高效协作方法大全11篇

高效协作方法篇（1）

[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）10-0193-03

引言

在国际化趋势的影响下，当今社会的发展越发依赖于高效的协作，无论是组织单位团队、信息团队、服务团队，还是培训、教育领域都不断追求更加先进、快速、高效的协作模式与方法，而对建导式协作的研究在很大程度上解决了这些问题。本文运用建导式协作的核心理论ThinkLets方法，设计提出了由头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择六个部分组成的建导式协作流程，并用案例研究方法加以验证评价。我们相信，随着案例研究的继续进行和不断深入，建导式协作流程必将得到更进一步的完善与更广泛的应用，从而在有效提高学生团队学习能力与协作效率的同时，弥补传统教学方法的不足，完善电子商务课程教育教学体系。

一、理论与背景

（一）建导式协作

建导（Facilitation）是一种先进的参与式领导技术，意指建导师按照步骤化和架构性的程序和技术，对协作团队中的互动过程进行建设性的引导和服务。基于建导理论的教学模式通过对教学过程的整体设计，着重强调教师引导作用的发挥，能够促进教学活动的有效开展，达到提高学生团队合作效率的培养目标。

建导式协作（Facilitated Collaboration），即以建导理论为思想基础，利用协作工程学中的ThinkLets等建导方法来优化现代化团队协作，以便快速、高效的实现协作目标。一个优化的建导式协作流程设计，即使在没有专业的建导师给予引导和指正的情况下，仍应该能够顺利进行与完成。[1]建导式协作及其流程设计对于促进团队高效协作意义重大。

（二）计算机辅助协作学习

计算机辅助协作学习（Computer Support Collabora-tion Learning，CSCL），是一门探讨如何利用计算机技术来实现对协作学习过程进行支持的学科。CSCL相较于传统的学习方法有着更复杂的确定标准与原则的关系体系，它的侧重点不再仅仅在于怎样学习、怎样使用等基本技能上，而是更多的关注于如何激发学生的高端思考能力和处理复杂问题的能力。[2]

在如今的高校本科教育中，很多教学手段、方法和目标开始转向基于计算机技术和网络的通信工具的使用上，计算机辅助协作学习不仅能够充分利用时间和空间资源的优势，而且能确保电子信息交换和及时通信的灵活性，有力改善协作团队信任程度缺失、工作效率不高等状况。故而如何以计算机辅助协作学习作为平台支撑，辅之先进的建导理论，设计并运用恰当的协作流程，对于增强协作团队工作效率具有重要意义。

（三）建导式协作核心理论——ThinkLets

从协作工程学的研究趋势来看，它在形成新的管理方法思想并优化协作流程上都有重大发展，如利用协作流程中的建模技术来创建所需的协作模式的ThinkLets方法，作为建导式协作的核心理论基础及协作工程学的重要概念，它的使用与研究探索必将日益深化。ThinkLets是由Briggs和Vreede提出的团队协作管理理念，他们将协作模式划分为分散、聚焦、组织、评估、达成共识五个部分，任何ThinkLets方法都会根据这些模式产生或多或少的变化。[3]

ThinkLets作为一种模式语言，常被建导师用来描述和设计复杂的协作流程，并提供可预测、可移植、可复用的协作模块来实现团队目标。通过ThinkLets这个载体，我们可以把协作交互过程中有共性的活动模块进行抽象和总结，使其成为一种不可再分的、可重复使用的设计单元，以实现重复性协作流程设计的过程化。

二、研究方法与设计

（一）研究方法

本研究采用了设计研究与案例研究相结合的研究方法。在研究前期，以建导理论为指导理念，结合建导式协作在国内外教学中的应用现状，以国内高校电子商务课程为研究样本，设计提出了基于建导理论的机辅小组协作学习流程模型。在后期流程验证阶段，选用案例研究方法，通过对应用该流程的电子商务课程学生团队进行跟踪式调查，对所提出的协作流程进行验证与评价。

1.设计研究法。设计研究法会针对所要研究的问题设计出相应的流程方案，并运用案例等进行验证评估，该方法的运用会促进很多其他领域设计研究过程的学习和探索。[4]由于设计研究方法的三个主要阶段——确定问题、设计解决方案、解决方案评估与本研究模式相符，故而采用它具有客观合理性。

2.案例研究法。关于案例研究法，Yin提出过一个经典定义，即案例研究是一种以当前环境为背景进行的，针对暂时现象的经验主义性探究，在这种研究背景中，现象与环境之间的界限并不是很明显，研究者通常只能运用案例来进行研究。[5]相比于其他研究方法，案例研究不仅能对原有理论或新兴理论进行验证，而且该方法对形成案例的事件有规范性和完整性的要求，通过对现实状况进行分析，它能更好地解释事件之间的因果关联，成为找到现存问题解决方案的重要手段。[6]

作为案例研究方法的辅助研究手段，观察、问卷和访谈等数据采集手段的结合使用，可以弥补由于现象与环境界限不清所造成的部分细节信息被掩盖的不足。

（二）建导式协作流程设计

为使协作团队更好地完成团队目标，学生团队需要建导师的建议和引导来完成协作流程，同时，相关协作技术的使用可以帮助团队成员更及时、便利、高效地完成团队交流。以Briggs和Vreede提出的70多种ThinkLets方法为根据，我们所设计的协作流程主要由头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择六部分组成。具体流程如图1所示：

图1 ThinkLets流程图

针对以上建导式协作流程图进行具体分析如下。首先，建导师明确该课程教学目标，依据班额及每个团队成员数量随机分配协作团队成员，同时设计并安排每个团队的课题任务。协作团队成员明确课题任务，利用建导师要求使用的协作技术，自行完成每个部分。

1.头脑风暴：针对每个团队的课题任务，成员自由发表意见，尽可能多的提出问题和想法，这些内容都可以作为本步骤的输出结果。

2.快速聚焦：是对上一个分散步骤做一次聚集，删除明显和课题任务目标不相符的想法，明确课题的大致研究方向。

3.米花拾掇：本步骤旨在对协作团队产生的不同想法进行分类。这将有利于成员整理思路进行后续筛选、投票等步骤。

4.水桶漫步：从每个分类中筛选出该类别中与课题目标最相近、最有实际意义、最切实可行的一个或几个问题，成员明确问题并做出简单的方案。

5.麦秆投票：成员对已经筛选出的方案进行投票，可以使用投票表决、支持程度分值选择等方法进行，本步骤目的在于选出协作团队所要完成的最终方案。

6.铁撬选择：成员选出票数最高或者分值最高的方案作为协作团队的最终方案。如成员未达成共识，建导师可以引导团队重新回到上一步骤，以得到成员相对认可的一致选择。

协作团队成员达成共识后，可以依据ThinkLets流程结果，对课题任务的方案进行后续的研究与探讨。在现实应用过程中，协作团队可以针对具体课题任务对流程做出相应的调整，这也是ThinkLets方法可预测性、可移植性、可复用性的具体体现。

三、案例研究

（一）案例验证

为验证本研究所设计的基于建导理论的高校电子商务课程机辅协作学习流程，我们选取某高校两个班级的电子商务物流管理课程为案例研究样本，进行了为期半年的课堂案例研究。两个案例班级的学生人数分别为28人和18人，由教师充当建导师，将学生随机分成4-5人的十个协作团队，引导并监督各个团队按照预先设定的ThinkLets协作流程实施计划（见图2）进行课程学习。每个协作团队主要采用的协作技术为PowerMeeting软件，线上讨论及面对面交流为辅。建导师可以根据每堂课的汇报对协作团队的课题任务进行掌握和控制。

图2 电子商务课程ThinkLets协作流程实施计划

该学期的课程目标旨在研究电子商务在物流运作方面存在的问题，由图2可见，建导师要在学期初完成协作团队的分配及各个团队课题任务的分配，协作团队明确所要完成的课题任务，根据课程目标运用ThinkLets流程，找到课题的解决方案并实施。我们通过期末的访谈，作为对案例的跟踪和数据的搜集，以便分析基于建导理论的机辅协作流程在高校电子商务课程中的应用情况。

（二）案例评价

本文利用访谈作为数据的收集手段，对所提出的建导式协作流程进行验证和评价。访谈内容围绕建导式协作流程的过程本身，旨在从个人访谈中发现建导式协作流程对团队的影响作用。访谈内容参考自Azadegan在2013年初的“协作需求获取案例研究”中的设计[7]，所设计并提出的问题见表1。

表1 访谈设计

序号 访谈问题

1 你认为设计的流程是否可以对你有预测和预见性的帮助？

2 把该协作流程设计运用到你们现实中的团队协作中是不是有支持和帮助，和以前你们所用的方法来设计的各类流程相比，这种流程是否对你更有支持？

3 这种流程你认为容易不容易使用？好不好用？

4 这种流程你做起来，会不会有认知负荷？就是超过你目前的知识和能力，还需要你再花时间来学才会用？

5 和以前你们用到的类似的技术相比，此流程是不是更能提高生产力？能产生更好的结果？

6 你认为在该流程中产生的结果的质量怎么样？

7 和其他方法相比，此流程是否能更有效的帮助你做出决策？

8 此流程是否能帮助你们在所讨论问题上产生共识并达成一致？能和你们以前所用的其他方法做一下比较吗？

在期末，我们对两个班级共46名同学进行了访谈，每人约15分钟。对于得到的46份访谈数据，我们采用标号来表示各个团队成员，如C1G3S2表示该课程第一个班级的第三组协作团队的第二个成员，Q1表示第一个访谈问题。然后，我们对访谈的内容进行关键字的提取。最终，通过对关键字的编码和定性分析得出结论。部分访谈数据编码和分析举例如表2所示。

根据Larsen等人的研究，我们采用了感知地图方法（cognitive mapping process）对已编码数据进行了分析[8]。在每个数据中，我们可以看出受访者能够反映出一些前因会导致或促进一些后果，根据关键字编码，我们定性归纳出各关键字相互影响关系图。如图3所示，图中每一个圆圈标示了关键字，箭头表示了两个关键字之间的潜在因果关系，加号即代表了相互之间的加强作用。当然，这个关系图应该被解释为暂定表示出所得到的关系，我们仍需要进一步的研究，以更充分地确定这些关系的性质。

根据对访谈数据的分析和关系图所示，我们得到基于建导理论的机辅协作流程设计对协作团队的作用如下：

1.实用性强。建导式协作流程对各个环节的任务、时间等做出了明确的要求，这些要求是在前人研究的基础上提出来的，具有较高的科学性。流程在使用上简单易操作，加之协作技术的辅助支持，该流程具有很强的实用性，可以方便的应用到其他协作项目中。同时，根据具体问题的不同，任务的难易，建导式可以引导团队灵活处理各环节所用时间，也可不严格按照协作流程中提到的ThinkLets六个部分进行，而是有选择的进行灵活使用，具有很强的实用性。

2.协作性强。以协作目标为最终导向，该流程具有很强的目的性，在建导师的指导下，以ThinkLets流程为主线，团队成员可以有据可循的进行协作，使得团队更高效的做出决策，完成协作目标。由于团队成员在流程的使用上知识局限性小，参与性强，使团队协作密切程度、信任程度、协作热情有所增加，这也是发挥学生协作学习能动性的有效方法。

3.质量型强。流程中的头脑风暴可以充分激发团队成员兴趣，调动大家参与热情，产生了很多更具创新性的想法和解决方案，同学们普遍反映这是团队成果高质量的有效保障。从期末教学反馈来看，每个团队都能提出一个较高水平的成果，可见，建导式协作流程对提高教学质量有一定意义。

4.效率性强。流程具有科学的理论依据，具有一定的规范性和流程性，这对于有效引导团队协作有很大帮助。相比传统的教学方法，尤其是探究式教学，建导式协作流程在使用上更能保证时间性，头脑风暴、快速聚焦、米花拾掇、水桶漫步、麦秆投票、铁橇选择等步骤的使用可以充分完成想法的分散、聚集、汇总，从而在保证工作质量的同时，充分提高协作团队工作效率。

5.共识性强。建导式协作流程的应用在很大程度上保证了团队成员的参与性，从投票、筛选等步骤中，与团队协同想法，跟进认知。从反馈中我们了解到，通过该流程的使用，学生不但学习兴趣有所增加，学习质量更是大幅提升，获得很好的学习效果。随着时间的增加，团队成员的信任和默契程度都有增强，在协作问题的认知上相对一致，都能较好达成共识，更好地完成协作任务。

四、结语

（一）研究贡献

本文设计提出的基于高校教学的建导式协作流程，突破了该领域的研究多指向企业等社会团队的限制，而应用于教育环境中的学生团队。本文所选定的电子商务类课程为案例考察点，本身就属于新兴发展领域的前沿学科，这也有利于迎合国际化、信息化、高效化的团队协作需求。

本研究内容在国内的建导式协作研究中案例较少，在访谈数据分析中，本文使用了认知地图方法，这在国内的研究中也是较为少有的。本文也意在吸引更多的学术人才对该领域进行更为深入的研究和探讨。

（二）研究局限

本文所设计提出的协作流程仍有一些限制之处，如限制于该校教学时间的客观安排，流程执行时间只能以其为主线；在协作技术的使用上也有较高要求，流畅的网络更有助于提高协作效率；在流程的设计上仍有待改进，如水桶漫步、麦秆投票两个步骤可以简化设计，有所整合，以增强决策的连贯性。

（三）结束语

本研究设计提出了基于建导理论的高校电子商务课程机辅小组协作流程，旨在增强学生学生质量和团队意识的同时，较大程度的提高团队协作效率。笔者相信，随着案例研究数量的不断增多，及建导式协作在本科生教育、研究生教育、留学生教育、中外混合教育中的综合研究及不断推进，本文所提出的设计流程一定可以在高校范围内得到更加充分的完善及应用。与此同时，本文也旨在为更多的学者将建导式协作的相关研究应用到电子商务教学起到抛砖引玉的作用。

【参考文献】

[1]G.L.Kolfschoten，G.J.de.Vreede，A Design Approach for Collaboration Processes：A Multimethod Design Science Study in Collaboration Engineering[J].Journal of Management Information Systems，2009：225-256.

[2]F.Kirschner，F.Paas，P.A.Kirschner，Individual and group-based learning from complex cognitive tasks： Effects on retention and transfer efficiency[J].Computers in Human Behavior，2009，25（2）：306-314.

[3]R.O.Briggs，G.J.De Vreede，J.F.Nunamaker，Collaboration Engineering with ThinkLets to Pursue Sustained Success with Group Support Systems[J].Journal of Management Information Systems，2003，19（4）：32-62.

[4]N.Cross，Editorial： Forty Years of Design Research[J].Design Studies， 2007，28（1）：1-4.

[5]R.K.Yin，Case Study Research： Design and Methods（4nd ed.），Thousand Oaks，CA：Sage Publishing，2009.

