社会法律论文大全11篇

时间：2023-04-08 11:32:28

社会法律论文

社会法律论文篇（1）

婚约彩礼早在西周时就存在于我国。依照《礼记士婚》的记载，男女双方在订婚时，男方应给付女方一笔聘金才算正式订婚。我国古代“六礼”制度中的纳征即现代彩礼的来源。在古代，女子社会地位低下，在自己的婚姻上不能当家做主，全凭父母之命，媒妁之言，订婚时由于收了男方的定金即彩礼，只好“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗，嫁个扁担跟着走”。在婚姻生活中也没有自由，听从父命、夫命及子命。中共中央苏区政府在1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中废除了聘金、聘礼及嫁妆等内容。我国1950年、1980年的《婚姻法》及2001年新修改的《婚姻法》也规定了禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物。在婚姻自主、个性自由的今天，彩礼作为旧婚姻制度的产物，极大地影响着广大青年对幸福生活的追求，是一种与社会主义先进文化相悖的民间习俗，虽不同于买卖婚姻，有其合理成分，但绝不可取。

(二)婚约彩礼案件定性难凸显社会主义法律制度的缺陷

随着经济社会的发展，人们多元化的价值取向已经打破了传统社会的“彩礼”规则，婚约解除早已是司空见惯，彩礼纠纷不断，而我国的法律制度却没有跟上这一形势发展的需求。我国的《婚姻法》中没有关于婚约的具体规定，彩礼纠纷的解决并没有明确的法律依据，于是当婚约纠纷至法院时，婚约法律问题就处在一个十分尴尬的状态，无法可依及各地风俗习惯的不同导致了彩礼纠纷案的“同案不同判”，严重影响着法院判决的公信力。法律作为解决纠纷的机制，在起着事后调整补救作用的同时，也要做到事前指引，这是法本身的要求。相关法律的缺失使得在婚约彩礼中法律的事前引导功能落空，人们没有一个统一的行为规则作指引，反过来又引发了大量的婚约纠纷。首先，婚约诉讼主体及被告的界定问题。“彩礼”一般情况下是由男方父母筹集以给女方使用的名义交付给女方父母，有的是通过媒人交付，有的是直接交付。所以，一般情况下男方的父母及男方都可以作为诉讼原告。但是，遇到男方父母去世，当事人又有一定程度的智障，这种情况下发生的纠纷，彩礼就很难讨回。另外，被告的界定也相当复杂，因为在实际彩礼纠纷案件中，被告往往因不想退还彩礼而相互推诿。媒人只是彩礼交付的中介，一般情况下不能把媒人确定为被告，除非媒人从中渔利。其次，彩礼退还的范围问题。恋爱交往中的男女，在一起吃饭、出去游玩是常见的事。出去玩就有费用产生，如果俩人分手，算不算彩礼，可不可以要回呢?如果俩人同居却没有结婚，可不可以要求赔偿精神损失费?由于我国现行法律对何为彩礼的司法解释比较模糊，所以，关于彩礼返还的具体范围界定存在一定的难度。最后，彩礼返还的条件问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，人民法院应当予以支持的三种情形。但在现实生活中，婚约彩礼纠纷案千差万别，仅凭最高法院一条司法解释，很难适应所有案件。

(三)婚约彩礼案件逐年递增加重了司法机关的负担

随着我国城市化进程的加速，越来越多的农民进城打工，农民工在城市的生活较农村生活发生了翻天覆地的变化，一方面，他们的收入增加了，精神生活也丰富了许多，有的还在城市找到了自己的爱情，于是，以前在农村订婚的就面临着退婚问题，彩礼纠纷亦随之产生。另一方面，城市高涨的房价、生存的压力使得农民工在城市生活的梦想难以实现，许多人选择了回乡结婚生子，潜在增加了婚约彩礼纠纷的概率。订婚是许多农民工结婚的必经阶段，高额彩礼则成为男方一大经济负担，因彩礼问题产生的纠纷也在迅速增加。不但如此，农村与城市生活的反差使得已婚青年婚变增加，彩礼风波不断上演，因彩礼纠纷诉诸法院的案件逐年增加。据课题组成员在商丘市梁园区法院的调查显示，自2010年以来，因彩礼纠纷上诉至法院要求调解的不下300起，且每年都有增长的趋势。这在一定程度上增加了司法机关的负担，影响了社会的安定与和谐。

(四)多种形式的骗婚增加了司法机关办案的难度

一是拖婚。这种情况多产生于彩礼给付后，双方登记结婚，有共同的家庭生活，无子女生产。但女方以打工名义在外多年，回家要求离婚，这种情况的彩礼纠纷就很难处理。出现这种情况的原因多是女方收了男方的彩礼，不想与男方结婚却因还不起男方的高额彩礼，只好用这种方式来拖婚。二是无感情婚姻。和拖婚有相同之处，女方父母收了男方的高额彩礼，无力退还，女方虽主观上不愿意，但还是与男方结婚组建家庭。这种无感情婚姻的存在都是彩礼文化造成的，这种情况在农村比较常见。三是骗婚。女方以与男方恋爱结婚为由，收取男方的高额彩礼，在与男方生活几天后逃跑，即使男方报案，侦破的可能性也不大，因为农村青年男女结婚多不领取结婚证，无法律保护，加之骗子行骗之前都是想好了逃跑和反侦察的办法。所以，造成了男方彩礼的损失，这种情况经常见诸报纸、电视等媒体。社会上的婚介所，有的也利用这种彩礼文化进行诈骗活动。即便是公安机关介入了调查，由于案件涉及较多的个人隐私问题，也很难调查清楚。

二、消除婚约彩礼现象对社会主义法律文化影响的应对措施

(一)加大对婚约彩礼危害性的宣传力度

婚约本是中国传统婚姻文化的重要组成部分，意在敦促订婚的男女双方要好好珍惜结婚对象，以便早日完婚。彩礼也有其善意成分，是想让对方接纳自己的一种表现。在古代，送高额彩礼不但是男方家庭实力的象征，也有买娶媳妇之嫌疑，所以古代的妇女在家庭中没有发言权。从这点上讲，彩礼本身也是一定的陋习的体现，应该去除。现在社会的青年男女，在追求爱情生活的同时，却继承了彩礼这一落后的文化习俗，受地方习惯做法的影响，订婚时大要彩礼，没有彩礼好像自己就没有面子，从而给男方背上沉重的经济负担。当婚约发生变化时，则会发生彩礼纠纷，甚至闹到法院要求解决纠纷。此外，高额婚约彩礼已使许多有情人难成眷属，两个相亲相爱之人，由于付不起女方父母提出的彩礼而只好分手的情况时有发生。对于这种妨碍青年人爱情的“彩礼”绳索，要彻底地斩断它。所以，加大对婚约彩礼危害性的宣传刻不容缓。

(二)完善相关法律制度，为婚约彩礼纠纷的解决提供明确的法律依据

目前，我国法律中并无婚约彩礼的相关规定，只有最高院2004年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条对婚约彩礼问题作出了简短的规定，这也是目前我国关于婚约彩礼纠纷案判决的唯一依据。但司法解释(二)中关于“双方未办理结约登记手续的”，法院可以支持彩礼全额退还的规定就不甚明确。农村社会中，男女双方订立婚约后，不少青年男女都有同居行为，但领结婚证的人不是很多，因为大多数人判断结婚的标准是是否举行婚礼宴席而非婚姻登记行为。所以，全额返还彩礼是否有失公平还有待商榷。司法解释(二)第十条中规定的后两种情形均以离婚为前提条件，且是全额返还，这样的规定与民间习惯也有不符的地方。在我国民间，订立婚约十分普遍，一旦解除婚约，会给男女双方带来物质财产、人际关系、社会道德等方面的损失。加之婚约本身就是一种陋习，所以，法律支持全额返还彩礼会在一定程度上助长这种风气，甚至会造成鼓励解除婚约的不良后果。因此，从以下几个方面来完善婚约彩礼相关法律制度甚有必要。第一，应明确婚约彩礼的内涵和范围。婚约是男女双方为将来缔结婚姻而作出的事先约定，它不具有法律上的约束力;婚约当事人不得基于婚约诉求结婚;婚约可由当事人合意解除，也可由当事人单方解除，从而敦促男女双方订立婚约时要更加谨慎，切不可草率行事。

彩礼是一种附解除条件的赠与。当今社会，男女双方在恋爱期间，双方随时会有财物的赠与和往来，而且随着人民生活水平的提高，赠送的财物不论在品种还是价值上都发生了较大变化。财物种类也从一般消费品发展成为汽车、房子、手机、电脑、珠宝首饰等贵重物品。那么，这些赠予的财物能否认定为彩礼呢?男女双方在交往期间相互赠予的财物并不都是彩礼，彩礼是基于当地的风俗习惯而在婚约存续期间给付另一方的较大数额的财物。这个财物数额的标准应当根据当地的物质生活水平、家庭的经济实力以及当地习俗来确定。一般情况下可以参照以1000元为认定标准，超过1000元的可以被纳入彩礼的范围。若在赠与财物时有明确的约定，那么就算赠予物的价值未满1000元，也可认定为彩礼。第二，确立彩礼退还要遵循的原则。一是要遵循农村的风俗习惯。彩礼文化多发生在广大农村地区，老百姓判断彩礼退还的标准“是男方原因导致联姻失败的，彩礼一般不退还，如果是女方原因导致联姻失败，则必须退还所有彩礼。”这就与现行的司法解释存在不一致。如果仅仅按照最高院的司法解释来断案，不但不符合农村习俗，还有可能导致当事人的抵触态度。所以，在彩礼纠纷案的实际审理中，不但要遵守相关的法律规定，同时也要照顾到农村地区的风俗习惯。男女双方若联姻失败，不能机械地依照“双方未办理结婚登记手续的”要求女方退还彩礼来处理纠纷，还要结合农村的习俗来作出裁决。二是要照顾联姻中的无过错方。男女双方因缔结婚姻一方付给另一方数额较大的金钱和贵重物品，在联姻解散时需要退还对方。退还时要照顾无过错方的利益。如果是男方原因导致联姻失败的，彩礼退还时要照顾女方利益，不能要求女方全额退还彩礼。如果是女方过错导致联姻失败的，则要照顾男方的利益，依法退还彩礼，但退还的数量还是要结合实际情况，具体问题具体分析，以避免彩礼这一陋习的滋生蔓延。

社会法律论文篇（2）

如果我们把社会看作是一个系统，社会发展就是一个系统工程，各种要素，譬如法律文化，总是与社会发展密切相关。法律文化是什么界说不一，一般认为，它与法律的思想、制度、设施、法官的审判方式以及人们的行为模式、心理习惯等相关。但严格说，这不能算是法律文化的定义，否则，法律文化岂不成了有关法律的包罗万象。笔者以为，法律文化只是这些现象背后共同的东西，是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神上支配它们的一般观念、原则和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达。与法律文化不同，社会发展原是社会学概念，着意对社会进步的一种事实描述，一般可以理解为，社会系统发生结构性变动引起功能转换而带来的社会进步。依据这一观点，人类社会先后经历了原始狩猎、定居农耕和社会产业化，也即现代化的过程，其社会发展的基本线索和方向是从野蛮到文明，因此，可以说，社会发展的本质是人类的文明化。正是人类文明化的属性和追求，使法律文化与社会发展有了联系。二认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦政治就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类历史上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法研究》1988年第1期第55页）时至今日，中国为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安时代的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在总结中国法学盛衰时发现一个带有规律性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，影响及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。三科学离不开逻辑，逻辑即理性。自然科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。人类社会由传统转入现代后，现代化成了世界各国发展的方向和潮流，法律文化与社会发展的关系原理又加入了新的内容：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如中国传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。四如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在理论上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心问题是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与政治文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但时代的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。法治始于立法，但关键是实施。实践中法律实施主要是司法和执法。法律文化对法律实施的意义，概括起来有这样几点：首先，法律文化能为法律实施创造良好的社会氛围和环境。随后，法律文化有助于培养和提高司法、执法人员的素质与能力。同时，也是最重要的一点，法律文化能帮助司法、执法人员在实施法律时正确面对和处理三种情况：一是对法律的理解可藉此更高地从精神上予以把握；二是法律冲突时，可依其作价值序位的排列与选择；三是法律缺漏需要衡平时，可作为自由裁量的内在依据。这些都是具体的法律知识所不及，惟法律文化与法学理论之所长的地方。法治最广泛的基础是人民群众的法律意识增强至信仰的程度。人们有什么样的法观念、对纠纷及其解决持何种态度、习惯上表现出何种行为方式，这些更多依赖于法律文化培育和支撑的东西决定着我们法治的成败得失。因此，法律文化的宣传和教育对养成我们的法治观念和信仰至关重要。如果我们将法治比喻为一棵树，那么，法律文化就是阳光、水分和土壤。法治这棵树只有扎根在法律文化的阳光、水分和土壤中，才能茁壮成长。一言以蔽之：经由法治，当下中国的法律文化与社会发展一定会出现双盛的局面。最后，值得特别指出的是，由于当下中国法律文化的传统部分蕴含着中华文明的一些优良传统和民族特色，如对人际、区际乃国际关系的和谐理念，纠纷解决中追求“说理——心服”的调解模式等，经过与现代社会相适应的改造，结果不止是契合民心国情的现代中国法治的建立，也是对人类法律文化与社会发展的贡献。

