法院的司法解释多次肯定法院应当根据冲突规则选择适用相应规定。最高人民法院给出这种司法解释的方式有二：一是一般性的指示，二是就事论事式的答复。前者一般以“关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”、“关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复”等为标题，最高人民法院希望形成一般性规则，适用于后续类似案件。但是，这种希望常常不能实现，下级法院基于各种考虑会将个案中的法律适用问题再向最高人民法院请示。最高人民法院也会给出就事论事的答复，即仅仅指明案件中的法律冲突怎么去解决。这种答复虽然适用事项狭窄，但对于后续同一类型的案件亦有指导作用。最高人民法院作出这样的指示从来都没有受到过来自全国人大常委会等机关的责难。然而，为什么个别法院的选择适用却要遭遇通报批评之类的惩罚？
《立法法》第78-83条规定的既是法律规范之间的效力等级，也是法律冲突的解决规则。那么，法律位阶或者冲突规则到底应由谁来适用？根据《立法法》第85、86条的规定，只有在“不能确定如何适用时”才报请有关机关解释、裁决。虽然这两条均未说明“谁”不能确定如何适用，但应可理解为一切适用法律的机关。实践中，国务院法制办多次就适用冲突规则给地方政府作出解答。[26]对《立法法》中规定的冲突规则的适用权同样应为法院所享有。1989年11月17日，全国人大常委会法工委在给最高人民法院关于地方性法规与国家法律相抵触应如何执行请示的答复中指出：“人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律”。[27]2003年8月18日，全国人大常委会法工委在给最高人民法院如何适用部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致请示的答复中指出：根据《行政诉讼法》关于依据地方性法规、参照规章的规定，“地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，人民法院认为应当适用地方性法规的，可以适用地方性法规的规定；认为不能确定如何适用时，可以依照《立法法》第86条第1款第2项的规定办理”。[28]
法院适用冲突规则选择法律的权力不仅在事实上享有，而且也具有法律上的依据。法院可自主地适用冲突规则，而不必请示最高人民法院给出答复。这是因为，一方面选择适用并非最高人民法院的专属权限，而是由所有审判法院一体享有；另一方面，《宪法》第127条第2款明确规定上下级法院之间系监督关系，而这种监督是通过二审制与审判监督制度实现的，亦即通过审判来实现的，“请示”与司法监督关系的特质有所背离。但是，在人民代表大会制度的背景下，而且浸淫于中国的政治文化，如果不予适用的一方是地方性法规，如果法院比所涉及的立法主体地位低，则其进行选择乃至评判的风险就很大。故而，下级法院多不敢贸然行事，请示了最高人民法院方才作出相应的裁判，否则就会遭遇洛阳市中级人民法院、酒泉市中级人民法院的风险。即使是最高人民法院，虽然可以对地方政府规章、部门规章等发表意见，但如果涉及行政法规或地方性法规，有时还要征求全国人大常委会法工委或国务院法制办的意见才能拒绝行政法规或地方性法规在具体案件中的适用。法院之所以对地方性法规会有所顾忌，主要是因为地方性法规是由作为法院的产生者、监督者的地方人大制定的；之所以不能随便对行政法规发表意见，主要是忌惮于国务院作为最高国家行政机关的法律地位和现实权威。最高人民法院以及其他法院正是依据报请的规则，才能多次解决法律冲突而安然无恙。根据《宪法》和法律的规定，法院有权选择适用的冲突规则，否则就无法作出判决；从维护法制的统一性来说，也有义务选择适用。规范性法律文件的制定机关不应因自己的规范性法律文件未被选择适用而对审判的法院横加指责。选择适用并不意味着否定了规范性法律文件的效力，而只是在个案中不予适用而已。易言之，只是个案中的微调，而不是伤筋动骨的全面否定。制定机关应当尊重法院的选择适用权，并主动对自己制定的规范性法律文件进行审查。
(二)审判说理与法院的法律评价权
面对法律冲突，法院要作出裁判，就不能不有所作为。法院大致有以下几种选择：(1)直接适用其认为合适的法律，而不作任何说明；(2)适用其认为合适的法律，同时说明适用或不予适用的理由；(3)不对涉及的法律冲突作任何有意的选择和评判，随意而为。显然，第三种做法不去查找可能涉及的法律，而只是想到哪个法律就适用哪个法律，这是与法院的宪法地位相矛盾的，是不可取的。第一种做法虽然相对安全，[29]但它不能给人说服力，不能给人以信服的理由，不符合判决书应该加强说理的发展趋势。尤其是当事人之间已经就适用的法律问题提出争议时，法院不给出选择适用的理由，既无法使争议的解决得到当事人的信服，在实质上也就没有解决争议，从而影响法院的说理形象。相对而言，第二种做法乃最佳选择。
面对法律冲突时，法院就法律的适用或者不予适用作出说明应当成为法院作出裁判时的一项义务。将充分说明义务化至少具有以下好处：其一，有助于增强当事人对判决的信服，达到以理服人、息诉服判、化解纠纷的效果；其二，有助于促使法院充分考虑，适当地行使司法裁量权；其三，有助于充分展现矛盾的焦点，便于上诉审法院的审查和社会的监督。当然，法院的法律评判权也是有界限的，即应当与其宪法地位相适应。其理由如下：根据法院的司法特性，首先，它的评判应有宪法和法律依据，而不是自己的观念和认识；其次，它不能从事立法工作，不能一般性地否定某规范性法律文件的效力，甚至宣布其无效或者予以撤销，而只能说明不能在本案中适用的原因。
法律冲突的情形涵盖包括宪法在内的各个层级的法律规范，但囿于无明确的宪法解释权，法院还不曾就某法律规范与宪法的冲突情形作出评判，应当说这种克制是妥当的。法院对其他情形的法律冲突则均有所评判。最高人民法院虽然在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”由此可见，法院能够进行评述的似乎只是具体应用解释和其他规范性文件，但从其实际操作来看并非如此。从上文的引述来看，最高人民法院常常直接指出，地方政府规章“是没有法律、法规依据的”，或者“缺乏法律、法规依据”。而且对于其他立法，最高人民法院则仅仅指明规范之间的“不一致”，指示下级法院选择适用，而未对不被适用的对象作出评价，这里未被适用的对象包括地方性法规、部门规章两种。《最高人民法院行政审判庭关于〈人民法院审理劳动教养行政案件是否遵循〈刑事诉讼法〉确立的基本原则的请示〉的答复》还将矛头直指最高国家行政机关的行政规范性文件，首先指出其与法律之间“不一致”，但同时言明在国家以法律形式规范劳动教养制度之前否定国务院通知的效力将会带来不稳定的因素，因此为稳定大局应将该通知视为有效的规范性文件。
