刑事司法制度大全11篇

篇（1）

二、 意大利法律制度中的主要刑事法律

意大利现行刑法典（所谓的洛可法典，以当时的司法部长的名字命名）要追溯到1930年。

如同那时以来欧洲国家批准的所有法典那样，它一方面受到1810年拿破仑法典的影响，另一方面也受到1870年威廉法典的启发。虽然它是效仿受自由主义影响较多的19世纪主要的自由主义启蒙法典，但由于它是在法西斯主义高涨时期（1942－1943）批准的，这意味着为了服从权力主义国家的意识形态要求，该法典最初是非常严厉的，而且赋予国家权力以高度的镇压。

因此，被先前的1889年刑法典（所谓的赞纳德里法典）废除的死刑，在批准前的1926年又被重新采用，并重新得到肯定和强化。一般性的减轻情形条款被取消，增加了大量绝对责任的情形。适用于财产犯罪的制裁有了显著增加。而且，对那些通常与较低社会阶层有关的行为（特别是暴力犯罪）倾向于适用更为严厉的刑罚制裁，而对于那些通常由中产阶级实施的财产犯罪（例如欺诈）适用较轻的制裁。大量与攻击当时当权的政治体制有关的犯罪以及与该政治体制有意识形态上分歧的犯罪被创设出来。一旦法西斯政体被，刑法典就发生了反映意大利新的制度秩序的第一个深远的变化。

1944年，第222号立法令废除了死刑，战争法规定的案除外。1944年的第288号立法令再次采用了一般性减轻情形以及对政府官员的专横行为作出正当反应的合法辩护理由。

1958年，第127条法律修改了明确把绝对责任作为追诉标准标准之一的刑法典第57条。例如，该条款认为一个杂志的主编或副主编对该出版社实施的罪行负有责任。通过采用“作为犯罪的证明”的术语，可罚性依赖于对犯罪的证明。

1974年的第220号法律允许在考虑减轻和加重情节后做出判决；在同时犯数罪时可以在加重处罚的情况下仅对其中的一种犯罪适用刑罚，而且扩大了附条件刑罚的适用。累犯也成为一种选择性而非强制性的加重情节。

1967年的第317号法律、1975年的第706号法律和1981年的第689号法律为完成于1999年底（1999年6月25日和1999年12月3日的法律）的非犯罪化进程铺平了道路。值得提及的最重要的法律创新之一是：1988年第364号裁决推断出绝对责任与宪法基本原则不相符合。根据该裁决，由洛可法典创设的单纯基于实质性理由的大量类型便不再合乎宪法。也许正是为了要应付裁决所造成的问题，1990年通过了第19号法律。该法修改了加重情节并排除了仅仅基于实质性关联而的可能性。它还指出，可罚性是惩罚的前提条件。

多年来，尤其是近年来，刑法典发生了一些其它的重要的变化。这主要涉及刑法典的分则而不是总则。最重要的变化是有关已通过法律（1982年的第646号法律）使之犯罪化的黑手党组织、针对公共行政的犯罪（1990年第86号法律修改）、洗钱罪和洗刷犯罪经历的罪行（1993年第328号法律）、高利贷犯罪的修改（1996年第108号法律）以及有关的罪行（1997年第234号法律），还有在性犯罪问题上所发生的重大变化（1996年第66号法律）。

意大利刑法典已经以所有主要的欧洲语言――英语、法语、德语和西班牙语翻译和出版。

在意大利，与包含于刑法典的归罪条款同时存在的总是有特别法。补充性立法总是犯罪化的一个重要来源。这种立法的运用多年来与日俱增，以致于使得一些学者断言，洛可法典已不再是意大利刑事司法制度的主要渊源，而仅仅是一种次级的和补充性的渊源。

在大量的特别刑法中，有必要提及的至少是那些有关秘密结社（1982年第17号）、信用市场（1998年第58号立法令）、银行市场（1993年第385号立法令）、建筑、城市化与环境（1942年第1150号法律、1971年第1086号法律、1974年第62号法律、1977年第10号法律、1978年第457号法律、1985年第47号法律、1985年第431号法律、1997年第22号立法令）、破产（1942年第267号皇家法令）、恋童癖（1985年第75号法律）、（1958年第75号法律）、迁徙（1998年第286号立法令），（1990年第309号总统令）以及税收（1982年第516号法律）。

在这些补充性条款的淹没下，经常要求助于――至少在财务和税收问题上――因不符合民法典中经常在技术上非常复杂的条款或不符合公共行政机构签发的命令和授权而导致的公共实体控制功能上的混乱而提供的庇护。换句话说或简而言之，补充性立法经常增加了那些完全靠法律规定的中性的犯罪情形的数量，而社会一般不认为此类犯罪有着很强的犯罪性。实际上此类条款在罪刑相适应问题上带来了相当大的问题。因此，我们的主流观点建议至少把较轻的案件转化为行政违法案件并非偶然。

三、 意大利刑事法与刑事程序的基本原则。

现行的刑事诉讼法典于1988年批准通过。取代了1930年通过的、体现那一时期政治体制权力主义特征的旧法典。旧法典较多地强调审前阶段并取消辩护律师对这 一阶段的参与，突出了意大利刑事诉讼法的纠问式特征。

法西斯政权一，便成立了一个官方的委员会修改法典，这次修改发生于1955年。这一新的立法，其目的显然在于贯彻新宪法（生效于1948年1月）的基本精神，为了保证对被告人的辩护权有充分的认识，修正了刑法典的两百多条。对该法典的进一步修改是由进行的，努力突出在刑事诉讼过程中对公民权利的保护。

除了立法上的改革外，制定一部体现意大利民主的新法典的想法开始形成于1963年，这一年卡内路蒂委员会（以主持法官的名字命名）成立。20世纪70年代，为了通过新的刑事诉讼法典，政府授权法案获得批准。然而，由于恐怖主义的猖獗，这些授权法案从未被适用，它所造成的紧张局势导致了一个新的和更具社会保护功能的刑事法律制度。终于，在1988年10月24日，制定了1987年第81号委托法，现行的刑事诉讼法典正式生效（1989年10月24日）。

新法典与旧法典有很大的不同。它抛弃了纠问式模式，把刑事诉讼制度建立在对抗式模式的基础上。因而它赋予了法庭审判在获得证据方面的中心（并且至少在理论上是唯一的）地位，由此把这种活动从审前调查阶段排除出去。进而，为了合理配置刑事法律程序，完全修改和强化了简易审判程序、辩诉交易程序、处罚令程序、立即审判程序和直接审判程序。

然而，在1992年和立法机关双重干预之下，1988年法典所创制的刑事司法制度在90年代经历了相当大的变化。为了应付黑手党和一般有组织犯罪的猖獗所造成的紧张的犯罪形势，审前阶段作出的陈述受到了更多的重视。1992年第24号裁决宣布，由于禁止司法警察就证人向他们作出的陈述作证，刑事诉讼法典第195条第4款 不符合宪法。由于在审判中受到争辩时不考虑在法庭审理案卷（为裁判组织知晓并作为裁判根据）中加进的证人以前向检察官作出的陈述，1992年第225号判决还宣布刑事诉讼法典第500条第3款 违宪。在这些裁决做出之后，1992年第356条法律完成了立法修改。

一直到后来，即便1997年第267号法律通过禁止在审判案卷中加入共同被告人向检察官所作的陈述，重新规定了刑事诉讼法典第513条，还是没有改变这种立场。相反，它的1998年第361号判决宣布，由于在法庭上被告人拒绝或忘记重述以前作出的被加入案卷的陈述而不考虑这些陈述，刑事诉讼法典第513条被重新规定的部分不合宪法。

许多法学家主张对刑事诉讼程序所作的改变否定了法庭审判的中心地位，公然与对抗制度相抵触。这导致了法典全然的突变，它一方面失去了原有的明确的对抗式特征，然而又不具有其它的某种特定的外观，因为的权力有限得难以使之再回到一个连贯的、有机的审问式刑事法律制度。为了解决这一问题，避免刑事法律程序自身明显的矛盾，许多政党建议对抗式程序的基础性原则应被载入共和国自身的根本大法中，以防止阻挠为恢复法典的本来面目而进行的进一步变革。

对刑事诉讼法典所作的值得一提的、最为显著的变革之一是1995年第332号法律，该法通过加大适用限制人身自由的措施的难度来限制它的使用。这是为了避免在新法典实施的第一年普遍存在于法律活动中的滥用预防性羁押的行为而进行的尝试。

最后，强调一下1998年第51号法令确立的独任法官制度也是很重要的。它使意大利法律制度中多种多样的初审法官获得统一，并通过与合议法庭的结合，取消了下级法院法官这一人物。在几经拖延之后，这一改革于1999年6月12日开始实施，虽然最初仅限于民事案件，但从2000年起开始适用于刑事程序。这导致了修改现行法典的必要。法官之间不一致的情形因此有所增加，不同裁决主体的权限被修改，由单一主体而非合议组织裁判的犯罪数量有所扩大。

主要的刑事程序条款都包含于现行法典，也适用于那些设有特别程序的犯罪。例如，1990年第86号法律规定针对公共行政的犯罪由合议法庭处理，而第234号法律宣布由独任法官审理的被告人只可以被停止公职，从而修正了罪。

就行政违法而言，所适用的程序与刑事犯罪很不相同，因为行政制裁的适用不属于司法权限，而属于公共行政权限。因此，根据1981年第689号法律，行政制裁的适用不以司法处理为必经程序。相反，司法程序只能在以后的阶段被启动。实际上，任何受到行政制裁的人可以就行政实体的决定向司法机关上诉。在这种情况下，适用的是民事诉讼条款而不是现行的刑事程序条款。

未成年人司法程序由一系列特别的、不包含于本法典的法律规定。这些法律主要来源于与刑事诉讼法典同时批准和生效的1998年第48号总统令。在这些未成年人司法条款中，应该特别提及仍然部分生效的1935年第835号法律和1991年第12号法令。

这些条款规定了一个专门的司法机关――未成年人法庭，其组成不仅包括职业法官，而且包括其他领域的专家，例如教师、心理学家、精神病学家、犯罪人类学家和生理学家。在未成年人审判中，不允许提起民事诉讼要求损害赔偿。为了保护有关的未成年人，家长或对其有法律授权的人也可以参加审判。考虑到被告人的年纪尚轻并为了帮助他们重返社会，也为了预防犯罪，该法规定可以两种判决：因事实轻微而驳回案件的判决和中止审理、对被告人暂缓处理的判决。这些判决具有重要意义。在第一种情况下，如果法官考虑到犯罪的轻微性和偶然性认为继续审判对未成年人的成长不利，他或她可以判决诉讼不再进行。在第二种情况下，法官可以在社会机构的控制和帮助之下对被告人暂缓处理，作出中止审理（对最严重的案件最高期限也不得超过三年）的判决。中止审理期限届满，如果对未成年人在中止期间的行为作出了积极评价，那么指控将被撤销。

四、 司法和警察制度

司法制度不是由刑事诉讼法典，而是由专门法律规定。除了（宪法）第101－110条规定的原则之外，司法制度由1941年第12号皇家法令规定，这一法令更通用的名称为《司法法》。这一法律背景多年来经历了无数次变化。最近的一次我们已经提及，即1998年第51号法令规定的独任法官制度。

在其他规范意大利司法制度的法律中，应该提及保障法官独立公正的1946年第511号法令和规范包含于同一实体的法官和检察官的自治组织，即“最高司法委员会”的1958年第195号法律。

意大利刑事法律制度被分为多 种司法组织。第一审级包括下级法庭、合议法庭和巡回法庭。下级法庭有一名独任法官，合议法庭和巡回法庭是集体审判组织。但是，除了一些不太重要的差异，这三个第一审审判组织所适用的程序大体上相同。

随着初审独任法官的实行，下级法庭已经消失，变成法庭的一部分。而合议法庭反过来又变成了独任审判组织。

五、 刑事法律的基本原则

意大利法律制度中一个绝对处于中枢和根本地位的原则是合法性原则。它不仅为刑法典所肯定（第1条规定“任何人不得因法律未明确规定为犯罪的行为受处罚，也不得施以法律未规定的制裁”），而且也为宪法所肯定。该法第25条规定“不根据犯罪以前业已生效的法律，不得对任何人科以刑罚”。法典和宪法中规定合法性原则的必然结果是禁止以类推方式解释刑法、对犯罪的明确界定（由此规则本身就应该明确、严密地把违法行为与那些从刑法角度看来无关的行为区别开来，避免那些迫使法官去裁量决定的含糊不清的表述）以及禁止溯及适用对行为人不利的刑法。

刑事犯罪分为两个主要类型：犯罪和轻罪。刑法典中用于区分这两种犯罪行为的裁量标准完全是形式化的，取决于所科刑罚的种类。对于犯罪，有生命刑、监禁刑和巨额罚金；而对于轻罪，只有逮捕和小额罚金。后者对法律的违反是刑事犯罪不严重的形式，这一点为所设置的较犯罪明显为轻的制裁方式所肯定。犯罪类别上的差别也导致了法律规定上的偏差。主要差别在于只有犯罪中才包含有意图的因素，的一般标准是必须有“犯意”，而“过失”仅在哪些法律有特别规定的情况下才要求。

这种犯罪类别上的区分不仅存在于法典中，而且在补充性法律的框架内都存在这种区分。

刑事责任的最低年龄确定在14岁（刑法典的第97条）。未达到这一年龄的任何未成年人不得因任何违法行为被，因为该未成年人被推定为没有理解能力和意图能力。在特定情况下，可以确认14岁以下的人为具有社会危险性，因此可以施以保安措施。

必须注意的是，年龄在14岁到18岁之间的人也被推定为没有理解能力和意图能力。为了确定年龄在14至18岁的人是否应被判处刑罚，审判组织必须在个案中和在呈交法庭的具体证据的基础上，查明罪行实施者在犯罪时身体发育和心理发育是否已充分成熟到理解行为的严重性（刑法典第98条）。

如果行为人在实施犯罪时已满18岁，应被视为成年人，那么推定他或她具有理解能力和带有意图地行为的能力，因此应负刑事责任。但是，如果行为人因缺陷或其他原因被证明没有理解能力和带有意图地行为的能力，那么这一推定不能视为有效。如果此点获得证实，行为人被视为不具有对犯罪负责的能力，因此不能对他适用刑罚，除了行为人具有社会危险性时可以对他适用保安措施。

绝对责任作为标准被明确规定于刑法总则部分。特别是刑法典第42条――在法典的第1条规定任何人不得因无意识或无意图实施的行为受罚之后――第3段规定：“本法应确定那些作为行为或过失的结果应对之提出指控的情况”。因此，根据法典，绝对责任被视为的例外情形，而一般标准仍是因过错而产生的责任。事实上，当刑法于1930年通过时，很少有人对例外情况适用绝对责任的假设提出质疑。

然而，当宪法生效时，这种情况已经开始改变：宪法第27条第1款规定“刑事责任具有个人责任之性质”。为了与宪法保持一致，意在强调标准应仅限于意图和可罚性，一些法学家开始把这一条解释为“刑事责任产生于可罚性”的同义语。

多年来，并没有在这一问题上表明一个明确的立场，直到在1988年的第364和第1055号裁决中明确接受了对第27条的上述解释。所以，10多年前已宣布犯罪问题上的绝对责任是与意大利的宪法原则不相容的。

作出上引裁决之后，把意大利刑事法律体系所认可的绝对责任的假设改变成为犯罪以可罚性原则为基础就成为必要。到了1990年，关于加重情节的法律排除了绝对责任的情况，这项工作才算部分完成。然而，这不适用于有些情况，譬如，无意图情况下实施的罪行、被绑架人在绑架期间的死亡以及在性犯罪情况下对被害人年龄的误认。所有出现这些非有意的结果的情况都是从其发生的直接原因的角度来考虑的，而这些结果是否可以避免则在所不问。因此它们与“无过错即无犯罪”的宪法原则相违背。如果立法者仍疏于修改规定这些犯罪的法律，同时又不能根据宪法重新解释这些归罪条款（一些人认为对于无意图犯罪的情况和发生非有意结果的情况，这是可能的），那么将对它们的合宪性作出裁决。

在意大利，刑事责任仍仅限于自然人。对法人不能施以任何制裁。实际上，根据1981年有关行政制裁的第689号法律草案，它们甚至不负行政责任。

这一规定不断受到权威法学家的批评。从20世纪70年代初开始，“社团不可能犯法”格言的含义、适宜性以及正当性就已经受到质疑。尤其被强调的是，最严重的经济犯罪是精心的、有意的公司政策造成的。其中最危险的犯罪形式，例如环境污染或金融市场，在大多数情况下是精心的企业政策的结果。因此这些公司游离于任何形式的制裁的现状对社会构成极大的威胁。正是出于这种考虑，一些法学专家建议引入有关条款，把法律实体视为积极地、直接地参与其中的个人。他们还强调，取消“社团不可能犯法”的信条并不违反使可罚性的责任原则宪法化的宪法第27条第1款。他们一方面主张认定法人的责任形式是可能的（考虑到恶意需要具备感情和心理因素，因此在构成上与法人不相协调），另一方面主张把公司犯罪规定为需要适用保安措施的危险的社会犯罪。实际上，与对有罪的人适用刑罚一样，意大利法律还承认其他形式的刑事制裁

――保安措施，对社会构成威胁只是它的一个前提要素。

无论如何，即使不能采用这种措施，也可以对法人创设行政制裁。

然而，即使有法学家们的建议，意大利的刑事制度并没有承认除自然人以外的当事者的主体责任。1999年，为了与国际条约的义务保持一致已有呈向议会的旨在引入法人责任的法律草案。