社会法律论文篇（3）

积极发展社会捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是，对于社会上常见的不属于公益事业的捐赠行为，却没有相关的法律进行规范，如什么样的情况下能发起募捐，谁有资格发起募捐倡议，募捐人的法律地位，捐赠人、募捐人及受赠人之间的法律关系，捐赠的款物该由谁来管理、谁来监督？法律却没有明确规定，这也是社会捐赠屡屡遭遇尴尬的重要原因。一、问题的提出： 1995年7月，年仅30岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援”信。并成立了“抢救余辉资金管理委员会”募集捐款共计222645.55元。1998年11月2日，余辉离开了人世，但账户上还有14万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。2000年5月10日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。一审法院认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。横县人民法院于2001年12月29日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。余某不服一审判决提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。中院作出终审判决：撤销一审判决；由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余某。广西壮族自治区检察院向区高级人民法院提出抗诉。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。本案所涉及的到底是什么法律关系？不少学者、专家也仁者见仁，智者见智。中国人民大学法学院教授叶林认为：这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在征集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么，这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么，最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是继承法或合同法中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了合同法或继承法当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这个判决本身，改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也改变了捐献人的捐献目的。中国政法大学李显东教授认为本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：这个余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体它没有法定义务一定要给余辉去进行募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以，这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。武汉大学法学院民商法博士生导师孟勤国教授却有不同的意见。他认同横县法院判决的理由，而且认为这个案子涉及的法律关系是捐赠而不是赠与。这两者的根本区别在于捐款人捐款时有无特定的目的。赠与是送给你，你可以拿去买房、买车、随你怎么消费都行，而捐赠有特定的、明确的目的，而且往往是公益的目的。在这个案子里的捐款人在捐赠时的意愿表示很清楚，就是帮余辉承担医药费，并不是赠给余辉个人所有，任由他处置，余辉只是这笔资金特定用途的受益人。从继承法的角度来讲，作为公民遗产的财产，公民对这些财产首先要有所有权，余辉并没有取得这笔资金的所有权，其家属也就无权要求继承这笔财产。孟勤国教授认为，假如立法上规定捐款因捐赠的特定目的不复存在而应该移交同类基金会或民政部门，事情就可以迎刃而解了。但是目前即使立法没有这样的规定，从法理上说，作为司法判决也不能以立法上存在空白为理由将这笔余款判为遗产。广西大学法学院院长、副教授韦志中也不同意将此案简单地等同于赠与关系。他认为此案应列入捐赠合同的调整范围。在募捐合同中，合同的主体是募集人和捐赠人，募捐活动的受益人不是募捐合同的直接主体，募捐合同在受益人不参与的情况下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明确的目的性，因而捐赠人订立合同是附条件的。如果没有募捐目的，捐赠人一般不会参与募捐活动。在本案中，横县地税局发出“紧急求援信”是要约邀请，捐赠人将款汇至横县地税局是要约，税务局接受捐款是承诺，募捐合同因此成立。双方订立这一合同的目的就是为余辉治病，税务局就是募集人，负责接收并履行将赠与物交付特定受益人的义务，余辉就是合同中的受益人。现在余辉去世了，合同的目的已无法实现，合同也无法继续履行。那么，捐款人所捐款项该如何处理？募集人应与捐赠人进行协商，看看是按比例退还给捐赠人还是捐给其他需要的人还是捐给余辉家属。还有观点认为捐赠人、募集人、受益人三方形成信托关系。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。因此，信托包含三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指为一定目的，而将自己的财产委托他人代为管理和处分的人，是信托关系的创设者，依法享有知情权、管理方法变更权、违反信托目的处分的撤销权等。受托人，是基于委托人的信任而受让财产权，从而在法律上成为该财产权的名义人，并负有义务依信托宗旨管理和处分该财产的人。受益人则是在信托中享有信托受益权的人。本案中，地税局向社会大众发出求援信，是要约邀请——此时信托财产不确定，不具备使合同成立的要素；捐赠人将款项汇到地税局指定帐户，要求地税局将捐款用于余某的治疗，是创设信托的要约；地税局接受捐款并发出感谢信即是承诺，表示接受要约，愿意按约履行职责，信托合同成立，三方形成信托关系。笔者认为，本案属于非公益性募捐引发的纠纷，与公益募捐比较，非公益社会募捐的特点是：在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，主要是为了帮助特定的对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等。捐赠方式及其操作具有多样化的特点，既有直接捐赠方式，也有间接捐赠方式。既可捐赠款项，亦可捐赠其他财物。非公益社会募捐的积极作用在得到充分发挥的同时，募捐行为的滥用与失范问题也接踵而至。过去，一般募捐行为绝大多数是由捐赠者与受赠人直接进行，捐赠者的范围、赠款的数额非常有限，当事人之间也很少发生纠纷。随着主体构成复杂情况的出现、募捐行为的增多及其形式的多样化，相关问题与纠纷也会越来越多。本案的关键在于厘清募集人、捐赠人、受益人三方关系，而募集人的地位无疑又是这一问题的重中之重。在募捐中，募集人地位颇为特殊。首先，在捐赠人、募集人、受益人组成的关系链条中，募集人是二者的契合点，募集人为了受益人的利益，向不特定公众发出捐助倡议；第二，在倡议得到响应后，捐赠人将捐助款物交与募集人，或直接交与受益人或交与某个特定的帐户。在交与募集人而非直接交与受益人时，笔者认为此时募集人仅仅是捐助款物的暂时保管人及转交人，为此，笔者试图从居间关系与附条件的赠与关系来分析这三者之间的关系。此外，当捐赠所附条件不成立时，因为无论什么捐赠都具有利他性，即使指定了特定的主体，如英国立法也认为具有公益性，理论基础在于，少数人的贫困是整个社会问题，而贫穷本身也可能带来疾病、犯罪等社会问题，从而造成社会负担。笔者亦赞同这一观点。所以按公益性财富使用规则，即使指定了特定的受益人，当所附目的无法实现时，可以按照力求近似的原则，要求受益人返还捐赠。二、社会募捐引发法律思考怎样从法律上识别与对待非公益募捐行为，如何确保实现捐赠者的愿望和保护受赠人的合法权益，怎样规范非公益募捐活动，围绕非公益募捐而显现的方方面面的问题，越来越多地摆到了人们面前。首先，捐赠方式已形成直接方式与间接方式并存格局，法律关系复杂化问题突出。在间接方式中，既有委托方式，也有一般委托方式。捐赠操作方式的多样化，一方面为捐赠者是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择机会，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并对纠纷的处理造成了困难。其次，募捐监督缺失。募捐行为缺乏透明度会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效监督。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的纠纷。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，会导致捐赠行为丧失现实意义或价值。再次，存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿的法律规定，随意发起各种募捐活动，使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，也使募捐行为丧失了合法的性质。还有，出现募捐异化。非公益社会募捐行为的泛化和失范，能导致捐赠行为的异化。如捐款数额的巨大，会使捐赠行为与捐赠者扶贫济弱的动机目的相悖。针对一些受捐助对象因获得巨额捐款而一夜暴富的现实，已有人向道德和法律提出这样的质问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？上述问题，应当引起深切关注和重视。三、非公益募捐亟待立法规范公益募捐与非公益募捐存在行为目的与行为特征差异，有着不同的价值与作用。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性保障社会公益目的的实现，它追求的是一般正义和普遍价值，是进行社会募捐活动的主要方式。非公益募捐则以其自发性、灵活性和快速性来显示其在现实生活中的意义，是对公益募捐的必要补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计延伸不到的地方。正因为如此，两者不能互相取代。笔者认为，民间募捐应遵循如下几个方面的原则：1、一切捐赠财物为社会公共所有的原则；2、用于同类受助对象的原则；3、以达到受助基本目的为准的原则。当受助目标达到时仍有剩余财物的，应当作为社会公有财物，用于今后同类所需救助对象的救助。因为，慈善事业的宗旨是雪中送炭，而非锦上添花。坚持上述原则，有利于克服民间募捐中的腐败现象和有失社会公平现象的产生。为此，笔者建议尽快通过立法或司法解释强化对非公益募捐活动及行为的规范。在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠者捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：其一，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿行为看待，不允许进行有偿性募捐活动；其二，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册；其三，募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，并设置专供捐赠者进行查询的便利渠道；其四，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠者和受赠人的合法权益。

社会法律论文篇（4）

那么由血缘凝结而成的亲属关系在属性上具有物质性，制约和影响着社会基本形态之下的文化等元素。马克思因而意识到，研究法权现象历史起源的规律，就必须在上古时代血缘亲属关系中进行把握，研究其发生发展的演变。他在考察血缘关系发展进程后指出了父权社会制度是社会演进的结果，而法权关系也依赖于亲属关系和制度的发展。“它以缩影的形式包含了一切后来在社会及其国家广泛发展起来的对抗。”方法论上的转变，马克思打开了对于传统东方社会的法权关系研究的新视野。人类社会在发展进程中，“极为相似的事情，但是在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果”。氏族公社也不例外。它虽然是人类历史的一个共通的阶段，但是在不同的国家与民族会呈现不同的历史样态、进程与社会结果。在个人、社会与国家的三维关系的原初状态上，东方社会与西方社会相比具有显著的差别，传统东方社会的血缘关系色彩更为浓重。受血缘亲属关系的影响，东方传统社会的基层组织形态也逐步发生变更，氏族迈向家庭最后发展成东方特有的村社共同体。“除了这个政府之外，整个国家（几个较大的城市不算在内）分为许多村社，它们有完全独立的组织，自己成为一个小天地。”也就是说，传统东方村社的形成与发展依赖于浓厚的血缘与亲属关系。村社内部以村民和社员为基本单位，以团体和亲属会议的形式进行治理，这种相对内在的组织形式与治理方式，脱离不了亲属间固有的血缘联系。罗斯科•庞德也曾指出：“农村公社社员是用公社团体或亲属会议的名称来体现的”马克思较为细致地观察到了摩尔根古代社会起源与发展理论背后的文化机理，把握住了传统东方农村公社逐步分化血缘亲属关系，也较为准确地研析了历史进程中亲属关系的变更与存续，深刻地指出基于血缘和亲属关系而生的宗法关系的积淀与固守决定着村落型法权关系的产生与发展。未被社会割裂的深藏于社会文化之中的血缘亲属关系，为传统东方社会的法律文化发展留下了深刻的东方印迹，从而铸造了有别于西方社会的法律文化性格，引发了东方社会的法律发展结果。传统东方法权关系的缘起，对东方法律文化的发展与延续产生了深刻的影响，至今印度、中国等法律文化中依稀能见到传统东方社会血缘亲属关系的依稀烙印。

二、法律文化的经济基础：二元土地所有权

在马克思关于古代东方法律文化思想形成之前，他对于法律文化经济条件基础的看法是认为不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙。”“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”东方社会共同体中“单个人只是占有者，决不存在土地的私有制。”因此，公社的团体才是土地所有权的真正主体，土地所有权更多地表现为共同所有权形式，公社内部的个体成员是土地使用人，而非所有者，只是土地公共财产的体现者。马克思在考察封建地租时，意识到了在公社所有权人向封建专制国家交付地租时，表现出了国家对于土地拥有一定的专属的所有权。地租这一形式，“是土地所有权在经济上的实现，即不同的人借以独占一定部分土地的法律虚构在经济上的实现。”随着晚年人类学笔记的研究，马克思审视了古代东方社会进程中土地所有权的变化，从而揭示出了东方传统法律文化的经济基础，有效了解到了古代东方社会变革下，土地公社所有权与土地专制国家所有权并存的历史样态。马克思对古代东方法律文化经济条件的历史把握，从英国法学家约•菲尔所著《印度和锡兰的雅利安人村社》开始。菲尔强调“财产观念没有超出下述这样一种认识：被一个家庭或个人看作是属于自己的那一份土地，就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法还存在）、耕作顺序、保证供水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务，都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。”马克思认同了作者对于村社共同体对于土地所有权的归属认识，同时批评菲尔对于村社结构的理解。“菲尔这个蠢驴把村社的结构叫做封建的结构。”“根据印度的法律，统治者的权力不得在诸子中分配，这样一来，欧洲封建主义的主要源泉之一便被堵塞了”。

马克思看到了村社因为土地权利要求变化导致的村社的解体，同时也认识到了东方传统社会土地所有权对于农村公社逐步解体过程中所起的作用的差异性。马克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解体的原因、进程和结果》中，对土地占有制历史的考察，尤其赞赏其对于传统东方社会土地所有制的产生和发展的历史规律与发展必然的把握。柯瓦列夫斯基认为村社制度“是建立在由各个家庭分别使用把握继承法属于它们的特定的公社份地的原则上的”，“农村公社，而且是这样的农村公社，即个体份地不是按照距始祖的亲属等级而定，而是按照事实上的占有而定，换言之，即按照实际的耕地情况而定。否则就无法说明，为什么法典中经常提到的不是血缘亲属”。随着专制社会封建化的进程，土地所有权关系发生了变化。在封建的领地中，共同体成员逐步向代表贵族和政府官员缴纳地租，从而土地的所有权关系发生了重大变化。马克思发现了给予地租而产生的传统东方国家土地所有权与共同体土地所有权二元并列的矛盾现象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亚洲那样，国家既作为土地所有者，同时又作为者而同直接生产者相对立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租开花不同的赋税”。事实上，封建的国家以公共利益尤其是国家利益为由，以收取租金的形式实际享有土地所有权。这样反而以反向的权利反惠形式增强了土地的公社所有权。专职国家赋予传统的村落共同体一定的耕地和草地，通过国家立法确认的形式将一定的宅院和周围的园圃由小部分的公民耕种，不缴纳税赋，取得的收入作为村社团体的集体支出。这样，二元并存的土地所有权完全确立，并且在专职统治的过程中形成一定的协调和互动，产生出了不同于西方形式的东方法律文化。马克思也正是在认识到人类土地所有权复杂性的基础上，去深刻地把握传统东方社会较为特殊的法律文化基础。

三、社会调整的内在机理：惯俗与司法

社会法律论文篇（5）

认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法》1988年第1期第55页）时至今日，为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）