值得注意的是，对于学界聚讼纷纭的基本法律与一般法律之间的关系，[30]审判法院也作出了判断，并获得了实务部门的认可。在朱素明诉昆明市公安局交通警察支队一大队公安交通行政处罚案中，云南省昆明市官渡区人民法院一审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》中关于道路交通安全违法行为予以行政处罚的规定相对于《行政处罚法》的规定属特别法，依据法律冲突的适用规则，一般法与特别法相冲突时，应适用特别法。遂判决维持交警一人执法所作出的处罚决定书。[31]朱素明认为两法不是特别法与一般法的关系，而是上位法与下位法的关系，故以一审判决适用法律的审查认定错误为由提起上诉。昆明市中级人民法院二审认为，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，可经常性地行使国家最高层次的立法权，它们所制定的法律不应存在位阶上的“层级冲突”，即不会产生“上位法”与“下位法”之间冲突的问题，故上诉人朱素明的诉讼理由不能成立。[32]这一判决被昆明市中级人民法院评为昆明市法院系统2006年度精品案例。但应当指出的是，法院的这一判决虽然取得了良好的社会效果，但却有失妥当。全国人大与全国人大常委会是不是两个最高立法机构、两者所制定的法律是否存在位阶上的“层级冲突”，这些问题在宪法上并不明确。对此，即便是全国人大常委会也无权作出判断，更遑论全国人大常委会法工委和某个法院。[33]法院对此作出判断，应当说是一种越权，跨过了司法的边界。
五、结语
法律冲突在所难免，宪法和法律对此早有预测，并已在制度上作出了一定安排。法院的实践将其进一步具体化，形成了一套较为完整的机制。维护法制的统一性，是法院的职责所在。法院作为国家的审判机关有义务保证法律体系的统一性。“法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评判的整体来适用。”[34]《中华人民共和国人民法院组织法》第3条第1款明确规定：“通过审判活动……维护社会主义法制和社会秩序”是法院的任务之一。此处法院并非仅为最高人民法院，而是所有的人民法院。而且《宪法》、《立法法》和《行政诉讼法》明确规定了各种规范性法律文件之间的位阶，《行政诉讼法》也规定了各种规范性法律文件对法院的不同拘束力。法院据此作出选择并解释选择的理由，同样是遵循着制宪者和立法者的意旨。如果不存在这种《宪法》和法律的安排，法院仍要选择和评判，则是在创设一种有别于立法的新安排，也就有违法院的司法属性了。法院在法律冲突中的选择适用乃至评价固然可以看作是对立法的一种监督，但总的来说其力度还十分有限，毋宁说它是对未被适用的法律的一种善意的提醒。我们应当吸取几十年来形成的司法实践经验，将行之有效的规则赋予法规范上的效力。法律应当进一步明确规定，法院有权选择适用规范性法律文件，并在个案中严格依照《宪法》和法律的规定对是否适用某规范性法律文件作出评判，只是不能宣布其无效而已。这不仅是履行法院审判职能的需要，也是维护法制统一的需要。如此，法院方能符合“国家的审判机关”的宪法定位。
注释:
[1]参见韩大元主编：《中国宪法事例研究》(一)，法律出版社2005年版，第285页。
[2]参见李希琼、王宏：《法院废了人大法规？》，《中国经济时报》2000年9月5日。
[3]《最高人民法院行政审判庭关于公安部〈道路交通事故处理程序规定〉第28条与国务院〈道路交通事故处理办法〉第13条如何适用问题的复函》。
[4]参见《最高人民法院行政审判庭关于〈人民法院审理劳动教养行政案件是否遵循〈刑事诉讼法〉确立的基本原则的请示〉的答复》。
[5]例如，对自费出国留学人员的计划生育问题，原国家计划生育委员会与国家教育委员会的解释不一致，最高人民法院也征求了有关机关的意见。
[6]参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》。
[7]参见《最高人民法院行政审判庭对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》。
[8]参见《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》。
[9]对于地方政府规章与地方性法规的冲突，一般是由高级人民法院报请省级人大常委会法工委。但是，在实务中鲜有其例。
[10]曾任职于全国人大常委会办公厅的蔡定剑教授就指出：“有时最高人民法院也自行决定选择适用哪一个法规或规章。特别是在碰到规章与法规矛盾时，最高人民法院便可以这样做。”蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，《中国法学》1999年第3期。
[11][23][28]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复(2000-2005)》，中国民主法制出版社2006年版，第9-10页，第81-82页，第82页。
[12]参见《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》。
[13]参见《最高人民法院行政审判庭关于养路费征稽部门能否扣押车辆问题的答复》。
[14]《汪新华诉宁国市劳动和社会保障局工伤认定案》，《人民法院报》2007年1月1日。
[15]《戴某与复旦大学出版社退稿纠纷上诉案》，vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117571449&Keyword=戴某与复旦大学出版社退稿纠纷上诉案，2010-01-28。
[16]参见《张国涛信用卡诈骗案》，vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117624566，2010-01-28。
[17]参见杨小君：《行政法律规范的冲突》，《国家行政学院学报》2006年第3期。
[18]参见本书编写组：《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第377-379页。
[19][29]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。
[20]最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中总结了11种“下位法不符合上位法”的情形，但在法律适用时则很少明确说明。
[21]《张正玉诉刘开广侵权纠纷案》，vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117579560＆Keyword=张正玉诉刘开广侵权纠纷案，2010-01-28。