高效协作方法篇（2）

仲裁作为解决商事纠纷的方法之一，越来越为国际社会所认可。商事仲裁要解决问题的是私人间的纠纷，争议双方将其商事纷争协议交第三人来裁决是私法自治的精神体现。该第三人――仲裁机构因为当事人的仲裁协议的授权而获取了裁决的权力，这种协议可以表现为独立成文的仲裁协议的形式，也可以表现为一项合同中的条款的形式。所谓的仲裁协议是将现在发生的或未来要发生的争议提交仲裁的书面协议。仲裁条款常常指将未来发生的有关合同项下争议提交仲裁的合同条款。

一、书面形式――商事仲裁协议效力的前提

一项有效的仲裁协议必须具备合法形式，商事仲裁协议的非书面化是仲裁协议无效的原因之一，是仲裁庭不能受理案件的原因之一，也是法院撤销或不予执行仲裁机构依据此种协议作出的裁决的原因之一。各国仲裁法对仲裁协议形式的规定虽然不尽相同，但绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。

首先，在国际法律中，1958年《纽约公约》规定仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一；1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款明确规定“仲裁协议应是书面的”。

其次，就国外国内立法而言，大陆法从1981年《法国民事诉讼法典》（仲裁编）第1443条规定：“仲裁条款应以书面规定于主协议或者主协议援引的文件中，否则无效”到1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第7条第2款也明确规定：“仲裁协议应以书面形式订立……”都规定仲裁协议书面形式的要求；英美法系中的《美国联邦仲裁法》第2条规定：为了用仲裁方式解决可能的争议所作的“书面规定”或为解决现在的争议提交仲裁的“书面协议”都是有效的，英国、澳大利亚等国的仲裁立法也都有类似规定。

最后，我国仲裁法律的规定：《仲裁法》第16条指出：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《民事诉讼法》第217也要求仲裁协议应当采用书面形式。

二、独立原则――商事仲裁协议效力的根本保证

1.仲裁协议独立性的含义

仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的“分离性”或“自治性”。依该原则，仲裁协议具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。合同中的仲裁条款与主合同是可分的，合同无效，仲裁条款仍然有效。合同无效，仲裁条款仍然有效。有的学者甚至提出“完全自治”的概念。

众所周知，从仲裁协议独立原则的产生、确立到得到国际商事仲裁界的普遍接受经历相当长的历史过程。依传统观点，仲裁条款是与主合同不可分离的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款理所当然也归于无效。遇有当事人对主合同的有效性问题提出异议，只要当事人仍试图以仲裁方式解决争议，则首先应有法院对合同的效力及仲裁条款的效力作出决定。仲裁庭无法从一个真空中取得合法资格来对合同效力、仲裁庭的管辖权以及案件的是非曲直问题说三道四。

然而，随着商事仲裁特别是国际商事仲裁的发展，上述传统观点已越来越暴露出其弊端。试想，在当事人一方提请仲裁另一方主张合同无效时，而仲裁庭却只能在法院对该合同有效性予以确认的情况下才能开始仲裁程序，仲裁制度显然也就失去了其存在的基础。此外,仲裁协议独立性为自裁管辖原则的确立提供了法理基础。

2.仲裁协议独立性的法律规定

仲裁协议独立原则作为商事仲裁的一项基本原则，已得到了国际条约及各国立法的认可。

（1)就国际法律层面而言，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第（1）款明确规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作成裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立与其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”显然，该条将仲裁协议独立与自裁管辖两项原则合并在一个条款中；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》及1961年《欧洲国际商事仲裁公约》均有相关规定。

(2)从各国的立法实践来看,不少国家的国内法明确规定了仲裁条款的独立性，并将其上升为一项必须遵守的法律原则。以美国和英国为例，尽管在美国和英国的判例法中并未完全接受自裁管辖权原则。但美国和英国均出现了采用仲裁协议独立原则的典型判例，包括美国最高法院1967年审理的著名的“首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司”案和英国上诉法院1942年审理的海曼诉达文斯案。

(3)我国的有关立法。我国《仲裁法》第19规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”基于此条规定，我国仲裁理论及实践界普遍认为我国立法已承认了仲裁协议的独立原则。

三、仲裁协议的效力确认

1.仲裁协议效力确认的机关

《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和法院。

(1)基层法院的确认权。在我国法律规定中，基层法院对仲裁协议的效力有否确认权存在矛盾。从《仲裁法》第20条的字面上解释，法院当然应当包括基层法院对仲裁协议的效力有确认权。

此外，最高法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称民诉法若干意见)第145条规定:“依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方当事人向人民法院,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”该意见第146条规定:“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的。”根据上述规定,可以看出,法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下,可以受理当事人一方的。但上述规定中的人民法院,显然应当包括基层法院,即基层法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。

(2)仲裁机构对仲裁协议效力的确认权问题。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称效力批复）第3条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”；该批复第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

最高院的批复中，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁机构与法院审理确认权案件的分工。但是，当一方当事人先向法院提讼,另一方后向仲裁机构申请仲裁,仲裁机构是否享有对仲裁协议效力的确认权?

笔者认为，依仲裁独立性原则，即使这是仲裁独立性的体现法院受理当事人的后，当事人又向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构也可以受理。但仲裁机构受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁机构先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定，而是待法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。

2.法院确认仲裁协议效力的程序

我国确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：第一，仲裁法第20条第1款，规定了法院与机构均有对仲裁协议效力案件的确认权；第二，最高人民法院的效力批复第3条、第4条，规定了法院与仲裁机构确认仲裁协议效力案件的分工及法院确认仲裁协议无效后的处理程序；第三，最高人民法院的管辖批复，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级法院；第四，民诉法若干意见第145、第146条，规定了法院有权受理确认仲裁协议效力案件。

综上所述，仲裁协议宜采取书面形式，遵循独立性原则，对仲裁协议效力的争议应由法院或仲裁机构来确定，法院对仲裁协议的裁定应采取特定的司法程序。

参考文献：

高效协作方法篇（3）

一、引言

全球经济一体化给企业带来巨大市场机会的同时也对其面临的市场环境提出了新的挑战。企业仅仅依靠自身的力量来完成产品价值链上的所有流程，原材料采购、产品销售等是难以实现的，因此，一些企业通过并购来寻找能够支撑企业产销研流程的方法，使企业所有利益相关者协同工作，共同实现企业目标，以求得长期稳定发展。产销研协同是在一定的信息技术和商业环境下，以“协同”理论为基础的新型管理模式。在对企业产品的产销研各环节进行深入研究的基础上，形成具有科学实践性的企业产销研协同评价体系，帮助企业进一步完善产销研协同的经营管理模式，使企业能够快速响应市场环境变化，降低生产成本，提高产品质量，研发出市场所需并且顾客满意的产品，使企业与消费者共享产销研协同成果。

二、 理论综述

（一）协同效应相关理论 协同效应理论由美国学者安索夫首次提出，并运用到经济管理领域，与企业多元化经营战略相结合。他认为协同是 指“企业的整体价值有可能大于各部分价值的总和，或者说企业取得有形和无形利益的潜在机会及这种潜在机会与企业能力之间的紧密关系”。日本学者伊丹广之认为协同的真正来源不是互补效应，而仅在公司开始使用它独特的资源，如商标、顾客认知度或是技术专长、企业文化这样的无形资产时，才有可能产生真正的协同效应。由于这种协同效应很难被对手模仿，因而能够给公司带来更持久并且无可取代的竞争优势。马克·L·赛罗沃提出协同效应必须放到竞争环境中去考虑，它应该是合并后公司整体效益的增长超过市场对目标公司以及收购公司作为独立企业已有预期之和的部分。国内学者对协同效应的研究主要集中在财务、无形资产、经营管理等方面。许明波从财务协同效应的角度论述了协同效应三种表现形式：合理避税效应、价值低估效应、预期效应等；刘文纲从无形资产的角度进行阐述，认为企业并购中的品牌优势、专有技术、企业文化等优质无形资产的扩散可以产生协同效应。林祥对协同效应的定义源于两个角度，即企业核心资产与核心能力，核心资产的协同是提高公司的整体价值；核心能力协同是巩固并提升企业核心资产的内在价值。 综上所述，目前国内外学者对协同效应的研究分为企业内部协同效应与企业间协同效应两种。企业内部协同效应侧重于企业在多元化经营发展时期，其内部不同业务部门之间进行资源共享、管理协作等活动，以使企业实现至少与预期目标相等的价值增值。它从静态角度对协同效应进行解释，在企业并购活动中并不适用。因此，我们从企业运作动态化视角将企业并购后的协同效应定义为：企业并购后所产生的整体效益大于各公司作为独立企业已有预期效益之和。对国内外文献进行总结归纳，可以从不同的视角将企业的协同效应分成七个类别：超加性协同效应、价值链协同效应、企业群协同效应、无形资源动态协同效应、核心能力动态协同效应、管理协同效应。在企业的实际运作中，对价值链协同效应、企业群协同效应以及管理协同效应研究的较多，从产销研角度对企业并购后的协同效应进行研究的几乎没有，这也体现了本文研究价值所在。但不管是哪种类型的协同效应，其本质上都包含正向协同效应和负向协同效应，而大多数学者只注重对正向协同效应的评价研究，忽略负向协同效应的存在以及其对企业发展的威胁。因此，这也对协同效应研究提出了新方向，即如何从正、负两个方面对并购后企业产销研协同效应进行评价。

（二）协同效应评价模型 目前国内外关于协同效应的评价模型主要集中在以下方面：

（1）净现值评价模型。该模型认为企业的协同效应主要由四部分组成：营业收入的增加（R），企业对资本需求的减少（C），企业税收的减少（T）与企业成本的降低（c）。

（2）并购协同效应模型。假设有两家公司，分别是公司A和公司B，市场上流通的所有股本数量为MA、MB，每股面值为PA与PB，假设PB>PA。两家公司合并前的市值分别为：MA×PA、MB×PB。合并之后新公司C的股本数量为：MA+MB，新股价格为PC，合并之后的C公司市值为：V=PC×（MA+MB）。协同效应的计量公式为：

当S>0时，说明合并后企业协同效应良好；当S=0时，说明合并后企业无协同效应；当S

三、产销研协同效应评价指标体系

（一）指标选取 基于文献研究引出的问题，首先应选取指标对企业正、负协同效应进行评价，而评价指标的选取是否科学合理直接影响到最后的评价结果。因此，要依据一定的原则来选取能够对企业并购后产销研协同效应进行综合评价的指标。本研究依据科学性原则；代表性原则；可量化原则；可操作性原则；利益相关者原则；和谐性原则对产销研指标进行选取。通过对中外近百篇文献的研究，对协同效应进行评价主要围绕管理协同，如管理人员削减、部分行政官员解职、办公机构精减、办公地点合并等；经营协同，如成本节约、销售率增加、劳动生产率提高、创新能力提高等；财务协同，如合资成本降低率、举债能力提升等；无形资产协同，如：并购后企业知名度促进产品销售量增加，企业文化提高企业凝聚力、生产率等，其中涉及负向协同效应以及产销研协同方面的指标很少。因此，对6家企业及相关专家进行实地访谈调研，收集提取了28个产销研协同效应评价指标，并通过问卷的形式从生产协同、销售协同、研发协同三个方面对其进行了甄别和选取。以下为各专家认为各评价指标对于不同评价维度重要程度的问卷统计结果见表（1）。

（二）指标体系构建 从分析结果中去掉重要程度最低的指标，并结合具体的评分标准建立了企业产销研协同效应评价体系。该评价体系从产销研正、负协同效应两个维度，以李克特5级量表的五个维度结合十分制打分法对其进行综合评分。表（2）为产销研协同效应评价体系的具体内容。如表（2）所示，该评价体系由6个一级评价指标，34个二级评价指标以及评分标准组成。其中正向协同效应评分标准由高到低进行评价，相应分数也是由低到高，而负向协同效应的风险等级是有低到高进行评价，但相应分数是由高到低，也就是风险越低评分越高。与其他评价体系相比，该评价体系有其自身优点：从正、负两方面对产销研协同效应进行全方位评价，既能了解企业正向协同效应又能识别企业负向协同风险，对企业经营管理起到很好的预警作用；评价指标打破过去学者过分专注以财务指标来衡量企业协同效应的惯例，更多的引进非财务指标，体现了该评价体系的科学合理性；评价体系中引进了“社会生态友好性”、“伦理道德风险”等非财务指标，说明该评价体系在关注企业效益增长的同时，提倡对社会环境、社会责任、社会道德等方面的关注，使整个评价体系更加人性化，更加追求企业与社会长期和谐发展；评分标准采用了利克特5级量表，使得评分者能够更准确的对难以量化的指标进行评价。

（三）指标权重设计 通过研读中外文献发现，关于指标权重的计算方法有很多，如01法（又称强制排序法）、多比例评分法、环比法、专家打分法、层次分析法等。其中01法与多比例评分法是将各评价指标两两对比，重要者得1分，次要者得0分，最后采取一些修正的方法来修正得分，计算指标权重；环比评分法与其相似，但不同之处在于需从比值中取出最小值作为基数，这个基数一般情况下取1，并用这个基数依次去修正其他比值。专家打分法是各行业专家根据自己的经验对指标进行权重评价。上述几种权重计算方法，不同程度的受到人为主观因素的影响，并且没有形成层次与体系，其结果的科学合理性得不到保障。因此，本文采用专家打分法与层次分析法相结合对指标权重进行计算，在减少人为主观因素影响的前提下，形成层次清晰、整体性强、精确度高的指标权重计算体系。

四、产销研协同效应评价模型

（一）模型构建 本文在协同效应评价模型理论研究的基础上提出了相应模型，即从正、负协同效应两个方面来综合衡量企业并购后产销研协同效应。该模型以正向协同效应（Positive synergistic effect ）和负向协同效应（ Negative synergistic effect）英文单词的首字母组合命名，即PAN模型。PAN模型兼顾了企业投资人、消费者、企业经营管理者与企业利益相关者利益，重视企业风险，考虑企业发展前景，因此，构建以下模型：

（二）模型评价结果说明 由上式（1）可知，PAN模型的计算结果为正协同效应值与负协同效应值的比值，其计算结果会出现以下三种情况：当PAN>1时，说明企业并购后产销研正协同效应大于负协同效应，企业产销研整体协同效应情况较好。企业处于高速和谐发展的状态，通常这种结果是企业管理者共同追求的。当PAN=1时，说明企业并购后产销研正协同效应与负协同效应相等，有无协同效应对企业的影响并不大，同时也说明企业发展处于瓶颈期，需要通过一些方法实现自我突破。当PAN

五、结论

本文研究发现，关于企业协同效应评价模型的研究主要集中在企业并购中的财务、无形资产、经营管理类等方面，而涉及产销研协同效应评价的研究较少。因此，为了使该部分的研究更加充实，解决企业并购后产销研协同效应评价的问题，本文通过问卷调查、专家评判等方法构建了企业并购后产销研协同效应评价PAN模型。该模型从正协同效应与负协同效应两个维度，生产、销售、研发正、负协同效应等层面，并且综合考虑了企业财务、非财务、企业投资者、利益相关者、消费者等因素对其进行评价，较之以往研究只注重正向协同效应有所创新。该模型中涉及的评价因子及数据容易获得，计算方法简便易操作，具有较强的实用价值。