在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。

中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。

三

离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。

人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。

四

如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。

与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。

法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。

社会法律论文篇（6）

一、社会转型与法律创新的概述

社会转型是指某一社会类型通过内部和外部因素的发展，在主客观上积累了一定值的变革条件，走向另一社会类型的过程。就社会发展规律而言，人类社会总是从低级的组织形式向高级的组织形式发展，因而一个国家或民族的社会转型，反映着人们对于新的、更高级的文明追求和渴望。而法律创新是指法律制度的创造、新建和优化。法律创新对社会可产生广泛而深刻的影响。社会总是向前发展的，因而法律制度也就不可能一成不变，变化中的法律有可能蕴含着创新。实际上，人类社会的法律制度随着时间的推移，不断有新的内容和形式出现，仅21世纪的这前几年内，国际政治、经济、科技、外交、军事、教育等焦点问题所引发的法律困境，就逼迫思想家、法学家去寻找解困的办法。因此，此时每一项新的法律规范的产生，都能获得普遍的称赞和遵守，并为人类带来福音。从历史经验看，法律创新是没有具体的时空限制的，即便在社会秩序平稳的国家或年代，也会有法律创新。从这个方面来讲，可以说法律创新是社会生活中的一个常识。法律创新，也包括法学理论创新，因为法律制度与法学理论的有机联系是现代立法者所深信的知识，拥有这种知识是立法者应具备的素质之一。法学理论研究，创新是它的本质要求。法律创新，其实就根植在一切从事法律工作或者关注法律事务的人们的言行中。

法律创新与社会转型有着密切的关系，因为历史上的社会转型无论以何种形式实现，最终都需要以法律的形式固定下来，因此，社会转型时期是法律变革的最活跃时期，人们通过法律创新改变旧的法律观念和法律规范，以建立起与社会发展相适应的法律制度；同时也通过法律创新，聚集社会变革的力量，巩固社会变革的成果。人类社会许多重要的法律观念、法律原则、法律概念和法律规范都是在社会转型时期创造的。

社会转型及其法律创新有两类形式，一是如美国在没有前人经验的条件下实现社会转型，其法律制度必须通过创新，没有其他途径供选择；另一类是后发展中国家，由于有其他国家社会转型的经验可供借鉴，可以通过移植别的国家的法律来适应社会转型的需要，这既节约成本又节省时间。但也要看到，迄今为止，还没有一个国家，只搬不改，就将别的国家的法律制度平移过来，一般都会根据本国的实际情况来借鉴或学习先进的法律制度，并不同程度地进行法律创新。

二、法律创新对社会转型的作用

法律创新是在对社会生活全面了解以及正确预知社会未来的基础上实现的，它对社会转型的促进作用，主要表现在以下几个方面。

1、通过法律创新建立起有利于生产力发展的机制。社会转型的核心问题就是解放生产力。法对生产力具有促进和阻碍双重作用，利用法律创新，可以自觉地挖掘和发挥“促进”作用，抑制“阻碍”作用，让生产力充分保持活跃的状态。

2、通过法律创新引导和保障社会转型平稳实现。社会转型时期是各种矛盾和冲突集中交汇时期，旧的法律制度起不到化解矛盾、平衡冲突的作用，容易引发社会动荡和内乱，法律创新可以改变这种状况。

3、通过法律创新，可以建构出社会转型的模式，促进社会力量自觉地向该模式发展。

法律创新除了具有促进社会转型的意义之外，还可以成为社会转型成功与否的检验标准：

第一，社会转型最终要得到法律确认。旧的法律制度确定和维护的是社会转型之前法的关系，在社会转型过程中，它往往起阻碍作用。在社会转型之后，取而代之的是新的法律制度，否则社会转型就不能说取得成功。而新的法律制度在转型过程中是法律创新的结果。

第二，社会转型的方向、内容和意义要通过法律形式进行表现。社会转型涉及到社会生活的各个方面，代表社会进步力量的群体，首先是通过政治口号唤起群众的觉悟和支持的。在政治口号中，包含着社会转型的方向、内容和意义，但是这些政治口号都是没有具体化的，不通过具体的法律使其现实化，仅政治口号，不能证明社会转型发生了实质性改变。

第三，社会转型最终需要得到全社会的认可。法律是反映社会认可的特殊方式，虽然对它给予实质性认可的可能只有一部分人，但由于法具有强制性，在形式上，全社会都须认可且遵守它。

三、我国的法律创新发展方向

我国正面临着社会转型。我国社会转型的目标是建设中国特色的社会主义法制国家，建立自由、平等、幸福、安全的新型社会。中国特色的社会主义国家是一个以法治为重要特征的国家，故此，我国的法律制度必将有一个革故鼎新的变化。社会转型是社会进步势力与守旧势力力量彼此消长的过程，社会进步力量增长的速度越快，对旧的社会关系的破坏威力就越大，原有的法律观念就越会被抛弃，曾在社会中适用过的法律就越会被废止，从而失去原有的权威，不为人们所遵守。相反，新的法律观念会随之而兴，新的法律规范将获得人们普遍的认同和遵守。

现阶段，我国法律创新主要朝两个方向拓展，一个是加强国际合作，寻求共同关心的课题，进行法律创新。例如，我国科学技术进步而引发的社会问题和矛盾，西方发达国家同样存在，而西方法律文库中也找不到解决这些社会问题和矛盾的法律规范，这就意味着我国同发达国家一样面临着一个新课题：法律创新；另一个是在国内充分利用本土资源，进行法律创新，以期较好地解决我国多民族之间、地区之间、行业之间发展不平衡等诸多问题。实际上，我国在建设社会主义过程中已有过法律创新的先例，解放之初、、改革开放都曾结合中国的国情，创造了一定的法律，总结这些经验将有助于我们进行法律创新。当然，“研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。现实生活为我们提供了大量的范式，许多内容加以研究与改造，即可成为推动社会进步与发展的法律创新。建设中国特色的社会主义是人类从未有过的伟大事业，这项事业必将催生出许多科学的全新的革命理论，新的法理论逻辑地包含在其中。

因此，法律创新不是一种应景的口号，而是一种实实在在的行动。实现法律创新，首先要树立牢固的创新意识，转换人们的精神状态，把法律创新视作建设有中国特色的社会主义不可缺少的环节之一；其次要对法律创新进行理论上的系统研究，什么是法律创新?法律创新的条件、意义、内容、方式、机制有哪些?都须进行严密的探讨，使法律创新自身形成一个较完善的理论体系，以利于指导法律创新的实践。从而实现法律创新。

我国社会转型进展之快，令世界惊叹，快速发展带来的社会问题也在不断加剧，而在许多方面，我国还缺少解决这些问题的法律制度，这就为法律创新提供了空间和可能性。法律创新是社会转型或进步的标志，没有法律创新，就决不能实现社会转型和建成了中国特色的社会主义。

参考文献：

[1]张放.关于法律在社会转型时期的作用[J].湖南省政法管理干部学院学报.2003年01期.

社会法律论文篇（7）

【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。【论文关键词】社会性别法律建构人际关系模式性别歧视社会契约圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种从属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原则，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。一、社会性别及其分析方法性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐分明，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此而得以生生不息，绵远流长。除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差别从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差别不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“……除了性和生育功能外，男女两性生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大得多。”因此，男女两性的生理上的差别在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差别成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀·丝维斯特认为，“男性”和“女性”在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性别”的概念就成为我们的分析工具。社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中去。社会性别是人类社会的一种基本组织方式，也是人的社会化过程中一个最基本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度”是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异”的社会性别观（GenderasSexDifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的基础。但是，批评者认为，这一观点基本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维忽视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响社会关系的形成、界限、想象与发展的。二是强调“地位”和角色“的社会性别观（GenderasStatusandRole）。这种分析方法在“功能主义”的“角色理论”的影响下，将“社会性别”看成是已获取的“地位”。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色”。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力”、“冲突”和“变化”等概念。这种“功能主义的僵化”或“功能主义的并合”悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念忽视了社会性别是在日常活动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。三是强调人际关系的社会性别观（GenderasaSystemofRelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这种关系存在于社会生活的各个方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以巩固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵制这种做法等关系运作的场所。四是强调过程的社会性别化观（GenderingasaProcess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异”在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质”，在社会行为中进一步表现出来，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异”的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否则，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位”或“角色”也的确对社会性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位”与性“角色”的认同，还是性“地位”与性“角色”的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位”或“角色”的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的？这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差别，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律——在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性别的社会建构过程中，法律起了什么样的作用，扮演了什么的角色？当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一部分。女人则被限制在男人所选剩的部分。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的权力。”因此，尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的基本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。二、法律是如何建构社会性别的男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差别，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不同的生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原初社会的“男耕女织”的自然分工就与人的生理与体能紧密地联系在一起。这种“男耕女织”的最初分工模式成为人类社会关于公共领域与私人领域划分的雏形。由于女性主要承担了生育与抚养的职能，其工作生活的主要场所就只限定于家庭领域之中，而男子因自然体能上的优势而承担了一个家庭的最主要的经济生活职能，因此，为了生存，男子的更多的是与其他家庭的男子在一起捕鱼、打猎。男人们之间的这种原初交际关系就逐渐演变化为人类的公共社会关系。家庭成员与公共社会的人际关系具有不同的特征。英国政治学学者戴维-米勒将人际关系分为团结性社群(solidaristiccommunity)、工具性联合体(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三种关系模式。家庭就是一种典型的团结性社群，其实质性的正义原则是按需分配。在工具性联合体的关系模式中，人们以功利的方式相互联系在一起，经济关系是这种模式的典范，其相应的正义原则是依据应得进行分配。而在公民社会的关系模式中，在现代自由民主制条件下，政治社会的成员不但通过他们的社群和他们的工具性联合体，而且作为同等的公民相互联系，这种社会的任何正式成员都是一起确定公民地位的一组权利和职责的承担者。因此，公民身份联合体的首要分配原则是平等。不同联合模式的正义原则之所以不同，是因为，“举例来说，当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们把他们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来。与之相对，在理想类型的工具性联合体中，参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。” 不同的关系模式适用不同的正义原则，如果将公民身份联合体平等价值引入团结性社群当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可看作是不正义的侵入。家庭作为一种典型的团结性社群，成员之间的紧密联系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以维系，亲属间的利他性伦理原则是亲情的一种自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成员当中的权利与义务并不象（甚至有时不需要）法律规定的那样泾渭分明，因此，在家庭中谈论平等似乎是多余。而在工具性联合体的人际关系中，则是一个陌生人的社会。这种公共社会是利已主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。因此，自利心支配下的缁珠必较滋长了权利义务观念的最初萌芽，并逐渐催生了后来建立的公民联合体关系中平等的诉求以及平等诉求下的法律。原初社会，人际关系模式尚未发达到公民身份联合体，只存在家庭与工具性联合体两种关系模式，公民身份联合体是人们在工具性联合体的基础上进一步交往而不断进化的结果，并最终演变为现代民主政治社会。男女两性的自然分工的原初模式表明，女性的人际关系只限于家庭领域当中，而男子的人际关系则除了发生在家庭中外，还存在着一定的工具性联合体的人际关系。男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则，这种交往规则就是后来称之为法律的最初形态，并最终演变为现代政治社会中的法律。原初社会的这两种人际关系模式也因此为人们对性别的期望与要求奠定了一个基本的社会性别的模型，并奠定了法律进化的基本格局。由于男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则只是男人们之间的规则，妇女的利益则不是工具性联合体社会所要考虑的问题，或者妇女的利益是通过家庭利益的代表——男人而在法律中得以表达。因此，从一开始，法律就远离了妇女，成为男人主宰的领域。男人主宰的法律对性别的原初态度导致了男女两性分工模式的格式化处置，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。 “公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。” 公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。” 公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。” 哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位. 其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。” 社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“ 法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。” 法律实证主义强调合法的就是合乎道德的，试图阻止人们对法律是否正义进行反思，客观上削减了女性对含有性别等级的法律进行批判的能力，并为女性屈从男人制定的法律在理论上提供了支配的工具。法律实证主义强调法律的强制性与命令性的特征，将强权与意志纳入了法律之内，使法律对性别等级的社会性别模式进一步凝固化。因此，虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，且不可调和，但在制造社会性别这一点上却最终达成了联合，并成为了掩盖社会性别的同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。【作者介绍】苏州大学生法学院副教授，博士。注释与，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，载[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第34页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [法]皮埃尔-勒鲁著《论平等》，王允道、肖厚德译，商务印书馆1988年第1版，第130页。 S.候塞因著《家庭里的平等：南亚妇女的权利和人身法》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第525页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108-109页。参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。 [英]洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。参见万俊人著《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》，载［美］约翰-罗尔斯著《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年1月第1版，第584页。参见［美］约翰-罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第136－141页。转引自C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第106页。参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第69至72页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。转引注[澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第18-19页。参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》译者序，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13页。参见[德]伯恩-魏德士著《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2009年第1版，第267页。参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶铁柱译，中国书籍出版社1998年2月第1版，第12至15页。参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。参考[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7页。参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20页。参见[英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第96页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第118页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第116页。 [奥]凯尔森著《法与国家和一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第5页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第147页。参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第117页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第194页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第293页。