[22]《廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理处罚决定案》，《最高人民法院公报》2007年第1期。
[24]参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第98-101页。
[25]参见周永坤：《论法官查找法律的权力》，《法学》2004年第4期；王磊：《法官对法律适用的选择权》，《法学》2004年第4期。
[26]例如，针对湖南省人民政府法制办就《中华人民共和国航道管理条例》和《中华人民共和国航标条例》关于航标设置和维护费规定不一致的请示，国务院法制办在复函中指出，根据《中华人民共和国立法法》第79条的规定，对交纳航标设置和维护费的法律适用问题，应当依照《中华人民共和国航道管理条例》和《中华人民共和国航标条例》的规定执行。参见本书编写组：《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第489页。
[27]全国人大常委会法制工作委员会：《关于如何理解和执行法律若干问题的解答》(一)，fzb.boz.gov.cn/article.asp?id=890，2010-01-31。
[30]参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
[31]韩大元主编：《中国宪法事例研究》(三)，法律出版社2009年版，第197页。
常见法律法规篇（6）
〔中图分类号〕D924.13〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-9187-（2013）05-0123-06
一、新《刑事诉讼法》有关侦查阶段律师会见权规定的进步之处（一）明确律师在侦查阶段“辩护人”的地位
修正后的《刑事诉讼法》第33条规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人。这一规定明确了律师在侦查阶段就是“辩护人”的法律地位，为其行使全部的辩护权奠定了法律基础，确定了法律地位。
根据我国1996年《刑事诉讼法》第96条的规定，犯罪嫌疑人可以在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请律师。该条规定的进步之处是把我国律师介入诉讼的时间提前到了侦查阶段，但是该条却没有明确律师在侦查阶段的法律地位。这就导致律师长期以来在侦查阶段只能作为法律帮助者出现，只能为当事人提供有限的法律帮助，而不能行使作为辩护人应有的辩护权利。这在很大程度上限制了我国辩护律师在侦查阶段辩护权的行使。从理论层面来看，公安机关、检察机关、审判机关分别围绕着侦查、控诉、审判三个基本的职能展开工作。与这三个基本职能对应的就是辩护律师的辩护职能，如果辩护人参与诉讼的目的就是基于委托或指定行使辩护权以维护自己当事人的合法权益，那么辩护人即是围绕着辩护职能展开工作。侦查阶段介入诉讼的律师显然符合这个特征，所以应当取得辩护人的合法地位。
虽然我国于2007年修改《律师法》时扩大了律师在侦查阶段的权利，但是仍没有明确律师在侦查阶段的辩护人地位，导致我国律师在侦查阶段一直存在身份难以认定的难题，不能认定为“辩护人”。新《刑事诉讼法》第33条的规定解决了这一难题，根据此条的规定在侦查期间犯罪嫌疑人有权委托的是“辩护人”。与修正前的刑诉法相关规定相比，此条最明显的进步之处即为此处的“辩护人”，如此一来，律师在侦查阶段的权利范围随着“辩护人”身份的确定必将得到相应的扩大。与辩护人身份相符合的相关权利无论从立法还是司法层面也都应得到更为完善的保障。〔1〕
（二）除规定的特殊案件外，普通案件凭“三证”就可以会见
被追诉人的沉默权和被讯问时律师的在场权对于维护嫌疑人的合法权益有非常积极的作用，但是长期以来，我国的刑事诉讼相关立法没有规定这两项权利，修正后的《刑事诉讼法》也没有相关制度的设计。因此会见权在我国的司法实践中就成为了保护犯罪嫌疑人合法权益的第一道防线，会见权实现的难易程度也就直接决定了律师的辩护权能否与强大的侦查权进行抗衡，影响着后续整个辩护过程的辩护效果。2007年修改后的《律师法》第33条明确规定，律师行使会见权无需侦查机关批准。如若司法实践中司法机关和律师皆能遵循《律师法》的规定，这无疑会为律师会见在押犯罪嫌疑人大开方便之门，更加有利于律师充分行使会见权，保护当事人合法权益。但是，由于《律师法》的这项规定将律师的会见权绝对化，引起了侦查机关大面积的抵触。再加上修改后《律师法》的规定与当时的《刑事诉讼法》的规定存在矛盾之处，在理论界和实务界之间引起不小的争论，而且《律师法》第33条的规定原则性较强，可操作性较差，使得《律师法》颁布后很快成为了纸面上的法律，在司法实践中很难施行。针对上述问题，新《刑事诉讼法》第37 条第2 款规定，一般案件的辩护律师要求会见被追诉人，只要持有“三证”，看守所就应当及时安排会见，至迟不超过48小时。“可以说， 这一条文设计既吸收了新《律师法》的规定， 也借鉴了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中经实践检验行之有效的内容。”〔2〕将一般案件仅凭“三证”即可会见的规定用更高位阶、更具法律效力的《刑事诉讼法》予以确定，意味着该法颁行生效以后，一般案件的律师在任意诉讼阶段要求会见犯罪嫌疑人，都无需再向办案机关申请以取得其许可或是等待其“安排会见”。这无疑会大大提高律师侦查阶段会见的容易程度，更有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。
（三）明确规定律师会见犯罪嫌疑人不被监听
我国1996年修改后的《刑事诉讼法》和公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》都有规定，根据案件的具体情况或者办案需要，侦查机关可以在律师会见被追诉人时派员在场。以上两种规定给予了侦查机关是否在律师会见时派员在场很大的自由裁量权和任意解释的空间。根据多年的司法实践证明来看，适用范围被侦查机关做出了无限制的任意扩大。不仅大多数案件侦查机关都会派工作人员在场，而且有时会刻意影响律师与犯罪嫌疑人之间的正常沟通。