参考文献：

[1]白巧兵：《协同商务环境下企业协同能力的构成和评价研究》，《西南财经大学硕士学位论文》2009年。

[2]熊励、陈子辰：《协同商务理论与模式》，上海社会科学院出版社2006年版。

[3]李积慧：《济钢实施产销研一体化工作实践》，《经济与管理》2008年第6期。

[4]王淑营：《面向制造业产业链的协同商务平台集成框架》，《西安交通大学学报》2008年第5期。

[5]张洪涛、巩向力：《论钢铁企业深入推进产销研一体化运作必要》，《财经界》2010年第14期。

[6]吴祈宗：《运筹学与最优化方法》，机械工业出版社2008年。

高效协作方法篇（4）

国际商事仲裁协议的效力具有两面性。[1]一方面，其有授权仲裁员裁决仲裁协议标的的积极效力。另一方面，其有限制或排除法院对协议标的管辖权的消极效力，也称妨诉效力。[2]实践中，若仲裁协议一方当事人就协议标的起诉，法院将在特定情况下审查仲裁协议，并对诉讼程序作出相应变更。对于国际商事仲裁协议，国内学界主要关注其效力认定、独立性以及协议效力的扩张等问题，对国际仲裁协议的妨诉效力讨论不多。本文立足于我国立法司法实践，分析妨诉效力实现的两个主要环节，即法院对仲裁协议的审查以及诉讼程序的相应变更。考虑到我国法院常常参照国际案件办理涉港澳案件，下文将一并论述国际仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力。

一、仲裁协议的司法审查

在仲裁协议妨诉阶段，法院对协议的审查有别于其在确认仲裁协议效力之诉中的审查。前者是在仲裁协议一方就协议标的起诉的情况下，法院为解决自身对系争实体问题的管辖权而进行的审查。后者则是在仲裁协议当事人就仲裁协议效力提起的确认之诉中，法院为解决系争协议的效力问题而进行的审查。法院在仲裁协议妨诉阶段对协议的审查涉及多方面问题，主要有如何防止该审查与仲裁协议效力确认之诉中审查的冲突裁判、妨诉阶段的审查标准（是否仅限于表面审查）、仲裁协议的法律适用以及协议标的范围的解释。囿于篇幅，下文仅择要论述后两方面问题。

（一）仲裁协议的法律适用

1.国际商事仲裁协议

我国是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国。《纽约公约》第二条第三款规定，若仲裁协议当事人就协议标的向缔约国法院起诉，法院应依当事一方的请求，命当事人提交仲裁，除非仲裁协议无效、失效或不能履行。《纽约公约》并未界定该款的适用范围，对于该款是否适用于所有类型的国际仲裁协议，各国实践存在差异。但一般认为，协议标的具有国际因素的仲裁协议在该款的适用范围内。[3]我国法院在确定此类型仲裁协议的法律适用时，应遵循如下规则。

第一，《纽约公约》对仲裁协议的妨诉效力作了具体规定，从而使该公约可以直接适用。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正，以下简称《民事诉讼法》）第二百三十六条的规定，该公约应当优先适用。[4]在实践中，我国不少法院都忽略了《纽约公约》的优先适用。如在沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案中，[5]涉案合同为中法双方当事人订立的国际合同，该合同中的仲裁条款明显在《纽约公约》第二条的适用范围内。但最高人民法院在审查该仲裁条款效力时，直接“根据多年司法实践以及（该）院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要所确定的原则”确定仲裁条款的准据法，而只字未提《纽约公约》的有关规则。从法律适用的角度看，这些案件不无问题。

第二，对于仲裁协议的形式效力，《纽约公约》第二条第一款规定，缔约国法院仅有承认书面协议的义务，同时该条第二款规定，“书面协议”包括当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁协议。这些规定是该公约有关仲裁协议形式的统一实体规则，我国法院应直接适用。需要指出的是，《纽约公约》生效实施以来，随着电子技术的发展，实践中仲裁协议的形式已发生了很大的变化。我国法院在适用该公约的书面形式规则时，可以参照联合国国际贸易法委员会（以下简称贸法会）第三会议通过的有关建议，[6]将该公约第二条第二款解释为对书面形式的非穷尽式列举，从而认可仲裁协议的其他电子形式。此外，根据贸法会的建议，《纽约公约》第七条第一款下的仲裁裁决“最惠待遇条款”，可以类推适用于仲裁协议。据此，在仲裁协议妨诉阶段，若法院地法对仲裁协议书面形式的定义比《纽约公约》第二条第二款更为广泛，则可以适用前者。我国2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[法释（2006）7号]（以下简称《仲裁法解释》）第一条认可了各种数据电文形式达成的仲裁协议，其对仲裁协议书面形式的定义较《纽约公约》更为宽泛。根据贸法会的前述建议，我国法院可依《纽约公约》第七条第一款适用《仲裁法解释》的规定。

第三，对于仲裁协议其他问题的法律适用，《纽约公约》第二条并未直接作出规定。一般认为，该公约第五条有关仲裁裁决承认与执行阶段仲裁协议准据法的规定，应类推适用于妨诉阶段仲裁协议的法律适用。[7]如在三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，[8]涉案合同为韩中双方当事人订立的国际合同，该合同所含仲裁条款在《纽约公约》第二条适用范围内。被告在答辩期间依仲裁条款提出管辖权异议，上海市高级人民法院就依该公约第五条的有关规则确定了仲裁协议的准据法。根据该公约第五条，仲裁协议的法律适用采分割制，具体而言：（1）对于当事人缔约能力，根据第五条第一款甲项，其准据法由法院地的冲突规则确定，对我国法院而言，即依我国冲突规则确定。（2）对于仲裁协议实质效力，第五条第一款甲项提供了统一冲突法规则，即仲裁协议的实质效力应首先适用当事人选择的法律，若当事人未作选择，适用“仲裁裁决作出地法”。将该项规定类推适用于妨诉阶段，可以理解为若当事人未作法律选择，适用“仲裁裁决将要作出地的法律”。在国际商事仲裁实践中，仲裁裁决往往被视为在仲裁地作出，因此在妨诉阶段，“裁决将要作出地法”就是仲裁条款约定的仲裁地的法律。仅当当事人既未作法律选择，也未约定仲裁地，才能适用我国冲突规则确定仲裁协议实质效力的准据法。如在前述三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，系争仲裁条款约定仲裁地在新加坡。上海市高级人民法院在认定当事人未选择仲裁协议的准据法后，就依该公约第五条第一款甲项，认定仲裁条款应适用约定的仲裁地法，即新加坡法。（3）关于仲裁协议标的的可仲裁性，类推适用第五条第二款甲项，我国法院可适用法院地法。

第四，需要特别指出的是，在适用《纽约公约》第五条第一款甲项时，对于如何认定当事人已就仲裁协议准据法作出选择，我国法院实践中存在分歧。在南京市中级人民法院的实践中，若合同约定“本合同所有条款的解释和认定均依照某国法律”，法院将认定当事人已就仲裁条款的准据法作出选择。[9]又如在南通市港闸造船厂诉（荷兰）埃伯造船服务公司一案中，[10]合同约定“本合同及其所有协议应根据荷兰法律推断和解释”，武汉海事法院据此认定当事人选择荷兰法作为合同中仲裁条款的准据法。与之相反，在张家港星港电子公司诉博泽国际公司一案中，[11]合同约定“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”。最高人民法院认为，当事人约定的是主合同的准据法，该法不能用来确定涉案仲裁条款的效力。[12]笔者认为，对于类似的法律选择条款，法院应在诉讼过程中引导当事人予以澄清。若经此仍无法查明合同中所选法律是否适用于仲裁条款，在当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释，而不应一概认定法律选择条款所选法律适用或不适用于仲裁条款。

2.涉港澳商事仲裁协议

对于涉港澳商事案件中的仲裁协议，我国内地法院应遵循内地的冲突法规则确定其准据法。《仲裁法》关于仲裁协议的生效要件比世界上大多数国家的规定都要严格。[13]因此在个案中，仲裁协议适用我国内地法律还是境外法，对仲裁协议的效力有重要影响。然而，《仲裁法》并未就仲裁协议的法律适用作出规定。长期以来，我国司法实践中不少法院在认定仲裁协议效力时并无法律选择的意识，而是直接适用法院地法。[14]另外，自2003年以来，最高人民法院在对有关仲裁协议效力请示的一系列复函中都指出，仲裁协议法律适用顺序依次应为当事人选择的法律、仲裁地法、法院地法。[15]

在总结上述司法实践的基础上，《仲裁法解释》第十六条明确规定：“涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定应适用的法律但约定了仲裁地，适用仲裁地的法律；没有约定应适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明，则适用法院地法。”实践中，该规定的适用也同样存在如何认定当事人法律选择的问题。在成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案中，[16]当事人并未在合同中明确仲裁协议应适用的法律，但在诉讼过程中一致选择澳门法作为仲裁协议的准据法，最高人民法院据此适用澳门法认定仲裁协议的效力。在该案中，当事人明确选择了仲裁协议的准据法，自无疑义。

然而在（香港）广晟投资发展有限公司诉中国恒基伟业集团有限公司等一案中，[17]合同约定“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”。最高人民法院认为，《仲裁法解释》第十六条所允许的当事人法律选择必须是明确选择。该院同时认为，前述法律条款究竟是对仲裁条款准据法的选择还是对主合同争议准据法的选择，存在歧异，因此不能视为明确约定了仲裁条款的准据法。又因涉案合同未约定仲裁地，最高人民法院依《仲裁法解释》第十六条适用了法院地法即我国内地的法律。该院继而认为，涉案仲裁条款尽管明确了当事人的仲裁意愿，但却未约定仲裁机构，且各方当事人事后也未能对仲裁机构达成补充协议，根据我国内地法律，该仲裁条款无效。最高人民法院的这一立场与前述国际案件中的立场一致。需要指出的是，由于香港法并不将约定仲裁机构作为仲裁条款的效力要件，[18]因此本案若适用香港法，涉案仲裁条款将被认定为有效。如前所述，在无法确定合同中所选法律是否适用于仲裁条款而当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释。在此意义上，该案的裁定值得商榷。

《仲裁法解释》第十六条在一定程度上反映了尽量使仲裁协议有效的原则。但是，其对仲裁协议准据法的界定较为狭窄。我国《仲裁法》修改时，应拓宽仲裁协议准据法的选择范围。例如，应当将主合同准据法纳入仲裁协议准据法的选择范围。[19]需要说明的是，仲裁协议的独立性并不能成为否定这一建议的理由。独立性原则的目的在于尽可能维护仲裁协议的有效性，而不要求完全排除主合同准据法的适用。[20]因此，在仲裁协议依主合同准据法无效的情况下，该原则可作为依其它法律认可仲裁协议效力的依据。但笼统地认为仲裁协议适用主合同准据法违背独立性原则，是对该原则的误解。[21]

（二）仲裁协议标的范围

在妨诉阶段，法院在决定自身管辖权时，往往需要判断涉案纠纷是否为仲裁协议标的。仲裁协议标的范围取决于仲裁协议本身的措辞与具体案情。依提交仲裁事项的特定化程度，当事人的仲裁约定可分为明细约定与概括约定。在概括约定下，仲裁协议标的的界定具有重要意义。实践中，若仲裁协议采宽泛措辞，我国法院一般也对其作宽泛理解。如在迈可达（青岛）运动用品有限公司诉云中漫步国际公司一案中，[22]原被告在主合同的复合仲裁条款中约定，与主合同有关的所有争议，若经协商与调解仍无法解决，应提交仲裁。此后，双方在主合同的基础上又达成了还款协议。双方后因还款协议纠纷诉至法院，被告依仲裁条款提出管辖权异议。最高人民法院认为，还款协议虽在当事双方间形成了新的法律关系，但该协议中所涉债务系由双方履行主合同而形成，因此还款协议基于主合同产生，与主合同密切相关。法院因而认定，还款协议下的争议属于与主合同有关的争议，因此属于涉案仲裁条款的标的，应由仲裁解决。相似地，在巴可有限公司与巴可伟视（北京）电子有限公司诉李军一案中，[23]涉案仲裁条款约定，“本合同（或对本合同违约、或本合同的终止或无效）引起的或与之相关的一切争议、纠纷或权利主张”，应仲裁解决。北京市高级人民法院对该条款同样正确地进行了宽泛解释。在总结实践经验的基础上，《仲裁法解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”该规定将概括约定的措辞统作宽泛解释，体现了支持仲裁的政策，《仲裁法》以后的修订应保留这一解释方式。

实践中另一个值得关注的问题是，不少法院在界定仲裁协议标的范围时，将涉讼纠纷的定性作为判断依据。以合同中的仲裁条款为例，这一做法的结果是，在请求权竞合的情况下，仲裁条款能否被执行，完全取决于法院是否将涉案纠纷定性为合同纠纷。如在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司与（加拿大）太子发展有限公司一案中，[24]原告与两位被告分别签订了两份销售合同，两份合同均约定，凡因履行合同所产生的或与合同有关的一切争议，双方可友好协商解决，若协商不成，应仲裁解决。货物到港后，原告发现货物严重不符合同，遂以被告侵权给其造成损失为由提起诉讼。江苏省高级人民法院认为，尽管原被告在合同中订有仲裁条款，但被告利用合同进行欺诈的行为已构成了侵权。因此，涉案纠纷已非合同争议，原告有权向法院提起侵权之诉，而不受仲裁条款约束。该案的裁定不无问题。实践中，当事人在约定将与合同有关的纠纷提交仲裁时，其目的仅在于仲裁解决双方交易过程中可能产生的纠纷，并不会考虑该纠纷的法律性质如何，上述裁定不仅是对当事人仲裁权利的不当剥夺，也为当事人规避仲裁条款提供了可乘之机。最高人民法院显然意识到了这一问题，在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》[法发（2005）第26号]第7条中提到：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。”据此，在界定仲裁协议标的时，法院仅需判断争讼纠纷是否在事实上为仲裁协议标的的范围所包含，而不应考虑该纠纷在法律上作何定性。

二、诉讼程序的相应变更

法院经审查确认仲裁协议有效后，就需对诉讼程序作出相应变更。依《仲裁法》第五条，在立案阶段，我国法院应裁定不予受理；依该法第二十六条，在案件审理阶段，我国法院应裁定驳回起诉。囿于篇幅，下文仅择要论述案件审理阶段诉讼程序变更的两个问题。