社会法律论文篇（8）

关键词: 企业社会责任/CSR/社会责任性质/法律规制内容提要: 企业社会责任的理念超脱狭隘的股东至上主义，是对传统企业理论个人本位的修正和补充，企业社会责任更加关注的是企业对社会利益的增进和维护，社会本位应当是企业社会责任的理论基础。对于法律并没有强制性要求的行为和义务相关的企业社会责任，无法通过国家强制力来保障实现，但仍然可以通过道德色彩浓厚的软法来对其进行规制。在坚持个人本位与社会本位相结合的原则下，应建立以企业社会责任为导向的自律机制，完善以政府为主导的企业社会责任他律机制。经过企业社会责任运动的发展，西方发达国家对企业社会责任的理论研究和立法、司法制度已经日趋成熟；而在中国，企业社会责任的理论研究刚刚起步，研究相对薄弱，有关立法不够完善，人们的企业社会责任的观念淡薄，企业违反社会责任的事情频频发生，近年来所发生的小煤窑事件、稍油水事件、吉林石化工厂爆炸及松花江水污染事件、苏丹红、转基因以及波及全国乃至世界乳制品行业的三鹿事件等等，使人们开始警醒，随着商品经济的高度发展，企业追求股东利润最大化的目标正在给社会环境、人们的健康乃至生命带来越来越多地侵害，这些现象更严重影响到我国市场经济的健康发展与和谐社会的构建。企业在追求股东利润最大化的同时是否应当承担社会责任，增进非股东利益相关者的利益，以及如何通过法律手段对其进行规制？这已经是摆在了我们面前的一个迫切的现实问题。一、企业社会责任的概念和性质分析（一）企业社会责任的概念自奥利佛·谢尔顿首次提出企业社会责任的概念以来，企业一直被视为不仅具有经济和法律的义务，而且还要承担超出这些义务之外对社会的责任。但面对传统企业理论的批判，企业社会责任理论的支持者们显然也意识到这个概念的模糊性，于是竭力揭示其应有之义。而事实上，对本身具有模糊性的概念从内涵角度进行界定是极为困难的，因此，即便是对该理论推崇备至的学者们也难以对其概念达成共识。早在1953年美国学者伯文（H Bowen）就把企业社会责任定义为，商人按照社会的目标和价值，向有关政策靠拢、做出相应的对策、采取理想的具体行动的义务。美国学者JosephM c Guire后来明确指出：企业社会责任的概念，是指企业不仅负有经济的与法律的义务，而且对社会负有超越这些义务的其他责任。布鲁梅尔等学者则认为，应该在“企业责任”这一属概念之下把握“企业社会责任”的含义。其将企业责任划分为四种：企业经济责任、企业法律责任、企业道德责任、企业社会责任。学者们认为企业社会责任与法律责任的基本区别点是企业社会责任并不一定如企业法律责任那样直接规定于法律之中。可见学者们对于企业社会责任与企业责任的范畴理解也不尽相同。为避免概念界定所引起的歧义，部分学者则从外延角度对CSR进行表述，较为典型的是美国经济开发委员会（The Committee for Economic Development）的做法，其列举了为数众多的（达58种）旨在促进社会进步的行为，并要求企业付诸实施。这些行为涉及10个方面的领域，分别是：（1）经济增长与效率；（2）教育；（3）用工与培训；（4）公民权与机会均等；（5）城市改建与开发；（6）污染防治；（7）资源保护与再生；（8）文化与艺术；（9）医疗与服务；（10）对政府的支持。这些行为又可区分为两类：其一，纯自愿的行为，由企业主动实施；其二，非自愿的行为，政府极力引导或者法律、法规强制落实。对企业社会责任最为广泛引用的是世界可持续发展商业委员会（World Business Council for Sustainable Development）的定义：企业社会责任是指企业做出的一种持续承诺，按照道德规范经营，在为经济发展做贡献的同时，既改善员工及其家人的生活质量，又帮助实现所处社区甚至社会的整体生活质量的改善。中国学者对CSR的认识也不尽相同，一般认为，企业社会责任是指企业在赚取利润的同时，主动承担对环境、社会和利益相关者的责任。比较有代表性的是卢代富的观点，他认为，所谓企业社会责任，乃指企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。而史际春等学者则认为：“企业社会责任在本质上是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务，包括守法、做好企业本身和对社会的道义承担。”显然后者对CSR范畴的理解要宽泛得多。将企业的社会责任写入法律，是我国2005年修订公司法的一个重大举措，然而《公司法》仅在第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是中国首次在法律中出现企业社会责任的用语或概念。但这种规定仅仅是法律对企业的道德号召。因为除了《公司法》和其他法律法规为公司规定的法律义务外，该第5条并不为公司增加任何具体的法律义务。同样，立法者也无法对其所提出的社会责任作出明确的解释。在2006年中国企业的首个专门的企业社会责任报告——《国家电网公司2005社会责任报告》中，将企业社会责任定义为企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。其显然把企业所有者（股东）纳入企业利益相关者的范围，将企业对所有者的责任也包括在企业社会责任之内。而上海证券交易所在2008年5月14日所的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》中提出，上市公司要积极承担社会责任，在促进公司关注自身及全体股东经济利益的同时，“充分关注包括公司员工、债权人、客户、消费者及社区在内的利益相关者的共同利益”，“上市公司应增强作为社会成员的责任意识，在追求自身经济效益、保护股东利益的同时，重视公司对利益相关者、社会、环境保护、资源利用等方面的非商业贡献。公司应自觉将短期利益与长期利益相结合，将自身发展与社会全面均衡发展相结合，努力超越自我商业目标”。其显然又是将企业对所有者的责任排除在了企业社会责任之外的。从以上分析可以看到，人们对企业社会责任概念和范围的理解并不一致。有着广义和狭义的区别，广义的企业社会责任一般包括了企业的经济责任、法律责任、道德责任和慈善责任等；而狭义的企业社会责任仅指道德责任和慈善责任。总之，企业社会责任是一个极富争议性的概念，无论是学术界还是实践界，都难以形成统一的界定。不过从社会责任的发展过程来看，至少有一点是肯定的，即企业社会责任的理念超脱狭隘的“股东至上主义”，是对传统企业理论“个人本位”的修正和补充，企业社会责任更加关注的是企业对社会利益的增进和维护，社会本位应当是企业社会责任的理论基础。（二）企业社会责任的性质企业社会责任是什么性质的责任，是否法律责任，学术界同样也有较大的争议。有的认为企业社会责任是企业除经济责任、法律责任之外的第三种责任。也有的认为企业社会责任是指基于一定的经济责任与法律责任的企业道德责任与慈善责任，是企业在遵守法律要求而谋求利润最大化的前提下所应担负的道德上的义务。还有的认为企业社会责任内含法律责任、经济责任和道德责任，其中法律责任是前提，在责任体系中占据最高的位阶，经济责任是基础、道德责任是补充。而实际上，对一个模糊性的概念进行性质上的分析基本上是无法做到的。但从世界各国以及有关国际组织对CSR规范的内容上来看，应当说其既包涵了法律对企业的基本要求，又体现出对企业从社会本位角度提出的更高价值期待。有的学者正是从这种角度将企业的社会责任分成两类：绝对社会责任和相对社会责任。绝对社会责任是企业从事经营或管理活动所必须遵守的底线，是其最低的义务要求。就企业担负的绝对社会责任来看，主要是指企业对人的责任，如强迫劳动、健康与安全等；相对社会责任是一种有条件的责任形式，是一种不具有必然性要求的责任形式，如社会公益活动、企业精神、现代企业文化，等等。从这两者的区别可以看出，对企业绝对社会责任的法律规制应注重制裁与惩罚，是一种命令式的规制；而对相对社会责任的规制则注重宣示与评价，是一种教育与引导的规制。毕竟相对社会责任更多的是一种自愿责任，对它们进行规制的目的是希望通过法律作为推动力量，作为行为的指引和基准，从而为企业社会责任的法律规制确立理想的行为模式。正如彼得·德鲁克所说：“企业首先是做得好，然后是做好事”。所以，严格意义上来说，不管对CSR采用广义还是狭义的界定，CSR都不能说是一个确定的法律概念，或者说企业的社会责任不能等同于严格意义上的法律责任。企业社会责任在很大程度上并不具有法律的强制性和惩罚性色彩，法律不能强制社会成员必须做好事，所以CSR更加侧重体现的是企业对社会伦理期望的回应，承担的不过是一个良好“社会成员”促进社会福利的本份，反映了企业追求长远发展以及与社会和谐的价值回归。因此，CS很大成分上超越了法律的规范，应当属于社会自治或社会性规制的范畴。也就是说，企业社会责任中，指的主要是道德义务或道德领域的角色责任，这是无法通过国家强制力来保障实现的。二、企业社会责任法律规制的理论基础如果从广义角度去理解企业的社会责任，那么绝对社会责任，即企业承担社会责任的最起码的道德底线和要求已经在我国现行法律体系中进行了强制性规范。多数学者认为，SA8000是“苛刻的劳工标准”，其实在中国《劳动法》中都有相应规定。作为法律义务，既包括企业在个别劳动关系中保障劳动者的报酬、劳动时间、工作条件和劳动安全等方面的作为义务，也包括在集体劳动关系中不得妨碍劳动者行使团结权、谈判权和集体行动权等方面的不作为义务。对此，我们进行研究的意义在于，如何对企业行为进行强制化法律规范以保证企业在法律范围内履行社会责任。而困扰学界的一个最大的问题是，对于法律并没有强制性要求的企业社会责任（相对社会责任），法律能否进行规制以及如何进行规制？正如上文所述，这种意义上的企业社会责任，是企业对社会的价值和期望所做出的更高程度的伦理、道德层次的回应，无法通过国家强制力来保障实现。但是企业社会责任不具有法的强制力并不等于不能通过法来对其进行规制。企业的“相对社会责任”虽然多是企业的道义责任和自愿行为，但它并非仅属于伦理评判和道德教化的范畴。如果失去法律的推动力量，这种自愿的行为也就失去了足够的动力；如果没有法律作为行为指引和基准，就难以为企业社会责任的实施确立理想的行为模式。而道德的法律化也正是法治产生和发展的基本轨迹。从法律的产生过程来看，立法者在创制法律时，均是以道德的基本原则和基本精神为指导，努力反映道德基本要求。正如哈特所言，“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律”[11]。可以说，企业社会责任运动的发展历程，就是道德入法的一个最好的明证。企业社会责任运动的兴起最初是在劳工运动、人权运动、消费者运动、环保运动高涨的背景之下，由各种行业组织和非政府组织所推动的，许多跨国公司也纷纷制定了各自的社会责任守则。然而，社会责任运动并未停留在市场的自律阶段，而是继而引发了社会责任的立法热潮，不仅有国际法方面的立法，如各种国际组织和联合国组织订立的宣言、守则，而且各国国内的社会责任立法也此起彼伏，发达国家相继在其公司立法中加入了公司社会责任的一般性的条款。例如，1937年德国《股份公司法》，英国1980年《公司法》，以及美国一些州的公司立法均增加了有关公司管理者应当对股东以外的其他利害关系人（包括公司员工、债权人、顾客、甚至一般社区民众等）负责的条款（Other Constituency Statutes）。这种社会责任条款本身无法用以在具体案例中作为判断合法或不法的依据，它仅是一种软法。虽然其多为对企业承担社会责任的倡导、鼓励性规范，并不具有强制性的法律约束力，但其以社会的价值、期望为号召力唤醒企业内在的自发与自律，同样会对企业的行为产生制约和影响。例如，许多跨国公司都开始对其全球供应商和承包商实施社会责任评估和审核，只有通过审核和评估，才能建立合作伙伴关系。这些经济的制裁、市场的压力可能远比法律的强制力对企业的行为更具有约束力。三、企业社会责任法律规制的完善（一）坚持“个人本位”与“社会本位”相结合的价值原则企业承担社会责任与追求股东利润最大化并非是完全对立的关系。企业承担社会责任，必然导致企业利润的付出或者成本的增加，这对于股东利益，尤其是短期利益无疑是一种损失。但从长远利益来看，企业承担社会责任与股东利润最大化是统一的。因为企业积极、主动承担社会责任，可以为企业竖立良好的社会形象和商誉，这是企业非常重要的一种“社会资本”。“社会资本是关于互动模式的共享知识、理解、规范、规则和期望，个人组成的群体利用这种模式来完成经常性活动”[12]。这种“社会资本”对企业可持续发展的影响绝不亚于企业有形资本的投资。因此，企业社会责任的法律规制，应考虑积极承担社会责任与追求股东利润最大化的二元结合，即“个人本位”与“社会本位”相结合的原则。从各国社会责任运动的发展历程中我们可以看到，普遍的做法是逐步放弃了股东利润最大化为企业的唯一目标的理念，而在立法和司法实践中，逐渐认可了企业社会责任的观念。市场经济发达国家对企业目标的理念经历了股东至上到股东与非股东利益相关者利益并重的转变，这无疑对我国企业社会责任的践行具有重要的示范作用。 > （二）建立以企业社会责任为导向的自律机制法律应当使企业超越狭隘的自我利益，确立承担社会责任的价值目标，并使这种价值目标深植于企业的结构与实践之中，使企业对利益的追寻同样在责任的框架内进行，减少企业与管理者的短期利益激励，增强长期利益激励，使其自我利益与长期利益相结合，使股东利益和利益相关者利益相一致，从而引发和促使企业的自律行为。这种自律机制的构建，主要是通过完善以企业社会责任为导向的企业法人治理结构来实现的。可以说，完善的法人治理结构是以产权为基础的均衡契约相关者利益的一种控制机制，是企业履行社会责任的一种基础性自律机制。由于这种自律机制的存在，企业为了自身的生存与发展，必须去关注、了解、遵守与之相关的法律法规，诸如，劳动保护、社会保障、安全生产、消防、职业卫生、工人权利、以及工会等方面的法律法规、标准和规定，主动参照相关法律法规，对自身社会责任管理的现状进行调查和评价，强化全面履行社会责任的意识，以在社会中树立良好的企业形象。在企业法人治理结构的完善方面，应注重强化职工、债权人、消费者、环境保护者、社区等利益相关人对企业治理的参与制度；建立企业社会责任履行的审计、审核和信息披露制度，通过信息的透明和公开使那些重视企业声誉和形象的企业更能严格自律。在深圳证券交易所2006年9月25日所的《上市公司社会责任指引》及上海证券交易所2008年5月14日所的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》等规范性文件中，也要求上市公司建立社会责任制度，定期检查和评价公司社会责任制度的执行情况和存在的问题，并与年度报告同时披露。（三）完善以政府为主导的企业社会责任他律机制政府的适度干预是实现企业承担社会责任的一种重要手段。首先，在国民经济宏观调控上，政府可以根据产业政策和规模经济的要求，运用税率、利率和价格等经济杠杆引导企业调整产业结构和组织结构，实现资源的有效配置和利用以促进企业社会责任的实现。第二，建立企业履行社会责任的激励机制。在产品市场和劳动力市场上，除了依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《劳动法》等相关法律法规促使企业履行社会责任外，政府的非强制性奖惩制度也可以发挥较大作用。如政府可通过评比“消费者质量信得过单位”、“质量免检产品”、“劳动者权益保障先进单位”等活动对企业加以指导，将入选企业定期予以公示并给予税收优惠；对注重改善员工工作和生活条件、保护环境的企业给予表彰和奖励；对不履行基本守法责任的企业拒绝给予税费减免等政策优惠等等。对此，某些政府与部门的做法值得推广。如深圳通过政府推动“企业社会责任认证”来促使企业承担社会责任，帮助企业建立和谐劳动关系以提升国际竞争力[13]。商务部也推出了若干举措，如在六类资源型产品出口配额招标时引入了企业社会责任审查程序，如果一家企业没有为职工按时足额交纳养老、失业、医疗和工伤等各项社会保险，或没有达到国家的环保标准，或存在明显的违法违规行为，则该企业就不具备投标资格。第三，逐步建立企业诚信评价制度。要加快信用立法，逐步建立健全企业诚信评价制度。建立专门的诚信评价机构，围绕企业经营活动信用记录、经营行为信用、社会贡献信用、社会形象信用、企业管理信用等最能全面反映企业践行诚信状况的指标，建立能全面反映企业诚信状况的企业诚信评价制度。第四，引导企业参与社会责任标准认证。社会责任标准认证，主要是在政府的指导和监督下，由非政府组织出面建立独立的第三方认证和审核机构，从社会、经济、环境和可持续发展等各个方面，对企业履行社会责任的情况给予客观的评估和审核，并定期公布评估结果，使之成为权威的参考依据。现有的民间组织主要有社会责任国际（SA I）、公平劳工协会（FLA）、服装厂行为标准组织（W RA PP）、贸易行为标准组织（ET I）和工人权利联合会（W RC）等，这些组织都先后制定了各自的社会责任标准，其中SA8000是比较成熟的认证标准。SA8000是SAI于1997年创立，并于2001年修订的第一个可用于第三方认证的社会责任国际标准，包括对企业禁止使用童工、强迫劳动、安全卫生、结社自由和集体谈判权、歧视、惩罚性措施、工作时间、工资报酬及管理体系等9个基本要素要求。可以说，企业社会责任标准的国际化、标准化、全面化，对我国企业社会责任的法律规制提出了更高的要求。对此，有学者认为这些标准是以发达国家的立场和眼光来制定的，而对发展中国家来说，这些标准常常是难以达到的，经济全球化又要求国际统一的认证标准，这在一定意义上使得认证标准成了发达国家制约甚至制裁发展中国家的一种手段。同时社会责任认证的商业化也会带来腐败等负面效应。我们认为，企业社会责任的法律规制是社会道德和社会正义实现的一种途径，这对我国当前形势下和谐社会的构建具有十分重要的意义，同时也是世界经济发展的必然趋势。对此，我们不能因噎废食，政府所要做的应当是尽力推动企业积极履行有关社会责任标准，从而使中国企业跟上世界经济国际化、全球化发展的潮流，同时，企业社会责任标准的提高也是中国社会和民众的福祉。最后，应当在政府的引导下，充分发挥消费者权益运动和社会舆论的作用，综合运用各种机制，构建促使企业承担社会责任的外部环境。注释: 刘俊海.公司的社会责任[M].北京：法律出版社，1999.4. 马力，齐善鸿.公司社会责任理论评述[J].经济社会体制比较，2005，（2）：42. 卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].北京：法律出版社，2002.71，71，96. 史际春，肖竹，冯辉.论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他[J].首都师范大学学报（社会科学版），2008，（2）：39-51，48，48. 李立清，李燕凌.企业社会责任研究[M].北京：人民出版社，2005.30. 王玲.论企业社会责任的涵义、性质、特征和内容[J].法学家，2006，（1）：136-142. 刘继峰，吕家毅.企业社会责任内涵的扩展与协调[J].法学评论，2004，（5）：143-147. 杜中臣.企业的社会责任及其实现方式[J].中国人民大学学报，2005，（5）：39-46. 李义平.企业的社会责任不能无限扩张[EB/OL].h ttp：//th eory.peop le.com.cn/GB/49154/49156/4719063.hmtl. 周林彬，何朝丹.试论“超越法律”的企业社会责任[J].现代法学，2008，（2）：37-44. [11][美]罗纳德•德沃金.信春鹰，吴玉章译.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社，2002.271. [12][美]奥斯特罗姆.流行的狂热抑或基本概念[A].曹荣湘.走出囚徒困境——社会资本与制度困境[C].上海：上海三联书店，2003.27.[13]徐恬.深圳拟推企业社会责任“门票”[N].深圳商报，2005 07 21.