针对这种现象，2007年新修改的《律师法》第33条明确规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，无需被监听。但是此规定与1996年《刑事诉讼法》有冲突之处，在司法实践中，侦查机关常拿《刑事诉讼法》这一《律师法》的上位法与之对抗，且因简单而抽象的《律师法》规定缺乏可操作性，所以执行起来遭遇了各种各样的困难。新《刑事诉讼法》第37条第3款规定确立了辩护律师在会见被追诉人时不被监听的原则。即无论是诉讼的哪一阶段辩护律师与被追诉人会见都不能被监听，当然包括在侦查阶段。不被监听就是不能使用电子设备监督收听，也就不能派员在场人为实施监听。“既然不允许用电子设备监听，‘举轻以明重’当然更不允许明目张胆地‘安插耳目’在场监听。”〔3〕这样辩护律师和被追诉人就有了一个相对宽松的氛围和环境进行会见，不仅保障了会见交流的秘密性，还有利于被追诉人自愿做出真实性的陈述。相对于1996年《刑事诉讼法》“派员在场”的规定，这明显更具有科学性。且新《刑事诉讼法》的规定符合联合国相关的刑事诉讼原则，也与世界上大多数国家的刑事诉讼立法相契合，由此说明我国刑事诉讼立法正与国际先进合理的立法准则看齐，正逐步与国际立法接轨，这无疑是一种进步。
（四）为侦查阶段特殊案件律师会见犯罪嫌疑人设置了限制
全国人大常委会于2007年修订了《律师法》，该法规定律师会见犯罪嫌疑人不受限制。此种规定在观念上过分强调会见权的绝对性，规定过于极端，致使我们在制度构建上违背了应当合理限制律师会见权的基本原则。《律师法》相关规定的过于理想化，引发了司法实践中侦查机关大面积的抵触，从某种意义上这也成为了侦查机关限制律师会见的理由。《律师法》关于律师会见不受限制的规定显然忽视了我国当前刑事侦查中偏重口供，物证证明水平还需进一步发展的现实情况。在我国的司法实践中，若是对于一切案件律师仅凭“三证”皆可会见，一些重大疑难案件必然在侦查上难以得到突破，会大大降低侦查机关的办案效率，不利于打击一些社会影响较大的犯罪。除此以外，还可能引起律师和侦查机关之间的矛盾。
新《刑事诉讼法》为解决这一矛盾做出了相关规定，根据新刑诉法第37 条第3款的规定，并非所有的案件在侦查阶段律师会见在押的犯罪嫌疑人仅凭“三证”即可，几类较为特殊的案件，还需要事先经过侦查机关许可或批准后，辩护律师才能与被追诉人会见。这一规定对律师凭“三证”就可会见设置了例外，解决了在重大疑难案件上侦查机关与律师之间的分歧。虽然该规定可能在实际操作中会因罪名规定较为粗犷引起一些争议，但规定的合理性不言而喻。不可否认，我国现在刑事侦查手段和技术与发达国家仍有一定差距，司法实践中刑事侦查仍然处在重口供轻物证的水平。如果允许律师仅凭“三证”就可毫无限制地随时会见被追诉人，这无疑会给一些重大疑难复杂案件的侦破工作增加难度，还容易引起侦查机关大部分工作人员对辩护律师的抵触，激化双方的矛盾。特别是在案件的侦查阶段，这个对控辩双方都比较敏感的时期。其实，即使是在法治程度较高的国家，对律师行使会见权也不是毫无限制的。如英国的《警察与刑事证据法》规定，被追诉人所涉嫌的罪行较为严重且符合逮捕的条件，辩护律师会见被追诉人将严重妨害警察侦查或者干扰警察收集相关证据，侦查机关则有权限制律师会见被追诉人。再如德国亦有相关刑事诉讼立法规定，当有特定的事实发生时，侦查机关有权终止犯罪嫌疑人与所有人联系包括律师在内。因此，从实践立法合理性的角度和比较法的视野来看，新《刑事诉讼法》为“三证”会见设置例外的规定亦不失为一种进步。
二、新《刑事诉讼法》有关侦查阶段律师会见权规定的不足之处（一）未明确规定会见权为被追诉人的一项基本权利
修订后的《刑事诉讼法》第37条明确规定，会见在押的犯罪嫌疑人是辩护律师的法定权利。〔12〕在司法实践中，执法者和学者也热衷于谈论律师的会见难问题。在我国，会见权是辩护律师的权利，而不是被追诉人的权利。而从法理的角度来讲，会见权不仅包括律师要求会见犯罪嫌疑人的权利，而且还包括犯罪嫌疑人要求会见律师的权利，这是会见权的两种不同的表现方式。会见权的实质是辩护权的自然延伸，设置的目的也是为了维护被追诉人的合法权益。所以，在辩护律师拥有会见权的情况下，被追诉人更应该享有会见权。会见权的主体应该包括会见的双方，权利的行使也应该由双方共同完成，不可偏废。我国刑事诉讼中会见权仅仅赋予辩护律师，被追诉人的会见权没有得到应有的重视，而是被遮蔽在律师会见权之下，其结果是刑事诉讼立法及司法实践中都因此出现了一定的偏差。〔4〕因此，立法不仅应当明确会见权的主体是辩护人，还应将其赋予被追诉人。理由有以下几方面：
首先，辩护权是刑事诉讼中犯罪嫌疑人的一项基本权利，它贯穿整个刑事诉讼的始终。从法理学的角度来讲，会见权的本质即为辩护权，与律师会见既是被追诉人委托律师为自己辩护的前提也是被追诉人自我辩护的必要准备。因此，在侦查阶段赋予被追诉人会见权理所当然。其次，权利来源于利益的需要，又是实现利益最重要的途径。会见权的本源来自于被追诉人利益的需要，也是保护被追诉人利益的重要途径。辩护律师的会见权一般源于被追诉人的委托，即使是基于其法律地位由国家指定，也是为了实现控辩的平衡以维护被追诉人的合法权益，其实质是被追诉人辩护权利的延伸。在侦查阶段，被追诉人面对强大的具有主动性和强制性的侦查机关，因为立法没有赋予其主动要求会见律师的权利，即便自己有会见律师的迫切需要，也只能被动消极地等待。这显然与我国刑诉法尊重和保障人权的基本原则相违背，也不利于保护被追诉人的合法权益。再次，将会见权同时赋予被追诉人可以强化侦查机关的通知保障义务。修订后的《刑事诉讼法》第33条第2款规定侦查机关有义务告知被追诉人在被第一次讯问或者采取强制措施的时候，有权委托律师。在司法实践中，侦查机关为达本机关之追诉目的，往往有意无意只告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师，却疏于转达犯罪嫌疑人的愿望。如果刑事诉讼立法将会见权赋予犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人则可以直接要求侦查机关通知其家属或律师以便会见，这可以强化侦查机关的通知保障义务。最后，从比较法的角度来看，许多国家都将会见权视为被追诉人的一项基本权利。如日本就通过《宪法》明确规定被追诉人与律师的会见权是被追诉人的一项基本权利。德国也有类似规定，德国的刑诉法规定侦查机关在审讯被追诉人之前，应当告知被追诉人有权委托律师，且被追诉人有权要求与自己的律师进行商议。如果嫌疑人决定与律师会见，侦查机关的审讯必须停止且侦查机关有义务帮助嫌疑人聘请律师。如果侦查机关不遵守这些规则，犯罪嫌疑人对此声明异议的情况下所作的陈述不能被用作证据。〔5〕我国台湾地区相关立法更为详细，一方面将会见权赋予了被追诉人；另一方面还明确了侦查机关的告知义务，而且规定了被追诉人会见权被侵权后的救济机制。〔6〕
（二）有关对会见权限制的规定不够严谨，容易导致侦查权滥用