意大利刑法典规定了各种法定免责事由。其中有些包含于总则部分（第50条至54条），因为它们多多少少都能够适用于任何一种犯罪类型，而其他的则包含于分则部分以及有其适用的特定犯罪。

法典总则规定的免责事由包括被害人同意、合法性辩护、紧急避险、行使权利、履行职责和合法使用武器。

类推适用非罪因素的问题也是非常有争议的。法理上避免适用这类理由是由于认为它与合法性原则相矛盾。在这个问题上也有相反的看法。一些法学家的担心与法理上的理由相一致，而另一些法学家指出，由于合法性原则并非以法的确定性为基础，而是建立在对自由的维护之上，它并不是建立在一个对人的类推解释之上，因此类推适用非罪因素是可能的。

除了那些最严重的罪行没有时间限制外，犯罪只有在它们实施后的特定时间以内才是可以的。刑法典的第157条针对各种犯罪的不同刑罚规定了不同的时效限制。这些时效限制从对那些科以不少于24年监禁的犯罪的20年，到对那些仅科以罚金的轻罪的2年不等。

在刑法典第159条到第160条列举的特定情形下，时效被中止或中断。而且，这些情形与审判的不同阶段相关。例如，当宣布刑罚时时效被中断。但无论如何，刑法典第157条规定的时效期限的延长不能超过一半。

值得注意的是已经宣布，阻止被告人放弃时效利益的法律为违宪。根据这一判例，那些主张自己无辜的被告人为了证明自己完全无辜可以请求审判继续进行，即使已过时效期限（然而审判可以作出有罪判决）。

意大利刑法典分为总则和分则。前者包含那些可以适用于所有犯罪的条款，后者规定单个的犯罪行为。它又由三编构成。第 一编，涵概了法典的总则部分，标题为“犯罪的一般规定”。第二编和第三编，涉及分则部分，标题分别为“犯罪的类型”和“轻罪的类型”，包含着各种不同的罪名。根据其内容（比如侵害生命和身体完整）对各种犯罪进行分类，并汇集于各个标题和副标题之下。

至于主要的犯罪类型，刑法典第575条把谋杀规定为“任何人致人死亡的，可判处不少于21年的监禁”。抢劫被刑法典第628条规定为“为自己或他人获取非法利益为目的，以暴力威胁的手段，从他人手中取得对动产的占有的人，可判处3至10年监禁，并处以3百万到4百万里拉的罚金”。就身体伤害而言，刑法典第582条规定“致使他人身体损害导致该人精神或身体伤害的人，可判处3个月到3年的监禁”。对于盗窃案件，刑法典第624条规定“以为自己或他人盈利为目的，从他人处取得动产的人，可判处3年以下的监禁，并处以7万至1百万里拉的罚金。”

特别是在抢劫和盗窃案件中 ，法律规定了大量的加重情节。以致于可以断言，在没有加重情节的情况下对盗窃犯是不可能的。这些加重情节导致对盗窃规定的监禁刑期可以增加到10年。加重情节包括破门而入、对物品施暴的行为、使用欺骗手段、使用武器或、运用技巧实施犯罪、三人以上团伙实施犯罪、盗窃旅行包、公共建筑中的物品或多头牲畜。抢劫时使用武器、团伙盗窃或使用暴力使人丧失理解或意志能力。

六、侦查与刑事程序

（一）主要特征

侦查和刑事程序始于接到犯罪报告，终于作出法庭判决。分为两个阶段。即审判之前检察官发挥重要作用的侦查阶段（预审）和对抗双方在法庭面前举证的法庭审判。

初步侦查始于检察官被告知犯罪消息，即他/她接到足够详细、特定的有关犯罪行为的信息。根据刑事诉讼法典第330条，检察官和司法警察不仅仅是消极的信息收受者，他们还可以主动发现案件。匿名报案的方式也可能为检察官和司法警察提供信息，使他们由此获取犯罪消息并据以采取行动，从而引发刑事诉讼。

一旦检察官被告知发生了犯罪行为，初步侦查阶段就开始。这一阶段不能无限期地持续，因而规定有最长期限。这一时限并非始于接到犯罪报告的当日，而是始于确认犯罪人：换句话说，从某一特定的人因特定犯罪被侦查时起算。对某人进行侦查规定的时限是6个月，在犯罪更为严重的情况下可以延长到2年的最高期限。

在审前阶段，检察官在实施侦查的过程中居于主导地位。理论上，在庭审以前双方当事人开展的工作都不能用作证据，证据只能在法庭审理过程中收集。现行法典已采用了这一总原则的一些例外。原法典规定了一系列不可重复的侦查方法（例如监督报告、没收、搜查、不可重复的技术控制、电话监听）可以用作证据。受德国的直接影响，设立了证据审查程序，包括争议双方在审前对法官陈述和收集证据。应双方当事人的请求，如果延迟收集证据可能导致证据灭失或污染时，可以使用这一手段。

然而，有原则就有例外。一般情况下只能在法庭审判过程中而不是之前收集证据。在作出前述判例以后（见上述第3部分），上述法律框架发生了重大变化，这些判例赋予了初步侦查阶段向检察官所作陈述的证明价值。这样，现行法典的最初构想就被大大地改变，以致于多数学者认为它已经永远失去了内在的连贯性和系统性的特征。

审前阶段在负责初步侦查的法官的控制下展开，当有必要预先收集证据时，由该法官对检察官的工作进行控制并保障被侦查人的权利。如果在侦查过程中确有必要，初步侦查的法官有义务采取措施限制人身自由。应检察官的请求，他/她还要决定延长这种措施。另外，应当事人的请求，初步侦查的法官决定是否允许在审前收集证据并主持该程序。

另外，初步侦查的法官对撤销案件的请求作出决定。实际上，当检察官决定是否将被告人送上法庭时，预审侦查阶段就结束了。 如果检察官认为所报告的犯罪没有根据（正如所收集的证据不足以在法庭上维持时），或缺乏继续追诉的前提条件，或该行为不构成犯罪，那么就请求负责初步侦查的法官撤销案件。如果后者接受请求，他/她就作出终结诉讼的命令。否则，他/她就命令检察官继续实施侦查。如果，在进一步的侦查之后，检察官仍然认为缺乏提交审判的根据，而与初步侦查的法官的意见相左时，后者可以命令检察官。

值得注意的是，诉讼终结后，犯罪所侵害的人（现在可能同时也是因犯罪受损害或伤害的人）可以向负责初步侦查的法官对这一决定提出上诉。

然而，如果驳回案件的请求被接受，终止了诉讼，如果取得了新的证据，可以随时重新开始诉讼。

在犯罪案件属于低级法庭管辖时，如果检察官决定将被侦查人（此后被称作被告人）提交审判而不再继续开展调查时，他/她会直接签署这样一个命令；如果犯罪涉及合议法庭或巡回法庭的管辖时，他/她要向初步侦查的法官提出请求。初步侦查的法官在办公室听取当事人的意见后决定是否接受请求。在此需要指出的是，近来有关“独任法官”的改革，通过统一裁判官和法庭法官的地位，已经改变了上述体制。

意大利刑事法律制度因由负责收集证据的侦查法官开展侦查而具有纠问式的特征。在许多情况下，法庭庭审只是控制审前阶段的一种形式。1989年新法典生效时，这一点发生了显著的变化。该法典接受了许多改革的建议，明显受到北美对抗模式的影响。侦查法官被负有监督检察官依法开展工作以及保障被侦查人的权利的任务的负责初步侦查的法官所取代。证据一般不在这一阶段收集，而是通过法庭听审收集。

然而，在1992年作出上文提到的判例后，这些意大利刑事法律制度的基本特征已经发生了巨大的变化。在初步侦查阶段增加了收集证据的余地，这已导致意大利刑事法律程序发生一些特定的变化。它的大多数对抗式特征已让位于一种深受一些法学家批评的已失去原因的连贯性和系统性的混合式制度。

除了正式程序，法典还规定了其他几种刑事法律程序，所谓的替代性程序。它们分别是：

简易审判。被告人在检察官的同意下可以要求以预审阶段收集到的证据为基础作出判决。如果法官认为能够以上述证据为基础进行裁判，就宣告判决。宣告刑罚时可以减轻三分之一。

处刑交易。如果法定刑不超过两年，被告人或检察官可以请求适用特定刑罚。如果双方当事人同意并且法官认为所建议的刑罚适当，他/她便适用协商的刑罚。被告人所得到的好处是他们可以得到高达三分之一的刑期减免、不必负担法庭费用以及不承受保安措施。

处罚令程序。对于依职权可的犯罪，如果检察官认为仅应适用轻微的刑罚，就要求负责初步侦查的法官通过处罚令对案件作出判决。如果预审法官接受了这一请求，就签署一个包含刑罚的命令。如果被告人对处刑提出上诉，便启动普通刑事诉讼程序。

立即审判。当有[！]不容置疑的证据时，检察官和被告人可以请求越过初步侦查阶段，不经预审立即进入法庭审判。

直接审判。这类审判可适用于犯罪人被当场抓获或已供认犯罪的情况下。被告人直接出席法庭，他/她还 有权申请简易审判或处刑交易。

刑事诉讼法分为十一编。

第一编对法官、被告人、检察官、司法警察、民事责任人、被害人、民事当事人和辩护律师作出规定。

第二编规定审判行为，并包含有关诉讼期限和行为无效的最重要的条款。

第三编规定侦查和证据收集。

第四编规定针对人身或财产的防范措施。

第五编涉及初期侦查和初步庭审，而第六编规定特别程序，即旨在于特别情形下缩短或加快审判的替代性程序。包括提证方便或被告人请求较轻刑罚（如上所述的替 代性判决）的情况。

第七编规定审判：庭前阶段、法庭审判和判决，包括处刑。

第八编规定下级法院实施的程序（现为独任庭），而第九章规定上诉的规则。

第十编规定刑罚的实施或执行，第十一编处理与外国的司法关系。后者包括了有关引渡、国际委托书和外国刑事判决的效力的条款。

（二）判决上诉前对人身自由的限制与证据收集

宪法第13条明确规定保障人身自由，规定只有在法律规定的情况下并且只有司法机关才能限制自由。规定只有在法律指定的情况下由有效的命令才能限制人身自由。

法典用第四编整整一编规定防范措施。

根据宪法，这些措施仅能由处理案件的法庭或负责初步侦查的法官根据被告人或检察官（撤销或变更）的请求适用。

法律列举了采取这些防范性措施的要求。包括重大的犯罪嫌疑和下列情形之一：逃跑危险、存在妨碍调查取证或者有损于证据真实性的危险以及继续犯罪的危险。刑事诉讼法典第274条规定这些防范措施无论如何不能适用于那些拒绝陈述或承认犯罪的被人或被侦查人。一个人利用不受强迫自证其罪权利的事实不能用作适用这些措施的理由。

1995年改革刑事诉讼法典的第332号法律使得规范采用这些防范措施的法律愈加严格。该法的采用是在一系列有关不适当地适用防范性监所监禁之后，这些措施经常被用作获取自白或归罪陈述的工具，由此违背了任何人不受强迫作不利于己的陈述的原则。为了避免这种情况发生，对于最严厉的防范措施即审前羁押的运用确立了特定的禁止性规定。因此，如果法官认为被侦查人和被提出指控的人有可能被判处附条件缓刑，那么就不能适用这种措施。尤其被强调的是，这种措施只有在特别的情况下并且只有其他较轻措施被证明是不充分时才能适用。同时值得注意的是法官必须对他采取这种措施的判决说明理由（该判决可以被宣布无效）。监禁的最高期限已被缩短，而且在对采取上述措施作出决定时累犯不再成为考虑因素。

预防性监禁的期限长短根据对每种犯罪规定的刑期确定，而且不能超过一定的最高期限。

对判刑前过长的预防性监禁，一段时间以来已被批评为意大利刑事法律制度的主要缺陷之一。即使1995年第332号法律已经对这一方面进行了修改。目前，对于最严重的案件即那些法定最高刑为20年的犯罪，预防性监禁的最长期限是6年。

应被告人或检察官的请求，可以撤销或变更防范措施，如果采用它们的根据不复存在或发生重大变化。在这种情况下，采取这些措施的法官将作出决定。无论如何都可以对适用防范措施的判决提出上诉。上诉可以向上诉法院或最高法院递交。

在定罪的情况下决定刑期时要考虑审前监禁中度过的时间并从需服刑期中扣除。

除预防性监禁以外，意大利刑事诉讼法典还规定了其他形式的在宣告最终刑罚前适用的限制人身自由的措施。它们是逮捕和拘传。这两种措施仅适用于初步侦查阶段，而不是审判过程中，因为它们都是临时性措施。由于仅适用于审前阶段，因此它们没有规定在法典专门规定防范措施的一编，而是规定在初步侦查的一编里。

显然，正如宪法第13条宣布的，这些措施也必须保障人身自由的基本权利。该条包含了无疑针对逮捕和拘传的条款。第13条第3段规定在法律明确规定的特别紧急的情况下，警察可以采取临时性措施。然而，如果在之后的48小时之内，它们没有得到认可，那么便是无效的。

根据意大利法律传统，特别紧急的情形同于逮捕和拘传的适用情形。

如果一个人在实际上实施犯罪的当时（即最严格意义上的现行犯），或犯罪后被抓获前持有表明他/她实施犯罪的被窃物品或其他证据（准现行犯），而被司法警察、被害人或其他人抓获的，可以对之实施逮捕。现行犯逮捕不适用于所有犯罪。例如，它不适用于轻罪、无故意犯罪和仅处以轻刑的犯罪。

只有司法警察和个人可以实施逮捕，而检察官只能签署拘传令，虽然司法警察也可以这么作，但条件是事先无法与检察官联系。由于众多的对警察滥用这一法律的申诉，1988年法典使其适用更为严格尤其是有关未经检察官批准的拘传部分。

关于这一措施的现有法律规定只有对于处以不少于2年、不多于6年监禁刑的犯罪才能采用这一措施：换句话说，对于那些有关使用战争武器和爆炸物的犯罪。适用时还必须要有犯罪人逃跑的现实危险并有该人具有可罚性的明显证据。

逮捕或拘传后适用同样的程序。被逮捕人或被拘传人必须被告知他/她有权选任律师。根据宪法第13条第3款，检察官必须在48小时内请求负责初步侦查的法官认可逮捕或拘传。听证时检察官和被告人的辩护律师必须向法官提供证据。听证结束时，如果根据存在，法官可以认可逮捕或拘传并且如果必要或检察官提出请求，可以适用防范措施。否则，被逮捕人或被拘传人必须立即被释放。

对初审法官的决定总是可以提出上诉。不仅检察官、被告人和辩护律师有权对判决提出上诉，被害人（犯罪直接侵害的人）、民事当事人（由于犯罪遭受损失的人）以及民事责任人（必须赔偿犯罪人造成的损失，因此在行为人被判有罪的情况下有责任支付罚金的人）也有此项权利。除检察官外，被告人和辩护律师、其他当事人只能对影响其权利的判决部分提出上诉。这一规则的例外是诽谤或诋毁名誉罪的被害人可以对无罪判决提出上诉，即使是对于刑事责任和是否有罪的问题。

值得分析的第一类救济是上诉，二审法院据此接替了决定是否维持最初的刑罚或支持对它的上诉的全部责任。由于法律没有列举上诉的根据，因此存在大量的根据。另外，由于上诉法官重新审查被上诉的判决，他/她可能完全一审法官做出的评价和判决。

并不是所有的处刑都可以提出上诉，比如简易审判和处刑交易中作出的处罚，以及那些仅能适用罚金的案件。

在任何情况下，都可以对不可上诉的处刑以及上诉法院作出的判决向最高法院提出上诉。最高法院是司法系统最高级别的法院。最高法院对案件的合法性（对法律要点）而不是对案件的是非曲直作出判决。换句话说，它只需要查明审判的进行是否符合法律以及判决的作出是否考虑到了被告人的基本权利。然而，它无权对案件的历史性事实作出判决。

向最高法院提出上诉的理由由法律明确规定。审判结束时，最高法院对交给它的案件作出维持或撤销的判决。在后一种情况下，如果没有进一步的预备性程序，最高法院将对有关的司法争议作出最终判决。因此，当把案件发回与原判决法院不同的另一法院时，就只涉及到法律的适用。

无论如何都不得在辩护律师不在场的情况下审查案件。如果被告人没有任命自己的律师或者律师在无理由的情况下缺席，由法庭任命一名辩护律师。

鉴于证据的重要性，1988年刑事诉讼法典用了整整一编――第三编――规定它。

该编规定，与法官作出判决有关而不多余的任何事物都可以用作证据。在命令采纳之前，法官将对是否符合这两个要素作出裁决。证据实际上是由当事人提供的，法官的任务是根据上述两个标准查明是否可以采纳。随着对抗制的采用，依职权获得证据的原则不复存在。这一原则是具有审问式特征的旧法典的主要标准。虽然法官还可以依职权调取证据，但这只是规则的例外。刑事诉讼法典第507条规定只有在取证已经结束时（即当事人提出的证据）并且绝对必要时，才能由法官调取证据。

法典界定了不同类型的证据（证言、鉴定、文书、监控和搜查等等）。然而，法官的判决不仅仅以这些证据为基础。实际上，在一场广泛的关于严格限定证据的争论后，人们已决定摈弃20世纪70年代认为应严格把证据限制于法典列举的形式的激进的改革草案，并认为应留给法官判断未列举的证据是否会对人的道德自由带来威胁。