社会法律论文篇（9）

社会法律论文篇（10）

一、两套逻辑的比较

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

社会法律论文篇（11）

历史上藏族社会经济法律的内容十分丰富，并表现出多元性的特点。主要表现在藏族习惯法、藏区成文法和国家制定法三个层面上。本文首先从盟会习惯法、自然与生态保护习惯法、经济责任习惯法、以罚代刑习惯法四个方面考察了藏族习惯法中的经济法律规范，然后考察了吐蕃时期和元明清时期西藏地方政权成文法典中的经济法律规范，还论述了宋元明清中央政权在藏区的经济立法，最后指出历史上藏族社会的经济法律(1)是藏汉蒙多民族法律文化相互交融的产物。因此，藏族经济法律文化包含着巨大的法理学价值。藏族的先民早在4000多年前就繁衍生息在青藏高原这块古老而神奇的土地，到元朝时逐渐形成一个居住地域相对固定、语言大体统一、具有共同的经济生活和共同的心理素质的稳定的共同体。藏族作为中华民族的一员，创造了独具特色的法律文化。其中的经济法规范上起吐蕃王朝，下至解放前，一直贯穿于其成文法和习惯法中，并在实践中规制着藏族社会经济生活。为论述方便，笔者将从藏族习惯法、藏区成文法及国家制定法三个层面探讨其中所包含的经济法律规范。一、藏族习惯法中的经济法律规范对藏族社会经济的规制早在吐蕃王朝之前，青藏高原各部落在固有习惯基础之上形成了稳定的习惯法规范。吐蕃王朝建立以后，统治者一方面通过习惯法来保持与各民族部落的领属关系，另一方面将一些习惯法吸收到王朝统一的法律之中，使之上升为成文法，作为在吐蕃王朝控制区域普遍适用的法律规范。可以说，习惯法是吐蕃法律的渊源之一。之后经宋元明清等局部或统一的中央政权时代，部分习惯法经受住了法制文明的洗礼，尤其是其中的经济法律规范，在藏族社会一直发挥着重要作用。藏族习惯法中的经济法律规范主要包含以下几个方面：（一）盟会习惯法早在藏族处于原始社会时期，各部落为了联合起来保护自己、打击他人，经常以“盟会”的形式聚集在一起，其政治联盟的性质是显而易见的。到了吐蕃王朝时期，随着青藏高原统一程度的加强，盟会制度不仅反映王朝与部落的领属关系，更主要的是将双方的经济关系法律化。一方面，王朝保护各部落的经济利益不受侵犯，另一方面，各部落应向王朝交纳一定数量的牲畜或其他财产作为经济义务。盟会已成为清查财产、征收赋员的重要手段。王朝越强大，这种经济权利和义务关系越稳定。相反，在王朝日渐衰落的情况下，各部落则表现出不尽经济义务，时叛时服的情形。据《旧唐书？吐蕃传》记载，“赞普与臣下每年一小盟……三年一大盟，杀犬、马、牛、驴为牲，咒曰：尔等咸须同心共力，共保我家，惟天地神祗共知尔志，有负此盟，使尔等身体屠裂，同于此牲。”直到清朝末年，青海藏族部落还按这种习惯会盟，到期不赴盟，要受到惩罚。《番例》第六条规定：凡会盟已给传知，如有推故不到者，千户等罚犏牛13条，百户等罚犏牛6条，管束部落之百长等罚犏牛5条。①由此也可以看出习惯法向成文法演变的历史轨迹。到了11世纪角厮啰政权兴起以后，尚无完备的成文法律，而是通过“盟誓”“祭天”的形式来维持王权与部落之间的臣属关系，以确保王朝的政治经济利益。（二）自然与生态保护习惯法世居在青藏高原的藏民族自古就形成了保护自然和生态的习惯。尤其在佛教成为主导性宗教之后，由于受“佛戒杀生”禁忌之影响，他们一般不捕杀野生动物，诸如河鱼、秃鹫、田鼠、黄羊等。随着时代的变迁，这种习惯逐渐上升为具有一定强制力的普遍适用的习惯法。后来，这种习惯法还以成文法的形式颁行和宣讲，历代达赖和历任摄政每年宣讲《日垄法章》，规定不许伤害山沟里除野狼以外的野兽、平原上除老鼠之外的生物，违者皆给予不同惩罚的禁令。理塘毛垭地区的土司规定：不能打猎，不准伤害有生命的东西，否则罚款。打死一只公鹿罚藏洋100元，母鹿罚50元，藏羊（或岩羊）罚10元，獐子（或狐狸）罚30元，水獭罚20元。①理塘木拉地区禁止人们挖药材，不论挖多少，是否挖到，也不管是在自己的地里或他人的地里，都要罚款。1人挖药材罚30藏元，2人罚60藏元，余类推。理塘拉木地区不准砍神树，也不准到其他头人辖区内砍柴，对上山砍柴者罚藏元12-30元，越界砍柴者除罚藏洋10元外，还得退回所砍的柴，并没收砍柴工具②。显然，藏民族很早就意识到自然和生态环境对于人类生存的重要作用而加以保护。由于高原地区特殊的脆弱的生态遭到破坏，是很难恢复的，所以藏族习惯法对自然生态的保护反映了藏民族法律文化的地域特点和科学性。在草原保护方面，“轮牧”是千百年来不变的非正式制度，也是藏民族保护草场，促进牧业良性发展的习惯法。搬迁轮牧的日子，也要遵从这种无形的法律，由部落首领择定良辰吉日统一进行，对早搬、迟搬、错搬者均给予经济处罚。（三）经济责任习惯法自古以来，青藏高原地区地广人稀，也许是基于对人的价值的肯定，藏族习惯有一个重要的特点就是通过经济法律责任来追究违法犯罪的责任，人身罚只是在万不得已的情况下才适用。这主要体现在藏族习惯法中用财产处罚来解决民事纠纷、经济纠纷。藏族习惯法规定，偷盗者应当负经济赔偿责任。凡偷盗者一经发现并抓获，要向头人交忏悔费马一匹、枪一支，向户长交忏悔费枪一支。许多部落为了维护自身的经济利益和伦理道德秩序，规定治内盗严、治外盗宽的原则。在部落内部犯窃，窃平民财产者没收一半家产；窃牧主、头人财产者，没收全部财产。在外部落行窃，被抓获后应当返还所得，罚半个银元或相当的财物。偷牧主和头人财物的，赔罚九倍，偷平民财物的，赔罚三倍。对抢劫行为，藏族习惯法经历了从鼓励认可到限制禁止的历史变迁过程。最初的藏族习惯鼓励本部落人有组织有计划地对外部落实施抢劫，这反映出特定生产力水平阶段和历史时期人类为生存而奋斗的历史现实。随着各部落交往的频繁和统一程度的加深，藏族习惯法规定：凡抢劫者，都要受到经济处罚。青海果洛部落法规定，袭击牧地，给头人悔罪金5品，马枪15支；什长悔罪金2品，马枪15支；低头费上等5品，马枪25支；中等3品，马枪15支；下等2品③。（四）以罚代刑习惯法这是藏族习惯法的一大特色。最典型的是盛行在青海、西藏等地的“赔血价”制度。所谓“赔血价”，就是杀人犯或其亲属只须向受害人及其亲属支付一定数量的财产（包括牲畜、枪支、金帛等，以补偿受害者家属的经济和精神损失，就不再实行血族复仇或追究刑事责任的习惯法制度。所谓“赔血价”，就是致害人及其家属向受害人及其家属支付一定数的财产以示和解的一种习惯法制度。据考证，赔命价、赔血价源于松赞干布时期西藏的《法律二十条》①。到十一世纪初，青海果洛藏族部落以此为母本，制定了《红本法》，将《法律二十条》中的杀人者抵命，修改为“赔命价”，并衍生出“赔血价”。命价和血价的高低，取决于受害人地位的高低和财富的多寡。其中青海果洛莫坎部落的习惯法规定：命价分为三个等级，一般以男性等级而论，凡属于部落内部伤害死亡者，根据死者身份的高低贵贱确立命价等级。头等命价是指受害者为官僚、贵族及其嫡系亲属。其金额采取九九制（81只羊），九五制（45头牦牛）和九三制（27 头犏牛）。二等命价的受害者为一般小吏和生活富裕的牧民，金额一般为300头牛。三等命价的受害者为贫民，仅150头牛。三个等级的女性命价仅为男性命价的一半。②其赔血价制度更加完备详细，共分为三个等级的六种赔血价。例如头等男性活命价规定：牧民在头人面前抓刀柄，即罚81匹土布；二等活命价规定：牧民在小头人、小牧主面前拔出腰刀准备动武时，罚45匹土布；三等男性活命价规定：牧民之间打架，罚血价27匹土布。并且规定了许多赔偿名目，如调头费（指加害人认罪赔偿，使被害人的亲属从势不两立的复仇感情上调回头来实现和解）、悔罪费、孤儿捶胸费、寡妇拭泪费、兄弟失膀费、本家失亲费、受害者铺垫费等，不一而足。藏族习惯法普通规定：为了本部落的利益而杀死外部落人的，命价由本部落公众负担，这叫做“僧人费用家摊”，无故杀死外部落人的，命价由杀人者及其家属承担，这叫做“乌鸦中箭自己痛”。杀死本部落人的，命价由自己和家属承担。一般地，命价分为三部分：调头费、命价正额和煞尾费（意思是双方冤仇从此了结，永不追悔）。随着社会的发展和藏族历史的演变，这种习惯法广为流传，大有习惯法回潮之势。直到近代，藏族仍盛行杀人赔命价、伤人赔血价，用罚服代替复仇。具体做法是：按照被害人之身份，以为赔偿之差。重者赔百金，轻者半之，折交茶包之类，外给马一匹、鸟枪一、刀一而已。或曰：轻者，罚茶八十包，约值银三百两；重者，罚出经卷一百八帙，约值银六百两；最重罚出经卷及他物，值银十两以上。其不能偿者，由本村之人担任。到了现代，命价少则一两万，多者数万，血价一般在数千不等。这种不以生命相抵，而是以财产相赔的习惯法似乎是人类进步的标志，但在藏族地区，它为有财产、有地位的统治者擅杀枉伤提供了方便，其阶级性和实质上的不平等性是违背人类理性的，也是与现代法制格格不入的。目前，在我国的藏族地区，由于对本民族传统法律文化的心理认同，对现行法制的不信任和隔膜，加上相对宽松的民族区域自治环境和“因俗而治”的传统惯性的存在，藏族地区的“以罚代刑”的习惯法复活，破坏了我国社会主义法制的统一与尊严。具体讲，它与我国罪刑法定和罪刑相适应原则相违背，也不符合《刑法》第36条和第90条的规定。笔者认为，国家在这方面应当通过司法解释或地方立法来解决问题。二、藏区成文法中的经济法律规范对藏族社会经济的规制（一）吐蕃时期的经济法律规范藏族比较系统的成文法的出现，一般认为从松赞干布始，它是在文字出现以后，统治者在原有部落习惯法的基础上经过法律制定程序而形成的，这也符合法的产生的一般规律。藏族在进入奴隶制社会以后，于公元629年颁行了《法律二十条》，主要针对吐蕃社会的基本问题制定了相应的法律规范加以调整。其中对民事经济生活的调整主要通过“盗窃”一条加以规范。据《西藏通史》记载，松赞干布在建立吐蕃王朝以后，就着手创建其成文法系统，史称“基础制”。根据以后史家的研究，认为“基础制”是以六大法典（即六六大计法、度量衡标准法，伦常道德法，敬强扶弱法，判决势力者的法律和内库家法）为核心的基础三十六制度。其中农牧管理方面的法律和度量衡标准法是典型的经济法制度。由于受史料限制，其内容尚无法考证。也有史家追述松赞干布时期制定的法律叫《六类大法》，又称《吐蕃六法》。其主要内容是：（1）《以万当十万之法》，《十万金顶具鹿之法》，（3）《王朝准则之法》，（4）《扼要决断之法》，（5）《权威判决之总法》，（6）《内府之法》。其中的《十万金顶具鹿之法》即度量衡位差之法，管理度量衡。这相当于现代经济法中的《计量法》。据载，当时已有升、两、合、勺、钱、分、厘、毫等法定的度量衡规范单位和器具。