依据新《刑事诉讼法》第37条第3款规定，在侦查期间，辩护律师若想会见几类特殊案件被羁押的犯罪嫌疑人，不仅要持有“三证”，还应当经过侦查机关的许可。1996年刑诉法实施的经验教训反复证明了一个事实，“应当经侦查机关许可”往往在实践中被演变成“不予许可”。司法实践中，辩护律师会见犯罪嫌疑人自然会给案件的侦破工作带来难度，侦查机关为了本机关权力的方便行使与尽快侦破案件，往往会千方百计阻挠辩护律师行使会见权。新刑诉法第37条规定的几类特殊案件，在实践中一般是较为疑难复杂的案件。司法机关基于追诉利益的目的，更不愿在侦查阶段辩护律师能与被追诉人会见。如果规定不够明确具体，留给侦查机关较大的解释空间和自由裁量权，那么这几类特殊案件的律师会见权也就等于形同虚设。再者，由于尚处在侦查阶段，案件是否为恐怖活动犯罪、贿赂犯罪，是否“特别重大”这都很难界定。这在司法实践中很容易造成侦查机关一言堂的局面。我国自2001 年12 月29 日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》到2011 年2 月25 日颁布的《刑法修正案（八）》十年之间立法对“恐怖活动犯罪”都没有作明确界定。直至2011年10月，全国人大常委会出台了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，才有了一个较为明确的定义。这说明了恐怖活动犯罪认定的客观难度，所以在实践中侦查机关为了侦查权力的方便行使，很容易将一些和恐怖活动犯罪的案件归结为恐怖活动犯罪以限制律师的会见。至于贿赂案件，侦查机关更倾向于全部以“特别重大”为由限制律师的会见。新刑事诉讼法该款规定的不足之处不言而喻，可能导致的后果必须引起我们的警觉。
（三）通知家属无很好的保障
修订后的《刑事诉讼法》分别在第73条第2款、第83条第2款、第91条第2款规定了指定居所监视居住、拘留后、逮捕后是否通知被追诉人家属的情形。此三条规定中关于“无法通知的情形”规定极其模糊，很容易被侦查机关自由裁量或是任意扩大解释。在司法实践中，犯罪嫌疑人被采取强制措施后，常常是由自己的家属代自己去聘请律师。犯罪嫌疑人的家属代为委托律师后才有后续一系列的律师会见问题。但是，若是犯罪嫌疑人被采取强制措施后，侦查机关将一些正常情形，如家属不在家或是电话打不通等解释成“无法通知的情形”，那犯罪嫌疑人的家属如何才能知悉嫌疑人需要律师的法律帮助而去代为委托律师？侦查机关连家属都不告知，又怎么可能去告诉辩护律师？再说在不通知家属的情况下，如何完成委托律师的工作呢？因此一定要在犯罪嫌疑人被采取强制措施后保障通知其家属，且明确无法通知的情形。
（四）至迟不超过四十八小时的规定较为模糊
根据新《刑事诉讼法》第37条第2款规定，辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所应当及时安排会见，至迟不超过四十八小时。此处规定的“至迟不超过四十八小时”从汉语涵义的角度来讲有两种理解方式，一种是有利于辩护律师会见权实现的理解，即在四十八小时内看守所必须安排会见且四十八小时内辩护律师必定能见到被追诉人：另一种则是有利于侦查机关行使侦查权，即只要看守所四十八小时内做出安排即可，至于辩护律师什么时间能够会见自己的当事人则要看看守所是如何安排的。笔者认为立法者的原意应该是前者，即旨在解决实践中律师会见难的问题，但是在司法实践中侦查机关握有高度自由和具有强制性的侦查权，辩护律师和被追诉人与其相比难免处在弱势地位，若是侦查机关执意以第二种方式来曲解法条和执行法律，辩护律师只能被动遵守，会见权必将受到很大的限制，会见难的问题将仍是律师难以解决的难题。所以笔者认为，此处的规定需要进一步斟酌用语，明确涵义。
（五）相关救济制度的规定不完善
无救济则无权利，《刑事诉讼法》的立法者也认识到只赋予律师会见权而不规定相关侵权后的救济制度，则赋予的权利形同虚设。刑诉法在修订时新增了救济条款，即刑诉法第47条。根据该条的规定，在辩护人的诉讼权利受到侦查机关侵犯时，若侦查机关为公安机关，则辩护人可向其同级检察院申诉或控告；若侦查机关为检察院，则辩护人可向其上一级检察院申诉或控告。人民检察院应当通知有关机关对侵权行为予以纠正。从此条规定可以看出，律师的会见权遭受侵犯，律师可以向侦查机关的同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。但是此处的人民检察院并非中立机关，由于司法实践中检察机关与侦查机关在追诉利益上具有一致性，人民检察院往往站在辩方的对立面，所以检察机关很难客观、中立地进行侦查监督，也就无法积极公正地保障律师的会见权。控辩双方发生矛盾后必须有中立的裁判者解决双方的争执才能保证辩方权利有效被保护。正如陈瑞华教授所言，“控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、律师难以获得救济的重要原因。”〔7〕所以新刑事诉讼法有关会见权被侵权后的救济制度存在着不足之处，有待进一步完善。
三、完善侦查阶段律师会见权的几点立法建议（一）统一现行法律对律师会见权的规定
我国1996年《刑事诉讼法》修改后， 不仅中央的司法机关就该法做出了整体性解释， 而且各地方司法机关也出台了大量的“规定”或“通知”。2007年我国又修订了《律师法》。有关侦查阶段律师的会见权的规定可谓“政出多门”。《刑事诉讼法》是《律师法》和这些大量“规定”或“通知”的上位法，2013年新《刑事诉讼法》颁布生效后，《律师法》和以前各司法机关的司法解释、各地方部门的部门规章应当做出相应的修改，与新法存在矛盾的地方甚至应当予以废除。
由于各司法机关一般都从自身工作性质与职责的角度进行司法解释或者制定部门规章，因此他们做出的司法解释或部门规章与刑事诉讼法存在矛盾的情况也就不足为奇。不少“规定”甚至还与法律本身存在不同程度的违背。例如根据公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，辩护律师会见被羁押的犯罪嫌疑人，不仅要持有“三证”，还要有公安机关的会见通知书。另外律师若要带翻译人员会见犯罪嫌疑人，翻译人员也必须有公安机关出具的准许会见的证明。根据最高人民检察院制定的“高检规则”相关规定，辩护律师会见被追诉人不仅要持有“三证”，会见前还应当事先告知人民检察院。对于侦查阶段律师会见被羁押的犯罪嫌疑人更是有明确规定，“有关事宜”由人民检察院侦查部门办理。公安部和最高人民检察院的上述规定明显违反了进行司法解释所应当遵守的合法解释原则，应当予以修改或废除。如果不予修改或废除，长此以往，这些做法必将会撼动我国刑事诉讼法的权威，折损其威严，我国刑诉立法的统一性也必将受到很大冲击。司法实践中侦查机关的侦查人员仍会以之前的各种司法解释和部门规章，当作是“冠冕堂皇”的理由来阻止辩护律师会见被追诉人。如此一来，新制定的《刑事诉讼法》就会被架空，制定再好也只会成为纸面上的法律。
（二）立法明确规定会见权是被追诉人的一项基本权利