（一）依申请进行程序变更

在案件审理阶段，国际诉讼的程序变更，应适用《纽约公约》第二条第三款，该款未调整的事项，适用我国《仲裁法》第二十六的有关规定；涉港澳诉讼的程序变更，应适用《仲裁法》第二十六条。《纽约公约》第二条第三款与《仲裁法》第二十六条都规定，仅当当事人主动依仲裁协议提出申请时，法院才能审查仲裁协议并相应地变更诉讼程序。这一规定与仲裁自愿原则相符。仲裁的契约性意味着，当事人既然有权合意仲裁，也就有权通过相互争讼而合意解除先前的仲裁协议。因此，法院若主动援引仲裁协议，将不当干预当事人选择争议解决方式的自由。

《仲裁法》第二十六条对当事人依仲裁协议进行管辖权抗辩的时间进行了限制，规定当事人仅能在首次开庭前援引仲裁协议，否则视为放弃仲裁协议。这一时间限制的意义在于：第一，避免司法资源的浪费；第二，避免给应诉方带来不必要的程序花费；第三，避免纠纷解决的不当拖延。《纽约公约》第二条第三款并未就当事人援引仲裁协议的时间作出规定，因此在国际诉讼与涉港澳诉讼中，援引仲裁协议的时间限制都应适用《仲裁法》第二十六条的规定。需要提及的是，《民事诉讼法》第三十八条规定，法院受理案件后，当事人若对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间提出。那么，当事人依仲裁协议提出的管辖权异议，究竟应适用《仲裁法》还是《民事诉讼法》的时间限制？这在实践中存在误区。如在香港荣丰（中国）有限公司诉广州市信和电信发展有限公司一案中，[25]被告在答辩期过后才依仲裁协议提出管辖异议，广东省高级人民法院援引《民事诉讼法》第三十八条，认为被告的管辖异议已过期无效。而在浙江省乐清市运鸿海运有限公司等诉达信风险管理及保险服务（香港）有限公司与（卢森堡）船东责任互保协会一案中，[26]被告在答辩期过后、首次开庭前依仲裁协议提出管辖异议，原告援引《民事诉讼法》第三十八条，认为被告的异议已过法定期限。厦门海事法院认为，相对于《民事诉讼法》而言，《仲裁法》第二十六条属于特别规定，根据“特别法优于普通法”的法律适用规则，应适用《仲裁法》的规定，从而认定被告的异议有效。显然，后一个裁定才是正确的。

实践中的另一个问题是，涉外合同当事人在合同中订有仲裁条款，一方当事人向人民法院起诉，人民法院对另一方当事人依法送达诉讼文书和合法传唤后，其既不援引仲裁条款提出管辖抗辩，也不出庭应诉，应如何处理。对此，最高人民法院在对山东省高级人民法院的一份复函中认为，[27]法院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力，若仲裁条款有效，而被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定法院取得管辖权，而应驳回原告的起诉。最高人民法院的这一意见虽体现了支持仲裁的态度，却存在值得商榷之处。首先，该意见是基于《民事诉讼法》作出的。该法第二百五十五条规定，涉外纠纷当事人若在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，不得向人民法院起诉。这一规定是对涉外案件中仲裁协议妨诉效力的原则性规定。在国际案件中，《纽约公约》第二条第三款应优先适用；在涉港澳案件中，《仲裁法》第二十六条的具体规定也应优先于《民事诉讼法》的原则性规定而适用。因此，该意见在法律依据上首先就存在问题。其次，如前所述，基于仲裁契约性的考虑，《纽约公约》与《仲裁法》都规定，仅当当事人依仲裁协议提出抗辩时，法院才能审查仲裁协议并相应地变更诉讼程序。最高人民法院的上述意见显然与此规定不符。正确的做法应该是，若截至首次开庭时，被告仍未提出管辖异议，也不应诉答辩，根据《仲裁法》第二十六条，视为其已放弃仲裁协议，法院应继续审理。

（二）必要共同诉讼的程序变更

在涉及不受仲裁协议约束的第三人的必要共同诉讼中，法院应如何变更诉讼程序，司法实践存有分歧。在美国WP国际发展公司（以下简称WP公司）诉吉林化学工业股份有限公司（以下简称吉化公司）与吉林市淞美醋酸有限公司（以下简称淞美公司）一案中，[28]WP公司与吉化公司在《合作经营合同》中订有仲裁条款，约定与合同有关的一切争议应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。随后，WP公司以吉化公司和淞美公司为共同被告诉至法院，称两被告在生产经营过程中相互串通，损害原告利益，要求两被告共同承担侵权损害赔偿责任。最高人民法院认为，WP公司与吉化公司的合同虽订有仲裁条款，但该条款不能约束本案中三方当事人间的必要共同侵权之诉，因此全部纠纷应由法院管辖。该案的处理方式值得商榷。在请求权竞合且仲裁协议有效的情况下，法院仍仅凭涉案纠纷的法律定性，就裁定纠纷不受仲裁协议约束，是对当事人仲裁权利的不当干预。当然，在不考虑这一问题的前提下，根据《仲裁法解释》第三十条第二款，法院对本案件的裁定在必要的情况下可以送涉案仲裁条款指定的中国国际经济贸易仲裁委员会。这种处理方式或许可以在一定程度上降低并行程序与冲突裁判的可能性。

在北京普莱斯特投资管理有限公司（以下简称普莱斯特公司）诉北京怡东行物业管理有限公司（以下简称怡东行公司）与北京第一机床厂（以下简称一机厂）一案中，[29]北京市第二中级人民法院的处理方式则有所不同。在该案中，普莱斯特公司与怡东行公司在其《合作协议书》中订有仲裁条款，约定由合同产生的争议应提请北京仲裁委员会仲裁。此后，普莱斯特公司认为怡东行公司在订立合同时与一机厂故意串通，侵害其权益，遂将怡东行公司与一机厂诉至法院，要求两被告承担连带赔偿责任。尽管法院认为，涉案仲裁条款仅能约束普莱斯特公司与怡东行公司，其仍全盘驳回了普莱斯特公司对怡东行公司与一机厂的起诉，并认为普莱斯特公司与一机厂的侵权纠纷应在前者与怡东行公司的纠纷仲裁解决后另行解决。该案的处理方式尊重了当事人的仲裁权利。此外，若普莱斯特公司与怡东行公司的纠纷随后交由仲裁解决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第九条第一款第五项，在没有反证推翻的前提下，该仲裁的生效裁决所确认的事实对争讼事实具有预决效力而无需当事人举证证明。因此，日后法院再审理普莱斯特公司与一机厂的侵权纠纷时，至少可在事实认定方面降低判决与裁决相冲突的可能。

三、结论

总结以上论述，可以得出如下结论。

第一，国际商事仲裁协议具有限制或排除法院管辖权的妨诉效力，这一效力的实现应以法院对仲裁协议的效力及协议标的范围的审查为前提，法院的适度审查是对仲裁庭自裁管辖权权力的必要制约。

第二，我国是《纽约公约》缔约国，该公约第二条明确规定了仲裁协议的妨诉效力。对该公约适用范围内的国际商事仲裁协议，我国法院应直接优先适用公约的规定。仅当该公约未作规定时才可适用我国法律的有关规定；对涉港澳案件适用我国内地的有关规定。

第三，基于支持仲裁的考虑，在仲裁协议的审查方面，我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的。此外，在认定当事人对仲裁协议准据法的选择时，我国法院应尊重当事人的仲裁意愿，遵循尽量使仲裁协议有效的原则，根据具体案情灵活解释当事人的法律选择条款。

第四，妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提，并遵循提出抗辩的时间限制；必要共同诉讼中程序的变更既要尊重当事人的仲裁权利，也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。

注释:

[1]For discussion on the positive and negative（anti-suit）effects of international arbitration a-greements，see Emmanuel Gaillard and John Savage（eds.），Fouchard，Gaillard，Goldman on Interna-tional Commercial Arbitration，Citic Publishing House，2004，at 381-417.

[2]各国法院变更诉讼程序的形式大体有二：第一，中止诉讼（to stay the action）。这一形式主要为英美法系国家的法院采用，其主要原因在于英美法的传统观念认为仲裁协议不能剥夺法院的管辖权。（See Robert Merkin，Arbi-tration Act 1996：An Annotated Guide，LLP，1996，at 24.）第二，终止诉讼，如驳回诉讼（to dismiss theaction）、拒绝行使管辖权（to decline jurisdiction）或宣告没有管辖权（to have no jurisdiction）。这一形式主要为大陆法系国家的法院采用，某些英美法国家如美国的司法实践中有时也采此形式。因此，我国学界通常所持“仲裁协议具有排除法院管辖权的效力”一说不甚严谨。有鉴于此，本文将仲裁协议对法院的效力表述为“限制或排除”法院管辖权的效力。

[3]联合国国际贸易法委员会《〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉立法执行情况调查报告》（A/CN.9/656），第10页。

[4]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第299页。我国加入《纽约公约》时提出了“互惠保留”，即我国仅承认与执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决。这一保留可以类推适用于该公约第二款第三条，即在仲裁协议明确约定仲裁地的情况下，我国仅有义务承认约定在缔约国内仲裁的仲裁协议。此外，我国也提出了“商事保留”，因此在该公约下我国仅有承认商事仲裁协议的义务。

[5]参见最高人民法院《关于仲裁条款效力请示的复函》[（2006）民四他字第6号]。又如海嘉宇国际物流有限公司诉上海喜茂贸易有限公司航次租船合同纠纷案，参见上海海事法院（2010）沪海法商初字第493号民事裁定书。

[6]参见《联合国国际贸易法委员会第三会议2006年7月6日通过的关于1958年6月10日在纽约制定的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉第二条第2款和第七条第1款的解释的建议》（A/61/17），第2页。

[7]See Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958-Towards a UniformJudicial Interpretation，Asser/Kluwer Law and Taxation Publishers，1981，at 126-128.

[8]参见上海市高级人民法院（2001）沪高民终字第245号民事裁定书。

[9]参见南京市中级人民法院：《完善对国际商事仲裁的司法监督，营造良好司法环境》，http：//ccmt.com.cn/ss/news/show.php？cId=6365，2010年3月16日最后访问。

[10]参见武汉海事法院（2005）武海法商字第81号裁定书。

[11]参见最高人民法院《关于确认仲裁协议效力请示的复函》[（2006）民四他字第1号]。

[12]在更晚近的番禺珠江钢管有限公司与深圳市泛邦国际货运有限公司仲裁协议效力案中，对于涉案租船合同仲裁条款约定的“仲裁地点：北京，引用中国法律”，最高人民法院持同样立场，认为当事人未就仲裁协议准据法作出选择。参见最高人民法院《关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》[（2009）民四他字第7号]。

[13]For further discussion，see Manjiao Chi，“Is the Chinese Arbitration Act TrulyArbitration-Friendly：Determining the Validity of Arbitration Agreement under Chinese Law”，4Asian International Arbitration Journal 104，2008.

[14]案例可参见广东省高级人民法院《关于香港运惟船务有限公司诉深圳土畜产茶叶进出口公司航次租船合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示报告》[粤高法立（2002）15号]，以及湖北省高级人民法院《关于武汉市洪山区房地产公司与兴业（香港）有限公司合资合同中仲裁条款效力的请示》[（2004）鄂民四终字第33号]。

[15]例见最高人民法院《关于确认武汉中恒新科技产业有限公司与锦利兴业股份有限公司合资经营合同仲裁条款无效的请示的复函》[（2004）民四他字第19号]，以及最高人民法院《民事审判第四庭关于张伟诉福建省福大包装设备厂买卖合同纠纷案人民法院能否受理的请示的答复》[（2005）民四他字第36号]。

[16]参见最高人民法院《关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示的复函》[（2007）民四他字第16号]。

[17]参见最高人民法院（2006）民四终字第28号民事裁定书。

[18]香港《仲裁条例》对仲裁协议的定义直接援引《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条第1款的规定。该规定并不要求仲裁协议约定仲裁机构。

[19]我国学者起草的《〈中华人民共和国仲裁法〉修改建议稿》第七十六条第三项即采此立场。参见宋连斌：《理念走向规则：仲裁法修订应注意的几个问题》，《北京仲裁》2004年总第52辑。

[20]See Pierre Mayer，The Limits of Severability and the Arbitration Clause，in ICCA Congress SeriesNo.9，Albert Jan van den Berg（ed.），Improving the Efficiency of Arbitration Agreements andAwards，Kluwer Law International，1999，at 267.

[21]Yongping Xiao and Weidi Long，“Enforcement of International Arbitration Agreements in ChineseCourts”，25（4）Arbitration International 569，at 579，2009.

[22]参见最高人民法院《关于仲裁条款效力请示的复函》[（2006）民四他字第4号]。

[23]参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第1070号民事裁定书。

[24]参见江苏省高级人民法院（1996）苏经初字第78－1号民事裁定书。依涉案纠纷的定性界定仲裁协议标的的案件，还可见北京普莱斯特投资管理有限公司诉北京怡东行物业管理有限公司与北京第一机床厂一案，北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第06393号民事裁定书。

[25]参见广东省高级人民法院（2006）穗中法民四初字第116号民事裁定书。

[26]参见厦门海事法院（2003）厦海法商初字第217号民事裁定书。

高效协作方法篇（5）

我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况下,在实践中已经取得了很好的成绩。 论文 联盟

2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题,在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。

一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行

如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。

1.个案协助模式的建立与运行

从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在广东省人民检察院内设立“个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。

1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的,须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体程序。

2.个案协助模式的特点

显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式,具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实践和创举。

但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》的背景之下,在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。

二、海峡两岸的刑事司法协助机制

到目前为止,海峡两岸刑事司法协助方面的实践还处于零星、分散的状态,其内容主要表现在协助缉捕与遣返案犯方面。协助途径主要包括通过第三方进行合作、国际刑警组织和民间组织三个途径。

1.海峡两岸刑事司法协助机制的建立

随着海峡两岸关系的积极变化,被官方认可的民间组织之间达成的刑事司法协助协议在两岸的刑事司法协助中起着越来越重要的作用。例如,海峡两岸的红十字会组织于1990年9月12日在金门签署的《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》),本着“人道精神与安全便利”原则,确定了以民间组织为中介机构负责遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的间接合作方式,并且规定了遣返交接地点和程序。《金门协议》开两岸直接进行刑事司法协助之先河,并开展了卓有成效的实践。大陆的“海协会”与台湾的“海基会”成立后,两岸红十字会终止了其主持的两岸刑事司法协助的任务,将移送遣返业务交给两岸中介团体“海协会”与“海基会”。“海协会”与“海基会”在平等的基础上,于1995年达成《两岸劫机犯等遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员 遣返及相关问题》的合作备忘录。通过这种方式,两岸相互遣返一些犯罪分子和居留人员。2009年4月26日“海协会”和“海基会”签订的《协议》虽然只有24条,却构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。但需要注意的是,《协议》的签署并不意味着《金门协议》已经无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议,还包括对非法进入对方区域的“私渡人员”的遣返。而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,不足10%。

2.海峡两岸刑事司法协助的特点

与港澳不同,由于特殊的政治原因,海峡两岸的刑事司法协助在制度化方面远远走在港澳的前面,但并不能因此说海峡两岸的刑事司法协助走在前面。在信任程度较低及其他相关背景的制约下,海峡两岸刑事司法协助的最大特点是以官方认可的民间组织参与为主,相关制度的原则性强。