除《六类大法》外，《六决议大法》也是吐蕃时期的重要法律，其中的经济法主要有两条：一是供养王者、献纳赋税之法，相当于现代经济法中的税法。二是关于保护农田的法，规定任何人不得驰马穿越田园。到了芒松芒赞统治时期，随着领土的扩大，社会问题愈加复杂，社会关系对法律的需要日益迫切，因而迎来了吐蕃社会的又一个立法高峰。据《贤者喜宴》记载，当时已有《以万当十万之法》、《王朝准则之法》①，《纯正大世俗十六条及戒十恶法》及《三法》。最有名的当属《敦煌古藏文写卷》P.t.1071号《狩猎伤人赔偿律》，P.t.1073号《纵犬伤人赔偿律》和P.t.1075号《盗窃追偿律》②，集实体法和程序法于一身，建立了相当完备的经济赔偿法律制度。尽管这些法律用现代法学的眼光看应是民事法律，并带有刑罚的色彩，但其经济责任制度是毋容置疑的。这些法律大部分已经佚失，但它反映了吐蕃法律的局部面貌。其中的《狩猎伤人赔偿律》比较全面地反映了吐蕃社会各阶层的政治地位和经济关系。其中规定：“大藏和王室民户所有武士及与之命价相同之人，被一切庸和蛮貊之人、囚徒等有因狩猎射中，无论死亡与否，放箭人起誓非因挟仇有意伤害，可由辩护人十二人，连同本人共十三人共同起誓，如情况属实，其处罚与《对仇敌之律令》同。查明实情受害人中箭死亡，赔命价银150两，由受害人和佐证人平分。无佐证人则全归受害人。受害人中箭未亡，赔偿医药，食品（银）30两。由受害人和佐证人平分……王室民户一切庸及尚论和百姓之耕奴，蛮貊囚徒等人，被尚论黄铜告身以下和与之命价相同之人因狩猎身中……，如受害人中箭身亡，赔偿命价银200两，由受害人和佐证人平分。无佐证人，200两全归受害人。若受害人中箭未死，赔偿100两，由受害人和佐证人平分……”③。吐蕃法律明确保护历史上流传下来的土地、牧场等生产资料归王室的所有制形式。王室将土地和牧场赏赐给贵族官僚，通过奴户为其耕种，并向王室交纳赋税，向贵族交纳地租。农牧民可以从政府领得一定数量的土地和牲口从事生产，因而对政府承担赋税和劳役。吐蕃各级政权都设有“农田官”，专门管理土地事务。①赞普对各部酋长和贵族大臣的土地、奴户和居民进行分封、调整和没收，频繁地清查田地、清点人畜、划定地界、牧场、调集差赋。任何人要转让，赠与土地和居民，必须经赞普首肯，以诏令、命令和法令等成文法形式加以合法化。《尚蔡邦江浦建寺碑》记载：“设或一时尚。聂多子嗣断绝，一切所辖之地，所领之属民赞普不再收回，亦不转赐他人，均增赐为此神殿之顺缘，如此颁诏矣。”②赞普王室作为最大的土地和牧场所有者，对土地、牧场享有占有、使用，收益、处分的权力。王室把土地和牧场分封给大领主，大领主再分封给小领主，直到“庸奴”手中进行耕种、使用，并向领主纳页赋，支服差役，形成一个金字塔式的等级分封制。吐蕃时期的经济法律还反映在赋税和差役方面。根据《吐蕃简牍综录》的反映来看，赋税法规定了三种方式，一是按土地数量来交纳农业产品地租。“……百姓的年成不好，上等庸奴一‘多热’土地只交5克青稞，5克麦子”③。第二种方式是按户计征税赋。赋税法规定“吐谷浑上万人部落……每户征收5升（青稞）④”。第三种方式是劳役地租，如赋税法规定：“寺庙的财产有二十屯半，可征收劳役财物”。⑤对于牧民的赋税征收，由于史料欠缺，无法确定。但据《敦煌本吐蕃历史文书》记载：“及至牛年赞普驻于辗噶尔，大论东赞于”祜“定”牛腿税“。可见按畜交纳肉类赋税是吐蕃法律曾明确规定了的。（二）元、明、清时期西藏地方政权的《十五法》、《十六法》和《十三法》中的经济法律规范十一世纪以后，随着社会经济的发展和中国政权格局的变迁，政教合一的统治制度逐渐在西藏确立。，萨迦政权的建立结束了西藏地方长期各自为政，不相统属的局面，为藏族统一的法制奠定了政治基础。该政权要求下属各部落“尔可令尔所部七蕃民户善习法规，吾当使其乐业安居者，”以达到“自觉奉法，邦土叨光。”随着萨迦政权的日益腐朽，公元1349年，绛曲坚赞结束了萨迦政权，并使各部落相继臣服纳贡。为了适应调整社会关系的需要，整顿法度，他又根据佛教《十善法》的精神，在原萨迦政权法律的基础上，制定了简明的《法律十五条》，又称《十五法》。目前的史料尚无《十五法》详细内容的记载，但《续藏史鉴》和《西藏王臣记》等史料记载了其篇各。其中的《懦夫狐狸律》是关于对懦弱的人加以扶助的法律，带有当代经济法中“社会保障法”的性质。《使者脚钱律》是对贪污的官吏予以处罚的法律。但根据日本学者山口瑞风的研究，认为它是关于因怠交缓交或拒交赋税和罚金时，官吏出差强制执行时，其经费负担的范围。⑥《盗窃追偿律》主要是关于对盗窃者追究经济赔偿责任的法律规范，更应属于民事法律的范畴，然而，在封建农奴制时代，由于受所有制性质的制约，法律主要保护封建主阶级的经济利益，因而其经济法性质是极其鲜明的。《半夜前后律》实际上是关于农牧业生产以及商业活动方面的法律，是典型的经济法。也有学者⑦根据明代《十六法》推定《半夜前后肆》是有关借贷责任和契约关系的法律。明朝末年，帕摩主巴政权被推翻，彭措南杰建立了第悉藏巴地方政权，又称噶玛政权。社会变革带来社会关系的变化，使法制的变化成为不可避免。因此，噶玛丹迥旺布下令由地方长官贝色利用藏族传统法律资源、伦理道德资源、宗教禁忌，并直接参照吐蕃王朝法律和《十五法》，制定了《十六法》。在立法体例上，《十六法》直接继承了《十五法》的传统体例，甚至许多律名都是从《十五法》中直接照搬而来。（清代为藏地区的《十三法》又是以《十五法》《十六法》为蓝本，有一脉相承的关系，为论述方便，一并列入对照表中。）见下表：篇名十五法律名十六法律名十三法律名 1 英雄猛虎律英雄猛虎律镜面国王律 2 懦夫狐狸律懦夫狐狸律 3 地方官吏律地方官吏律 4 听讼是非律听讼是非律听讼是非律 5 逮解法庭律逮解法庭律拘捕法庭律* 6 重罪肉刑律重罪肉刑律重罪肉刑律* 7 警告罚锾律警告罚锾律警告罚锾律* 8 使者脚钱律胥吏供给律使者薪给律* 9 杀人命价律杀人命价律杀人命价律* 10 伤人抵罪律伤人血价律伤人赔偿律* 11 狡诳洗心律狡诳洗心律狡诳洗心律* 12 盗窃追偿律盗窃追偿律盗窃追偿律* 13 亲属离异律亲属离异律亲属离异律* 14 奸淫罚锾律奸淫罚锾律奸污罚锾律* 15 半夜前后律半夜前后律半夜前后律* 16 异族边区律《十六法》秉承中国法律传统，具有诸法合体之特征，既有民事法律、刑事法律，也有行政法律和经济法律，既有实体法，也有程序法。其中的经济法规范主要体现在以下法律中。《地方官吏律》：它本是典型的行政法，但包含若干经济法规范，该法规定除个别因战乱而流浪者之外，不许发给有关减租免税的凭照；对手欠债务者要按规定征收，不得随便没收财产。《警告罚锾律》规定了实物与银钱的换算比价，带有货币法的特点，同时又有价格法的影子。该法也详细地记录了西藏各地的度量衡法律制度，体现了藏族经济法渊源的多样性。《胥吏供给律》与《十五法》的《使者脚钱律》大致相当，只是律名不同，它是关于藏族人民对官吏下乡强制执行案件时提供食宿、支付费用的法律，它规定：凡属官府派出的讨价人员，偿还债务的户头对主要人员每两天送给两条小羊腿和一条大羊腿，其侍从人员，每三天送一条小羊腿。此外要送五碗茶和酒等物；骡马等牲蓄供应二升饲料。同时还规定了免除义务和追加义务的条款：对按期缴纳者不得借口索取脚力，每拖延一天要加收五升脚价。这些具有很强的规范性，可以确保法律的贯彻执行和经济关系的稳定。《半夜前后律》是关于农牧业生产方面的法律。根据藏族习惯法，农牧民在生产生活中相互借用牛、马等牲畜，以保证生产的正常进行。这是一种极其普遍的现象，然而牲畜死亡等突发事件必然引起纷争。对此，《半夜前后律》做了明确的规定：如果所借牲畜死于借者手中，要照价赔偿，如完好地交还过一夜后死亡，借用者无须承担赔偿责任。如果所借牲畜在前半夜死亡，则由借用者赔偿。如果所借牲畜死于鞍疮等病因，则依具体情况作出适当赔偿。当然，该法律也对商业活动和农田管理等活动也作了一些比较具体的规定，成为调整藏族社会经济关系的重要法律。清初，集西藏政教权力于一身的五世达赖喇嘛为了确保西藏封建农奴主阶级在西藏的政治经济统治，决定制定法典。他命令第巴索南饶丹修订法律。第巴索南饶丹对《十六法》进行了调整、补充和重新解释，删去第1条《英雄猛虎肆》，第2条《懦夫孤狸律》和第16条《异族边区律》，最终编纂成《十三法》，又称《十三法典》。其中的经济法律规范与《十六法》十分接近，主要包含在《盗窃追偿律》和《半夜前后律》之中。三、国家制定法中的藏族经济法律规范对藏族社会经济的规制法律是由国家制定或认可的规范体系。从国家政治与民族关系的角度看，宋朝以前，主要的藏族地区仍然游离于正统的中史政权的控制之外。直到唐朝，松赞干布娶文成主以后，吐蕃与唐朝才结为友好关系，但双方的友好与臣服是表面的，双方争夺吐谷浑和西域四镇的斗争一直在进行。①可以说，在政治上唐蕃之间甥舅关系的建立密切了吐蕃民族与汉族和其他民族之间的关系，为后来吐蕃地区纳入中国版图，藏民族成为中华民族大家庭的重要成员奠定了基础。②因此，国家制定法中的藏族经济法律应当从宋代起论。（一）宋朝对藏区的经济立法十世纪，由于赞普达摩被佛教僧侣刺杀，吐蕃社会处于封建制度状态。嘶啰政权建立后，与宋修好，宋朝对嘶啰等各加封号、给赏赐，双方基本上确立了一种臣属关系。宋朝在处理民族关系上，推行“以夷制夷”，“联蕃制夏”（西夏：笔者注）的策略，同时重注通过经济法律来调整双方的经济关系，进而实现其政治目标。据《长编》卷384载，公元1086年的一道诏令明确指出：“国朝置蕃官必沿边挖扼之地，赐以土田，使自营处……”这种土地法律制度是与其“加封蕃族”的策相配套的。宋朝曾加封嘶啰“宁远大将军”便是其“蕃官法”的表现。为加强与蕃部之经济联系，通过“茶马互市”来规制宋蕃之间的茶马贸易。其立法过程大致相当于现代立法体制中的委任立法，即行政官员以“奏折”形式对茶马贸易提出建议草案，然后皇帝以“诏”的形式批准。例如，嘉佑七年，陕西提举买马监牧司奏：“旧制，秦州蕃汉人月募得良马二百匹至京师，给彩绢、银碗、腰带、锦袄子。蕃官，四鹘隐藏不引至者，并依汉法论罪。岁募及两千，给赏物外，蕃部补蕃官，蕃官转资回鹘百姓加高给赏。今原、渭、德顺军置场马市、请如秦州例施行。诏从之”。③熙宁三年，“时诲上《马政条约》诏领行之。”④对违反“茶马互市法”者，给予相应的行政处罚。如京畿转运使吴择仁“擅改茶法，夺职免。”⑤其实，宋代的茶马互市法是宋代统一的茶法的特别法，宋代的“盐茶专卖法”十分完善，设立专门的“榷货务”主管此事，凡匿不交产物而私贩者，茶叶没收，计值论罪。持杖贩私茶为官司捕获者，皆处死刑。