会见权的实质是辩护权，它的本质内容在于辩护律师同被追诉人之间的话语交流。而辩护权是法律赋予被追诉人对指控进行辩解以维护自己合法权益的一项基本权利，被追诉人与律师会见的目的是为自己辩护，立法应当明确会见权是被追诉人的一项基本权利。会见权实现的方式是被追诉人与律师双方会见，因此会见权的主体不仅包括律师还包括被追诉人，英美法系国家的刑事诉讼立法不仅赋予律师会见犯罪嫌疑人的权利，而且也赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，有权获得律师帮助的权利其中就包括与律师会见。然而我国刑事诉讼法却没有将会见权确定为被追诉人的一项基本权利，刑事诉讼法及相关法律、法规仅仅规定了会见权是辩护律师的一项基本权利。笔者认为我国刑诉立法应当明确规定会见权属于被追诉人的基本权利。当然我们立法将会见权赋予犯罪嫌疑人，考虑到前文所述限制会见权的原因，以及控辩平衡的原则，犯罪嫌疑人行使会见权也不是恣意妄为毫无限制。关于会见的限制，完全可以参照我国刑诉法对律师会见的规定。例如“目前我国修正后的《刑事诉讼法》第37条规定，三类特殊的案件律师会见被追诉人应当事先经过侦查机关的许可。同样对于犯罪嫌疑人而言，在这三类案件中犯罪嫌疑人提出即时会见律师的，为保障追诉犯罪需要，法律可明确规定侦查机关在会见次数、时间、会见方法等方面予以具体限制。”〔8〕
（三）进一步明确需许可会见的案件类型，完善会见许可制度
新《刑事诉讼法》第37条第3款规定了三类特殊的案件，实行不同于普通案件的律师会见制度。这几类案件的总体特征是，侦查难度较大，社会影响较大，或者可能危及被害人的生命自由。做出这项规定，立法者一是考虑到当前我国刑事侦查仍重口供、物证证明水平还较低的实际情况，为了平衡侦查权与会见权的冲突。二是考虑到这几类案件中有些案件会危及被害人的生命权和自由权。从比较法的视野来看，对于特殊的案件或者特殊的情形，即使是法治程度较高的国家也会在一定程度上限制律师的会见权。但是限制是在承认律师有会见权的基础之上，仅针对会见的程序、时间和次数。修正后的刑诉法有关限制会见的规定留给了侦查机关较大的自由裁量空间，如此侦查机关很容易剥夺辩护律师的会见权。所以新《刑事诉讼法》有关会见限制的规定笔者认为有不妥之处，应当删除特别重大贿赂案件，进一步明确其他两类案件的边缘和界限，尽快出台针对此条的实施细则。因为即使是贿赂案件在侦查期间也难以确定是否为“特别重大”，实践中容易导致侦查机关凡遇贿赂案件皆以“特别重大”为由阻碍律师会见，会严重侵犯律师会见权的行使。对于其他两类案件，笔者认为法条规定仍是较为粗犷，实践中也容易被侦查机关自由裁量，所以应该尽快出台有针对性可操作性较强的实施细则。
（四）完善对于共同犯罪中其他共犯的会见制度〔9〕
律师行使会见权的目的就是全面了解案情，以为自己的当事人进行有效之辩护。在共同犯罪的案件当中，有时律师想要全面了解案情不仅需要会见自己的当事人，还必须会见共同犯罪案件中的其他被羁押的嫌疑人，这就包含两种情况，一种是与自己的当事人同案处理的被羁押犯罪嫌疑人，另一种是被另案处理的被羁押的犯罪嫌疑人。在我国当前的司法实践中不管是上述的哪种情况，侦查机关和看守所普遍是禁止辩护律师会见的。这就使得辩护律师无法全面了解案情，这与侦查阶段赋予律师会见权的立法目的背道而驰。
我们认为刑诉法应当赋予辩护律师会见同案犯罪嫌疑人的权利。在涉嫌共同犯罪的情况下，特别是要保障辩护律师会见被“另案处理”的犯罪嫌疑人。因为“同案处理”的犯罪嫌疑人与被“另案处理”的犯罪嫌疑人相比，即使辩护律师不能在侦查阶段得到会见，在随后的庭审阶段辩护律师还有机会当庭对其进行发问，法庭允许的情况下自己的当事人也有机会与其对簿公堂。这样便能弥补一些辩护律师侦查期间不能会见的不足。但是被“另案处理的”犯罪嫌疑人，在司法实践中往往是通过在庭上宣读其在庭外向侦查机关的工作人员所做的书面证言替代其出庭作证。这种情况下辩护律师就无法对其进行当庭发问，更别论申请法院令其与自己的当事人当庭对质。司法实践中，侦查人员通过宣读犯罪嫌疑人在庭外向其所做的书面证言替代嫌疑人出庭作证，而法官又拿来作为审判的依据的做法存在很大的弊端：首先，由于这类供述多是在嫌疑人被羁押时做出的，陈述时的环境相对紧张，所以嫌疑人的意志自由受到一定程度的限制。实践中侦查机关的工作人员长期以来积累了丰富的侦查审讯经验，在审讯的过程中常常会加入一些非常之技巧，辅之以恐吓、威胁或者诱之以利，通过暗示诱导证人，最终达到让嫌疑人按自己期待的方式回答问题的目的。其次，在开庭审理的过程中，如果被另案处理的嫌疑人不出庭作证，即使辩护律师对其在庭外所作的书面证言有异议也无法与其当面对质也就无法有效揭露证言的真实有效性。最后，被另案处理的犯罪嫌疑人被侦查机关转为侦控方的污点证人，双方很可能存在私下交易或者暗箱操作。为使自己得到较轻的刑事处罚再加上其作为嫌疑人的特殊身份，司法实践中往往被追诉人做出的口供是顺从或讨好侦控人员和侦查机关的结果。综上原因，为了避免冤假错案，我们应当完善对于共同犯罪中其他共犯的会见制度，保障辩护律师会见共同犯罪嫌疑人的权利，特别应当保障律师对另案处理的被追诉人的会见权。
（五）完善救济机制，明确侵权责任
德国的鲁道夫・冯・耶林曾说：“正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态所在。”无救济则无权利，我国修正后的《刑事诉讼法》已经为辩护律师在侦查阶段行使会见权规定了较为完善的权利体系，但是关于会见权被侵权后辩护律师寻求救济条款却相当不完善。同时，修订后的《刑事诉讼法》也没有详细规定司法机关工作人员侵犯律师会见权应当承担的法律责任。这其实是我国司法实践中辩护律师行使会见权困难的重要原因之一。要想保障律师会见权，必须通过立法完善会见权被侵害后的救济机制，明确侦查人员侵权的法律责任。
在权力救济方面，笔者认为我国在将来可以设立“侦查法官”或者“预审法官”，当辩护律师的侦查权受到侵犯时可以向“侦查法官”或者“预审法官”求助，而不必求助于与侦查机关追诉利益一致的检察机关，而两者中前者更有利于做出公正的评判。
在责任承担方面，首先应当建立并完善非法证据排除规则，规定侦查人员在审讯过程中侵犯了辩护律师或被追诉人的会见权，所得的被追诉人的供述不能作为证明被追诉人有罪的证据使用。通过非法证据排除这一程序性制裁让侦查人员承担侵权后的不利后果。其次，规定前一程序侵犯会见权不得启动后一程序。可以根据侵权的不同情形考虑采取不同的制裁措施，如在移送检察院审查前，侦查人员侵犯会见权的，检察院应当不予受理。最后，将来我国如若真的设立“侦查法官”或“审前法官”，可由他们直接对违反会见权程序的行为进行程序性裁判，由违反程序行为的机关或个人承担不利法律后果。
〔参考文献〕
〔1〕李红.比较法视野下的律师会见权法律保障与制约――以我国新《刑事诉讼法》为参照〔J〕.北京人民警察学院学报，2012，（4）.
〔2〕〔3〕〔9〕韩旭.辩护律师会见通信权规定的进步与不足〔J〕.国家检察官学院学报，2011，（5）.
〔4〕闵春雷.论侦查程序中的会见权〔J〕.当代法学，2012，（1）.