任何非法获得的证明，即违反法律的情况下，都不能被使用。这种证明根本没有价值，不能变成有效的，可以被有管辖权的司法机关确认为无效。

就评定证据而言，法典重申意大利法律的传统原则，即法官自由决定，但他/她必须说明理由。就这一点而言，必须明白的是，法官作出判决时写出的书面理由缺乏或不充分，是可以上诉到最高法院的主要理由之一。除了这些判决理由的合理性方面的限制外，法官自由作出裁决原则还受到其他法律因素 的限制。包括被告人在相关案件中的陈述或共同被告人在审判中的陈述不能用作证据，除非得到其他证据的支持（刑事诉讼法典第 192条）。

这一问题已导致了在意大利刑事政策争论中一个极其敏感的问题，即“共同被告人”陈述的可信性。许多人抱怨作为犯罪组织一员的犯罪人以及自20世纪80年代以来在打击这种严重现象的过程中，那些为了得到大副度的刑罚减免，通过对各种犯罪供认有罪并检举其他犯罪组织成员的人的证言缺乏可信性。当这些陈述与其他“共同被告人”作出的陈述吻合时，法官往往认为这些陈述是可靠的，如果注意到这一点，这个问题就变得更加敏感。

由于可以安排悔悟的犯罪人作出相似陈述以获得证明要素，各种政治派别已建议修改刑事诉讼法典的第192条，以排除那些由不同的悔悟犯罪人作出的重复的相似陈述作为证据。这也许就是对刑事诉讼法典第513条作出修改，但其后又被1998年第361号判决取消的原因。

（三）侦查机构的组织

意大利传统上有不同的警察力量，每一种有着不同的地位和组织结构。

其中最重要的两种是国家警察和宪兵。

国家警察是对内政部负责的警察力量，负责保证一般公共安全。宪兵是武装力量（在意大利包括陆军、海军、空军和宪兵）的组成部分之一。因此具有军事编制、军事规范并直接对国防部负责。这两种力量的总任务是维持一般公共治安。

在特定领域还有执行特定任务的其他公共安全力量。包括负责控制公共收入并对财政部负责的税务警察、享有有限管辖权并对各个自治市负责的市警、保卫林地和森林并属于农业部的组成部分，而最近又根据不同地区的管辖权进行划分的国家森林警察，以及直接对司法部负责的狱警。

就两种主要的警察力量――警察和宪兵――（对于所有的国家部队也是如此）的组织结构而言，它们都有一个低级警察力量集中于地方（每一个地方首府有一个警察指挥部和地方宪兵指挥办公室）、警察首脑和宪兵司令居于顶端的金字塔形的结构。它们就组织事务对各自的部负责，而且就公共安全事务对内政部负责。司令官是在其管辖的范围内享有控制和监督权的最高国内行政机关。

司法警察实施的活动――即在犯罪发生后为了查明犯罪人而进行的活动――也可以由上述部队以及缺乏警察的市的市长、宪兵指挥办公室或税务警察办公室开展。

除了与司法部的传统的组织关系，根据宪法第109条 司法机关可以直接使用司法警察的规定，从实际运行的角度来看，司法警察还依赖于司法机关。宪法的目的是为了避免警察因行使行政权力而在实际上丧失自治和独立，如果司法警察完全隶属于司法部，那么情况就很可能如此。

为了切实履行宪法第109条，法典规定在履行它们的所有职能时，司法警察必须依据司法机关的命令行事，并受其控制。司法警察与检察官的关系尤其紧密。每个检察官办公室设有特别司法警察部门。隶属于这些部门的司法警察只能在总检察长的同意下被解除职务。同样，这些部门的人员只有在他们的工作受到总检察长的积极评价以后才会得到升迁。

还有侦查特定犯罪类型的特别司法警察部队的各种部门。包括反暴力侦查指挥部和属于国家警察的各种专业化部门、宪兵和对有组织犯罪进行侦查的税务警察。还有置于卫生和环境部直接控制下的专业化宪兵部门，负责控制有损人体健康的非法食品生产活动和有关环境的非法活动。

（四）机关的组织

在意大利，权是由检察官办公室行使。这是一个职业裁判官的组织，与其他司法官员一样，其独立于行政权力或任何其他权力的地位是受宪法保障的。

实际上，为了保证这种独立和遵守强制原则（宪法第112条） ――意大利刑事法律制度的信条同时也是公民一律平等原则的必然结果――继续允许这些官员在不服从行政权力的情况下履行他们的公诉职能已成定论。就这点来看，他们仅服从与其他法官同样的规则。

检察官也是司法机关的一部分。有关他们的职业生涯的决定，而且一般来说与此有关的行政性决定都由司法自治组织――最高司法委员会――作出，这是侦查法官和裁判法官共同的组织。该组织2/3的成员由法官自己选出，剩余的1/3由议会选出。除了通过一次公开的考试或竞争，成为一名检察官不必经过特别的程序。在裁判法官与侦查法官的职业生涯之间并没有严格的区分，在一个法官任职期间，可以从一种转换为另一种。

一些学者认为这种情况导致了控辩双方之间的失衡，因为检察官与裁判法官之间职业上的同源性把被告人置于不利的地位。因而建议这两种职业应该分离。这种区分两种职业的建议尚未被接受，因为要把检察官和普通法官区分开，可以借助两种解决办法，而这两种办法都是令人难以接受的。第一种解决办法会使检察官直接依赖于行政权力。这将违背强制原则和公民在法律面前一律平等原则。如果采取第二种办法，将会产生一个完全独立和自治的控诉机关，并将成为一个极其危险的超警察力量。

在分析检察官办公室的组织结构之前，应该指出的是，有多少处理刑事案件的不同裁判机关，就有多少不同的检察官办公室。因此可以把检察官办公室区分为驻下级法庭检察官办公室和驻合议法庭检察官办公室。这些是在初审法官面前履行职务的控诉机关。然后还有在二审法官面前行使职能的驻上诉法院检察官办公室。这个办公室不开展初步侦查。最后，在最高法院充当控诉机关的有总检察长办公室。

引入独任法官这个人物后（我们已经提到过，在1999年6月2日），驻下级法庭检察官办公室与驻合议法庭检察官办公室合并为一体。这导致了在初审法官面前履行职能的办公机构的单一化。

每个检察官办公室由一名领导（总检察官）和几名裁判官组成。检察官平时依等级开展工作，但在法庭审判过程中，每个检察官都享有完全的独立性以外，这意味着他/她只有在法律明确规定的情况下才能被办公室领导取代（例如由于严重障碍或出于明显便利的考虑）。这些不包括总检察长不同意呈递给管辖法官的申请。

在意大利，如上述，检察官完全独立于行政权力或其他权力形式。为了保障其独立性，检察官已成为司法系统的一部分，因此可以享受宪法为法官提供的保障。

检察官的决定只服从于法官的控制，法官也可以对之提出异议。除此之外没有任何形式的政治控制。

没有任何公私组织或实体能够就如何开展活动为它们提供指令或指导原则。这是因为宪法确立了强制原则，这一原则反过来又是公民平等原则的必然要求。根据此项原则，检察官必须对所有引起他们注意的犯罪实施人，而不允许他们对刑事政策作任何评价。是否以及如何惩罚犯罪人的判决由裁判法官作出。然而一旦作出判决，便不允许任何司法机关在执行期间改变它。上述的宪法草案已被一些学者批评为过于抽象而难于实施。只有在一个仅把那些违背和平共存于社会的基本权利的行为规定为犯罪的刑事法律制度之下，尊重强制原则才是可能的。另一方面，它会变成一个刑事法律制度中难以实现的梦想，就象现在意大利以过多地动用刑事司法装置为特征的情况一样。在这种法律框架之内，检察官难免会得知他/她无法对之全部的过多犯罪。因此，实际上检察官办公室不得不决定哪些犯罪值 得追诉。因此有人建议废除强制的宪法原则并代之以某种形式的政治上受控的裁量权。然而，这一建议已遭到拒绝，理由是它会带来严重的政治后果而且会损害法律面前人人平等的原则。换句话说，它会造成亲议会多数派的人实际上获得犯罪“免疫力”的危险。

检察官不能在法庭没有介入的情况下独自通过一个简化的审判或通过与被侦查人或被人达成一个简单协议的方式结案。确实，意大利刑事法律制度还设置了控辩双方“协商”刑罚的简化处理方式。但是法官总是有必要作为意大利刑事法律制度支柱之一的强制原则进行保障。例如，根据意大利的制度，双方当事人仅仅是“建议”适用协商的刑期，而所建议的刑期是否足够是由法官决定的。只有法官认为适当时，该刑罚才能得以执行。

（五）法院组织

意大利刑事法律体系被分为不同的裁判组织。一审法庭包括低级法庭（初审法庭）或裁判官庭、合议法庭和巡回法庭，每一种法庭处理不同类型的案件。裁判官是独任法官，而合议法庭和巡回法庭是集体组织。合议法庭由三位法官组成，而巡回法庭有2名职业法官和6名非职业法官。

这些一审法官都遵循大体相同的程序，但是仍存在一些细微的差别。比如在由裁判官庭处理的案件中就没有规定预审程序。

一旦引入独任初级法官的改革付诸实施，低级法庭法官将与合议法庭法官合而为一。它们将会成为独任审判组织，除了在由合议法庭审理的最严重犯罪案件中担任集体审判组织。

上诉法庭审查合议法庭和裁判官庭的判决，而巡回法院的上诉法院审理对巡回法院判决的上诉。上诉法庭的法官人数与合议法庭人数相同（3位法官），而巡回法庭的上诉法庭的组成与巡回法庭相同（2名职业法官和6名人民法官）。1998年第51号法令没有改变上诉法官的组成。因此，建议独任法官的法律草案规定多数犯罪将由独任的一审法官裁判，而对判决的上诉将由集体组织作出。

意大利法律制度规定有非职业法官，即并非司法系统的组成部分，但被召集通过决定最严重犯罪案件的犯罪人有罪还是无罪的方式实施司法活动的公民。他们在巡回法庭和巡回法庭的上诉法庭活动，但不允许在其他法庭即裁判官庭、合议法庭和最高法院活动。

在意大利最高级别的上诉法院是最高法院。这个法院的法官的权力限于审查下级法院判决的法律问题。因此最高法院不能对量刑问题进行裁断。但是，经常有人认为，量刑提交最高法院的理由之一是法官给出的判决理由的推理不合逻辑。最近，甚至最高法院院长批评了这种看法，并建议他的同僚避免重复这种事实判断和法律问题判断上的重叠。

应该注意的是，最高法院不仅有权判断是否适用了正确的法律程序，而且有权判断在作出判决时是否适用了正确的刑法条款。实际上，最高法院在提供统一、一致的法律解释上有着极其重要的作用。但这并不意味着它所作出的判决可以作为其他案件的先例。由于意大利法律制度不使用普通法，因此独任法官在解释法律时必须根据该法律的客观含义进行判决。然而，实际上，最高法院的判决确实以某种方式影响着法官在类似案件中的判决。这是因为一项可能与被最高法院认为统一、一贯如此的法律相违背判决很可能被撤销。

（六）辩护权与律师的作用

宪法第24条第2款 规定辩护权在刑事诉讼的任何阶段都是不可侵犯的权利。在同条的第3款宪法还规定，在任何级别的司法区，嫌疑人无力聘请辩护律师的应被提供适当的自行辩护手段。根据宪法的这些条款，刑事诉讼法典在刑事程序的所有阶段都规定了辩护权以及辩护律师的作用和权利。它规定被人或受侦查人可以选任两名辩护律师。如果出于某种原因被告人没有任命两名律师，由法庭从律师协会准备的名单上出现的律师中指定一名辩护律师。

在初期侦查阶段辩护人必须在场以保证检察官依法行事。

在被侦查人被询问前必须通知辩护律师以使他/她能够在场。在搜查的情况下，如果有理由相信犯罪线索或其他实物证据有可能被改变，对这一原则有一些例外。辩护律师有权对检察官和司法警察命令的措施进行检查并复制，也可以在搜查和侦查过程中到场。他/她可以向检察官送交备忘录或请求。

就预防性监禁而言，负责该工作的警察有义务告知嫌疑人他/她有权选任律师，并立即通知选任的律师。后者有权参与对处于预防性监禁中的人的听证，该听证在监禁开始后的5日内由负责初步侦查的法官进行。

就无力支付辩护律师的人而言，虽然宪法第34条第3段保证他们获得自行辩护的手段，但许多人认为现行法自20世纪30年代以来并没有充分地保护那些经济困难的人的此项权利。为了解决这个问题，1990年第217号法律对全部问题重新定义。那些收入少于一定数目（1990年为1千万里拉，每年根据官方的通胀指数调整）的人在呈递一份书面请求后有权被指定一名他们选择的律师，费用由国家支付。

如果要从事法律职业，律师必须成为律师协会的一员。在为一个法律事务所工作两年后并通过特定的考试，就可以成为这个协会的成员。一旦通过这个考试，一名律师就可以出现在名册上并且可以在民事、刑事或行政的任何一种案件中进行法律实践。但是，辩护律师必须已经在裁判官庭工作到一定的年限才能被允许在最高法院活动。

（七）被害人的地位

意大利刑事法律制度赋予被害人，或根据意大利的法律术语，受行为侵犯的人，很重要的地位。被害人被视为已受到侵犯的刑法所保护的利益的所有人，因此，必须把他同受到有形损害的人区分开来，虽然他们经常是一个并且是同一人。受损害的一方是由于犯罪的实施而受到损害，而被害人（即被侵犯人或消极人）是法律所保护的利益的所有人。显然，一个人可以成为受损害的一方但同时却不是被侵犯人（消极人）：这种情况的典型例子是谋杀，在这种情况下被杀的人的亲属是受损害人但显然不是被侵犯人。

这两种人物的区分是很重要的，因为意大利刑事诉讼法典赋予行为侵害的人一系列权利和对刑事诉讼比单纯的受损害人更大的影响力。虽然这两种人物都有权任命律师、作为民事原告出席审判、为了索赔配合检察官以及对法庭判决提出异议，但只有被害人在初步侦查阶段被赋予重要的作用。被害人可以请求检察官进行初步庭审，并可以参加初步庭审。被害人可以呈递备忘录并表明证明要素。他/她有权被告知终止侦查的请求并可以反对这一请求，最后，他/她有权被告知举行初步庭审的命令。

受损害的一方也可以决定只向民事法庭提出索赔要求。在这种情况下，如果他们没有在刑事诉讼中充当民事原告，那么在刑事案件中可能作出的无罪判决在民事案件中不发生效力。

一些犯罪只能根据被害人的请求进行追诉。这种请求被称作“申诉”：这是一种要求追诉的私人控告并且必须在犯罪实施后的90天内递交。“申诉”是启动刑事诉讼的必备要素，一般规定于轻微犯罪，而严重犯罪则是依职权追诉。

篇（2）

一、我国刑事附带民事诉讼程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附一带民事诉讼。刑事附一带民事诉讼，从本质上说，是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定包括调解与和解。与民事诉讼的不同之处是，其要解决的问题是经济赔偿问题，而不包括精神损害赔偿。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调解，调解中应遵循自愿与合法的原则，当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在这一程序中，法官的调解或者当事人的和解，主要是针对加害人对被害人所造成的物质损失进行的，法官的任务是计算物质损失的大小，分析加害人的赔偿责任能力。但是，加害人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。

综上，在刑事附一带民事诉讼程序中，明显不存在刑事和解制度，其理由主要表现在以下两点:法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，是否赔偿及赔偿的多少并不影响对加害人的定罪量刑，而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行，这是刑事附一带民事诉讼程序中调解与刑事和解本质的不同:刑事附一带民事诉讼程序中，法官调解的唯一目的就是解决加害人对被害人物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题，关注的是加害人与被害人的双重利益。

二、我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼程序中，被害人是当事人之一，在公诉案件中，被害人有权参加法庭调整，在法庭上就书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见:被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等。

从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据:刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的指控:刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，已与刑事和解只能是隔山之物。据此，我国被害人参与的公诉程序中亦不存在刑事和解制度。

三、我国自诉案件程序中不存在刑事和解制度

自诉是被害人或者其法定人直接向法院提起的刑事诉讼。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解:自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件，可以在杳明事实、分清是非的基础上进行调解:自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉:对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案:调

篇（3）

一、行政执法与刑事司法的联系

 

行政执法是由有法律规定的国家行政机关和委托组织及其公职人员，在坚持合法性原则、合理性原则、正当程序原则、效率原则、诚实守信原则、责任原则的前提下，在其职权范围内，依照实体法与程序法的相关要求行使行政管理权，维护国家秩序稳定的活动。刑事司法是指享有国家司法权的司法机构对犯罪嫌疑人从侦查到决定采取强制措施到审判结束所涉及的实体及程序问题的审查处理。

 

行政执法与刑事司法各司其职，独立运行，共同维护国家社会秩序，保障法治有效实现。可二者之间却仍存在内在联系，且行政处罚与犯罪惩罚之间还存在着相互转化的关系。相对于行政处罚而言，刑事惩罚因不但能对犯罪嫌疑人采取强制措施而限制其人身自由，甚至还可剥夺犯罪嫌疑人作为公民存在基础的生命权更显得更加严厉苛责。

 

二、目前衔接工作中所存在的问题

 

1、对移送案件的标准没有明确的规定，移送具有任意性

 

现在行政执法与刑事司法衔接工作的运作主要是依靠行政法规、高检院的有关规定以及与相关部门的会签文件，从实践来看，这些法律均属于过于原则性的规定，没有具体的操作指南来明确相关的移送问题。实践中人民检察院在行政执法与刑事司法衔接工作中只是担任了对行政机关移送的涉嫌犯罪案件的法律文书进行刑事审查的角色，但倘若想对行政机关尚未移送的案件履行法律监督的职能则显得力不从心。再加上目前的法律中缺乏对行政机关的作为和不作为行为的相关责任的认定，因此，是否严格去认真执行这些规定全凭行政工作人员的主观来决定，行政执法机关的移送具有很强的随意性。