⑥ 宋王朝针对汉蕃关系的新形势，不断制定和颁行土地法，以诏、令等形式施行。公元1026年诏曰：“陕西弓箭手毋得典买租赁蕃部土田，其蕃汉愿合种者听之”①1052年又诏曰：禁鹿延路汉户以田产与蕃官买卖者。1067年诏：取边民阑市蕃部出八千顷，给以弓箭手。由于蕃部岁饥，以田质于弓箭手，过期辄没。（蔡）挺为贷官钱，岁息什一，后遂推为蕃汉青苗、助役法。②1074年诏曰：“应熟夷税户无买田宅与生夷，并依缘边户典卖田土与《蕃部法》”③由此可见当时的经济立法中已有“典买”“租赁”、“买卖”、“质押”“孳息”等诸多法律关系，反映出王朝对藏区立法的完备程度。由于藏区特殊的社会历史背景，宋代藏区仍然处于事实上的独立地位，与中央王朝的关系是象征性的臣属关系，但这种关系的维持不以地方向中央交纳赋税为经济关系的基础。这种关系时常被“时叛时服”所打破。但在双方的经济关系上有纳贡与赏赐的来往。尽管宋朝一直致力于“以汉法治蕃”，但对于蕃部首领犯罪只能采取“以罚代刑”的藏族习惯法传统。法律规定“缘边蕃部使臣、首领等，因罪罚羊，并令躬自送纳，毋得却于族下科敛入官，犯者重断之”④。仅从立法技术上看，这条法律对适用的条件、处理的结果都有明确的规定，从逻辑上构成了完备的法律规范。同时，它即有实体性的规定，又有程序性的规定，使法律的适用有了保障。另外，具有规范多样性的特点，既有经济法律规范，也有行政法律规范和刑事法律规范。最后，它体现出对官吏腐败行为实行加重处罚的刑事法律原则，从一定程度上反映出当时的立法水平和统治者的价值观念。（二）元朝在藏区的经济立法自元代开始，中央政权才真正开始在西藏地区行使行政管理权。公元1253年，蒙古军人进入西藏，结束了西藏地区不相统属的混乱局面，统一了西藏，从此，西藏成为中国版图不可分离的一部分。元朝是以蒙古族贵族为首并包括汉族地主阶级和其他少数民族上层分子组成的政权。大统一造就了民族之间的大融合，也推进了法律文化的兼容并蓄。为了加强对藏民族地方的控制，元王朝设立宣政院，负责管理西藏地区的事务，并派宣慰使一人进驻西藏，负责征收赋税、收纳贡物、调查户口、管理驿站等。元朝统一中国以后，由于游牧经济冲击前中原的封建农耕经济，专制的封建军事政权，使得宋代曾高速发展的商品经济出现了衰退。与此相适应，元朝的法制尤其是经济法制比起宋代没有辉煌的成就，⑤在对藏区的经济法立方面，主要体现在籍户、置驿和茶马互市三个方面。 1、籍户法籍户的目的在于征收赋税，这也是征服的标志。1247年，宗王阔端通过萨班颁布于乌思藏的令旨中要求各地首领籍户。在当时，“圣旨”不但具有最高的法律效力，也是重要的渊源。史载1260年忽必烈即位后，立即遣官赴吐蕃地区清查户口，1268年又派阿衮、弥林等官员抵乌思藏，进行更大范围的户口调查，包括前藏、后藏以及阿里和拉达克地区。籍户的同时，从法律上确定了各封建领主向朝廷交纳贡物的数量和品种。据《经世大典。站赤》记载，贡物主要有金沙、银、颜料、羊毛、兽皮、广木香、葡萄酒、酥油、水银、硫磺、青稞、盐货等土产品。 2、置驿法与籍户同时进行的是设立驿站。据《经世大典。站赤》记载，设立驿站的目的是为了“通达边情，布宣号令”。吐蕃的驿站与内地的驿站相连，直通元大都。通过籍户，可以确定各地方首领统辖户口的多寡和资源情况，以便确定支差的人数和赋税的数量。法律规定，每一冒烟的烟孔为一户，每户要派出1人支应差役，并为驿站提供物资，牲畜。史载答失蛮等在籍户与设置驿站时，“一路上在各地召集民众，颁发堆积如山的赏赐品，宣读诏书与法旨”①。驿站的管理权并不属于藏区的十三个万户，而是统归宣政院和中书省。各万户负有提供运蓄、人丁和器具的法定义务。沿驿各万户领民也负有接站传送文书，为过站官员提供马匹和食物住宿的义务，此役称为“乌拉”。乌拉作为一项经济法律制度在西藏地区推行。乌拉也叫“外差”或“其差”，专指藏族人民对国家和地方政府负担的各种差役，与其相对应的是“内差”，指西藏农奴无偿地为三大领主耕种自营地。关于外差法律制度，由于明清两朝均予以沿用，因此不再详述。驿站的设立为元朝的统治带来了极大方便，但同时，驿站本身的开支成为藏区人民的沉重负担。元政府立法规定：每当遇有灾乱，致使站赤消乏时，立即予以赈济。1292年“乌思藏宣慰司言”，‘由必里公反后，站驿遂绝，民贫无可供乙。’命给乌思藏五驿各马百匹，牛二百，皆以银；军七百三十六户，户银百五十两。②1296年7月，“以钞十一万八千锭治西番诸驿”③。1297年6月，“赐朵思麻一十三站贫民五千余锭……冬十月戊午，以朵甘思十九站贫乏，赐马牛羊有差。”④。元朝皇帝也以圣旨的形式颁行赈济法。1319年，宣政院使奏请赈济乌思藏的撒思迦、答笼，宋都思，亦思答在后藏的四站，“奉上命，每站予马一百二十匹，准支价钱”⑤ 3、茶马互市法元朝继承了宋朝的茶马互市法，并加以发展，规定：“置榷场于碉门、黎州、与吐蕃贸易”⑥。对犯私茶者，处杖七十七至徒二年刑，财物一半没官，并于没官物中取一半“付告人充赏”。茶马互市对元朝和吐蕃均有好处。一方面，元朝政府通过控制茶专卖，保证了国家的财政收入，并从藏区获得马匹，大量用于征战需要。另一方面，吐蕃人以马匹、氆氇等土产换取内地的茶、绢、帛等物品，在一定程度上满足了自身需要，也使藏族地区与内地的经济联系日益密切。可以说在当时的历史条件下，茶马互市法的作用是较大的。另外，元代的“茶马互市法”也体现出与宋代不同之特点：宋代的茶马互市基本上是一种国家行政行为，是国家有组织地进行，双方的交往带有相当浓厚的政治色彩，而不是纯粹的贸易行为。但同时，由于宋王朝与吐蕃地方政权之间的制约关系松驰，双方的贸易带有一定的平等性。元代的“茶马互市”在宋代的基础上有了新发展，它不仅仅局限于官方往来，在许多茶马场，比如今川、藏交界处的朵甘思一带，汉族与吐蕃的民间贸易逐步发展起来。这样，由于民事关系的新变化，元代“茶马互市法”中相应地出现了许多民事法律规范，同时涉及一了贸易纠纷的司法管辖问题。在这方面，元王朝一方而推行“因俗而治”的原则，承认吐蕃原有的一些习惯法和成文法，另一方面将元朝法律推广到吐蕃地方，改制吐蕃地区原有的法律制度①，反映在“茶马互市法”上，国家利用法律进行调控的功能强化了，其经济法性质明显了。同时，伴随着民间交易发展，经济法和民法的内容更加丰富了。（三）明朝在藏区的经济立法明朝是我国封建社会后期的鼎盛时代。其间中国的经济、文化都发展到了封建社会所能达到的最高峰。尤其是农业、手工业和商业经济在宋元基础上取得了新发展，明中后叶甚至出现了资本主义生产关系的萌芽。在此背景下形成的明法制，上承唐宋旧律、下启清代法制。《大明律》的制定，《大诰》的颁行，《问刑条例》的修订，《明会典》的问世，注释律学的兴起，反映出明代法制文明的辉煌。伴随着新兴经济关系的产生和原有经济关系性质和表现形式的变化，明朝的经济法律日渐精密和具体化。其农业法和工商法促进了社会经济的恢复和发展，财税法保证了国家财政的来源。可以说，明代的经济法在铸就明代繁荣的社会经济方面贡献很大。明朝中央政权在藏区的经济立法，主要包括赋税法和茶马互市法。 1、赋税法明王朝按照唐时两税法核定田亩，并制定黄册和鱼鳞册作为征收田赋和丁税的根据。法定的税粮期限是：夏税以每年的五月十五日至七月底为期，秋税以十月初一至十二月终为期，不得超过期限。如超过规定期限半月以上仍未收足者，提调官吏，里长和欠粮人分别处以杖刑，罪止杖一百。因而受财者，计赃以枉法从重论，如违限一年以上，仍未收足者，人户、里长杖一百，迁徙，提调吏处絞刑。法律规定：凡十六岁至六十岁的丁男均须承担徭役。“凡民户，逃往邻境州县躲避差役者，杖一百，发还原籍当差”②。在藏族地区，主要通过土司来征纳贡赋和征调。法律规定：“每年应纳粮石，应赴河州仓完纳，不得延缓逾期；如遇都统过往，所用人夫马匹地方，即速应付；凡有大小事宜，必禀知副将、守备、文官完结。”③藏族人民的役差，主要是被征调为士兵和向驿站支力役。显然，由于藏族社会经济薄弱，广大人民绝大多数处于封建农奴、牧奴的经济和法律地位，中央王朝很难直接向其征纳赋役，只有通过其机构土司来行使权力。土司往往将取之于民的财产进贡给明朝政府，明王朝又以绸缎、茶、钞等予以回赐。这种你来我往式的交换从表面上看是“贡”与“赏”的关系，实际上反映了明王朝对藏族的统治策略，中央看着的是政治利益，而地方看重的是经济利益。由于赏赐的物品经常远远超过了贡物的价值，而藏地方乐于进贡，进贡越多，藏族百姓的负担就越重，内地人民负担也越重，中央赏赐也渐渐成为明王朝的负担，只有藏族的上层分子从中得利。于是，通过立法规制“进贡与赏赐”这种新兴的中央与地方之间经济关系显得十分迫切。皇朝颁布法令规定西番入贡不得以“熟番”作“生番”，生番3年一入贡，大族4至5人，小族1至2人，其余遣还。同时还对进贡的年月，进贡者的身份，人数等加以规定。还规定贡使既不得出卖牲畜，也不能换取内地物资①。明王朝在给甘肃总兵官任礼等的敕令中指出：“近者西宁等处蕃僧喇嘛来朝贡者甚众，沿途军马供给烦劳。……今至者惟远方化外之人，如例起送，余留尔处，照旧管待，听候所进之马，就彼给军骑操，方物俱贮官库，第具数来闻，用偿其值。凡彼情有欲言，尔等研实，即为条陈，听候处置、庶偿此两便。②”这样，将那些通过进贡谋取利益者拒之门外，规范了贡赏关系。值得指出的是，当时的经济法律仍没有摆脱“因事制法”的落后状态，而皇帝随时颁发的敕令就是最重要的法律渊源。 2、茶马互市法明代继续推行茶马互市来控制和安抚地处边陲的藏族，加强明王朝的政治经济统治。茶马互市对藏族地方和中央政府都意义非同寻常。由于“番人恃茶以生，故严法以禁之，易马以酬之，以制番人……壮中国之藩篱，断匈奴扎右臂，非可以常法论之。”③因此，“唐宋以来，行以茶易马之法，用以制羌、戎。而明制尤密。”④明朝的“茶马互市法”主要体现在两方面：一是在《大明律》专列《茶法》，二是在《问刑条例》中专列《私茶条例》。显然，这些法律具有特别法的性质。由于茶为“民所不可无”，“番用不可缺”之物，因此明王朝积极组织与藏族进行茶马贸易，并从中“三十抽一”，以增加国家的赋税收入。法律还规定在杭州，江宁等地设立“茶引所”，在产茶地还设产课司，立仓收储茶叶，以专市马。为了防止私市交易，设立了“金牌信符”制度，将刻有“皇帝圣旨”，“合当差发”、“不信者斩”字样的金牌发给甘青纳马之族，作为互市和征调征购马匹的凭证。同时，还在川陕等地设立“茶马司”，来检验“符牌，以听各蕃纳马易茶”。法律还规定：贩茶者必须请买“茶引勘合”，如不请买或使用过期的“茶引勘合”，按贩私盐律杖一百，徒三年。如果“兴贩私茶、潜在边境，与番夷交易，”“不拘斤数，连知情歇家牙保，俱发烟瘴地而充军。”