〔5〕〔德〕托马斯・魏根特.德国刑事诉讼程序〔M〕.岳礼玲，温小洁译，中国政法大学出版社，2004.52.
常见法律法规篇（7）
在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。
法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。
案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。
在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。
法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。
上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。
我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。
二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾
案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。
1.刑事案件裁判的依据
依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1
2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释
我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。
首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。
其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。
第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]
第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。
综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]
从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。
3.《60号意见》类司法文件的效力悖论
《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？
如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。
对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。
三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突
关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。
《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]
《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。
四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定
鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。
就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：
首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。
全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。
其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。
再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。
按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。
【注释】
[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。
[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”
[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。
[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。
[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。
[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。
[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。
[10]参见前注⑴。
[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。
[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。
常见法律法规篇（8）
《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
（二）律师阅卷权
在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。
（三）律师调查取证权
我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。
（四）律师辩护身份
新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。
（五）律师执业言论豁免权
律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！
二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突
（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突
在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。
（二）惩治犯罪和人权保障的冲突
长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。
三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择
（一）修改《刑事诉讼法》
1.修改《刑事诉讼法》的必然性
新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。
2.修改《刑事诉讼法》的可行性
根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以全国人大有权对其进行修改；在全国人大闭会期间，全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。
（二）出台立法解释
1.出台立法解释的必然性
常见法律法规篇（9）
2、增强立法的审议力度，保证立法的质量。几年来全国人大十分重视立法质量，也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案，基本上一审就过，即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审，第一次提交审议的时候由提案单位来做说明，进行初步审议，根据审议当中提出的意见，向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见，根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改，再提交二审，二审再通过。2000年通过《立法法》的时候，又总结前几届人大常委会立法的实践经验，确定全国人大常委会审议法律案实行三审制：第一审听取提案单位的说明进行初步审议，第二审广泛征求意见，根据审议的意见作出初步的修改，由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明，而且提交一个修改法，由常委会再进行二审，二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见，到第三审的时候，由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告，再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改，经过充分发扬民主和反复修改后，通过的法律议案质量就会明显提高。
目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制，但是有些法律法规（特别是地方性的法律法规）还需要四审和五审，才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂，有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性，所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中，前后跨越了三届人大，从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议，一直到九届人大才最后通过，中间还隔了一个八届人大，经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。2003年通过的九部法律里面有六部法律是三审，有三部法律是四审，但多次审议的法律，特别是地方性的法律法规所占的比例还不高，所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要，加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键，同时还要向前延伸——解决提案质量和审议能力的问题。
3、提高人们对法律的认知度，促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够，至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心，因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法，在实施过程当中，人们感觉宪法好象离自己很远，原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容，那么法律要调整的是人的行为，行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大，在这个意义上，有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”，就是闲置起来的法。还有一种现象，叫做“法律效率的倒置”，宪法的效率本来是最高的，但是宪法的效率在一般人看来不如基本法，基本法的效率似乎就不如一般法，而一般法又不如行政法规或者地方性法规，法规好象又不如某种文件，而某种文件又不如领导的直接批示，批示又不如领导直接交办，这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与，才能的到保证，以往制定的法律法规中，出台很长一段时间并未被人们知道，等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。