 

2、检察机关知情权的缺失致使监督工作难以有效开展

 

目前的法律法规以及规范性文件都从正面规定了行政执法机关对涉嫌犯罪案件的移送义务以及检察机关的监督职责，但其所作的原则性规定过于空泛，并且相互法律之间缺乏必要的衔接与过渡，在具体的适用中显得操作乏力，影响检察机关监督权的行使，并且现行法律及规章中都并未明确规定检察机关对未移送案件享有知情权。根据现有的相关法律法规规定，若是行政执法机关对这些大数量的作出行政处罚的案件既不向检察机关通报也不向其备案，那么检察机关是无法判断行政机关的具体操作行为是否合法，对于是否有应当移送的案件线索而未移交无从得知，从而无法真正介入和监督，因而难以实现有效的法律监督。

 

3、法律监督权的漏洞易滋生腐败现象的滋生

 

移送的任意性、监督的缺乏以及执法过程中的地方保护主义使行政自由裁量权面临滥用的危险。甚至有些政府部门“钓鱼执法”、“创收返利”，变相鼓舞创收的行为客观上助长了各执法机关对有利益的案件争着管、无利益的案件不愿管甚至互相推诿的不良风气，更有甚者，行政机关领导通过接受犯罪嫌疑人的利益贿赂或者徇私舞弊，对已构成犯罪事实的案件进行降格处理，帮助犯罪嫌疑人逃脱刑罚的惩罚，从而导致大量刑事案件没有被依法移交司法机关。

 

4、信息渠道不畅，阻碍了监督工作的有效开展

 

就目前来看，行政执法部门与公安机关和人民检察主要是通过联席会议的方式保持联络，交换意见，因地域和经费的限制，行政系统与司法系统之间的信息资源共享网络平台尚未完全覆盖到全国所有地域以及所有的行政执法机关。因此，电子邮件传送文书及情况通报制度并没有完全建立起来，倘若个别行政执法机关对移送涉嫌犯罪案件不主动、不及时，消极应付、不积极配合甚至抵触，信息交流的封闭与不完善使检察机关无法全面掌握行政执法机关和公安机关的办案情况，立案监督也很难保证效果。

 

三、对于当前衔接工作的建议

 

1、加强相关立法工作的完善，明确具体的移送标准

 

就目前而言，可以在刑事诉讼法的最后，通过对现行相关规定进行整理和重新整合，像规定刑事司法协助那样，单独设定一章，规定移送的相关程序，如确定移送的具体条件，明确移送的方式和期限，以及受移送机关的主体和未依法移送或接受的机关及其工作人员应当承担的法律责任等作出明确的规定。

 

并且，行政机关在执法过程中，一旦发现该行为明显触犯刑罚并可能承担刑事责任且可能存在犯罪嫌疑人逃匿或销赃作伪证等情形，应当立即移送至公安机关，并且，可以不必要求行政执法机关对需要追究刑事责任的违法事实查证属实，只需有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。对于其他一般情形的犯罪，则可以在作出行政处罚后再移送检察机关备案，接受法律监督。

 

2、注重对工作人员的培训，提高其业务素质

 

对行政执法人员的培训着重要注意提高其办案能力和证据意识，强化诉讼意识，能准确识别案件性质，并及时收集固定证据，在有证据证明涉嫌犯罪的情况下及时移送至相关司法机关，确保形成打击犯罪的合力。也可通过开展专家远程网络教学的线上学习与其他刑事司法部门进行线下交流学习，使行政执法人员熟悉相关涉嫌犯罪案件的专业知识以利于在实践中准确作出判断，特别是对于一些触犯频率高的罪名一定要熟悉相关的构罪要件，增强办理此类案件的业务水平。

 

同时，还应开展相应的案例评议教育工作，增强实际操作的办案能力，提高执法的质量与效率，让执法人员在不违背行政执法程序的基本原则和基本精神的同时准确针对不同案件作出相应的行政处理，合法合理的解决纠纷，争取让每一个群众都感受到公平正义。同时也应对检察人员进行培训，一来是强化其履行法律监督的意识，提高监督水准，防范在实际操作中使监督流于形式;二来是提示检察人员要恪守客观义务，保持中立的立场，客观中立的审查案件，作出公正合理的处理。

 

3、通过完善检察院的知情权来强化监督力度

 

一方面是信息资源共享平台的搭建。行政执法机构将其所处理的案件都进行电子备案，将处理时间、工作人员、行政相对人、处理结果等分类整理，统一存档。检察院侦查监督部门的电子系统中增设一项专门对行政执法机构的类别，通过点击相对应的机构名称既可链接进入该行政执法部门的内部系统，可以查阅该行政执法机关的案件受理及处理情况，保证信息的及时互享。

 

篇（4）

目 次 一、前言 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 （二）可移交的罪行 （三）移交逃犯的基本原则 （四）移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度 （一）概述 （二）提供刑事司法协助的范围 （三）提供刑事司法协助的限制 （四）刑事司法协助的程序 （五）刑事司法协助的几个具体运用问题 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 （二）移交被判刑人的原则 （三）移交被判刑人的条件 （四）移交被判刑人的程序 （五）关于移交被判刑人的几个具体问题 五、结语 一、前言 在当前国际交往日益便利、频繁的背景下，犯罪日益呈现出国际化趋势，因而仅靠个别国家或地区的局部努力已根本无法抗御犯罪的威胁，同时，也无法有效地改造罪犯。因此，为了从根本上预防和打击犯罪，维护社会稳定和经济发展，给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境，应当大力倡导现代国际社会的公理和正义，进一步强化国际刑事司法合作。国际刑事司法合作，是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，依据国际条约规定或双边互惠原则，直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助，代为履行一定诉讼事务的司法制度。 一般情况下，只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订司法协助协议，地方政府一般无此权力。但是，中国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港和澳门高度的自治权，包括香港和澳门两个特别行政区基本法所赋予港澳地区的独立的立法权和司法权。就香港来说，为保持香港的长期繁荣稳定，并考虑到香港法律制度的独立性和特殊性，有必要解决其与外国的国际刑事司法合作关系问题，所以，香港回归后，不仅其回归前与外国签订的有关国际刑事司法合作协议继续有效，而且香港特别行政区政府还依据香港基本法所赋予的特别权限继续致力于与外国签订一些国际刑事司法合作的协议，其内容涉及到移交逃犯、刑事司法协助和移交被判刑人等，形成了一个比较系统的刑事司法协助体系，为香港与外国执法机构之间进行刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协议所确立的香港与外国的刑事司法合作制度从整体上进行考察和研究，以有助于了解和掌握香港在此方面的立法与司法状况，并为建构和完善中国及中国各法域对外司法合作体系提供参考。 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 "移交逃犯"就是国际刑事司法协助中通常所说的"引渡"。而英联邦成员从英国引渡罪犯时广泛适用的《1967年逃犯法》中，却回避使用"引渡"二字，而是以"遣返（return）"一词取而代之。这大概是为了体现英国与英联邦成员国之间的特殊的亲密关系。 基于英联邦成员的传统，香港地区"移交逃犯"沿用了这一称谓。近年来，香港与其它国家间共签署了13个移交逃犯的协议，其中，已经生效的有11个。它们依次是：（1）1992年11月2日签署的《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》（1997年6月29日生效）；（2）1993年9月7日签署 的《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》（1997年6月13日生效）；（3）1993年11月15日签署的《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月29日生效）；（4）1995年1月11日签署的《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》（2001年6月16日生效）；（5）1995年1月30日签署的《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月20日生效）；（6）1996年12月20日签署的《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》（1998年1月21日生效）；（7）1997年5月5日签署的《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年7月13日生效）；（8）1997年6月28日签署的《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》（1997年11月14日生效）。（9）1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》（1998年3月19日生效）；（10）1997年11月11日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》（1998年6月11日生效）；（11）1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》（1998年10月23日生效）。已签署但迄今尚未生效的有《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年5月24日签署）和《中华人民共和国香港特别行政区政府与斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交逃犯的协议》（1999年9月3日签署）。在以上这些协议中，形成了香港地区移交逃犯的基本制度，其主要内容如下：

篇（5）

唐律与唐朝的刑事司法制度关系密切，突出表现为它是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者 和捍卫者。

（一）唐律是唐朝刑事司法制度的体现者

唐律体现了唐朝的刑事司法制度。根据唐律中体现的刑事司法制度的内容，按照刑事司法制 度的体系，其范围包括了刑事司法制度中的刑事司法主体、参与人、程序、证据、强制措施 、法律的适用、刑罚的执行等方面。

有关刑事司法的主体。唐律体现的刑事司法主体，既有司法机构，也有大量 司法官。司法机 构主要是指行使中央审判权的大理寺等。司法官在唐律中的范围比较广泛，除了涉及到中央 和地方行使审判职能的官吏外，还有行使缉捕和囚禁囚犯的官吏、刑罚执行的官吏等。这些 刑事司法主体的职务行为都在唐律的体现之中。比如，行使刑事审判职能的官吏在审判中， 必须依律定罪量刑，不可“出入人罪”；行使囚禁囚犯职能的官吏必须依法向囚犯提供衣食 医药；如果他们违犯了相关规定，将会被追究法律责任①。

有关刑事司法的参与人。唐律中也涉及到刑事司法的参与人，其中的鉴定人 、翻译人员、证 人等都是此类人员。他们的行为也在唐律的体现之中。比如，刑事司法鉴定人必须尊重事实 ，不可得出与事实相反的结论；翻译人员翻译的外国语要准确；证人的证言要真实；如果他 们的行为违犯了唐律，特别是造成定罪量刑错误的，都要被追究相应的法律责任《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”和“证不言情及译人诈伪”条。]。

有关刑事司法的程序。唐律中有关刑事司法程序的内容很多，涉及到刑事司 法的许多方 面，而且体现得非常有序。比如，有关复奏的程序就有以下一些主要阶段：死刑案件须先 经皇帝核准；在行刑前，应通过皇帝的“三复奏”；“三复奏”后，还要经过3天，才能执 行死刑。奏画已讫，应行刑者“皆三复奏讫，然始下决”。“奏讫报下，应行决者”，“须 以符到三日乃行刑”[注:《唐律疏议•断狱》“死囚复奏报决”条。]。该程序每个环节都不可缺少，也不可颠倒，而须依次逐一进 行。其他程序的体现也大致如此。

有关刑事证据。唐律对有关刑事证据的内容作了规定，包括：特殊人群的众 证定罪、作伪证的责任等。比如，在有关特殊人群的众证定罪中：应议、请、减 和70岁以下老人、15岁以下儿童以及废疾者都不可使用刑讯，要以众证定罪；众证是指三个 人以上提供的证据；相为隐范围内的人员、80岁以上的老人、10岁以下的儿童和笃疾者，都 不可令其作证等等[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。

有关刑事强制措施。唐律中使用多种刑事强制措施，而且都作明文规定，都 有体现。规定的 强制措施有拘传、逮捕、囚禁等。比如，有关逮捕的内容就涉及到逮捕的对象、对拒捕的 处置、官吏力量不足时的协助等等[注:《唐律疏议•捕亡》“官户奴婢亡”、“被囚禁拒捍走”、“罪人持仗拒捕”、“道路 行人不助捕罪人”等条。]。

有关刑事法律的适用。唐律根据唐朝的具体情况，对法律的适用也作了规定 ，其内容包括： 刑事司法官审判时必须引用律、令、格、式正文；如有两罪以上的，采用吸取原则，“以重 者论”；不属本官府管辖的案件，应及时上报，不可擅断；如果是用皇帝的制、敕来断罪， 不是永格的，“不得引为后比”；用格来断罪的，虽与律的内容不一致，需依格来审判等等 [注:《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”、“应言上待报而辄自决断”、“辄引制 敕断罪”和《唐律疏议•名例》“彼此俱罪之赃”条。]。这些体现的内容可以解决司法官在审判中适用法律的问题了。

有关刑罚的执行。唐律对刑罚的执行以及附带的民事执行也都有体现。唐律 中的刑罚主要是 五刑。五刑的执行在唐律中都有明文规定。比如，笞、杖刑执行的部位、次数和次数的分配 、刑具的规格等等[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]。有些刑罚的执行还与附带民事执行方法联系在一起，赔偿、归还财物 等都是唐律中规定的这种执行方法[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]。有些被告人在被执行刑罚的同时，还要承担这些民事 责任。

可见，唐律对唐朝刑事司法制度都作了较为全面的体现，涉及到这一制度各个方面，面面俱 到，可以说是唐朝刑事司法制度的忠实体现者。这十分有利于唐朝刑事司法的运作。

（二）唐律是唐朝刑事司法制度的规范者

唐律不仅是唐朝刑事司法制度的体现者，还是这一制度的规范者，而且在以下几个方面表现 得比较突出。

首先，规范的内容比较全面。这可从横向和纵向两个方面来看。从纵向上来 看，唐律所规范 的刑事司法制度的内容涉及到刑事司法的主体、参与人、程序、证据、强制措施、法律和适 用和刑罚的执行等等各个方面，凡是唐律所体现的刑事司法制度的内容，都得到了规范。从 横向上来看，唐律所规范的内容不仅是一些大的方面，一些大问题下的具体内容也同样得到 规范。比如，在刑罚的执行方面，五刑的执行、附带民事赔偿的执行、刑具 的规格等，都得到了规范。这里以刑具为例。唐律的刑事司法制度中，有对笞、杖刑的刑 具作出规范规定的内容，包括表面的要求、长度、粗细的尺寸等。“杖皆削去节目，长 三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七 厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。”[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]经过横向和纵向两个方面的规范规定，唐律中刑 事司法制度的内容便可得到较全面的反映了。

其次，规范的内容比较具体。刑事司法制度要把刑法适用于社会及其成员， 是一种具体性要 求比较高的制度，唐律中的刑事司法制度也是如此。它所规定的内容都比较具体，许多内容 都精确到“人”、“日”等。在不用刑讯而使用“众证定罪”时，具体为“人”，三人以上 为“众”，即“称‘众’者，三人以上”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。这里的“众证”是指“三人以上”；如果“三 人证实，三人证虚”，那么就要确定此为“疑罪”了[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。当确定刑罚执行的时间时，唐律则 具体为“日”。“赎死刑，八十日；流，六十日；徒五十日；杖，四十日；笞，三十日。若 应征官物者，准直：五十匹以上，一百日；三十匹以上，五十日；二十匹以上，三十日；不 满二十匹以下，二十日。”[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]这里的“日”都以一天中的一百刻来计算，即“诸称‘日’者 ，以百刻”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。内容具体以后，所涉及的内涵便比较明确，可以减少司法官的认识差错了。

转贴于

最后，规范的内容比较容易操作。刑事司法制度所涉及的程序性内容比较多 ，操作性也比较 强，唐律中的刑事司法制度同样如此，特别是在涉及有关程序的内容时，更是这样。刑讯是 唐朝刑事司法制度中的一个重要组成部分，唐律对其作了较为全面的规定，其中涉及到的内 容 均具有较强的操作性，特别是一些程序性的规定。比如，确定使用刑讯的前置程序、刑讯次 数的程序、刑讯执行对象的程序等等都是如此。关于确定使用刑讯的前置程序。要对被告人 使用刑讯时，必须经过一个前置程序。这一程序包括有多个环节。“应讯囚者，必先以情， 审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”[注:《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]关于刑讯次数的 程序。唐律对刑讯的次数、总数都有规定，司法官必须按其中的程序执行。“拷囚不得过三 度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。”⑧ 《唐律疏议•断狱》“拷囚不得过三度”条。]关于刑讯执行 对象的程序。这一程序在唐律里也有规定，其基本内容是先刑讯被告人，被告人不招的；再 刑讯原告人；在一定条件，还可以刑讯证人。被告人“拷满不承，取保放之”⑧。然后，刑 讯原告人，即“拷囚限满而不首者，反拷告人”《唐律疏议•断狱》“拷囚限满不首”条。]。在诬告等案件中，还可刑讯证人，即“ 拷证人”[注:《唐律疏议•断狱》“诬告人流罪以下引虚”条。]。这样规范的程序利于司法官操作和刑事司法制度的实施，也便于刑事司法 活动的开展。

唐朝的刑事司法制度在唐律中得到了全面、具体、易操作的规范，就为这一制度的适用创造 了十分有利的条件。

（三）唐律是唐朝刑事司法制度的捍卫者

唐律通过惩治违反刑事司法制度者的方法来捍卫唐朝的刑事司法制度。惩治的力度比较大， 用的是刑罚。刑罚是制裁方式中力度最大的方式，甚至可以剥夺人的生命。从这种意义上讲 ，唐律是刑事司法制度最有力的捍卫者。比如， 行使刑事审判职能的官吏在审判中“出入人罪”的，要根据其出入人罪的情况受到处罚。“ 入重罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，死 罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”[注:《唐律疏议•断狱》“官司出入人罪”条。]刑事司法的鉴定人不按真实情况检验而得出错误鉴 定结论也要受罚，“若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论”[注:《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”条。]。刑讯要依程序进行， 否则同样要被追究刑事责任。“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决， 事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]用律条来规范刑事司法制度，使用 了最为严厉的制裁手段，其捍卫程度不能不说是最高的了。