在官方认可的民间组织参与方面,无论是红十字会还是“海协会”和“海基会”,它们经过特别授权进行实质性商谈时,具有一定的权威性,达成的协议对双方司法体制的运作具有相当的约束力。同时,在目前双方司法机关还未正式接触的情况下,民间组织的参与是最好的途径,可以避开较为敏感的政治问题,为刑事司法协助关系的建立消除一些障碍。

在相关制度的内容方面,由于多种原因的影响,相关制度的原则性非常强。例如,《金门协议》所涉及的范围仅限于遣返与缉捕犯罪嫌疑人的个案协商,并没有形成制度化的协助途径。由于其条款过于原则,导致实务中对协议某些具体内容的理解产生歧异,如对劫机犯是否属于该协议规定的遣返范围,大陆与台湾则各持己见。同样,“海协会”与“海基会”签订的《协议》也仅仅是一个框架性协议,其规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。

海峡两岸刑事司法协助之所以具有上述特点,其中一个重要原因是双方缺乏足够的信任,再加上相关政治因素,增加了刑事司法协助的难度。因此,如何在现在框架和制度的基础上,通过刑事司法协助提高双方的信任程度,是一个非常值得重视的问题。

三、《协议》的性质与内容

与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条以根本大法的形式规定了大陆与港澳的司法协助并且具有高度的信任与合作不同,海峡两岸的刑事司法协助还处于信任程度较低和相关制度过于原则的状况。因此,《协议》未来的运行必须在双方对打击犯罪等基本问题取得共识的基础之上,根据相关规定,按照人道和互惠的原则,卓有成效地开展刑事司法协助。

1.刑事司法协助的内容

《协议》第2章以具体条文规定了共同打击犯罪事项,其具体内容可以归纳为三个方面:(1)在共同打击犯罪范围方面,以“双重犯罪”为原则,以“非双重犯罪”为例外。协议第4条第1款规定:“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”,并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看,在共同打击犯罪的范围上,协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过,作为例外,协议第4条第3款规定:“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定:“双方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。”(3)遣返方式更为多样,遣返限制较为严格。协议第6条在《金门协议》基础上,根据形势需要做了更为妥当的规定。第6条第1款首先强调了遣返的基本原则,即人道、安全、迅速、便利原则。第6条第2、3、4款还规定了遣返的限制条件,其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条件包括:(1)遣返程序后置于受请求方已经开始的司法程序。(2)存在与受请求方重大关切利益等特殊情形时,受请求方根据情形决定是否遣返。(3)请求方原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。

2.《协议》的性质

如上所述,《协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议,该协议第6条除继续保留《金门协议》有送遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外,增加了“人员遣返”的“迅速”原则,增加了空运和其他海运的遣返方式。因此,《协议》是在《金门协议》的基础上,由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合作协议,极大地突破了原两岸司法合作模式。《协议》改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作的模式。

四、《协议》的运行展望

如前所述,与港澳相比,海峡两岸区际刑事司法协助的信任程度相对较低。究其原因,相关政治因素是影响未来海峡两岸刑事司法协助运行的关键因素。同时,对相关原则性规定如何在实践中得到共识也是决定海峡两岸刑事司法协助有效运行的重要因素。由于相关政治因素超出了本文的论述范围,笔者仅从警务工作实际,结合港澳警察刑事合作的经验,从警务合作的角度对如何有效运行《协议》,提出个人的见解。

1.从急迫事项入手,逐渐健全区际刑事司法协助制度

在两岸四地还没有建立一个完整有效的区际司法协助制度的现实情况下,要在已有的制度基础上,总结相关的经验。针对两岸四地共同面对和需要优先打击的犯罪(如电信诈骗犯罪、洗钱罪、犯罪等),先签订分项区际刑事司法协助协议,之后以这些分项协议所获取的合作经验和实务习惯为基础,逐步制定针对其他犯罪的刑事司法合作协议,最终构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。

2.建立制度化的协调沟通机制

应当成立由警务职能部门行政长官组成的协调沟通机制,通过定期的会晤具体安排有关的警务合作,商讨解决有关问题,达成相应的共识。从而在增加相互了解的同时,有效地解决沟通、协调以及执行过程中的具体问题。

3.构建两岸犯罪信息交流反馈机制

海峡两岸的各类跨境刑事犯罪活动是互有关联、互相影响的,对方法域和地域所出现的跨境刑事犯罪活动的危害涉及双方。当前刑孝情报在刑事侦查工作中起着非常重要的作用,情报主导刑侦是现代刑事侦查工作的主要发展方向,因此有必要加强情报信息的交流与反馈。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法之一是及时互通情报,及时通报各地涉及犯罪的活动情报,以便其他地区及时掌握犯罪动态。通过刑事情报的搜集、分析和运用,掌握刑侦工作的主动权,在此基础上采取有效措施对各类刑事犯罪进行遏制和打击,把各类犯罪,特别是有组织犯罪消灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。因此,两岸警务部门要适时开通对口加密刑事情报信息交流反馈专用通信通道,建立犯罪信息交流反馈机制。

4.完善犯罪嫌疑人的通缉与遣返措施

目前,内地公安机关发出的通缉令在香港没有执行力。笔者认为,内地公安、司法机关若发现犯罪嫌疑人、被告人已经逃往香港,即可在发出通缉令的情形下,向上级公安、司法机关汇报,并由专门机关向香港有关机关提出移交的请求。

5.构建突发性重大案件协作机制

高效协作方法篇（6）

我国民事诉讼法对反悔的提出仅有一个条件限制，即在民事调解书送达之前提出即可。至于反悔的理由、其他条件则在所不问，这样的反悔制度在司法实践中充分地显露了其存在的弊端和缺陷。

首先，有损审判权威。在庭审中，当事人在法庭主持下达成了调解协议，审判人员或者合议庭就应依法对协议进行审查，决定是否对其予以确认，进而宣布闭庭。如果一方或多方反悔，根据民事诉讼法之规定，法院则应继续审理，并及时作出判决。这样一来，宣判是反悔的必然结果，而宣判又是庭审的组成部分，法院从而又在闭庭的基础上进行开庭，这岂不矛盾？况且在判决之前法院已对调解协议进行了确认（民事调解书上已清楚地写明），既然确认后又岂可更改？这是很不严肃的，所以说，现行民事诉讼中的反悔制度有损审判权威。

第二，不符合双方当事人的合意。当事人达成调解协议是在有审判权介入的情况下形成的，一般是双方互谅互让的结果，必然是权利方的适当让步，这可视为其对自己的民事权利的处分，是双方合意的结果，当然地可称之为合同，而且是经法院确认后的合同，理应对当事人具有约束力。一方反悔导致调解协议不发生法律效力必然是对另一方的不公。在民事活动交往中，我们提倡当事人意思自治原则，而在民事诉讼中，又岂可对当事人的合意熟视无睹？

第三，反悔的条件未予以界定，当事人进行反悔的随意性大。由于反悔的条件法律未予以明确规定，导致某些当事人无视法院的存在，与对方恶意磋商，借调解试探对方虚实，一旦调解书送达时便反悔，由于反悔的条件未予以明确界定，形成了法律真空，使之有空可钻。

第四，增加了诉讼成本。双方当事人在法院主持下达成调解协议后，法院根据双方当事人达成的调解协议制作民事调解书，在送达时或送达前一方当事人表示反悔，法院依照民事诉讼法的规定应及时通知另一方当事人，又需要继续审理，必然会增加诉讼成本，这与追求降低诉讼成本的司法制度改革的目标不一致。

第五，与追求高效的司法终极目标相悖。公正与效率是21世纪人民法院的工作主题，是当代诉讼模式的价值取向，允许当事人随意反悔，自然会增加审案期限，从而降低办案效率。这与寻求高效的司法改革不相协调。

第六，对不需要制作民事调解书的案件剥夺了当事人的反悔权。民事诉讼法规定了可以不制作民事调解书的案件有：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；  （四）其他不需要制作民事调解书的案件。对以上不需制作民事调解书的案件，由于没有送达调解书这个程序，民事诉讼法规定只要当事人和审判人员在记有协议的笔录上签字后，即具有法律效力。这样，当事人不可能在送达调解书前反悔，这实际上否认了这类案件当事人的反悔权。

第七，提出反悔的时间过于笼统。由于民事诉讼法未规定何时送达调解书，只规定当事人可在调解书送达之前反悔，使得审判人员具体操作起来随意性很大：有的在当事人达成调解协议后，审判人员为防止当事人反悔，随即就制作民事调解书送达，使得当事人无时间思考是否反悔，这无形中剥夺了当事人的反悔权；有的又长时间不送达，造成某些当事人思想波动而提出反悔，这不利于纠纷的解决，也降低了诉讼效率。

第八，反悔制度的设立会引起一些负面效应。人民法院制作调解书后往往不是同时将调解书送达给双方当事人，一方当事人收到调解书后就以为调解书已经生效，按照调解书的内容行事，而后收到调解书的一方又提出反悔，很容易造成工作上的被动。特别对于离婚案件来说，先收到调解书的一方当事人认为调解书已经发生法律效力，而与他人另行结婚，另一方在送达调解书时反悔了，根据民事诉讼法规定不能认为调解书已经发生法律效力，这样会造成许多不必要的麻烦和产生新的矛盾。

对设立反悔制度的认识

民事调解的一个重要原则就是双方当事人必须自愿，并且该原则须贯彻调解过程的始终，反悔就是当事人行使自愿权的最后意愿表示。同时，反悔制度是民事诉讼法为保障当事人合法权益设置的一道屏障，是一种司法救济手段，对促进当事人积极接受调解有一定的意义，因此我们不能全盘否定民事诉讼调解中的反悔制度。但是，反悔毕竟是民事调解中的一个内容，我们不主张当事人可以任意的反悔，毕竟民事调解是当事人对民事权利的处分，是在诉讼这个特殊环境场合下行使的，其民事权利的处分是法律的处分①，是当事人的民事法律行为，当事人不得随意地否定该行为的效力，人民法院也不宜支持当事人随意提出的反悔。

改革与完善诉讼调解中反悔制度的立法建议

基于以上反悔制度中存在的弊端和缺陷，结合对反悔制度设立的认识，为深入的进行当今的司法制度改革，贯彻新世纪人民法院的工作主题——公正与效率，笔者认为应从限制反悔、反悔须具备的条件、反悔的时限三个方面来健全反悔制度。

一、严格限制反悔的提出

人民法院审理民事案件进行调解，是在案件事实清楚的基础上，分清是非，在当事人自愿的前提下，进行调解。当事人在法院主持下达成调解协议，不仅是当事人双方自愿的结果，还有审判权因素的介入，而且最终调解协议须经法院确认。当事人行使的行为是民事法律行为，是对其民事权利进行法律上的处分，对一般的民事法律行为的变更、撤销尚需经过一定的法定程序才能实现，对法庭上达成的调解协议的否定更应慎重，况且在法庭上达成的调解协议还有审判权因素的介入，它应具有相对的稳定性，随意否定调解协议是很不严肃的，也与我们所追求的司法改革目标——高效是格格不入的。因此，笔者认为，在一般情况下，应严格限制当事人行使反悔权。防止当事人滥用反悔权，不允许当事人反悔，这是我们在进行民事调解时应坚持的一个原则，它对维护审判权威及提高诉讼效率有着深远的意义。

（一）各地对调解协议反悔限制的司法实践

当前，各地司法机关围绕“公正与效率”这个主题，对调解制度尝试着改革。据报载，2001年，贵阳市司法局与贵阳市中级人民法院开展了尝试基层调解与诉讼程序的“接轨”改革，主要内容是民间纠纷经过调解委员会调解达成协议后，由街道（乡、镇）调解中心出具人民调解协议书，如当事人反悔或拒不履行协议，其中一方当事人向人民法院起诉的，法院应当对当事人在街道（乡、镇）调解中心达成的协议书进行审核。如协议不违反法律、法规的规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，也无重大误解或显失公平，法院可以直接在判决书中支持协议条款，通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力②。贵阳市的这种做法实际上是否定了当事人对诉前调解协议的反悔权，而且是通过法院的裁判否定了当事人的反悔权。因此，对在诉讼中法院主持下达成的调解协议更是不可轻易允许当事人反悔，须严格限制当事人反悔。

其实，有些高级人民法院在如何对待当事人不履行诉前有关部门主持下达成的调解协议或自行达成的和解协议出台了一些规定，例如《江西省高级人民法院关于人身损害赔偿范围和标准若干问题的意见》第17条规定，当事人经公安机关调解或自行和解达成协议并实际履行完毕的，一方或双方以赔偿金额过低或过高为由，向人民法院起诉要求重新确认赔偿金额的，人民法院不予支持。该意见第19条规定，当事人双方经公安机关调解达成赔偿协议，受害人及其家属起诉仅要求责任人履行调解协议的，按一般债务纠纷处理。从以上规定可知，其对当事人反悔进行了一定的限制。

（二）最高人民法院的司法解释倾向于限制反悔。

为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件，最高人民法院出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该规定将调解协议视为合同，像处理合同纠纷一样来认定调解协议的效力，这是对人民调解协议反悔的一个严格限制。也就是说，一般情况下，人民调解协议不容双方任意反悔。

针对适用简易程序审理的民事案件，由于案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，最高人民法院对此取消了当事人的反悔权。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释[2003]15号）第十五条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。”这种规定在一定程度上取消了当事人的反悔权，与民事诉讼规定的当事人享有反悔权的规定相悖，但对提高司法效率来说无疑是有益的。

二、可反悔的条件

不允许当事人反悔是一般原则，这只能维护审判权威和提高司法效率，但我们并不能因片面追求效率和司法权威而忽视另一追求的目标——公正。笔者认为，在以下情形下，当事人进行反悔还是应当允许的。

（一）调解违反自愿原则

自愿原则是在诉讼中进行调解必须遵循的重要原则，违反自愿原则表现在两个方面：其一，调解行为的不自愿。虽然民事诉讼法规定当事人在庭审中在请求调解权，但既然是当事人的权利，当事人即可行使，也可放弃，法官和双方当事人均不得强制其调解。其二，强制当事人接受调解协议的。达成调解协议要自愿，调解协议必须是当事人在互相谅解、自愿协商的前提下达成的，不能是强迫、压制或乘人之危的结果。有观点认为调解协议的达成一般分为两种情况，一种是当事人各自实现权利或履行义务，一种是当事人一方放弃或者变更某些诉讼请求，称前者为公平性调解，后者为让谅性调解。审判实践中的调解主要是让谅性调解，是双方当事人的真实意思表示，不存在强迫、威逼等左右当事人意志的因素，否则的话，调解就违反了自愿原则，当事人有权拒绝调解或者在达成调解协议后进行反悔。