4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程，需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平，对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的，才能够真正地使制定的法律，也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样，这个法才能够行得通，才能符合规律。所以，这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中，很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志，他们有长期的实践工作经验，有非常长的领导工作经验。还有各界的代表，包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。
立法有它的特殊性，反映的客观实际要符合法律的规律，要运用法言法语，而且这里面的很多关系都要符合法律的特定要求。立法要听取法律专家的意见，在人大常委会组成人员中，包括法律委员会和其他的专门委员会里，要有专门学法律专家，有从事法律工作的人。立法是涉及领域广泛，专业性较强的工作，对每部法规涉及的专业知识，从事立法工作的人员很难做到门门精通。因此，在法律法规起草、论证和审议过
常见法律法规篇（10）
第三条企业法律顾问室是企业内部的法律事务工作机构，是在企业法定代表人领导和授权下处理企业内外法律事务的工作部门。
第四条企业法律顾问是受企业法定代表人领导并向其负责的企业内部经济法律工作者。
凡毕业于法律院校或经过正规法律培训，并具有一定经济法律工作实践经验的人员，可由企业法定代表人聘任为企业法律顾问。
第五条企业法律顾问依法履行职责，受国家法律保护，任何个人和组织不得无理阻挠或打击报复。
第六条企业法律顾问工作应遵循以下原则：
（一）坚持以事实为根据，以法律为准绳，维护国家法律、法规的正确实施，维护企业的合法权益；
（二）坚持运用法律手段管理经济和依法治厂，为完善企业经营管理制度提供法律帮助；
（三）坚持注重调解协商，妥善解决企业经济活动中的争议；
（四）坚持以处理经济法律事务为主，努力为提高企业的经济效益服务。
第七条企业法律顾问室和法律顾问的职责是：
（一）协助企业领导人和各职能部门正确实施、执行国家法律、法规，将企业各项经营管理活动纳入法制轨道；
（二）为企业的重大经济活动和经营决策提供法律意见或法律信息；
（三）对企业的经济合同管理工作进行指导和监督，接受法定代表人的委托，参与重大经济合同、涉外经济合同和横向经济联合等项目的谈判、签约活动，并对其合法性负责；
（四）根据法定代表人的要求，参与制订、修改以加强经济合同管理为中心的各项规章制度；
（五）在法定代表人授权范围内，参加协商、调解、仲裁、诉讼等活动，维护企业合法权益；
（六）对企业发生的需要追究法律责任的重大事故，提供法律意见；
（七）办理企业商标注册、专利申请等法律事务，维护本企业工业产权和科技成果权；
（八）整理、汇集与本企业有关的法律、法规，为企业领导人和各职能部门提供法律资料；
（九）配合企业有关部门进行法律常识教育；
（十）办理企业领导人交办的其他法律事务。
第八条企业专职从事经济法律工作人员的职务系列，按照国家经委职称改革工作办公室下达的《关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见》（见附件）执行。
第九条企业法律顾问享有以下权利：
（一）根据有关规定和工作需要，阅读与办理法律事务有关的文件，查阅本企业有关资料和统计报表；
（二）根据工作需要，可列席企业管理委员会或其他形式的经营决策会议；
（三）根据企业领导人要求，对企业重大的经济合同、协议和其他重要法律文书及其合法性进行审查。
第十条企业法律顾问应承担下列义务：
（一）为本企业提供优质法律服务，为加强企业法制建设尽职尽责；
（二）对所提供的法律咨询、法律意见和法律文书的合法性负责；
（三）对国家和本企业属于秘密的技术、经济及其他有关资料、情况严格保密。
第十一条企业法律顾问室或法律顾问在业务上受上级主管部门和企业所在地司法行政机关的指导。
第十二条企业法律顾问室与企业其他职能部门在工作上应互相支持。
第十三条设有法律顾问室或法律顾问的企业，根据需要仍可聘请专职律师担任企业的常年法律顾问，或委托专职律师诉讼、参加谈判等，本企业的法律顾问应协同其工作。
第十四条企业聘请专职律师担任法律顾问时，双方的权利、义务，应由合同或协议规定。
第十五条担任企业常年法律顾问的专职律师与企业的法律顾问应互相学习，互相配合，各展所长，共同提高。
第十六条企业、企业主管部门和司法行政机关，对于认真执行本办法，忠于职守，作出显著成绩的企业法律顾问，应当给予奖励。
对于明知有违反国家法律、法规的行为，不向企业法定代表人提出纠正意见，也不向有关部门如实报告，甚至参与不法活动，情节严重的，应当解除其法律顾问职务，并追究其责任。
第十七条本办法适用于本市全民所有制企业，集体所有制企业可参照执行。
第十八条本办法自一九八八年九月一日起施行。
附件：
国家经委职称改革工作办公室关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见(1987年8月3日经职改字［1987］9号)
根据《经济专业人员职务试行条例》和该条例的《实施意见》、《关于在企业实行专业技术职务聘任制度的实施意见》的精神，在广泛征求意见的基础上，结合企业经济法律工作特点，现就企业专职从事经济法律工作的专业人员纳入经济专业职务系列的问题，提出下列实施意见。
一、企业专职从事经济法律工作的专业人员，毕业于法律院校或经过省、自治区、直辖市或省辖市以上经济法律培训班的正规培训，并有一定经济法律工作实践经验，可以按照经济专业职务试行条例规定的任职条件，聘任相应的经济专业职务。
二、对在企业经济法律工作岗位上专业人员的聘任工作，除按照《条例》和《实施意见》条款实行外，结合企业经济法律专业工作的特点，提出以下要求：
1．担任企业经济法律工作的经济员。应具有法律和经济法基本知识，对一般的经济纠纷能进行初步分析，提出处理意见。
2．担任企业经济法律工作的助理经济师。应具有法学和经济法学基本知识，熟悉常用的经济法律、法规，对一般的经济纠纷能进行较深入的分析，提出合理的处理意见。
3．担任企业经济法律工作的经济师。掌握一定的法学理论、经济法学理论，熟悉我国的经济法律和法规，了解国际通行的经济贸易方面的法律，能独立处理比较复杂的经济纠纷。
4．担任企业经济法律工作的高级经济师。具有较高的法学理论和经济法学理论，有丰富的法律工作实践经验，有解决国内外复杂经济纠纷的能力，对我国的经济法制建设有重要贡献并有较高水平的论著。
三、从事企业经济法律工作的经济专业职务的主要职责。
1．经济员。管理一个方面的重要经济合同，并定期进行分析；对企业法律、法规的执行情况，进行调查研究，分析汇总，提出改进意见。
2．助理经济师。负责一个或多个方面重要经济合同的审查、管理工作；处理一般性经济纠纷，起草普通法律文书；了解企业法律、法规执行情况，提出建议，解答常用经济法规中的有关疑难问题。
常见法律法规篇（11）
实现立法和改革决策相衔接。党的十八届四中全会决定提出，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。按照这一要求，总结近年来的实践，《修改决定》增加规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。同时，针对现行授权立法规定比较原则，以往有些授权范围过于笼统、缺乏时限要求等问题，《修改决定》要求授权决定不仅应当明确授权的目的、范围，还要明确授权的事项、期限和被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等;被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况。
赋予设区的市地方立法权。党的十八届四中全会决定提出，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。落实好中央精神，既要适应地方的实际需要，又要相应明确其权限和范围，避免重复立法。为此，《修改决定》在依法赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，设区的市人民政府可以相应制定地方政府规章。
落实税收法定原则。税收法定是我国宪法所确立的一项基本原则。税收法定原则在《税收征管法》和修改前的《立法法》等法律中也有体现。《修改决定》根据代表们的意见，将“税收基本制度”的表述修改为“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”。根据这一规定，制定单行税法要对税率作出规定。同时法律在规定税额税目并确定幅度的同时，可以授权国务院或者地方在幅度内确定具体税额或者调整。这一修改是落实税收法定原则的一大进步，对今后单行税收立法具有重要意义。
对规章权限进行规范。《宪法》和《立法法》对于规章与上位法的关系，与地方性法规与上位法的关系作了不同的规定。规章与上位法的关系，应当遵循“根据”原则，地方性法规与上位法的关系，适用“不抵触”原则，二者是有区别的。为进一步明确规章的制定权限范围，推进依法行政，《修改决定》规定：一是制定部门规章，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。二是制定地方政府规章，没有法律、行政法规、地方性法规依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。同时，考虑到地方实际工作的需要，《修改决定》规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章，规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。
健全立法机制
发挥人大在立法工作中的主导作用。党的十八届四中全会决定提出，健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制。《修改决定》从以下几个方面加以补充和完善：一是全国人大及其常委会通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排。二是加强和改进法律起草机制，《修改决定》规定，全国人大有关的专门委员会、常委会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作;综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由全国人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草。三是更多发挥人大代表在立法中的作用。《修改决定》规定，编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议;全国人大常委会审议法律案，应当通过多种形式征求代表的意见，并将有关情况予以反馈;全国人大专门委员会和常委会工作机构进行立法调研可以邀请有关的代表参加;全国人大常委会会议审议法律案，应当邀请有关的全国人大代表列席。
完善科学立法民主立法的程序。深入推进科学立法、民主立法是提高立法质量的根本途径。党的十八届三中、四中全会对深入推进科学立法、民主立法提出了一系列要求。据此，《修改决定》规定：其一，将提高立法质量明确为立法的一项基本要求，在总则中作出规定。其二，拓宽公民有序参与立法的途径，开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度。其三，健全审议和表决机制，对调整事项较为单一、各方面的意见比较一致的法律案，可以经一次人大常委会会议审议通过;《修改决定》还对单独表决和“打包”表决作出了规定，法律草案一般经三次审议后付表决，通常是就整个法律案进行表决，在有些情况下，就整个法律案进行表决不一定能充分反映人大代表或者常委会组成人员对法律案所涉及的关键问题的看法和主张，对重要条款的单独表决，有利于立法机关权衡利弊，也有利于立法过程更加公开透明。对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，可以合并表决，也可以逐个表决。其四，增加法律通过前评估、法律清理、制定配套规定、立法后评估等一系列推进科学立法的措施。其五，完善立法公开制度，《修改决定》增加规定法律草案及其起草、修改的说明等一般应当向社会公布征求意见，时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。为便于查询和使用，《修改决定》增加规定了统一刊载制度，即法律和地方性法规在中国人大网统一刊载，行政法规、部门规章和地方政府规章在中国政府法制信息网统一刊载。