唐律对刑事司法制度的捍卫也分轻重缓急。凡是重点要捍卫的，惩罚力度就较大，反之则较 轻。对那些被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉法而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决 死刑犯等的行为，用刑都很重，底线都在流刑以上，分别是“流二千里”、“十五匹加役流 ”和“流二千里”[注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条；《唐律疏议•断狱》“主守导令囚翻异”和 “死囚复奏报决”条。]。相比之下，对那些应囚禁而不囚禁、断罪没有具引律令格式正文和领 徒应役而不役等的行为，则用刑较轻，底线只是笞，都是“笞三十” [注:《唐律疏议•断狱》“囚应禁不禁”、“断罪不具引律令格式”和“领徒囚应役不役” 条。]。究其原因，是因为 被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决死刑等的行为 ，都严重侵犯了监管秩序、吏治和皇权，对国家的危害较大，故用刑亦重，显示出重点捍卫 的对象。另有一些用刑较轻的犯罪行为，相对对国家的危害较小，故捍卫的力度便次之。

随着对刑事司法制度侵犯程度的加重，犯罪情节的加重，用刑也会加重，捍卫力度随之增加 。反之，则减轻。这在被囚禁人拒捍官吏逃脱和官吏追捕逃犯的规定中明显地反映出来。 唐律规定，被囚禁人“拒捍官司而走者，流二千里；伤人者，加役流；杀人者斩” [注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条。]。从此 条规定可见，犯罪情节加重，用刑亦在加重。唐律还规定，官吏受命去追捕逃犯的，“不 行及逗留；虽行，与亡者相遇，人仗足敌，不斗而退者：各减罪人罪一等；斗而退者，减二 等。即人仗不敌，不斗而退者，减三等；斗而退者，不坐” [注:《唐律疏议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条。]。从该规定中可见，犯罪情 节减轻，用刑亦减轻。

二

唐律能与唐朝的刑事司法制度密切联系在一起，并成为这一制度的体现者、规范者与捍卫者 ，有其一定的历史原因，主要是以下几个方面。

（一）唐律包含有唐朝刑事司法制度的调整范围

唐律是一部刑法典，规定的是刑法的内容。在唐律的《名例律》中，规定了类似于刑法总则 的内容。其中，虽有个别律条规定了行政制裁方式，但都只是刑事附带行政制裁而已，不单 独使用这些制裁方式。比如，“除名”、“免官”和“免所居官”等条所规定的除名、免官 和免所居官的制裁方式都是如此。在《名例律》后的11个律中，规定了类似于刑法分则的内 容，其律条结构由罪状和法定刑两个部分构成。其中，虽有少数律条中有民事制裁方式的内 容，但都是刑事附带民事制裁，不单独使用这些制裁方式。比如，《唐律疏议•厩库》“官 私畜毁食官私物”条规定：“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等， 偿所减价；畜主备所毁。”这里的刑罚是“减故杀伤三等”即为“杖九十”；这里的“偿所 减价”属于民事制裁方式的赔偿，但只是附带“杖九十”而已。另外，虽有个别律 条中没有法定刑部分的内容，但都是对相关律条的补充，不影响唐律是刑法典的性质。比如 ，《唐律疏议•贼盗》“缘坐非同居”条的内容就是如此。此条规定：“诸缘坐非同居者， 资财、田宅不在没限。虽同居，非缘及缘坐人子孙应免流者，各准分法留还。若女许嫁已定 ，归其夫。出养、入道及娉妻未成者，不追坐。道士及妇人，若部曲、奴婢犯反逆者，止坐 其身。”此律条并无法定刑的内容，可却是对前一条“谋反大逆”条的补充，进一步明确其 缘坐的范围。

唐律是刑法典的性质决定了其有广泛的调整范围，而不同于其他部门法。其他部门只调整某 种社会关系，调整的范围比较狭窄，刑法则否然。它是保障法，具有保障其他部门法实施的 功能。当一个行为严重违犯了部门法而达到犯罪程度的时候，刑法即发挥作用，用严厉的刑 罚进行处罚，确保这一部门法的适用。刑法要保障所有部门法的适用，也就要调整它们所要 调整的所有范围，其调整范围也就非常广泛了，包括刑事司法制度在内。这样，唐律就可把 唐朝一些比较重要的刑事司法制度中的内容作为自己的内容，并作出规定。这种规定一旦被 归入了刑法的范畴，便具有了刑法的特征，其制裁部分的内容也以刑罚为主，这种刑事司法 制度变成了一种刑法化的刑事司法制度。这样的制度不仅规范，而且处罚的力度比较大，更 便于施行。从这种意义上讲，唐律能成为唐朝刑事制度的体现者、规范者和捍卫者有其内在 的法制必然性。

（二）唐初的主流刑事司法思想起了十分重要的指导意义

唐初的主流刑事司法思想对制定唐律并使其与刑事司法制度的紧密结合，具有十分重要的指 导意义。此时的这一思想主要存在于唐太宗及其高官房玄龄、魏征等人的思想之中，其内容 突出表现在以下这些方面。转贴于

第一，把刑事司法制度与秦、隋的灭亡联系起来。唐太宗很重视对秦、隋灭 亡的史实和原因 进行分析和研究，发现与当时严酷的刑事司法制度有关。唐太宗多次提到秦、隋时严酷的刑 事司法制度是其灭亡的直接原因。贞观四年（630）他认为，隋时的刑事司法十分严酷，对 “盗”的犯罪凡“有疑似，苦加拷掠，枉承贼者二千余人，并令同日斩决”② 《贞观政要•君臣鉴戒第六》。]，加速了隋的 灭亡。贞观六年（632）他又说：“秦乃恣其奢淫，好行刑罚，不过二世而灭。”②为使唐 朝长治久安，唐太宗不得不考虑本朝代刑事司法制度的建设，避免重蹈秦、隋灭亡的覆辙。

第二，把刑事司法制度与君主的诚信联系起来。唐太宗与房玄龄、魏 征等人都重视君 主的诚信，并与刑事司法制度联系在一起，认为它是体现君主诚信的一个重要方面 ；如果君主在刑事司法中不讲诚信，就会造成严重的不利后果。房玄龄认为，君主不可缺少 诚信，它与政权联系在一起，“仁、义、礼、智、信，谓之五常，废一不可……项氏以无信 为汉高祖所夺，诚如圣旨” ④ 《贞观政要•诚信第十七》。]。魏征不仅认为“君之所保，惟在诚信”，而且还进一步认为不 可有无诚之令，否则后果严重，说，“令而不从，令无诚也”，“无诚之令，为上则败德， 为下则危身”④。唐太宗则明确提出：“罪当其罪。” 《贞观政要•封建第八》。]他们把刑事司法制度与君主的诚信 结合起来，强调了刑事司法制度的重要性。

第三，把刑事司法制度与公平正直联系起来。唐太宗、房玄龄、魏征等人都 强调治国要公平 正直，包括在刑事司法制度中；如果不能做到公平正直，其不利影响会很严重。唐太宗 把历史上高匕火页 、诸葛亮等人作为公平正直的榜样大加 赞赏，还要臣下向他们学习，“卿等亦可慕宰相之贤者，若如是，则荣名高位，可以长守 ” ⑦

⑨ b11 b12

《贞观政要•公平第十六》。]。房玄龄也认为：“理国要道，在于公平正直。”⑦这种公平正直表现在刑事司法制度 中，就要求司法官依法判案，正如魏征所说的“守文奉法” 《贞观政要•择官第七》。]，“凡理狱之情，必本所犯之 事以为主，不严讯，不旁求，不贵多端”⑨。

第四，把刑事司法制度与反对严刑联系起来。唐朝以前，中国历史上出现过严刑的情 况，而 且还直接影响到治国效果。唐初主要执政者均反对严刑，主张轻刑。贞观 元年（627）唐太宗就对侍臣们说：“死者不可再生，用法务在宽简。” 《贞观政要•刑法第三十一》。]表达了反对严刑 的思想。贞观之初，魏征也说，“罚宜从轻”，认为这是“百王通制”b11。贞观十一年（63 7）魏征进一步认为，圣帝明王“皆敦德化而薄威刑也”b12，还在上疏中明确指出严刑的弊 端，“虽董之以严刑，震之以威怒，终苟免而不怀仁，貌恭而心不服”《贞观政要•君道第一》。]。房玄龄也反对严 刑治国，且要求在实践中做到“审定法令，意在宽平”[注:《贞观政要•任贤第三》。]。这些思想都影响到唐律包括刑事 司法制度在内的所有内容，以使整部法典用刑宽平。

（三）“疏议”起了完善唐朝刑事司法制度内容的作用

中国在唐朝已具有较高的立法技术水平，首次在唐律中使用了“疏议”。它具有解释、补充 律文的功能。《唐律疏议•名例》前言说：“疏之为字，本以疏阔、疏远立名。”沈家本在 《重刻唐律疏议序》中作了更明确的说明，“名疏者，发明律及注意；云议者，申律之深义 及律所不周不达”，以使“律文之简质古奥者，始可得而读焉”[注:刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第670页。]。“疏议”的这一功能决 定了它可起到完善唐朝刑事司法制度内容的作用。事实也是如此。它通过各种途径完善了相 关的内容，使唐朝的刑事司法制度能在唐律中得到较为全面的反映。

第一，协调与其它律的内容。唐律中刑事司法制度的内容主要规定在《斗讼 律》、《捕亡律 》和《断狱律》等律中，但唐律是一个整体，前后各律之间的内容会有联系。为了使刑事司 法制度能保持其整体性，并使其能得到较为全面的体现，唐律利用“疏议”协调它们与其它 律 的内容，使其更为完善。《唐律疏议•断狱》“应言上待报而辄自决断”条规定：“应待报 而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”此条“疏议”引用《职制律》的内容，专门对减 三等的量刑作了解释，明确了量刑，协调了与其的内容。“若失不申上、失不待报者，于《 职制律》‘公事失’上各又减三等。即死罪不待报，辄自决者，依下文流二千里。”另外， 《唐律疏议•断狱》“缘坐没官不如法”条“疏议”也引用了《贼盗律》的规定，来说明律 条中有关“缘坐应没官”的内容。

第二，引用唐令的规定。唐朝刑事司法制度的内容不仅存在于唐律，还存在 于唐令等形式中 ，特别是在唐令的规定里，涉及到的令包括《捕亡令》、《狱官令》等等。唐律通过“疏议 ”引用唐令的内容，使律条的内容与其协调起来，以实现唐律与唐令等的统一。《唐律疏 议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条规定：“诸罪人逃亡，将吏已受使追捕，而不行及逗 留”者，要受到“各减罪人罪一等”处罚。此条“疏议”引用《捕亡令》的规定，对需追捕 的人员作了详细说明。“依《捕亡令》：‘囚及征人、防人、流人、移乡人逃亡，及欲入寇 贼，若有贼盗及被伤杀，并须追捕。’”

第三，明确相关概念。唐朝刑事司法制度中有许多相关概念，有的在唐律中 也有反映。 只有正确理解这些概念，才能准确掌握律文的含义，“疏议”充分发挥了明确这些概念的作 用。首先，明确了刑事司法主体的概念。《唐律疏议•斗讼》“监临知犯法不举劾”条规定 ：“诸监临主司知所部有犯法，不举劾者，减罪人罪三等。”此条“疏议”对刑事司其中的 法主体“主司”作了明确的界定，规定：“‘主司’，谓掌领之事及里正、村正、坊正以上 。”其次，明确了违犯刑事司法制度行为的概念。《唐律疏议•捕亡》“知情藏匿罪人”条 规定：“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。”此条“疏议”对 其中违反刑事司法制度的行为“知情藏匿”作了确切的说明：“‘知情藏匿，’谓知罪人之 情，主人为相藏隐。”最后，明确了刑事司法程序的概念。《唐律疏议•断狱》“狱结竟取 服辩”条规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。”此条“ 疏议”对刑事司法程序“狱结竟”作了如下解释：“‘狱结竟’谓徒以上刑 名，长官同断案已判讫，徒、流及死罪，各呼囚及其家属，具告所断之罪名，仍取囚服辩。 ”

第四，解释了规定刑事司法制度的原因。通过这种解释，可使人们了解立法 意图，深入认识 唐朝的刑事司法制度。《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条规定：“年八十以 上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”此条“疏议”对这些人不得 为证的原因作了解释。“其八十以上，十岁以下及笃疾，以其不堪加刑：故并不许为证。” 还有，《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”和“辄引制敕断罪”等条中的“疏议” 也都起到了这种解释作用。

三

在唐律与唐朝的刑事司法制度方面，还有一些值得关注的问题，主要包括了以下一些方面。

（一）唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大不相同

唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大相径庭。唐前期，特别是贞观时期，刑事司法制度 的执行情况比较理想，其突出表现在这样几个方面。首先，依法司法的情况比较普遍。贞观 之初，“志存公道，人有所犯，一一于法”④ 《贞观政要•公平第十六》。]。以后，“曹司断狱，多据律文，虽情在可矜 ，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤” ⑦

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⑧ ⑨ ⑩ 《旧唐书•刑法志》。]。其次，出现问题后能得到及时纠正。这样，刑事 司法制度便可及时恢复，保持其正常运行。那时，大理卿刘德威曾对唐太宗说：“律，失入 减三等，失出减五等。令失入无辜，而失出为大罪，故吏皆深文。”唐太宗听到后，马上采 取措施加以改正，完善了刑事司法制度，“遂命失出入者皆如律，自此吏亦持平” b11 《新唐书•刑法志》。]。在一 些具体案例中，也是如此。当唐太宗发现自己的审判是错误时，便会及时加以纠正。贞观元 年，时任吏部尚书的长孙无忌带刀进入了东上阁门。被发觉后，唐太宗先判定监门校尉死刑 ；长孙无忌则徒二年，罚铜20斤。但是，大理少卿却认为唐太宗对监门校尉判重了，最后唐 太宗纠正了自己以前的判决，“免校尉之死”④。最后，贞观时期的治安情况较好。这从另 一侧面说明，刑事司法制度确实发挥了积极作用，并收到了较好的社会效果。贞观二年（62 8）已是“百姓渐知廉耻，官民奉法，盗贼日稀” 《贞观政要•仁义第十三》。]。贞观四年的治安情况更好，那年全国 被判死刑的总人数才29人，实属罕见，“至四年，断死刑，天下二十九人，几致刑措” [注:《贞观政要•刑法第三十一》。]。

唐朝前期其他时期刑事司法制度的执行情况也较为理想。唐高宗时，他“遵贞观故事”⑦， 重视贯彻执行贞观时确定的刑事司法制度。在他即位之初，被囚禁和处以死刑的人数都很少 ，“见囚五十余人，惟二人合起”⑧。以后，当出现新编的、与刑事司法相关的《法例》“ 烦文不便”时，唐高宗及时加以纠正，明确“非适今日，速宜改辙，不得更然。”于是，“ 《法例》遂废不用”⑨。武则天当政时期，出现过“以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以 案刑狱”的情况，酷吏周兴、来俊臣也“相次受制，推究大狱”，“前后枉遭杀害者，不可 胜数”。唐朝的刑事司法制度曾一度遭到破坏。可是，以后徐有功等正直官吏“每日与之廷 争得失，以雪冤滥”，致使武则天觉醒，于是“俊臣、弘义等伏诛，刑狱消息”⑩。唐朝的 刑事司法制度又得到恢复性执行。在同一时期，出现了冤狱，又能自己进行平反，亡羊补牢 ，恢复刑事司法制度的尊严，也可以说是这一制度执行情况较好的一种表现了。

从总体上看，唐朝后期刑事司法制度执行的情况就不那么理想了。不依照这一制度执行的情 况比较普遍，用刑畸轻畸重的现象较多。唐肃宗“喜刑名，器亦刻深”。唐代宗则是另一种 情况，他“性仁恕，常以至德以来用刑为戒”，还下诏“河北、河南吏民任伪官者，一切 不问”。唐宪宗也是“用刑喜宽仁”，可效果并不好，“民未知德，而徒以为幸也”。唐文 宗又走向用重刑的极端，“诛杀大臣，夷灭其族，滥及者不可胜数”。唐武宗沿袭唐文宗的 做法，也“大刑举矣，而性严刻”b11。究其原因，有多种。可是，有一种十分突出 ，那就是 唐朝后期皇帝治国不力，导致法制遭到破坏，刑事司法制度也随之遭殃。《新唐书•刑法志 》说：那时“人主规规，无复太宗之志。其虽有心于治者，亦不能讲考大法，而性有宽猛， 凡所更革,一切临时苟且,或重或轻,徒为繁”。这一说法不是没有道理。

（二）后世律典对唐律中刑事司法制度的沿革

唐律中有关刑事司法制度的内容，随着唐律对后世立法的影响，也被后世的律典所沿革。 这里以宋刑统、大明律和大 清律例为例。

宋刑统是宋朝的一部律典，也是宋朝的一部主要法典。它大量袭用唐律的内容，同时也就大 量接受了唐律中有关刑事司法的内容，这是基本的一面。另外，它还根据宋朝自己的情况， 对其中的内容作了补充，形成了适合自己的刑事司法制度。这种补充主要包括了以下两个方 面。一方面，附有敕文补充律条的相关内容。宋刑统除了大量引用唐律的律条外，还在律条 后引用唐开元二年（714）至宋建隆三年（962）间的敕文，补充、丰富了律条的内容。《宋 刑统•斗讼》“邀车驾挝鼓上表自诉事”门在引用了《唐律疏议•斗讼》“邀车驾挝鼓诉事 不实”条的内容后，附上了唐大历十二年（777）四月十二日的敕文，补充了相关官员在受 理直诉案件中的责任。“自今以后，有击登闻鼓者，委金吾将军收状为进，不得辄有损伤、 亦不须令人遮拥禁止，其理匦使担任投匦人投表状于匦，依常进来，不须勒留副本，并妄有 盘问，方便止遏。”这一规定在唐律中没有，在宋刑统中则出现了。另一方面，附加了“起 请”，补充了律条的相关内容。宋刑统还在律条后增加了32条“起请”，起丰富律条内容的 作用，在刑事司法制度方面也是如此。《宋刑统•断狱》“囚应请给医药衣食”门在援引了 《唐律疏议•断狱》“囚应给衣食医药而不给”条的内容后，附加了一个“起请”，规定了 原律条没有规定的内容，“臣等参详，两京军巡及诸州府狱囚，请今后勒逐州府轮差曹官， 每半月一度，遍到诸狱，依上件诸条检校。不如法者，具状申举科罪”。这在唐律中也没有 ，在宋刑统里则有。经过这两个方面的补充，宋刑统有关刑事司法制度的内容更为丰富，也 更适合宋朝的具体情况了。