（二）调解违反合法原则

合法原则是调解制度中的重要原则，在诉讼中进行调解时违反法合法原则体现在两个方面：其一，是指调解协议的内容违反了政策、法律、法规的规定。存有上述行为，人民法院一般是不应确认，当然也无反悔可言。但是，一旦人民法院错误对以上协议进行了确认，应当赋予当事人有反悔权，以示对案件不公正处理的补救。其二，是指法院未按法定程序进行调解。法院主持调解要遵循法定程序，依法定程序进行，若有违反程序而促使当事人达成调解协议，则该协议是在不当审判权介入的情况下达成，有违公正之嫌，应允许当事人行使反悔权。

（三）因重大误解而达成调解协议

重大误解的协议，是指行为人对于协议的重要内容产生错误的认识，并且基于这种错误认识而订立的协议。重大误解有三个主要特征：一是协议的达成与误解有因果关系，即是在一方误解的情况下达成的协议；二是误解必须重大；三是因为误解造成了比较大的损失。在平常的经济交往中，行为人在重大误解情况下所为的合同，有背于其真实意思，为此我国民法通则和合同法均规定，该行为人在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第六条、第七条也规定因重大误解订立的调解协议，当事人可在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使变更或撤销权。对于在诉讼中经人民法院主持双方当事人调解所达成的调解协议中若有一方当事人存在重大误解，该当事人是否可以行使反悔权？笔者认为，应允许一方当事人申请变更或者撤销，也就是允许一方当事人反悔。当然，为防止当事人滥用此权利，可规定其在一定期限内行使。并且，由于现行的民法通则关于重大误解的内容仅在行为的性质、对方当事人标的物的品种、质量、规格和数量等方面进行了规定，建议对反悔制度中重大误解的具体情形作进一步界定。

高效协作方法篇（7）

第二，思想认识上有误区，行动上不积极配合。工资集体协商关联各方，由于对工资集体协商存在着认识上的偏差，影响了工资集体协商的开展。有些企业老板认为工资问题是企业考虑决定的事情，不需要与劳方协商，甚至认为工资集体协商会提高企业工资成本，因此对工资集体协商不积极，不合作。有一些企业员工对开展工资集体协商的作用认识不足，认为企业是资方的，给多少钱资方说的算，不了解劳动者对工资有进行集体协商的权利，对与企业老板进行工资集体协商心存畏惧。

第三，工会干部“不敢谈”的现象比较普遍。集体协商的前提是协商双方的地位平等。但是在当前的社会经济，政治条件下，工会究竟能不能代表工人进行工资协商，却存在一些问题。首先，由于协商能力和水平有限，不会谈。工会干部和职工代表自身素质不高，对协商的政策、法规和业务知识不熟悉，对协商的方法和程序不了解，对“谈什么，怎样谈”不清楚，从而导致工会难以依法与企业经营者开展平等协商。其次，由于资强劳弱，企业工会干部势单力薄，受制于老板，不敢谈。劳资地位不平等是工会干部和职工代表不敢谈的重要原因。

第四，工会获得工资集体协商的信息资源不足。开展工资集体协商是一项政策性、技术性比较强的工作，协商双方都必须尽可能掌握与企业工资集体协商的所有相关信息，但由于一些企业不依法向工会提供与开展工资集体协商有关的资料信息，造成支撑工会开展工资集体协商的信息资源不足。

二、解决工资集体协商问题的对策建议

第一，必须加强立法，提高相关法律法规的强制性和约束力。

其一，要尽快制定专门的工资集体协商法律，提高立法层次。如劳动部制订的《集体合同规定》和《工资集体协商试行方法》属部门规章。而《关于开展集体协商指导员队伍意见》、《关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见》属于工会系统的指导性意见，不具有法律效力。而作为市场经济条件下调整劳动关系重要法律制度，国家应专门对工资集体协商立法。其二，修改完善相关法律政策。建议修改《企业法》、《劳动法》、《工会法》。如将《企业法》赋予企业“确定适合本企业的工资形式和奖金分配办法”等条款加以限制，明确具体分配方法应与企业工会进行协商，并签订工资协商协议。凡未经与工会协商的工资分配方案，不发生法律效力，企业不得执行。在《劳动法》中增加企业推行工资协商的内容，对拒不推行工资协商的行为，要有相应的处罚规定。在《工会法》中进一步细化集体合同制度，增设工资协商的内容，并赋予各级地方工会组织在这方面的处理权，使工资协商更具有操作性等等。

第二，必须加强宣传，提高认识，营造推进工资集体协商的良好社会氛围。

各级工会组织要主动向同级党委和政府汇报工资协商的工作情况，争取得到重视和支持，将工资协商纳入党委、政府总体工作部署中。要充分运用各种宣传媒体，通过广播、电视、报纸、网络、宣传栏等，向社会广泛宣传开展工资协商的意义，宣传相关的法律、法规和政策。企业工会要通过厂务公开、职代会等途径向职工宣传企业基本工资制度，分配形式、支付办法等，提高广大职工对工资协商制度的认识。通过宣传，为全面推行工资集体协商创造良好的社会氛围。

第三，工会要及时调整工作重心，当好工资集体协商工作的主要推动者。

工会是工资集体协商制度的具体操作者和实践者。在推进和实施工资集体协商过程中处于举足轻重的地位。普遍建立工资集体协商制度，是贯彻落实科学发展观对工会工作的具体要求。毫不动摇地贯彻落实全总“组织起来，切实维权”的工会工作方针。增强工资集体协商的有效性。工会只有把普遍建立工资集体协商制度当做自己的重要工作来抓。才能不断扩大工会工作覆盖面，增强工会组织的凝聚力，更好地维护职工合法权益。

高效协作方法篇（8）

[关键词]：仲裁 仲裁协议 法律效力

一、引言

一项有效的仲裁协议是开始某一商事仲裁的前提条件，是整个仲裁程序得以完成，仲裁目的得以实现的主要依据。所谓仲裁协议，是指当事人约定将其彼此之间将来可能发生或已发生的争议交付仲裁的意思表示。作为一种裁断民事，经济争议的方式，仲裁已经在世界范围内成为与诉讼，行政裁决等公权力救济形式相补充，相得益彰的的“民间司法”形式，得到越来越广泛的采用。

仲裁协议一般表现为仲裁条款和仲裁协议的书两种形式。仲裁协议书是指双方当事人单独签定的，同意把已经发生或将要发生的争议提交仲裁的专门性文件。仲裁条款，是指双方当事人在签定合同时所订立的，同意将合同争议交付仲裁的条款。仲裁协议从属于合同，同时，他的效力又独立于合同。

二、有效的仲裁协议

依照我国仲裁法第四条第六条第16条规定，仲裁协议应具有以下三个要素：

（1）请求仲裁的意思表示。“求仲裁的意思表示”对于仲裁协议来说在全世界各国都是不言而喻的前提条件。

（2）仲裁事项。仲裁协议约定的争议事项，即法律规定的可交付仲裁的争议事项。应该注意的是，这里的“争议事项”，并非仲裁协议所需包含的应有内容，而是当事人达成仲裁协议，约定仲裁事项必须引以为据的法律规则，因为当事人约定仲裁事项首先必须明确法律允许就那些事项进行约定。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主题的公民，法人和其他组织之间发生的纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条条规定：“婚姻、收养、抚养、监护继承纠纷”和“依法应由行政机关处理的的争议”不能仲裁。我国的劳动仲裁则依法归于专署管辖，不在《仲裁法》规定使用之内。现在我过法律规国际贸易纠纷，包括合同纠纷和经济侵权纠纷，均可由仲裁机构进行仲裁。

（3）选定的仲裁机构。没有约定仲裁机构或约定不明确的，可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。对于这种情况，当帮助当事人完成仲裁的意思，应通过以下三种方式对存在瑕疵的仲裁协议进行完善:一、由当事人自行完善。这种方式最能体现意思自治原则。二、由仲裁机构协助当事人完成。当争议一方以有瑕疵的仲裁协议申请仲裁时，可有仲裁机构向对方发出通知，征求其意见，若其同意，仲裁机构可受礼并进行仲裁程序。三、由法院完善。法院可以通过对仲裁事项中不明确的事项予以明确。法院对协议是否有效具有最终发言权。

仲裁协议的效力是指仲裁协议对以上仲裁主体以及人民法院的约束力和有效性。其中，仲裁协议对每个仲裁主体的效力是对仲裁当事人和仲裁机构的效力。仲裁协议由双方当事人合法签定，具备各项有效条件，即产生如下效力：

（1）约束当事人。仲裁协议一旦成立，即对当事人产生了直接的法律效力。这种效力表现在：一、不得向法院，除非双方当事人另外达成变更协议。如果一方当事人就协议规定的事项提起了，另一方当事人则有权利向法院以仲裁协议提出异议。二、履行裁决义务，双方当事人均有义务履行仲裁庭作出的裁决，这是仲裁协议设立的主要义务之一。

（2）约束仲裁员和仲裁机构。有效的仲裁协议是仲裁员和仲裁机构受理争议的依据。仲裁协议对仲裁员和 仲裁机构的效力表现在：一、授权效力。仲裁员和仲裁机构的具体仲裁权有当事人授予。在当事人委托仲裁机构对某争议进行仲裁时，就将特定的仲裁权授予了该机构。二、对仲裁审理范围的限制效力。仲裁员和仲裁机构只能受理按仲裁协议规定了的争议，只能依据当事人提交的争议进行仲裁审理，并作出裁决。1958年的《纽约公约》规定，当有关裁决所处理的争议不在当事人所提交的争议范围内，或者裁决载有关于交付的仲裁协议以外的时，有关国家法院可以基于一方当事人的申请拒绝承认和执行该仲裁决定。《中国国际经贸仲裁委员会规则》第3条也规定“仲裁委员会根据当事人在发生之前或者争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。”

（3）约束法院。仲裁协议排除了法院对争端的管辖权。1958的《纽约公约》规定：“如果缔约国的的法院受理一个案件，而这个案件所涉及的事项，当事人已经能达成本条意义内的仲裁协议时，除非该法院查明该协议是无效的，未生效的，不可能执行的，应该应一方当事人的申请，提交仲裁。《中国国际经贸仲裁委员会规则》第4条规定，仲裁委员会有权利对仲裁协议的存在、效力以及仲裁协议的管辖权问题进行决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会裁定，一方提请人民法院裁定，由人民法院裁定。法院在处理管辖权问题上的规定是，凡至人民法院的涉外、涉港澳台经济贸易纠纷的案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款，或者仲裁协议无效、失效、无法执行的，在决定受理一方当事人之前，必须根据本辖区所属高级人民法院同意受理，将其审查意见见报最高人民法院。在最高人民法答复之前，可暂不受理。

（4）使仲裁裁决具有强制执行的效力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。国际公约及许多国内立法都规定，如果一方当事人拒绝履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院凭借有效的仲裁协议和裁决书，申请强制裁决。另一方面，无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。

三、无效的仲裁协议

仲裁协议的无效是指仲裁协议不符合法定要件而自始便不具有法律效力。我国仲裁法第17条、第18条规定了仲裁协议的四种情况：

（1）约定的仲裁协议超出了法律规定的范围

仲裁法第2条对仲裁范围作出规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间，发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第3条则以排除法列出不得通过仲裁协议来解决的一些合同或者财产权益纠纷：一、婚姻、收养、监护、继承纠纷。二、依法应由行政机关处理的行政争议。至于何为合同纠纷和其他财产权益纠纷，以及国际上所说的国际商事纠纷，

《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2项明确规定，根据我国加入该公约时所做的商事保留声明，我国仅按照我国法律属于契约性或者不属于契约性的商事法律关系，所引起的争议使用该公约。所谓的“契约性或者不属于契约性的商事法律关系”，具体是由于合同，侵权或者根据有关规定所引起的法律关系、权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、加工承包、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、、咨询服务、和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输、以及产品责任、环境污染、海上事故、和所有权争议等，但不包括外国投资者和东道国政府之间的争议”。这是对国际商事争议仲裁的范围作出的界定，对我国法院认定约定的仲裁事项是否超出了法律范围提供了法律依据。

（2）“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所做的仲裁协议”。

对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的认定，应当依据民法通则第11条、第12条、第13条的规定确认。一旦确定仲裁协议系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所订立，法院应裁定其无效。

（3）“一方采用胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”。

从世界上所有的国家立法来看，对于当事人以胁迫手段从事民事行为，均认定无效。如何认定胁迫，应该按民法通则和有关的司法解释处理。实践中，一方当事人采用胁迫手段强迫另一方当事人签定仲裁协议的情况并不多见，而主要的表现在含由仲裁条款的合同系通过胁迫手段签定。这中情况下，如何认定仲裁协议的效力，确需要研究。笔者认为，按照仲裁法第19条规定的仲裁协议独立性原则，合同无效并不影响仲裁协议的效力，而国际上也强调仲裁协议与合同相互独立。但在胁迫下签定的合同，其重要内容之一的仲裁协议，仍系被胁迫之下当事人的非真实意思表示的产物，由于此属于法律明文规定的无效的情况，应当是仲裁协议独立于合同的一种例外。胁迫下的合同无效，胁迫下签定的合同中的仲裁协议也无效。

（4）仲裁协议中的对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，当事人又不能达成补充协议的，仲裁协议无效。

四、仲裁协议的失效

仲裁协议的失效是由于出现某种特殊情况而使原本有效的仲裁协议丧失法律效力。关于仲裁协议的失效，我国《仲裁法》对仲裁协议的失效并没有明确规定，诸条文内容涉及的仲裁协议失效的集中于一种情况，即当事人达成仲裁协议，一方向法院未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议，此种情况视为当事人双方共同放弃仲裁协议，原仲裁协议失效。

五、效力待定的仲裁协议

在适用我国仲裁法的情况下 ，法院应当对以下几种存有争议的涉外仲裁协议效力做出认定：

（1）当事人约定的仲裁机构不是仲裁委员会，而当事人又不能进一步明确约定的，仲裁协议无效。如当事人在仲裁条款中约定发生纠纷到中国经济贸易促进委员会进行仲裁，但中国经济贸易促进委员会不是仲裁机构，如果双方当事人就仲裁机构问题不能达成新的一致，仲裁协议无效。

（2）如果当事人约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效。例如，当事人约定在“广东省贸易促进委员会仲裁委员会”进行仲裁，由于不存在该仲裁机构，于是该仲裁协议无效。

（3）当事人约定仲裁机构又约定诉讼的，仲裁协议无效。

如果当事人约定发生纠纷后可以到中国国际经济贸易促进委员会仲裁委员会仲裁，也可以到人民法院进行诉讼；或约定对仲裁委员会的裁决不服可以到人民法院上诉。该约定违反了我国仲裁法关于仲裁的原则，所以该仲裁协议无效。

（4）仲裁协议同时选择了两个仲裁机构的，该仲裁协议有效。如仲裁条款约定“合同争议应该提交中国国际贸易促进委员会或瑞典仲裁院仲裁”，由于该条款明确规定了对仲裁机构的约定，是可以执行的，故该仲裁协议有效。