《私茶条例》规定了“行人”视察和“御史”视察制度，并规定了对贩卖私茶者和失察者的处罚，但比《大明律》规定的处罚要轻一些。这主要是由于汉藏人民茶马交换和其他物质交换的扩大符合广大人民的根本利益和历史潮流。茶马贸易的实施客观上促进了汉藏人民之间的社会经济联系。作为经济法的“茶马互市法”在一定程度上规范了茶马贸易，但也在一定程度上抑制了民间贸易的发展，它的历史局限性是显而易见的。（四）清朝在藏区的经济法律在清政府以法律的形式对达赖册封之前，蒙古汗王固始汗已于1642年消灭了藏巴汗，成为掌握西藏军政大权的真正统治者。1653年，清政府除册封宗教领袖达赖为“西天大善自在佛、所领天下释教普通瓦赤喇怛喇达赖喇嘛”。⑤同时考虑到当时的历史与现实，决定又以金册、金印册封西藏的实际政治领袖固始汗，嘉奖其“尊德乐善，秉义行义，惠泽克敷，被于一境，”“倾心归顺”，封其为“遵行文义敏慧顾实汗”（固始汗），期望他能够“益矢忠诚”，“作朕屏辅”，以“带砺山河，永膺嘉祉。①”而固始汗为了利用达赖在宗教方面的影响巩固其在西藏的地位，“把全藏的赋税送与达赖，作为达赖个人费用和黄教的活动经费”②这也客观上为西藏政权教合一制度的建立创造了条件。清政府默许了达赖征收赋税的权利，使之成为不成文的法律制度。清朝在藏区的经济立法，主有包括以下几个方面： 1、赋税与差役法这方面的法律制度带有明显的继承性。一方面，清王朝确立了“参汉酌金”的立法路线，继承了明代的一些法律制度。另一方面，在统一的多民族国家里，清政府十分重视对少数民族地区经济社会关系的法律调整，采取因地制宜，因俗制宜的原则，承认了藏族地区原有的一些经济法律的效力。然后通过专门立法，将这些法制文明的成果吸收到专门法中。《藏内善后章程》就是这样一部针对藏族社会的专门法律。它的内容主要包括：（1）整顿税制、依法纳税的法律规范。各村落应交政府之赋税、地租以及物品，邻近各地多派僧官催交，较远者多派俗官催交。可见在当时的藏族社会，存在着拖延缴纳赋税的现象，这也许与藏族社会下层对中央政权的认同程度低有关。于是立法的针对性和操作性加强了，明确了赋税催交制度。法律还规定了征税人员依法征税的规范：近查僧俗官员和宗本中有少数坏人，将所收赋税地租不交政府而入私囊，致逐年积欠者甚多。甚有催收本年赋税时，强加给住地户负担者，以致苛捐繁重，民不聊生。以后强佐派人催交赋税时，应按规定期限办理。僧俗官员及宗本等只准催清当年赋税，不得提前催收来年赋税。减免差役的法律规范《藏内善后章程》明确规定：此次廓尔喀侵犯藏地，西藏许多村落废墟，人民饱偿痛苦，因此对于所属人民应大发慈悲，予以爱护。最后决定济咙、绒夏，聂拉木等三个地方免去两年的一切大小差徭。宗喀、定日、喀达、从堆等地方各免去一年的一切差徭。并免去前后藏所有人民铁猪年（1791年笔者注）以前所欠的一切税收。政府僧俗官员各宗谿负责人等，所欠交税收也都减免一半。1795年，为落实《藏内善后章程》，八世达赖强白嘉措在驻藏大臣松筠授意下决定：“除商上必需之草料柴薪牛羊猪事项照旧交纳外，所有应交各项粮石，本色折色钱粮，普免一年。并将所有百姓自乾隆五十六年至五十九年之旧欠粮石，及牛羊猪各项钱粮四万余两，概行豁免。……再唐古忒百姓本来穷苦，又因差事繁多，逃散甚众，倘若不行查办，优加扶恤，不但商上百姓日渐逃亡，且百姓缺乏食衣，所住房屋必然破坏，今欲招回百姓人等，给予银两，修补房屋，再有投入世家人户的百姓，亦当今归本处安置，商上给予口粮籽种，各务农业。三年之内，免其交纳钱粮，不派各项乌拉差事，用示体恤。”③这些法律规定及实施办法，在当时历史条件下，对于稳定人心、恢复生产、发展经济、维护清朝在西藏的统治起了重要作用。当然，根据皇帝圣谕：“军差、驿站和宗站等差役，对谁也不准减免”④ （3）平均赋役的法律规范《藏内善后章程》明确规定：“西藏之税收，乌拉等各种差役，一般贫苦人民负担苛重，富有人家向达赖喇嘛和班禅额尔德尼领得免役执照，达赖喇嘛之亲属及各大呼图克图亦领有免役执照。各噶伦、代本、大活佛之庄民也多领得免役执照。今后所有免役执照一律收回，使所有差役平均负担。在专制的封建时代，在封建农奴制的西藏地区，清王朝能够在法律中体现出这种程度的公平，反映出中国古代法律文化中所包含的正义价值，当然，其阶级局限性是毋容置疑的。” 2、货币法法律明确规定，西藏地方政府的财政收支，“统归驻藏大臣稽查总核，”并设立机构，铸造藏银元，由管财政的“商上”负责鼓铸工料役夫，但由驻藏大臣派遣人员“督同监造”，如果有掺杂锡、铁等假料而被发觉时，所有由汉官及噶伦委派的孜本，孜仲等管理人员以及工匠人等，一并治罪，并依所铸假币数目加倍罚款。法律同时还统一了货币的成色与折算比价。对于货币的质量，由驻藏在臣派汉官合同噶伦进行检查，并用汉银换回藏政府和尼泊尔政府曾铸造的假币，规定比价是汉银一两换一百枚假章卡，并规定藏地方政权以后不得私自铸造章卡。中央政权在藏区实施的货币法，扭转了藏族地方政权利用假币榨取人民血汗的局面，使得财政权力归中央，由中央的人驻藏大臣代替行使，也使得藏族人民与内地的经济纽带得以确立和加强。 3、限制对外贸易的法律有清一代，基本上奉行封闭自守的方针。早在顺治十二年，首颁禁海令，不许片帆下海，违者重罪。之后虽曾开海禁，但有诸多限制，如禁止粮食、兵器、木板、铁器、火药、土硝、硫磺等出口。出海人员随船携带的粮食，限每日每人米一升，余米一升，以防风阻。如有越额之米，查出入宫，船户、商人一并治罪。①与海禁相似的是陆禁。西藏地区与外相接，《藏内善后章程》明确规定：接壤藏地各番部落差人来藏，令边界营官禀明驻藏大臣验放。有禀驻藏大臣者，由驻藏大臣给谕。有呈达赖喇嘛者，俱禀送驻藏大臣译验，商发谕贴。在藏地边界，各设关卡，不得私越关卡与外交易。以后法律又重申：“如有私越边界者，即行从重惩办。”②当然，限制对外经济交流有时只是一个幌子。清政府甚至明确规定不准噶伦与外面私通信息，也是主要基于政治上的考虑。但无论如何，清朝法律禁止和限制藏族对外贸易是不争的历史事实。余论通过以上对藏族经济法的述论，我们不难看出藏族经济法的多元性特征。这种多元性表现在：藏族经济法不但包含了藏族习惯法中的经济法律规范，而且也包括藏族局部政权③的经济立法，还包括藏区纳入统一的多民族国家后央政权对其专门立法。其实，法律是从属于社会的现象。藏族经济法从属于藏族社会，同时受其历史上法律文化传统的影响，也受制于控制藏族社会的体外因子-传统中国社会。毫无疑问，藏族经济法作为一种控制手段打上了藏族社会、汉族社会、蒙古族社会等其他民族社会的烙印。从法律文化的角度看，藏族经济法是藏、汉、蒙等多民族文化相互交融的产物。因此，藏族经济法的多样性特征包含着巨大的法理学价值，需要我们深入研究。 ① 吴从众《西藏封建农奴制研究论文选》，中国藏学出版社，1991年版，第42 7页。 ① 徐晓光《藏族法制史研究》，法律出版社，2001年4月第1版，第331页。 ② 张济民主编/《青海藏族部落习惯法资料集》，青海人民出版社，1993年版，第156页。 ③ 陈光国/《论藏族部落习惯法的刑法规范》，西北民族学院学报，1997年第3期，第87页。 ① 徐澄清/《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》载《人大研究》，1999年第8期，第32页。 ② 徐晓光/《藏族法制史研究》，法律出版社，2001年4月，第1版，第340页。 ① 笔者认为，《以万当十万之法》和《王朝准则之法》是松赞干布时期制定当属无疑，其法律框架也许在芒松芒赞时期予以继承、修订，由于史料所限，故为推测。 ② 《敦煌吐蕃文献选》，四川民族出版社，1983年版，第7~36页。 ③ 转引自《敦煌吐蕃文献选》，王尧、陈践译注。大藏，似为粮食与农事的基层工作人员。“蛮貊”为藏称南方泥婆罗人。“囚徒”为被俘虏的外族成员。 ① 徐晓光《藏族法制史研究》，法律出版社，2001.4月第1版，第60页。 ② 参见中央民族学院语文学藏语组编译，《吐蕃金石录》，第155页。 ③ 参见《吐蕃简牍综录》第1页。 ④ 同上，第32页。 ⑤ 同上，第33页。 ⑥ 参见刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译》第九卷，中华书局，1993年版，第251页。 ⑦ 徐晓光《藏族法制史研究》，2001年，4月，第1版，第151页。 ① 参见《旧唐书。吐蕃传》和《新唐书。吐蕃传》 ② 卢勋，《隋唐民族史》，四川民族出版社，1996年8月第1版，第406页。 ③ 参见《宋史》卷198兵十。 ④ 同上。 ⑤ 宋史卷322. ⑥ 《长编》卷104. ① 《长编》卷5. ② 参见《宋史》卷328. ③ 《长编》卷252. ④ 《长篇》卷106. ⑤ 宋代的经济法律十分繁荣，涉及众多经济法学部门：土地法，奖励开荒法，方田均税法，青苗法，农田水利法，市场管理法，盐茶专卖法、钱法、财政法等。元朝致力于开拓疆界，加之蒙古族法律文化的滞后性，在“以少临众”的统治过程中法制建设也无法超出宋朝法之窠臼。许多经济法律如税法，茶法，盐法等均沿用宋代的“禁榷制度”。 ① 陈庆英译，《汉藏史集》，西藏人民出版社，1986年版，第168页。 ② 《元史》卷17《世祖本纪》 ③ 《元史》卷19《成宗本纪》 ④ 《元史》卷19《成宗本纪》 ⑤ 《永乐大典》卷19421，《站赤》之六。 ⑥ 《元史》卷9《世祖本纪》 ① 史载管辖十三万户的第七任本钦曾协助朝廷籍户，改组地方行政机构并依照元朝法律改制吐蕃法律。 ② 参见《大明律。户律。户役》 ③ 转引自陈光国：《青海藏族史》，青海人民出版社，1997年版，第300页。 ① 徐晓光。藏族法制史，法律出版社，2001年4月1版，第159页。 ② 《明实录》卷13 ③ 《西宁新志》卷19 ④ 《明史》卷18 ⑤ 《清世祖实录》卷74，第19页 ① 《清世祖实录》卷74，第19页 ② 《清代民族史》杨永琛著，四川民族出版社，1990年版，第359页。 ③ 参见《达赖剌嘛传》，牙含章编著，人民出版社，1984年版，第73~74页。 ④ 参见《水牛年决定》汉文译稿。转引自《西藏封建农奴制研究论文选》中国藏文出版社，1991年8月第1版，第212页。 ① 《清圣祖实录》卷271 ② 《清仁宗实录》卷31 ③ 笔者认为，局部政权即包括了藏族社会纳入中国前的王朝政权，也包括了藏族社会融入中国社会后的地方政权。

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