大明律是明朝的一部主要律典。它仅有7篇，460条，在体例上与唐律有明显的差别，但仍保 留了许多唐律的内容，包括刑事司法制度方面的内容。同时，还根据明朝刑事法制建设的需 要，调整了一些规定，主要是以下这些。首先，增加了一些相关的规定。大明律增加了一些 唐律中未曾规定的刑事司法制度，司法官的回避制度是其中之一。它规定，司法官在审理案 件时，发现有利害关系人的，应移送案件，主动回避，否则要被追究法律责任。“凡官吏于 诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文避。违者，笞 四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”[注:《大明律•刑律五•诉讼》“听讼回避”条。]还有“干名犯义”、“官吏词讼家人诉”和“ 军民约会词讼”等条所规定的制度，也都如此。其次，加重了有些触犯规定的法律责任。有 些在唐律和大明律都有规定的，可在大明律中则加重了触犯这一规定的法律责任，打击诬告 行为的规定即是一个突出表现。《唐律疏议•斗讼》“诬告反坐”条规定，诬告者被反坐用 刑，即“诸诬告人者，各反坐”。《大明律•刑律五•诉讼》“诬告”条则在反坐的基础上 ，加重了用刑，而且诬告他人罪越重的，加重的程度也越大。“凡诬告人笞罪者，加所诬罪 二等；流徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”最后，丰富了有些规定中 的内容。有些刑事司法制度中的规定在唐律和大明律中都有，可大明律增加了一些内容，使 其比唐律所规定的内容更为丰富。关于主守导令囚徒翻异的规定就是如此。《唐律疏议•断 狱》“主守导令囚翻异”条没规定“外人”犯有导令囚徒翻异的内容，《大明律•刑律十一 •断狱》“主守教囚反异”条则增加了这一内容，丰富了这条规定中的内容。“外人犯者， 减一等。若容纵外人入狱及走泄事情于囚，罪无增减者，笞五十”。还有，“官司出入人罪 ”、“决罪不如法”等条也均有类似情况。经过这些调整，大明律中的刑事司法制度虽与唐 律区别明显，但其更符合明朝的实际情况了。

大清律例是清朝的一部主要律典。它虽也是7篇，但律条仅436条，比大明律少，比唐律更少 ；而且，在律条后附以例，细化了律条的内容，在刑事司法制度方面也是这样。即使大清律 例的律条与唐律相似的，可由于附了例，律条的内涵更为具体，也更便于实施了。《大清律 例•刑律•诉讼》“越诉”律条的内容与《唐律•斗讼》“越诉”律条的内容很相似，可大 清律例则在律条后附上了15条例条，其内容更为具体了。唐律则无这方面的内容。这些例条 分别对违法直诉、起诉、代人起诉、旗军的诉讼等等，都作了细化性规定。比如，“擅入午 门、长安等门内叫诉冤枉，奉旨勘问得实者，枷号一个月，满日杖一百；若涉虚者，杖一百 ，发边远卫分充军”；“凡假以建言为由，挟制官府，及将暧昧不明奸赃事情，污人名节， 报复私仇者，文武官俱革职；军民人等，皆发附近充军”；“在外刁徒，身背黄袱，头插黄 旗，口称奏诉，直入衙门挟制官吏者，所在官司就拿送问”等等，都是如此。

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宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑事司法制度的沿革，一方面说明唐律中这一制度影响之 大，另一方面则显示其更适合本朝代的实际情况，是一种继承与创新的结合，也是中国古代 刑事司法制度与时俱进的一种体现。

（三）唐律的刑事司法制度与古代东方其他法中刑事司法制度的主要差别

唐律是中国古代法的代表作，其刑事司法制度是中国古代刑事司法制度的典范。古代东方还 有楔形文字、希伯来、印度和伊斯兰等法。这些法中也有自己的刑事司法制度。唐律的刑事 司法制度与它们之间的差别不小。

篇（6）

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唐律与唐朝的刑事司法制度关系密切，突出表现为它是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者 和捍卫者。

（一）唐律是唐朝刑事司法制度的体现者

唐律体现了唐朝的刑事司法制度。根据唐律中体现的刑事司法制度的内容，按照刑事司法制 度的体系，其范围包括了刑事司法制度中的刑事司法主体、参与人、程序、证据、强制措施 、法律的适用、刑罚的执行等方面。

有关刑事司法的主体。唐律体现的刑事司法主体，既有司法机构，也有大量 司法官。司法机 构主要是指行使中央审判权的大理寺等。司法官在唐律中的范围比较广泛，除了涉及到中央 和地方行使审判职能的官吏外，还有行使缉捕和囚禁囚犯的官吏、刑罚执行的官吏等。这些 刑事司法主体的职务行为都在唐律的体现之中。比如，行使刑事审判职能的官吏在审判中， 必须依律定罪量刑，不可“出入人罪”；行使囚禁囚犯职能的官吏必须依法向囚犯提供衣食 医药；如果他们违犯了相关规定，将会被追究法律责任?①。

有关刑事司法的参与人。唐律中也涉及到刑事司法的参与人，其中的鉴定人 、翻译人员、证 人等都是此类人员。他们的行为也在唐律的体现之中。比如，刑事司法鉴定人必须尊重事实 ，不可得出与事实相反的结论；翻译人员翻译的外国语要准确；证人的证言要真实；如果他 们的行为违犯了唐律，特别是造成定罪量刑错误的，都要被追究相应的法律责任《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”和“证不言情及译人诈伪”条。]。

有关刑事司法的程序。唐律中有关刑事司法程序的内容很多，涉及到刑事司 法的许多方 面，而且体现得非常有序。比如，有关复奏的程序就有以下一些主要阶段：死刑案件须先 经皇帝核准；在行刑前，应通过皇帝的“三复奏”；“三复奏”后，还要经过3天，才能执 行死刑。奏画已讫，应行刑者“皆三复奏讫，然始下决”。“奏讫报下，应行决者”，“须 以符到三日乃行刑”[注:《唐律疏议•断狱》“死囚复奏报决”条。]。该程序每个环节都不可缺少，也不可颠倒，而须依次逐一进 行。其他程序的体现也大致如此。

有关刑事证据。唐律对有关刑事证据的内容作了规定，包括：特殊人群的众 证定罪、作伪证的责任等。比如，在有关特殊人群的众证定罪中：应议、请、减 和70岁以下老人、15岁以下儿童以及废疾者都不可使用刑讯，要以众证定罪；众证是指三个 人以上提供的证据；相为隐范围内的人员、80岁以上的老人、10岁以下的儿童和笃疾者，都 不可令其作证等等[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。

有关刑事强制措施。唐律中使用多种刑事强制措施，而且都作明文规定，都 有体现。规定的 强制措施有拘传、逮捕、囚禁等。比如，有关逮捕的内容就涉及到逮捕的对象、对拒捕的 处置、官吏力量不足时的协助等等[注:《唐律疏议•捕亡》“官户奴婢亡”、“被囚禁拒捍走”、“罪人持仗拒捕”、“道路 行人不助捕罪人”等条。]。

有关刑事法律的适用。唐律根据唐朝的具体情况，对法律的适用也作了规定 ，其内容包括： 刑事司法官审判时必须引用律、令、格、式正文；如有两罪以上的，采用吸取原则，“以重 者论”；不属本官府管辖的案件，应及时上报，不可擅断；如果是用皇帝的制、敕来断罪， 不是永格的，“不得引为后比”；用格来断罪的，虽与律的内容不一致，需依格来审判等等 [注:《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”、“应言上待报而辄自决断”、“辄引制 敕断罪”和《唐律疏议•名例》“彼此俱罪之赃”条。]。这些体现的内容可以解决司法官在审判中适用法律的问题了。

有关刑罚的执行。唐律对刑罚的执行以及附带的民事执行也都有体现。唐律 中的刑罚主要是 五刑。五刑的执行在唐律中都有明文规定。比如，笞、杖刑执行的部位、次数和次数的分配 、刑具的规格等等[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]。有些刑罚的执行还与附带民事执行方法联系在一起，赔偿、归还财物 等都是唐律中规定的这种执行方法[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]。有些被告人在被执行刑罚的同时，还要承担这些民事 责任。

可见，唐律对唐朝刑事司法制度都作了较为全面的体现，涉及到这一制度各个方面，面面俱 到，可以说是唐朝刑事司法制度的忠实体现者。这十分有利于唐朝刑事司法的运作。

（二）唐律是唐朝刑事司法制度的规范者

唐律不仅是唐朝刑事司法制度的体现者，还是这一制度的规范者，而且在以下几个方面表现 得比较突出。

首先，规范的内容比较全面。这可从横向和纵向两个方面来看。从纵向上来 看，唐律所规范 的刑事司法制度的内容涉及到刑事司法的主体、参与人、程序、证据、强制措施、法律和适 用和刑罚的执行等等各个方面，凡是唐律所体现的刑事司法制度的内容，都得到了规范。从 横向上来看，唐律所规范的内容不仅是一些大的方面，一些大问题下的具体内容也同样得到 规范。比如，在刑罚的执行方面，五刑的执行、附带民事赔偿的执行、刑具 的规格等，都得到了规范。这里以刑具为例。唐律的刑事司法制度中，有对笞、杖刑的刑 具作出规范规定的内容，包括表面的要求、长度、粗细的尺寸等。“杖皆削去节目，长 三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七 厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。”[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]经过横向和纵向两个方面的规范规定，唐律中刑 事司法制度的内容便可得到较全面的反映了。

其次，规范的内容比较具体。刑事司法制度要把刑法适用于社会及其成员， 是一种具体性要 求比较高的制度，唐律中的刑事司法制度也是如此。它所规定的内容都比较具体，许多内容 都精确到“人”、“日”等。在不用刑讯而使用“众证定罪”时，具体为“人”，三人以上 为“众”，即“称‘众’者，三人以上”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。这里的“众证”是指“三人以上”；如果“三 人证实，三人证虚”，那么就要确定此为“疑罪”了[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。当确定刑罚执行的时间时，唐律则 具体为“日”。“赎死刑，八十日；流，六十日；徒五十日；杖，四十日；笞，三十日。若 应征官物者，准直：五十匹以上，一百日；三十匹以上，五十日；二十匹以上，三十日；不 满二十匹以下，二十日。”[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]这里的“日”都以一天中的一百刻来计算，即“诸称‘日’者 ，以百刻”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。内容具体以后，所涉及的内涵便比较明确，可以减少司法官的认识差错了。

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最后，规范的内容比较容易操作。刑事司法制度所涉及的程序性内容比较多 ，操作性也比较 强，唐律中的刑事司法制度同样如此，特别是在涉及有关程序的内容时，更是这样。刑讯是 唐朝刑事司法制度中的一个重要组成部分，唐律对其作了较为全面的规定，其中涉及到的内 容 均具有较强的操作性，特别是一些程序性的规定。比如，确定使用刑讯的前置程序、刑讯次 数的程序、刑讯执行对象的程序等等都论文联盟是如此。关于确定使用刑讯的前置程序。要对被告人 使用刑讯时，必须经过一个前置程序。这一程序包括有多个环节。“应讯囚者，必先以情， 审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”[注:《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]关于刑讯次数的 程序。唐律对刑讯的次数、总数都有规定，司法官必须按其中的程序执行。“拷囚不得过三 度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。”⑧ 《唐律疏议•断狱》“拷囚不得过三度”条。]关于刑讯执行 对象的程序。这一程序在唐律里也有规定，其基本内容是先刑讯被告人，被告人不招的；再 刑讯原告人；在一定条件，还可以刑讯证人。被告人“拷满不承，取保放之”?⑧。然后，刑 讯原告人，即“拷囚限满而不首者，反拷告人”《唐律疏议•断狱》“拷囚限满不首”条。]。在诬告等案件中，还可刑讯证人，即“ 拷证人”[注:《唐律疏议•断狱》“诬告人流罪以下引虚”条。]。这样规范的程序利于司法官操作和刑事司法制度的实施，也便于刑事司法 活动的开展。

唐朝的刑事司法制度在唐律中得到了全面、具体、易操作的规范，就为这一制度的适用创造 了十分有利的条件。

（三）唐律是唐朝刑事司法制度的捍卫者

唐律通过惩治违反刑事司法制度者的方法来捍卫唐朝的刑事司法制度。惩治的力度比较大， 用的是刑罚。刑罚是制裁方式中力度最大的方式，甚至可以剥夺人的生命。从这种意义上讲 ，唐律是刑事司法制度最有力的捍卫者。比如， 行使刑事审判职能的官吏在审判中“出入人罪”的，要根据其出入人罪的情况受到处罚。“ 入重罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，死 罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”[注:《唐律疏议•断狱》“官司出入人罪”条。]刑事司法的鉴定人不按真实情况检验而得出错误鉴 定结论也要受罚，“若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论”[注:《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”条。]。刑讯要依程序进行， 否则同样要被追究刑事责任。“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决， 事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]用律条来规范刑事司法制度，使用 了最为严厉的制裁手段，其捍卫程度不能不说是最高的了。

唐律对刑事司法制度的捍卫也分轻重缓急。凡是重点要捍卫的，惩罚力度就较大，反之则较 轻。对那些被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉法而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决 死刑犯等的行为，用刑都很重，底线都在流刑以上，分别是“流二千里”、“十五匹加役流 ”和“流二千里”[注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条；《唐律疏议•断狱》“主守导令囚翻异”和 “死囚复奏报决”条。]。相比之下，对那些应囚禁而不囚禁、断罪没有具引律令格式正文和领 徒应役而不役等的行为，则用刑较轻，底线只是笞，都是“笞三十” [注:《唐律疏议•断狱》“囚应禁不禁”、“断罪不具引律令格式”和“领徒囚应役不役” 条。]。究其原因，是因为 被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决死刑等的行为 ，都严重侵犯了监管秩序、吏治和皇权，对国家的危害较大，故用刑亦重，显示出重点捍卫 的对象。另有一些用刑较轻的犯罪行为，相对对国家的危害较小，故捍卫的力度便次之。

随着对刑事司法制度侵犯程度的加重，犯罪情节的加重，用刑也会加重，捍卫力度随之增加 。反之，则减轻。这在被囚禁人拒捍官吏逃脱和官吏追捕逃犯的规定中明显地反映出来。 唐律规定，被囚禁人“拒捍官司而走者，流二千里；伤人者，加役流；杀人者斩” [注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条。]。从此 条规定可见，犯罪情节加重，用刑亦在加重。唐律还规定，官吏受命去追捕逃犯的，“不 行及逗留；虽行，与亡者相遇，人仗足敌，不斗而退者：各减罪人罪一等；斗而退者，减二 等。即人仗不敌，不斗而退者，减三等；斗而退者，不坐” [注:《唐律疏议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条。]。从该规定中可见，犯罪情 节减轻，用刑亦减轻。

二

唐律能与唐朝的刑事司法制度密切联系在一起，并成为这一制度的体现者、规范者与捍卫者 ，有其一定的历史原因，主要是以下几个方面。

（一）唐律包含有唐朝刑事司法制度的调整范围

唐律是一部刑法典，规定的是刑法的内容。在唐律的《名例律》中，规定了类似于刑法总则 的内容。其中，虽有个别律条规定了行政制裁方式，但都只是刑事附带行政制裁而已，不单 独使用这些制裁方式。比如，“除名”、“免官”和“免所居官”等条所规定的除名、免官 和免所居官的制裁方式都是如此。在《名例律》后的11个律中，规定了类似于刑法分则的内 容，其律条结构由罪状和法定刑两个部分构成。其中，虽有少数律条中有民事制裁方式的内 容，但都是刑事附带民事制裁，不单独使用这些制裁方式。比如，《唐律疏议•厩库》“官 私畜毁食官私物”条规定：“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等， 偿所减价；畜主备所毁。”这里的刑罚是“减故杀伤三等”即为“杖九十”；这里的“偿所 减价”属于民事制裁方式的赔偿，但只是附带“杖九十”而已。另外，虽有个别律 条中没有法定刑部分的内容，但都是对相关律条的补充，不影响唐律是刑法典的性质。比如 ，《唐律疏议•贼盗》“缘坐非同居”条的内容就是如此。此条规定：“诸缘坐非同居者， 资财、田宅不在没限。虽同居，非缘及缘坐人子孙应免流者，各准分法留还。若女许嫁已定 ，归其夫。出养、入道及娉妻未成者，不追坐。道士及妇人，若部曲、奴婢犯反逆者，止坐 其身。”此律条并无法定刑的内容，可却是对前一条“谋反大逆”条的补充，进一步明确其 缘坐的范围。