（5）关于当事人约定适用共同交货条件的问题。中国与经互会会员国之间签有《共同交货条件》其中第十五章第11条规定，“由合同产生或者合同有关的一切争议，在被告方国家或者双方商定的经互国第三国的解决这类争端的仲裁法庭仲裁解决，不得诉诸一般法院”，此条规定为浮动性仲裁协议，如在中俄当事人之间存在争议，中方提起仲裁的，必须到俄罗斯申请，而俄方提起仲裁的必须到中国进行。第2条规定，基于同原始诉讼同一法律关系的反诉及抵消债务要求，由解决原始诉讼的仲裁法庭来解决。在最高人民法院对内蒙古高级法院的答复中，规定可当事人双方签定的外事合同中约定的合同未尽事宜使用中国与内蒙古之间的交货合同条件，该共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外贸易部关于双方对外贸易机构之间相互供货共同条件的协议书》，其中明确规定了因为合同发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应提交仲裁机构解决，并规定了仲裁的具体方式。最高人民法院认定当事人此种选择通过仲裁方式解决纠纷的的方式最有效，法院不应受理该合同纠纷。

（6）仲裁协议的一方当事人因合同为其他人盗用公章所签定，故主张仲裁条款无效问题。最高人民法院在答复广西人民法院的请示的复函中指出，我国的仲裁法规定的仲裁协议无效的四种情况中，并没有包括这种情况，他人盗用公章签定合同并不能改变仲裁协议的效力。公章是否被盗用，需要审查处理才能查明的，仲裁有权在受理案件之后，根据查明的情况，来认定公章是否被盗用。因此，法院应驳回主张仲裁协议无效的申请。

（7）仲裁协议显失公平的情况下效力的认定。广东省高级人民法院向最高人民法院请示的案例中，当事人在仲裁协议中规定，：“由卖方选择伦敦糖业协会或者中国国际经济贸易促进委员会仲裁”。该仲裁协议规定了卖方的权利，而买方却即无权提起仲裁，也无法提讼。因此，最高人民法院认为该仲裁协议剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利，属于显失公平。该方当事人在无法进行仲裁的情况下，有权向有管辖权的人民法院提讼。因此，该仲裁协议认定无效。为了遵守当事人的权利，遵守我国参加的《纽约公约》的国际条约义务，法院对于认定仲裁协议无效应该采取非常慎重的态度。最高人民法院在1995年了《关于处理涉外仲裁和外国仲裁有关事项的通知》明确规定如果我国法院认定仲裁协议无效，必须逐级报其辖区的高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也认定该仲裁协议无效，须报最高人民法院审查，只有在最高人民法院批复同意之后，方能决定仲裁协议的效力以及是否由法院进行管辖。

高效协作方法篇（9）

一、部门协作不畅的主要表现

当前，我市城市管理的规范制定权、处罚权、强制权、许可权、征收权等多项权力分离，这对保持相关行政职能部门之间一定的权力制衡、预防权力腐败等现象显然是十分必要的。然而，现代城市管理是一个多层次、多变量的复杂系统，是具有非线性和复杂回路特性的社会系统工程。对于任何一个具体的城市管理活动而言，行政处罚权与其它行政职权又都是相互依存、相互促进、相互制约的。城市管理系统中的任何行政活动，都完整和连续地贯穿和包含了这些职权。人为地割裂这些行政权，虽然可以达到相互制衡，减少寻租的可能性，但也增加了部门协作难度，提高了行政活动成本，降低了行政效率。主要表现是：

（一）信息获取滞后，信息不对称，处理问题被动。城市管理系统范围极广，内容繁多。现行管理方式下，城市管理执法部门获取信息的方式主要有两种：一是主动获取，即执法人员将大量的时间用于日常路面巡查以获取信息。这种途径比较直观、直接，对情节轻微的违法活动，可以通过劝阻教育迅速进行纠正。但是，执法人员的巡查仅局限于对市容环境卫生、交通等直观领域的信息获取和监督处罚，而对其他众多领域的信息获取较为困难，这也就限制了城管部门在拓展执法领域上的努力。而且，执法人员发现问题越多，自己的工作量就越大，长此以往，势必会影响到部分执法人员的工作积极性，同时也降低了执法部门的执法效能和执行力。另一种是被动获取，即群众发现问题后打投诉电话进行举报，或通过市长热线、城管110以及等方式直接向执法部门反映，或通过新闻媒体，如电视、报纸等进行曝光反映，经领导批示后由执法人员进行处理。这种途径有利于借助群众和媒体的参与，拓宽信息来源渠道，同时也能起到法制宣传的作用。但是，这增加了问题发现到问题处理之间的环节，增加了行政时间和行政成本；并且容易被误认为群众不举报、媒体不曝光、领导不批示，城管执法部门就不去发现、不去查处问题了，容易造成执法部门无所作为的错觉，最终导致“领导批评、群众埋怨” ，执法部门费力不讨好的后果。由此可见，执法部门缺乏有效、及时的信息获取途径，信息获取滞后，处理问题被动。

（二）部门之间职责不清，职能交叉，无人管理与多头管理并存。城市管理专业化分工是社会发展的必然趋势。专业分工越细，管理、综合执法人员的知识积累、法律准备以及对人才的培训就越快，但部门与部门、政府与群众之间信息不对称就越严重，协调合作的成本也就越高。同一个问题在具有不同执法权的部门之间转手反映，其实问题的关键就在于同一性质的执法权在不同部门之间所进行的分割。这也是职责不清的一种表现，以及造成群众对执法权归属认识不清的原因之一。从而也就造成了群众反映问题难，执法部门获取信息不及时的问题。比如，对一个大排档夜间噪音扰民的群众投诉，环保、公安、卫生、城监等多个部门都具有一定的管理职权，群众往往不知道应该向哪一个部门反映，或者反映了迟迟得不到圆满处理。由于部门之间职责交叉，像这种吃力不讨好的事，都有一堆管不了的理由，无人愿意去管理；反之，又因为有利可图而多头管理，出现“九顶大盖帽管一顶破草帽”的执法扰民现象。

（三）过多地依赖突击式和运动式管理，长效管理机制亟待进一步建立。目前，对城市管理中突出问题的治理往往局限于搞运动、搞突击式的整治。例如“城市牛皮癣”泛滥了，发生交通死人事故了，媒体报道了，于是领导批示，层层发文，层层开会部署一个专项治理活动就此开始。类似的问题的报道媒体上经常可以看到。这类运动表面上轰轰烈烈，实际上雷声大雨点小，虎头蛇尾，实际效果往往是前治后乱。虽然专项治理在短期内对改善城市管理问题确实有着很好的效果，但是建立长效管理机制、确保城市始终正常稳定有序运转才是城市管理的终极目标。如果不建立长效管理机制，专项治理往往治标不治本，结果只能导致“乱—治—再乱—再治”的恶性循环，城市管理耗能大、效率低。

（四）缺乏统一调度，部门联动机制不健全。城市管理部门众多，工作侧重点和依据的法律法规各不相同，往往是各行其是，协调配合不够，更谈不上建立相互之间的既监督又协同的关系，致使以收代管、以罚代管、只批不管的现象时有发生。由于部门没有很好的配合，直接制约了城管执法工作的正常开展。

在现行行政权力划分的制度下，政府行政部门需要创设良好的协作机制来愈合制度内的裂口，以建立有效的合作机制来实现管理、执法资源共享，弥合因行政权各组成元素分裂而造成的行政成本提高、行政效率降低的不良后果。

二、

健全城管协作机制，强化部门长效协作

建立健全城管协作交流机制，是优质高效开展城管工作的需要，是深入落实科学发展观的客观要求。在现有城管体制下，只有遵循共同参与、相互交流、相互协助、相互监督的原则，充分应用现有行政手段和现代科技技术，建立城市管理各部门之间长效协作的新机制，形成各部门共同参与政策制定，共同现场发现问题，共同现场处理、监督、反馈、检验的良好[，！]协作模式，才能真正做到源头监控、动态管理、及时处置和反馈城管问题，确保城市健康有序发展。

（一）城管协作机制的主要内容

结合当前城管工作实际，必须建立健全以下六项协作交流机制，确保城管工作的协调高效开展。

一是建立健全联席会议机制。行政执法机关应当根据本级政府的要求或者专项整治的工作需要召开行政执法联席会议，统一安排部署联合执法的事项、方法、步骤、措施，通报和沟通执法工作情况，协调处理联合执法中的争议，研究解决联合执法的新情况和新问题。会议议定事项以会议纪要形式送执法机关执行，各执法机关要定期报送联合执法情况。

二是建立健全联合执法机制。同层级的行政执法机关针对城市管理领域较为突出的违法行为或者人民群众反映强烈的社会问题进行专项整治活动的，应集中执法力量，实施联合执法。联合执法牵头机关应当认真履行组织协调职责，有关机关应当积极配合，不得各行其是，不得互相推诿。

三是建立健全联动执法机制。市级执法主管机关与区县（自治县、市）执法机关要建立上下联动执法制度，加强行政执法中的层级联动。上下联动执法应依法界定双方权责，合理配置执法力量。

四是建立健全互动执法机制。同层级的行政执法机关之间要建立互动执法制度，确保各行政执法机关在行政执法过程中需要相关执法机关承担协助（协管）义务时能得到及时、有效配合。执法机关提出协助调查、采取强制措施等协助（协管）要求，只要手续完备、程序合法，协作机关应及时无条件予以配合。

五是建立健全资源共享机制。行政执法机关之间应当公开各自的信息、技术和资源，提供查询方便，对其他机关请求查询有关信息、资料、数据的，被请求的机关应及时、无偿提供。应当建立执法信息互通平台，保持及时、灵敏的信息沟通，把握违法行为动态，防止违法当事人利用地域、时间差异，流动作案。应当确立有效的沟通方式和渠道，采用签订合作协议、设立联络员等方式，建立联络网，互相提供执法工作情况。

六是建立健全执法调处机制。行政执法机关执行法律、法规和规章过程中发生的争议或者其他问题，应当首先由行政执法机关互相协商解决争议；协商不成，由同级政府法制机构负责协调处理；协调不成的，则应当报共同上一级行政机关依法裁决。

以上六种协作机制其实在全国各地都或多或少存在。如上海市推行了行政执法与刑事司法信息共享平台制度，依托政务信息网络，共享行政执法案件信息，使行政执法与刑事司法执法工作衔接和协作更加便捷、规范、透明、高效。深圳市建成了以数字城市技术为依托的数字化城管信息平台，通过建立覆盖全时段、全范围的城市管理数字化网络，实现多部门信息共享、协同工作，对城市市政工程设施、公用设施、市容环境和环境秩序实施网格化监督和管理，推进城市管理达到主动、精确、快速和统一的目标。又如，我市城管委员单位联席会议制度，也是一项城管协作机制，对协调解决城管重大问题起着积极的作用。

（二）城管协作机制的实现方式

由于城市管理部门之间各自的利益、目标不同，势必会出现两者所作出的行政决策、行为相互矛盾、打架的现象。由此，城市管理执法实践已提出了更多的权力协调要求。协作得好，可以提高政府宏观管理效能，否则将会产生极高的管理执法成本，对城市建设造成极大的成本浪费，对城市软环境建设造成极大的负面影响。从当今城市管理发展趋势来看，城管协作机制的实现方式主要有三个：

一是制定政府规范性文件，夯实城管协作机制的法制基础。

目前，我市的城管协作，多是通过市城管办综合协调的方式来实现的，或者是依靠部门的力量去实现部门之间的工作协作，其协作成本和难度较大。市城管办作为一个议事协调机构，对级别高、权力大的各个职能部门，往往是协而不调，调而不果；而部门之间的协作往往是利益搏弈的产物，这种相互妥协的产物是无法达到理想的协作要求的。鉴于以上情况，建立健全城管协作机制必须自上而下来进行。因此，我们需要运用政府的力量来创设和完善各相关部门之间相互协作的机制，从而提高政府的执行力和行政效率，更好地打造强势政府，推动城市科学发展。可以说，通过政府制定规范性文件来建立部门之间的协作机制是一条可行的途径，不少城市已经作了有益的探索，并取得了较好的经验。如杭州市就较早地注意到了该问题，并在相关规范性文件中作了一些明确规定。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》明确规定，市区相关行政管理部门负有积极协助、配合城市管理行政执法机关依法集中行使行政处罚权的义务；在涉及行政处罚权与行政许可权行使的统一管理对象时，审批部门负有向城市管理行政执法机关抄告批准结果的法律义务；同时建立完善了城市管理行政执法机关与其他各有关行政主体之间的“双向告知”、“意见反馈”以及责任追究制度。再如重庆市以政府令的形式出台了《重庆市人民政府关于坚持以人为本创新和规范行政执法的决定》，为城市管理系统内部门协作机制的建立提供了很有价值的蓝本。该决定就如何规范完善联席会议机制、联合执法机制、联动执法机制、互动执法机制、资源共享机制、执法调处机制等六大协调协作机制，作了详细的规定，具有很大的参考价值。通过制定政府规范性文件，可以夯实城管协作机制的法制基础，为建立健全城管协作机制提供坚强的法律保障。

二是建立城管数字化网络，完善城管协作机制的技术支撑。

建立城管数字化网络，实施数字化管理是城市管理发展趋势的需要，是城市管理走向精细化、综合化的必然要求。以建立城管数字化网络作为现代化城市管理的突破口，通过信息化管理内在的系统性、网络性、程序性和透明性等要求，推进城市管理资源优化整合，管理流程科学再造，管理主体多元参与，这是提高城市管理水平的有效手段。如杭州市城管部门安装“千里眼”帮助管理，深圳市城管部门建立了“数字城管”，昆山市率先在城市管理中推行信息化网络管理，都取得了良好效果。__在全省来 看是一个信息化程度相对较高的城市，与其他城市相比，这方面具有良好的基础。我们可以通过建立城管数字化监控网络、数字化信息网络等信息化技术手段整合城市管理资源，实现城市管理全过程信息的实时传递与处理。做到城市管理中的事件（指人的行为，如摆卖、烧烤、沿街乞讨等）和部件信息的自动化采集，数字化处理，网络化传输，资源化利用和社会化共享。通过城市管理综合平台，建立相关的数据库，统一信息的收集和分配，提高信息的收集面和准确度，使信息前置，以全面准确的信息来引导管理，从而将传统的滞后管理改变为实时管理和监督，增强城市管理的快速反应能力，带动政府管理效率的提高。我们应通过建立城市管理数字化基础平台，促进城市管理手段创新，以此为催化剂，进而建立起与生产力相适应的生产关系，实现管理模式的创新，形成以数字化为标志的体制协调、动作高效、方式先进的现代化城市管理体系，为创建全国文明城市注入活力，打造数字__。