唐律是刑法典的性质决定了其有广泛的调整范围，而不同于其他部门法。其他部门只调整某 种社会关系，调整的范围比较狭窄，刑法则否然。它是保障法，具有保障其他部门法实施的 功能。当一个行为严重违犯了部门法而达到犯罪程度的时候，刑法即发挥作用，用严厉的刑 罚进行处罚，确保这一部门法的适用。刑法要保障所有部门法的适用，也就要调整它们所要 调整的所有范围，其调整范围也就非常广泛了，包括刑事司法制度在内。这样，唐律就可把 唐朝一些比较重要的刑事司法制度中的内容作为自己的内容，并作出规定。这种规定一旦被 归入了刑法的范畴，便具有了刑法的特征，其制裁部分的内容也以刑罚为主，这种刑事司法 制度变成了一种刑法化的刑事司法制度。这样的制度不仅规范，而且处罚的力度比较大，更 便于施行。从这种意义上讲，唐律能成为唐朝刑事制度的体现者、规范者和捍卫者有其内在 的法制必然性。

（二）唐初的主流刑事司法思想起了十分重要的指导意义

唐初的主流刑事司法思想对制定唐律并使其与刑事司法制度的紧密结合，具有十分重要的指 导意义。此时的这一思想主要存在于唐太宗及其高官房玄龄、魏征等人的思想之中，其内容 突出表现在以下这些方面。转贴于论文联盟

第一，把刑事司法制度与秦、隋的灭亡联系起来。唐太宗很重视对秦、隋灭 亡的史实和原因 进行分析和研究，发现与当时严酷的刑事司法制度有关。唐太宗多次提到秦、隋时严酷的刑 事司法制度是其灭亡的直接原因。贞论文联盟观四年（630）他认为，隋时的刑事司法十分严酷，对 “盗”的犯罪凡“有疑似，苦加拷掠，枉承贼者二千余人，并令同日斩决”② 《贞观政要•君臣鉴戒第六》。]，加速了隋的 灭亡。贞观六年（632）他又说：“秦乃恣其奢淫，好行刑罚，不过二世而灭。”?②为使唐 朝长治久安，唐太宗不得不考虑本朝代刑事司法制度的建设，避免重蹈秦、隋灭亡的覆辙。

第二，把刑事司法制度与君主的诚信联系起来。唐太宗与房玄龄、魏 征等人都重视君 主的诚信，并与刑事司法制度联系在一起，认为它是体现君主诚信的一个重要方面 ；如果君主在刑事司法中不讲诚信，就会造成严重的不利后果。房玄龄认为，君主不可缺少 诚信，它与政权联系在一起，“仁、义、礼、智、信，谓之五常，废一不可……项氏以无信 为汉高祖所夺，诚如圣旨” ④ 《贞观政要•诚信第十七》。]。魏征不仅认为“君之所保，惟在诚信”，而且还进一步认为不 可有无诚之令，否则后果严重，说，“令而不从，令无诚也”，“无诚之令，为上则败德， 为下则危身”?④。唐太宗则明确提出：“罪当其罪。” 《贞观政要•封建第八》。]他们把刑事司法制度与君主的诚信 结合起来，强调了刑事司法制度的重要性。

第三，把刑事司法制度与公平正直联系起来。唐太宗、房玄龄、魏征等人都 强调治国要公平 正直，包括在刑事司法制度中；如果不能做到公平正直，其不利影响会很严重。唐太宗 把历史上高?匕火页? 、诸葛亮等人作为公平正直的榜样大加 赞赏，还要臣下向他们学习，“卿等亦可慕宰相之贤者，若如是，则荣名高位，可以长守 ” ⑦

⑨ ?b11? ?b12?

《贞观政要•公平第十六》。]。房玄龄也认为：“理国要道，在于公平正直。”?⑦这种公平正直表现在刑事司法制度 中，就要求司法官依法判案，正如魏征所说的“守文奉法” 《贞观政要•择官第七》。]，“凡理狱之情，必本所犯之 事以为主，不严讯，不旁求，不贵多端”?⑨。

第四，把刑事司法制度与反对严刑联系起来。唐朝以前，中国历史上出现过严刑的情 况，而 且还直接影响到治国效果。唐初主要执政者均反对严刑，主张轻刑。贞观 元年（627）唐太宗就对侍臣们说：“死者不可再生，用法务在宽简。” 《贞观政要•刑法第三十一》。]表达了反对严刑 的思想。贞观之初，魏征也说，“罚宜从轻”，认为这是“百王通制”??b11?。贞观十一年（63 7）魏征进一步认为，圣帝明王“皆敦德化而薄威刑也”??b12?，还在上疏中明确指出严刑的弊 端，“虽董之以严刑，震之以威怒，终苟免而不怀仁，貌恭而心不服”《贞观政要•君道第一》。]。房玄龄也反对严 刑治国，且要求在实践中做到“审定法令，意在宽平”[注:《贞观政要•任贤第三》。]。这些思想都影响到唐律包括刑事 司法制度在内的所有内容，以使整部法典用刑宽平。

（三）“疏议”起了完善唐朝刑事司法制度内容的作用

中国在唐朝已具有较高的立法技术水平，首次在唐律中使用了“疏议”。它具有解释、补充 律文的功能。《唐律疏议•名例》前言说：“疏之为字，本以疏阔、疏远立名。”沈家本在 《重刻唐律疏议序》中作了更明确的说明，“名疏者，发明律及注意；云议者，申律之深义 及律所不周不达”，以使“律文之简质古奥者，始可得而读焉”[注:刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第670页。]。“疏议”的这一功能决 定了它可起到完善唐朝刑事司法制度内容的作用。事实也是如此。它通过各种途径完善了相 关的内容，使唐朝的刑事司法制度能在唐律中得到较为全面的反映。

第一，协调与其它律的内容。唐律中刑事司法制度的内容主要规定在《斗讼 律》、《捕亡律 》和《断狱律》等律中，但唐律是一个整体，前后各律之间的内容会有联系。为了使刑事司 法制度能保持其整体性，并使其能得到较为全面的体现，唐律利用“疏议”协调它们与其它 律 的内容，使其更为完善。《唐律疏议•断狱》“应言上待报而辄自决断”条规定：“应待报 而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”此条“疏议”引用《职制律》的内容，专门对减 三等的量刑作了解释，明确了量刑，协调了与其的内容。“若失不申上、失不待报者，于《 职制律》‘公事失’上各又减三等。即死罪不待报，辄自决者，依下文流二千里。”另外， 《唐律疏议•断狱》“缘坐没官不如法”条“疏议”也引用了《贼盗律》的规定，来说明律 条中有关“缘坐应没官”的内容。

第二，引用唐令的规定。唐朝刑事司法制度的内容不仅存在于唐律，还存在 于唐令等形式中 ，特别是在唐令的规定里，涉及到的令包括《捕亡令》、《狱官令》等等。唐律通过“疏议 ”引用唐令的内容，使律条的内容与其协调起来，以实现唐律与唐令等的统一。《唐律疏 议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条规定：“诸罪人逃亡，将吏已受使追捕，而不行及逗 留”者，要受到“各减罪人罪一等”处罚。此条“疏议”引用《捕亡令》的规定，对需追捕 的人员作了详细说明。“依《捕亡令》：‘囚及征人、防人、流人、移乡人逃亡，及欲入寇 贼，若有贼盗及被伤杀，并须追捕。’”

第三，明确相关概念。唐朝刑事司法制度中有许多相关概念，有的在唐律中 也有反映。 只有正确理解这些概念，才能准确掌握律文的含义，“疏议”充分发挥了明确这些概念的作 用。首先，明确了刑事司法主体的概念。《唐律疏议•斗讼》“监临知犯法不举劾”条规定 ：“诸监临主司知所部有犯法，不举劾者，减罪人罪三等。”此条“疏议”对刑事司其中的 法主体“主司”作了明确的界定，规定：“‘主司’，谓掌领之事及里正、村正、坊正以上 。”其次，明确了违犯刑事司法制度行为的概念。《唐律疏议•捕亡》“知情藏匿罪人”条 规定：“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。”此条“疏议”对 其中违反刑事司法制度的行为“知情藏匿”作了确切的说明：“‘知情藏匿，’谓知罪人之 情，主人为相藏隐。”最后，明确了刑事司法程序的概念。《唐律疏议•断狱》“狱结竟取 服辩”条规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。”此条“ 疏议”对刑事司法程序“狱结竟”作了如下解释：“‘狱结竟’谓徒以上刑 名，长官同断案已判讫，徒、流及死罪，各呼囚及其家属，具告所断之罪名，仍取囚服辩。 ”

第四，解释了规定刑事司法制度的原因。通过这种解释，可使人们了解立法 意图，深入认识 唐朝的刑事司法制度。《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条规定：“年八十以 上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”此条“疏议”对这些人不得 为证的原因作了解释。“其八十以上，十岁以下及笃疾，以其不堪加刑：故并不许为证。” 还有，《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”和“辄引制敕断罪”等条中的“疏议” 也都起到了这种解释作用。

三

在唐律与唐朝的刑事司法制度方面，还有一些值得关注的问题，主要包括了以下一些方面。

（一）唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大不相同

唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大相径庭。唐前期，特别是贞观时期，刑事司法制度 的执行情况比较理想，其突出表现在这样几个方面。首先，依法司法的情况比较普遍。贞观 之初，“志存公道，人有所犯，一一于法”④ 《贞观政要•公平第十六》。]。以后，“曹司断狱，多据律文，虽情在可矜 ，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤” ⑦

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⑧ ⑨ ⑩ 《旧唐书•刑法志》。]。其次，出现问题后能得到及时纠正。这样，刑事 司法制度便可及时恢复，保持其正常运行。那时，大理卿刘德威曾对唐太宗说：“律，失入 减三等，失出减五等。令失入无辜，而失出为大罪，故吏皆深文。”唐太宗听到后，马上采 取措施加以改正，完善了刑事司法制度，“遂命失出入者皆如律，自此论文联盟吏亦持平” ?b11? 《新唐书•刑法志》。]。在一 些具体案例中，也是如此。当唐太宗发现自己的审判是错误时，便会及时加以纠正。贞观元 年，时任吏部尚书的长孙无忌带刀进入了东上阁门。被发觉后，唐太宗先判定监门校尉死刑 ；长孙无忌则徒二年，罚铜20斤。但是，大理少卿却认为唐太宗对监门校尉判重了，最后唐 太宗纠正了自己以前的判决，“免校尉之死”?④。最后，贞观时期的治安情况较好。这从另 一侧面说明，刑事司法制度确实发挥了积极作用，并收到了较好的社会效果。贞观二年（62 8）已是“百姓渐知廉耻，官民奉法，盗贼日稀” 《贞观政要•仁义第十三》。]。贞观四年的治安情况更好，那年全国 被判死刑的总人数才29人，实属罕见，“至四年，断死刑，天下二十九人，几致刑措” [注:《贞观政要•刑法第三十一》。]。

唐朝前期其他时期刑事司法制度的执行情况也较为理想。唐高宗时，他“遵贞观故事”?⑦， 重视贯彻执行贞观时确定的刑事司法制度。在他即位之初，被囚禁和处以死刑的人数都很少 ，“见囚五十余人，惟二人合起”?⑧。以后，当出现新编的、与刑事司法相关的《法例》“ 烦文不便”时，唐高宗及时加以纠正，明确“非适今日，速宜改辙，不得更然。”于是，“ 《法例》遂废不用”?⑨。武则天当政时期，出现过“以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以 案刑狱”的情况，酷吏周兴、来俊臣也“相次受制，推究大狱”，“前后枉遭杀害者，不可 胜数”。唐朝的刑事司法制度曾一度遭到破坏。可是，以后徐有功等正直官吏“每日与之廷 争得失，以雪冤滥”，致使武则天觉醒，于是“俊臣、弘义等伏诛，刑狱消息”?⑩。唐朝的 刑事司法制度又得到恢复性执行。在同一时期，出现了冤狱，又能自己进行，亡羊补牢 ，恢复刑事司法制度的尊严，也可以说是这一制度执行情况较好的一种表现了。

从总体上看，唐朝后期刑事司法制度执行的情况就不那么理想了。不依照这一制度执行的情 况比较普遍，用刑畸轻畸重的现象较多。唐肃宗“喜刑名，器亦刻深”。唐代宗则是另一种 情况，他“性仁恕，常以至德以来用刑为戒”，还下诏“河北、河南吏民任伪官者，一切 不问”。唐宪宗也是“用刑喜宽仁”，可效果并不好，“民未知德，而徒以为幸也”。唐文 宗又走向用重刑的极端，“诛杀大臣，夷灭其族，滥及者不可胜数”。唐武宗沿袭唐文宗的 做法，也“大刑举矣，而性严刻”??b11?。究其原因，有多种。可是，有一种十分突出 ，那就是 唐朝后期皇帝治国不力，导致法制遭到破坏，刑事司法制度也随之遭殃。《新唐书•刑法志 》说：那时“人主规规，无复太宗之志。其虽有心于治者，亦不能讲考大法，而性有宽猛， 凡所更革,一切临时苟且,或重或轻,徒为繁”。这一说法不是没有道理。

（二）后世律典对唐律中刑事司法制度的沿革

唐律中有关刑事司法制度的内容，随着唐律对后世立法的影响，也被后世的律典所沿革。 这里以宋刑统、大明律和大 清律例为例。

宋刑统是宋朝的一部律典，也是宋朝的一部主要法典。它大量袭用唐律的内容，同时也就大 量接受了唐律中有关刑事司法的内容，这是基本的一面。另外，它还根据宋朝自己的情况， 对其中的内容作了补充，形成了适合自己的刑事司法制度。这种补充主要包括了以下两个方 面。一方面，附有敕文补充律条的相关内容。宋刑统除了大量引用唐律的律条外，还在律条 后引用唐开元二年（714）至宋建隆三年（962）间的敕文，补充、丰富了律条的内容。《宋 刑统•斗讼》“邀车驾挝鼓上表自诉事”门在引用了《唐律疏议•斗讼》“邀车驾挝鼓诉事 不实”条的内容后，附上了唐大历十二年（777）四月十二日的敕文，补充了相关官员在受 理直诉案件中的责任。“自今以后，有击登闻鼓者，委金吾将军收状为进，不得辄有损伤、 亦不须令人遮拥禁止，其理匦使担任投匦人投表状于匦，依常进来，不须勒留副本，并妄有 盘问，方便止遏。”这一规定在唐律中没有，在宋刑统中则出现了。另一方面，附加了“起 请”，补充了律条的相关内容。宋刑统还在律条后增加了32条“起请”，起丰富律条内容的 作用，在刑事司法制度方面也是如此。《宋刑统•断狱》“囚应请给医药衣食”门在援引了 《唐律疏议•断狱》“囚应给衣食医药而不给”条的内容后，附加了一个“起请”，规定了 原律条没有规定的内容，“臣等参详，两京军巡及诸州府狱囚，请今后勒逐州府轮差曹官， 每半月一度，遍到诸狱，依上件诸条检校。不如法者，具状申举科罪”。这在唐律中也没有 ，在宋刑统里则有。经过这两个方面的补充，宋刑统有关刑事司法制度的内容更为丰富，也 更适合宋朝的具体情况了。

大明律是明朝的一部主要律典。它仅有7篇，460条，在体例上与唐律有明显的差别，但仍保 留了许多唐律的内容，包括刑事司法制度方面的内容。同时，还根据明朝刑事法制建设的需 要，调整了一些规定，主要是以下这些。首先，增加了一些相关的规定。大明律增加了一些 唐律中未曾规定的刑事司法制度，司法官的回避制度是其中之一。它规定，司法官在审理案 件时，发现有利害关系人的，应移送案件，主动回避，否则要被追究法律责任。“凡官吏于 诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文?避。违者，笞 四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”[注:《大明律•刑律五•诉讼》“听讼回避”条。]还有“干名犯义”、“官吏词讼家人诉”和“ 军民约会词讼”等条所规定的制度，也都如此。其次，加重了有些触犯规定的法律责任。有 些在唐律和大明律都有规定的，可在大明律中则加重了触犯这一规定的法律责任，打击诬告 行为的规定即是一个突出表现。《唐律疏议•斗讼》“诬告反坐”条规定，诬告者被反坐用 刑，即“诸诬告人者，各反坐”。《大明律•刑律五•诉讼》“诬告”条则在反坐的基础上 ，加重了用刑，而且诬告他人罪越重的，加重的程度也越大。“凡诬告人笞罪者，加所诬罪 二等；流徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”最后，丰富了有些规定中 的内容。有些刑事司法制度中的规定在唐律和大明律中都有，可大明律增加了一些内容，使 其比唐律所规定的内容更为丰富。关于主守导令囚徒翻异的规定就是如此。《唐律疏议•断 狱》“主守导令囚翻异”条没规定“外人”犯有导令囚徒翻异的内容，《大明律•刑律十一 •断狱》“主守教囚反异”条则增加了这一内容，丰富了这条规定中的内容。“外人犯者， 减一等。若容纵外人入狱及走泄事情于囚，罪无增减者，笞五十”。还有，“官司出入人罪 ”、“决罪不如法”等条也均有类似情况。经过这些调整，大明律中的刑事司法制度虽与唐 律区别明显，但其更符合明朝的实际情况了。

大清律例是清朝的一部主要律典。它虽也是7篇，但律条仅436条，比大明律少，比唐律更少 ；而且，在律条后附以例，细化了律条的内容，在刑事司法制度方面也是这样。即使大清律 例的律条与唐律相似的，可由于附了例，律条的内涵更为具体，也更便于实施了。《大清律 例•刑律•诉讼》“越诉”律条的内容与《唐律•斗讼》“越诉”律条的内容很相似，可大 清律例则在律条后附上了15条例条，其内容更为具体了。唐律则无这方面的内容。这些例条 分别对违法直诉、、代人、旗军的诉讼等等，都作了细化性规定。比如，“擅入午 门、长安等门内叫诉冤枉，奉旨勘问得实者，枷号一个月，满日杖一百；若涉虚者，杖一百 ，发边远卫分充军”；“凡假以建言为由，挟制官府，及将暧昧不明奸赃事情，污人名节， 报复私仇者，文武官俱革职；军民人等，皆发附近充军”；“在外刁徒，身背黄袱，头插黄 旗，口称奏诉，直入衙门挟制官吏者，所在官司就拿送问”等等，都是如此。

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宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑事司法制度的沿革，一方面说明唐律中这一制度影响之 大，另一方面则显示其更适合本朝代的实际情况，是一种继承与创新的结合，也是中国古代 刑事司法制度与时俱进的一种体现。

（三）唐律的刑事司法制度与古代东方其他法中刑事司法制度的主要差别

唐律是中国古代法的代表作，其刑事司法制度是中国古代刑事司法制度的典范。古代东方还 有楔形文字、希伯来、印度和伊斯兰等法。这些法中也有自己的刑事司法制度。唐律的刑事 司法制度与它们之间的差别不小。

篇（7）

清朝末年,各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被迫于1902年开始变法,艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分,诸法合体”的法律体例土崩瓦解,走上了法制现代化的道路。至此,刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究,借鉴其经验教训,推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。

一、清末刑事司法制度改革的具体内容

(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1.建立新的司法机构体系,实行司法独立

从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。

2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3.证据制度的改革

中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。

从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被政府沿用。直到1928年时,政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。

最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!

参考文献

[1][4]尤志安.清末刑事司法改革研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

[2]张晋藩.中国近代与法制文明[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[3]光绪朝.东华录[M].

[5]清末筹备立宪档案史料[M].北京:中华书局,1979.

[6]清末筹备立宪档案史料[M].北京:中华书局,1979.

[7]清史稿[M]·志一百十九,刑法三.

[8][美]兰比尔·沃拉.中国前现代化的阵痛—1800年至今的历史回顾[M].廖七一,周欲波,靳海林.沈阳:辽宁人民出版社,1989.

篇（8）

一、刑事和解制度

（一）刑事和解概述

刑事和解是指刑事诉讼中，在公安司法机关的主持下，由犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间进行平等沟通对话，由犯罪嫌疑人、被告人对被害人进行民事赔偿，司法机关由此减轻甚至免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的诉讼活动。基本内容有以下四个方面：第一，刑事和解制度包括三方主体，分别是主持人、犯罪嫌疑人、被告人和被害人。第二，形式和解制度启动的前提是双方当事人自愿进行沟通对话。第三，和解的达成需要犯罪嫌疑人、被告人进行民事赔偿。第四，需要司法机关对和解结果进行认定，并最终反映在裁判结果上。

（二）刑事和解特征

刑事和解有四个基本特点：其一，司法机关非常重视当事人双方达成的和解协议，是其作出裁决的重要依据，充分体现了司法机关尊重当事人意愿，体现了当事人的主体地位；其二，从被害人的角度来说，犯罪嫌疑人、被告人的认罪、悔罪以及相应的民事赔偿有利于其更好更快地从受害事件中恢复过来，尽可能减少其与犯罪嫌疑人、被告人的对抗情绪，有助于维持良好的社会秩序；其三，从犯罪嫌疑人、被告人的角度来看，刑事和解程序让其有机会接触到被害人因为遭受伤害受到的痛苦，有利于其更深刻认识反省自身的错误，减少其社会危害性，让其能更快的回归社会；其四，刑事和解有助于当事人双方双赢局面的实现。刑事和解制度的人性化有助于和解协议在极短时间内达成，受害人也可以更快地获得民事赔偿。在侦查、、审判等所有阶段都可以进行刑事和解。譹訛陈光中教授认为，刑事和解作为一种精神和原则，应该在刑事诉讼中确定下来，而且要贯穿刑事诉讼整个过程。从司法机关角度来看有利于实现案件的分流，相对于正常刑事诉讼程序来说节省了大量的人力物力和财力，节省了司法资源。

二、刑事和解制度的司法检视

（一）刑事和解制度的适用条件规定较为原则

1.适用刑事和解的情形需要解释适用。《刑事诉讼法》第277条规定适用刑事和解的两种情形，一种是侵犯人身权利、民利、财产权利的案件，可能判处三年以下有期徒刑的；另一种是可能判处七年以下的过失犯罪（渎职除外）。虽然看起来很明确，但是在司法实践中，不得不面临将“三年”或者“七年有期徒刑”理解成法定刑还是宣告刑的问题。如若理解为法定刑，则刑事和解在刑事诉讼中的适用范围将大大缩小，与设立刑事和解制度的初衷存在出入；如果理解成宣告刑，则意味着在刑事和解之前就要对案件进行仔细深入的了解，根据案件事实确定适用的刑罚，这显然极大的增加了刑事和解的适用难度。

2.当事人的自愿性和合法性没有明确的标准。刑事和解制度以当事人自愿以及程序合法进行为前提，公安司法机关应该进行必要的审查，但是怎么判断自愿与合法并没有相对确定的规定，导致实践中的标准难以统一。最高人民检察院在2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对此进行了尝试，其中第522条规定，在刑事和解的任何时候，即使是在协议履行完毕之后，只要出现犯罪嫌疑人、被告人打击和报复被害人的，和解协议无效。

（二）刑事和解制度的法律效力规定过于模糊

1.刑事和解“从宽”处理的标准不够具体。《刑事诉讼法》第279条对刑事和解的法律效力作了规定，对于达成刑事和解的案件，对于犯罪嫌疑人、被告人可以从宽、不等优待。但是从宽到什么程度？怎么适用从宽情形？并没有相应的操作标准。

2.刑事和解协议书的效力不具有强制性。《刑事诉讼法》并没有对刑事和解协议书的效力作具体规定，也没有说明协议书与刑事附带民事诉讼之间的衔接关系。刑事和解协议书只有主持和解的检察人员、审判人员签字，并不会加盖检察院和法院的公章，不能作为强制执行的依据。譺訛履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。

（三）刑事和解的民事赔偿没有统一标准

1.刑事和解的民事赔偿数额浮动较大。现行法律规定并没有一个相对统一具体的确定最终赔偿数额的标准。

2.刑事和解民事赔偿方式比较单一。《刑事诉讼法》并没有对于和解的履行方式进行具体规定，但是从司法实践过程来看，刑事和解一般有物质方面和精神方面的补偿。物质方面的一般都是金钱赔付，精神方面一般以赔礼道歉为主。根据调研，在司法实践中没有单一采用精神方面就达成和解的案例，更多的是以金钱赔付取得被害人的谅解，进而来达成和解协议譻訛，因此，在很多案件中经济实力成为影响和解结果最重要的因素，极易演变成“以钱代罚”，这与立法初衷相背离。

三、完善刑事和解制度制度的思路

（一）进一步完善刑事和解制度的适用条件

1.解释适用刑事和解的具体情形。首先明确前文所述“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”。从刑事诉讼程序来看，公安机关、检察机关和人民法院在不同阶段承担相应的诉讼任务。在侦查阶段，案件基本事实尚未完全清晰，证据尚未收集完全，此时判断犯罪嫌疑人是否应该从轻或者减轻处罚十分困难，同样要审查犯罪嫌疑人的宣告刑为“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”几乎没有可能，因此在侦查阶段应该采用的是法定刑。进入审查以及审判阶段以后，案件的基本事实已经侦查完成，此时对于犯罪嫌疑人的宣告刑应当有了初步判断，因此在审查和审判阶段应该采用的是宣告刑。

2.进一步明确当事人的自愿性和合法性的标准。被害人对犯罪嫌疑人被告是否原谅，与双方之前的关系如何有很大关系，因此有必要考虑将犯罪嫌疑人、被告人与被害人之前的社会关系纳入考量的范围，将其作为判断当事人是否自愿的重要指标。例如，如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是近亲属，只要被害人有原谅对方的意思表示就可以，司法机关无须再进行审查被害人的自愿性；如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是亲朋好友，在双方当事人表达自愿的意思表示之后，司法机关需要进行一般性的审查；对于双方之前是陌生人的，司法机关则需要从审慎的角度来考察双方当事人内心的自愿性。

（二）明确刑事和解制度的法律效力

1.区分“从宽”在刑事诉讼过程的不同意义。为了引导促进犯罪嫌疑人、被告人积极主动地修复因其犯罪行为破坏的社会关系，取得被害人的原谅，应当根据刑事诉讼进展的不同阶段来区分“从宽”的具体涵义。在案件侦查阶段，由于案件事实等尚未清晰，现行的规定可以不作变动，侦查机关可以提出从宽处理的建议。在审查阶段，案件侦查已经基本完成，案件事实也基本查清，在此情况下符合《刑事诉讼法》第173条“酌定不”情形的，如果犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解协议，则检察机关“应当”作出不的决定；在最后的审判阶段，犯罪事实案件证据都基本清楚确定，法官应该将“和解协议”作为定罪量刑考虑的法定情节，综合案件其他事实情节只要达到“可以免于刑罚的”，如果当事人双方达成“刑事和解”则“应当免于刑罚”。

2.明确刑事和解协议的性质。应该将刑事和解协议视为刑事附带民事调解书。如前文所述我国现行法律规定：履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。因此，建议在后续的司法解释中有必要明确刑事和解协议的法律效力，将其视为刑事附带民事调解书，并且要求检察院法院加盖公章。

篇（9）

司法鉴定制度是我国诉讼制度的重要组成部分。随着犯罪手段日益智能化、复杂化、隐蔽化，越来越多的案件需要依赖司法鉴定。鉴定意见作为重要证据种类，是定罪量刑的重要依据，对当事人的权利有极大影响，因此刑事诉讼法对司法鉴定制度的修改非常值得关注。

一、刑事诉讼法对司法鉴定的修改

在刑事诉讼法的修改中涉及到司法鉴定制度的共有6个条文，从四个方面做出了完善。

1.将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”

这一修改是对鉴定证据更准确的定位，有利于司法人员摆正司法鉴定在刑事诉讼中的位置，转变办案人员的观念。鉴定结果只能作为法官定案的参考，而绝不能左右法官的裁判，避免鉴定人成为事实上的法官。

2.规定了严格的鉴定人出庭义务

在我国当前的司法实践中鉴定人不出庭作证的问题比较普遍，鉴定人出席法庭审理的比例不超过5%。新刑事诉讼法第187条第二款明确了鉴定人的出庭义务和违反义务的后果。但调查数据显示，对于鉴定人出庭问题有12.0%的法官认为没有必要，即当事人的意见与法院的决定存在不一致的情况。而法院是最终决定鉴定人是否需要出庭作证的决策者，法律没有规定当意见存在不一致的情况下申请人的救济措施，权利缺乏保障。

3.增加了特殊案件中鉴定人的保护制度

新刑诉法第62条规定了四类严重犯罪案件中的证人、鉴定人保护措施，鉴于此类案件的特殊性，证人、鉴定人等受到打击报复的可能性更大，更需要对其人身财产安全提供保护。

4.有专门知识的人可依申请出庭对鉴定意见提出意见

在刑事诉讼领域引入专家证人制度是本次修法的一大亮点，这项规定有利于及时纠正错误的鉴定意见，让法官更好的理解所鉴定的事项以做出正确裁断。但公诉人、当事人和辩护人、诉讼人仅享有申请权，并没有不受影响的独立委托权，法院具有是否批准专家证人出庭作证的决定权，这是区别于英美法系专家证人制度的重要一点。

二、对本次刑事诉讼法修改的评价

本次刑事诉讼法修改的幅度之大、范围之广前所未有，亮点纷呈。把“尊重和保障人权”写到刑诉法之中，是我国法制进程中的一件大事。对于本次修法值得肯定的是对于刑事司法鉴定制度改革的一些已有成果以及学界已达成的某些共识均予以吸收，如将法定证据种类中的鉴定结论改为鉴定意见。但是对另外一些重要成果的吸收却存在着一定的问题，比如专家证人出庭作证的规定与全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》并不完全一致，与学界的期待也有差距，期待后续有法规、司法解释做出进一步的规定，解决立法上的矛盾。

三、我国刑事司法鉴定制度的完善

我国刑事司法实践中长期存在着启动权不平等、多头鉴定、管理体制混乱等问题，本次刑诉法的修改并没有完全解决，仍需进一步完善和改进。笔者在此提出几点设想。

1.实现司法鉴定技术标准的规范化

实现司法鉴定技术标准的规范化，从实体上对司法鉴定进行质量控制和管理，是现代科学技术发展的客观趋势和必然要求，也是减少不同结论的鉴定频繁出现的根本途径，对于保证鉴定结论的科学、客观、公正，具有十分重要的意义。近年来，司法部已经开始考虑制定一些司法鉴定的技术标准，如亲子鉴定标准等，但还有相当多的领域缺乏规范。各级各类司法鉴定机构应当严格遵循技术标准，否则作出的鉴定结论一律无效。

2.司法鉴定启动权的重新配置

在刑事诉讼的侦查和审查阶段，应赋予犯罪嫌疑人和被害人一定的鉴定启动权，允许他们自己选择鉴定机构乃至专家参与鉴定活动。在审判阶段，对于补充鉴定和重新鉴定，如果法院不同意当事人的申请必须做出说明，申请人可对法院的裁定上诉。针对某些对刑事案件的侦破和裁断具有关键性影响的事项，如被害人的死因、当事人的精神状况等还应当规定强制鉴定。

3.对侦查机关“自侦自鉴”的限制

为了防止公安机关“自侦自鉴”情况下侦查权的滥用，可以借鉴大陆法系有些国家检察官携法医等专家莅临现场的制度，规定当刑事案件发生，有需要鉴定的专门性问题时，通知检察官和法医、痕迹等鉴定人员一同前往现场，在其监督下进行有关技术鉴定，避免根据侦查机关或侦查人员的法外需求进行鉴定的非正常现象发生。同时应重新界定公检机关内部技术部门提供的鉴定结论的使用范围，可以将公检机关内部的技术部门出具的鉴定结论原则上应用于辅助判断刑事案件案情的材料，而不应用于定罪量刑的材料。

4.加强行业内监管

要规范司法鉴定工作，加强行业内监管，应当组建司法鉴定人协会。整合鉴定人力资源，将所有的司法鉴定机构、鉴定人团结在一起，形成一个坚强的集体，对促进司法鉴定行业产业化，提高司法鉴定的社会地位，推动司法鉴定整体、全面发展有着积极的意义。司法鉴定人协会应当加强行业内监管，不断推进司法鉴定人专业化、职业化建设。

四、结论

司法鉴定制度的完善，对于保护公民的合法权益，维护司法的公平正义有着重要的意义。本次刑事诉讼法修正了我国的刑事司法鉴定制度，但仍有一些问题没有涉及，需要进一步规范。要进一步完善立法，同时加强行业内管理，从而最终构建一个合理、高效、符合社会主义法制建设需求的刑事司法鉴定制度。

参考文献：

篇（10）

    1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“文革”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1] 

    

    如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果…… 

    

    然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。 

    

    毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。 

    

    

    二、“流水作业”的司法模式

    

    

    美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（due process）和“犯罪控制”（crime control）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。 

    

    根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、起诉和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。 

    

    长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5] 

    

    中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

   而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。 

    

    另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6] 

    

    

    三、警察权的非司法化

    

    

    一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。 

    

    而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。 

    

    从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于卖淫、嫖娼人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射毒品成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。 

    

    另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接发布决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行发布许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。 

    

    不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？ 

    

    从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7] 

  四、检察权的超强势化

    

    

    中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。 

    

    这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕发布许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。  

     

   

检察机关尽管在现行宪政体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查起诉、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查起诉、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。 

    

    从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。 

    

    显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

 中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]     五、司法审查机制的弱化

    

    

    迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？ 

    

    很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。 

    

    而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。 

    

    

    六、刑事司法改革的宪政基础

    

    

    根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？ 

    

    实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9] 

    

    在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护宪政并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10] 

 

    归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的宪政体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的宪政改革作为基础。否则，在宪政体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代宪政制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。  

 注释： 

[1] 对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。 

[2] 有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。 

[3] herbert packer, the limits of the criminal sanction, stanford university press, 1968, chapter 4. 有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。 

[4] 笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、起诉和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。 

[5] 中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6] 对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。 

[7] 陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。 

篇（11）

社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”[1]，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”[2]，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。

1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。

2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”[3]；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。

3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！

4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论不服的无救济渠道；在审查阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。

5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”[4].

上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”[5]要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。

二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。

国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”[6].当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”[7]认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”[8]根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。

1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”[9]刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。

2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”[10].真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”[11]因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。

3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。

4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。

5、有利于个体自由选择解决纷争的方式。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。

三、刑事司法和解制度的程序保障

一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。

1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。

2、检察阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。

这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。

3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。

4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。

对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。

综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。

5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。

6、刑事“和解”的正当性。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。

刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。

[1]《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页

[2]张文显著：《法学基本范畴》，第113页

[3][美]戈尔丁：《法律》，三联书店1987版，第241页

[4]丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下

[5]严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民出版社1996年第2次版，第290页

[6]许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页

[7][8]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页

[9][美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页

[10][美]约翰·罗尔斯著：《自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页

[11][奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页

[12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页

[14][英]边沁：《道德与立法原则导论》

[15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。

[16]公丕祥主编：《法》，复旦大学出版社2005年版，第224页

[17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页

[18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页

[19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等

[20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第158页

[21][英]边沁：《道德与立法原则导论》版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页