高效协作方法篇（10）

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1673-984]（2013）01—0044—05

高校毕业生通过就业协议书的形式实现初次就业的做法，我们已经走过了十多个年头。十余年来的实践证明，这种形式对维护高校毕业生在初次就业中的合法权益，规范用人单位劳动用工方面都产生了积极的影响。但是，随着时间的推移，这项带有浓重计划经济色彩的制度，在当前就业理念新颖化、就业途径多元化、就业形势复杂化的情况下，越来越暴露出它的不足之处。这张关系到每年数百万毕业生和众多用人单位的一纸协议存在着不少问题，在毕业生、用人单位和高校问产生了许多矛盾和纠纷，也给社会就业环境和就业秩序带来了一定的混乱。在以“市场为导向、政府调控、学校推荐、学生与用人单位双向选择”的大学生就业制度背景下，必须重新厘定高校毕业生就业协议书的法律属性，从而明确和维护当事人的合法权益，促进就业市场健康有序地发展。

一、高校毕业生就业协议书的缘起与当下困境

就业协议书的全称是《高校毕业生就业协议书》（以下简称就业协议），是高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议，即我们俗称的“三方协议”。20世纪90年代后期，高校毕业生就业工作逐步走向市场，实行在国家就业方针指导下的双向选择机制-使毕业生就业从传统的指令计划分配转型为现代的市场双向选择。由于市场对就业的调整机制并不健全，因此导致当时的大学生就业处在一种由计划向市场过渡的特殊状态中。原国家教委（1998年更名为教育部）于1997年3月24日制定了《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），并实施至今。《暂行规定》第五章“供需见面和双向选择活动”第24条明确规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”根据该条规定，高校毕业生在与用人单位达成就业用工合意后，应与用人单位、高校共同签订就业协议。因此，就业协议是高校毕业生就业工作在形式上从国家包分配转向市场寻找进程中的选择。

与现实生活中的一般协议不同，就业协议有其特殊性：首先，就业协议的订立主体具有多方性、特定性和特殊性，表现在它是三方合意的结果，并且这三方是特定的，只能是高校、高校毕业生、用人单位，其特殊性在于这三方有着紧密的内在联系：培养方、培养对象、使用方；其次，就业协议的格式是固定的，但这份格式固定的协议并不是由签协议的任何一方当事人事先制定的，而是由另外的、间接的当事人，一般是教育行政主管部门或各省、直辖市、自治区就业主管部门统一制定，具有很强的行政管理色彩；第三，协议产生相应效力的前提并不是就业与用工的直接当事人——即高校毕业生和用人单位意思表达一致的结果，而是取决于处于行政管理地位的毕业生培养单位——高校的意愿。

按照法理学中法律渊源的一般理论，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。既然《暂行规定》是原国家教委制定的，它就属于部门行政规章，当然具有法律效力，其法律地位和法律效力，局限在部门行政规章的水平上。然而由于该规章制度颁布实施后，没有其他相关实施细则以及进一步的文件解释，就是说对于其中重要的就业协议制度的具体内容、法律属性、法律地位及责任承担没有立法上的明确规定，再加上就业协议本身的缺陷，致使学界对就业协议的法律属性莫衷一是。任何人都不可否认就业协议在本质上是一份协议。但问题是它是一份什么性质的协议书？应由什么部门法律调整？在实践中又应该依据什么法律来划分当事人的责任，明确各自的义务，追究违反协议的当事人的法律责任呢？这些问题难以回答，导致其法律效力难以发挥！

二、高校毕业生就业协议书的法律属性争辩

正是由于《暂行规定》本身的缺憾，就业协议法律属性无立法上的明确规定，法律地位模糊不清，所以在实践中也存在不同的认识。

（一）“民事合同说” 这种观点认为，就业协议是民事合同或民事性质的合同，从就业协议签订的时间、内容及就业协议体现的当事人的法律地位来看，就业协议不是劳动合同，但却有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自改变、解除和违约。如果毕业生违反了就业协议书的规定，用人单位可以根据合同法来追究毕业生的违约责任。

（二）“预约合同说”此观点认为，就业协议与劳动合同既有联系又有区别，它只是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，是一个预约合同，尤其是就业协议中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定的内容，在以后订立的劳动合同予以确认，这完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。当毕业生到用人单位正式就业时，毕业生与用人单位根据就业协议而订立的劳动合同是本约合同，就业协议作为预约合同的约束力就完成了，而劳动关系应当以劳动合同为准。

（三）“劳动合同说”持这种观点的学者较多，他们认为，就业协议应当适用劳动合同，因为就业协议是劳动合同的一种特殊形式，它们的性质一致。毕业生与用人单位签订了就业协议，毕业生就要到签约单位工作，用人单位就要为其安排相应工作岗位，从实际上说，这就是确定了劳动关系。二者主体意思表示一致；法律依据一致；就业协议应当遵循《劳动法》中劳动合同等有关规定，发生争议纠纷，应当按照《劳动法》的规定，依法处理。

三、对高校毕业生就业协议法律属性观点的评析

应该说，上述观点都承认就业协议是一种合同，符合合同的表面要件。但其分歧主要集中在就业协议究竟是一种什么性质的合同？如果合同性质不能明确，那么在实践中就会找不到相应法律依据，难以处理纠纷、维护当事人合法权益。笔者认为，上述观点尚难诠释高校毕业生就业协议书的法律属性。

（一）“民事合同说”有违就业协议的现实运行

“民事合同说”似乎有一定道理，表面看是用人单位和毕业生基于“双向选择”明确各自权利义务的协议，是双方意思表示一致的产物，但这个观点无法解释就业协议中高校的作用和权力。众所周知，民事合同强调的是“当事人意思表示一致”！然而，就业协议是一个“三方协议”，当就业意向中的直接当事人—一毕业生与用人单位的意思表示一致了，按照《暂行规定》的要求，就业协议并不能生效。如果它是民事合同，那么如何理解在此问题上学校对学生的管理行为？由于未经学校同意学生擅自签订的就业协议无效，所以协议是否生效需经学校的“审批”，这并非平等主体之间的法律关系，而是管理者与被管理者之间的行政法律关系，与涉及颁发毕业证和决定授予学位等事项一样，二者之间的关系并非平等主体之间的民事法律关系。由于高校还负责毕业生的相关资格审查和就业推荐工作，因此将高校与毕业生和用人单位置于同一民事法律关系中的观点就不太恰当。

（二）“预约合同说”混淆了两者的界限

预约合同，本质上也属于民事合同，是一种债权合同。这样界定就业协议，当然也很牵强，不过我们可以单纯从预约合同的角度来分析思考。预约合同的概念，在我国合同实务中虽屡有应用，但我国立法包括《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等都没有明确的规定。学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”，其将来应订立的合同称为本约合同。预约合同成立的要件，与一般合同的成立要件相同。在英国合同法理论中，预约被称为“产生法律关系的意向”。如果没有产生法律后果的意向，任何一个协议将不是一个有拘束力的合同。就业协议不是预约合同的理由在于：首先，预约合同与本约合同的订立目的不同。就业协议订立的目的是确立用人单位与毕业生的劳动用工关系，而不是以将来订立劳动合同为目的，因为国家机关、事业单位、部队等部门并不是依赖劳动合同来明确双方的劳动工作关系的；其次，预约合同与本约合同的性质是相同的，比如都属于民事合同，而就业协议与劳动合同的性质并不一样。预约合同本质上属于民事合同，如果认为就业协议是预约合同，那就属于民事合同的范畴，这和劳动合同的性质是不同的，劳动合同与民事合同、经济合同、行政合同等是不同性质的法律合同，它们适用的法律法规也是不一样的；第三，预约合同与本约合同的依据和所适用的规则是一致的，而就业协议与劳动合同的依据和所适用的规则是不相同的；第四，预约合同和本约合同的主体是一致的，而就业协议和劳动合同的主体却不一致，就业协议的主体是毕业生、用人单位和毕业生三方，劳动合同的主体只有毕业生和用人单位；第五，预约合同充分体现了合同自由原则，是当事人之间自愿签订的；而就业协议本身涉及第三方，必须获得高校的同意，带有强制性。所以，就业协议不属于预约合同。

（三）“劳动合同说”缺乏法律依据

对于“就业协议就是劳动合同”的观点，笔者认为，虽然就业协议是对将来双方可能订立劳动合同的约定，是毕业生与就业单位约定学生毕业后与就业单位可能订立劳动合同的一个凭证，但其本身并不是劳动合同。两者之间存在着明显的不同，差别很大：首先，两者适用的法律依据不同。劳动合同的依据是1995年颁布实施的《劳动法》和2007年颁布实施的《劳动合同法》，属于国家的基本法律。而就业协议的依据是1997年原国家教委制定的《暂行规定》，属于部门规章，其法律效力远低于国家劳动基本法律；其次，主体不同。劳动合同是适用于有劳动能力的、符合劳动法律规定的所有劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议，只需双方协商一致，符合国家的法律、法规，无欺诈、威胁等情形，则双方签字、盖章后即发生法律效力，毕业生的培养单位（高校）不可能是劳动合同主体。而就业协议的签订须三方在就业协议上签字、盖章才能生效。毕业生、用人单位、高校缺少其中任何一方签字盖章，就业协议都是不可能发生法律效力的。换句话说，就是签订就业协议的主体是毕业生、用人单位、高校；第三，目的不同。就业协议是一种对工作意向、意愿的认可，而劳动合同更多的是体现具体劳动权利与义务的关系。就业协议是高校制订就业计划的重要依据，它体现国家的计划，体现毕业生的流向是否符合国家经济建设和社会发展的需要，符合的高校才会批准，其行政性很强。劳动合同的成立不体现国家对人力资源的计划和宏观管理，只体现用人单位招工用工和劳动者择业就业的状态，突出了就业自主性；第四，内容不同。根据相关法律的规定，劳动合同除应具备双方当事人的基本信息外，还必须具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护（劳动条件）和职业危害防护等条款。而就业协议主要明确的是毕业生同意去某用人单位就业和该用人单位同意接收该毕业生的意见，没有其他法律法规规定的条款；第五，签订时间不同。就业协议签订于学生毕业前后，一经签订便具有法律约束力（尽管目前这种约束力怎样体现，我们尚不清楚），一旦毕业生到单位报到，协议自动失效。而劳动合同签订于学生毕业到用人单位报到后正式确立劳动关系之时；第六，处理纠纷的法律适用不同。劳动者和用人单位因为劳动合同的签订、履行、变更、解除所产生的纠纷属于典型的劳动争议，适用劳动法律法规。而学生和用人单位因为就业协议产生纠纷，则不能适用劳动法的相关规定，只能适用《暂行规定》；第七，处理纠纷的部门不同。毕业生与用人单位因就业协议发生纠纷后，一般先由毕业生和用人单位协商，取得一致意见后报送高校就业主管部门，由其审查认可后，报上级主管部门批准进行调整，行政性很强。但如果协商不成，则会因为就业协议法律属性不明而无法找到其他明确的救济渠道。而因劳动合同发生纠纷，除当事人可以协商和解外，还可以请劳动争议调解委员会进行调解，或者依法申请劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院。上述几个方面充分说明，就业协议根本就不是劳动合同，不能作为确定毕业生和用人单位建立劳动关系的依据。

四、高校毕业生就业协议书法律属性的厘定与确认

就业协议使得当事人一旦出现违约并对簿公堂的话，在实务上极有可能遇到如下尴尬局面：劳动仲裁部门会因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议，不予受理；人民法院面对这样的纠纷同样也会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理，退一步说就算法院认定该纠纷属于劳动争议也必须先进行仲裁。如依据《合同法》立案，姑且不说这种纠纷是否属于民事合同纠纷，即便法院同意受理该类案件，但在具体审理中法院究竟依据什么法律条款来处理这种“三方”协议上的争议也将是一个难以解决的现实难题。总之，面对这样的纠纷要想依据现有的法律规范来解决，并不现实。这个典型的“四不像”，产生在我国大学生就业体制从计划经济向市场经济转型过程之中，属于中国特色就业市场转型期的产物"’，具有浓厚的计划经济的特点，影响、制约了大学生就业市场的有序发展和社会整体就业环境的优化，应该加以修改和完善！

（一）厘定就业协议法律属性的根本前提：主体的明确和高校的退出

根据《宪法》和《劳动法》的相关规定，就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为，在符合法律规定的前提下，两者在双向选择的基础上达成合意就可以签约。其他任何个人和单位都不应该进行干涉、限制。而根据《暂行规定》第24条之规定，毕业生和用人单位签订协议能不能生效，取决于学校的态度。这与宪法赋予公民的就业权和劳动权是背道而驰的，有违宪之嫌。同时，将大学生这一特殊身份主体的就业与社会上其他就业主体进行区别对待，也有“身份歧视”之嫌，与《劳动法》、《就业促进法》等劳动法律的立法宗旨也是背道而驰的。那么高校在就业协议中究竟如何定位？高校在毕业生就业协议签订和履行上的权利和义务究竟如何确定？笔者认为，高校应退出就业协议的主体资格，将现行不合理的“三方协议”回归为毕业生与用人单位之间的双方协议，使就业协议真正成为“协议”而不是行政文件。就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿，高校不应该进行干涉、限制。作为培养单位，高校对于就业协议的签订和履行只应起到建议、指导和督促的作用，并为维护学生的权益提供必要的帮助。一些省市已进行了有益的尝试，如广东省、天津市和四川省等。上述省市明确规定，毕业生就业协议书由用人单位和学生直接签订，高校作为培养单位不再作为签约方，学生在就业协议履行过程中，与用人单位发生纠纷，高校将不再承担法律责任。国家有关部门应在总结成功经验的基础上，对现行规章进行修改，明确规定高校作为培养单位不再作为就业协议的签约方，也不再承担相应的法律责任。

（二）就业协议法律属性的回归：高校毕业生与用人单位之间的合同

主体角色理顺后，就业协议必须明确其适用的法律法规，才能真正保障其法律效力的实施。由于我国用工单位性质的多样化，存在着国家机关、事业单位、国有企业、民营企业、外资企业、民办非企业单位、社会团体等不同的用工形式，毕业生还可以去部队所属的单位，而按现行法律的规定，不足所有的劳动者与用人单位的关系都归劳动法律法规调整，就算是毕业生的工作岗位按照就业协议实现了，最终的结果并不一定是签订劳动合同，换言之，劳动合同并不是适用全部就业协议者！因此，把就业协议与劳动合同接轨的想法是不科学的。

高效协作方法篇（11）

Abstract: The collective wage negotiations in building a harmonious society, the context of building a moderately prosperous society, to increase the distribution of income to adjust their efforts to solve the income gap between urban residents had a big problem, effective measures to improve the socialist market economy is the establishment ofnew labor relations, the needs of enterprise grade win-win.

Key words: wage negotiations; legitimate rights and interests; win-win

中图分类号：DF412.2 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）

工资集体协商是指用人单位与本单位职工以集体协商的方式，根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，签订集体的书面协议。

建立工资集体协商制度就是维护劳动者自身利益的一种有效途径，一方面能够维护一线职工的权益，使工资增长与企业效益提高相适应，确保每个职工分享企业发展的成果。另一方面，有利于建立和谐稳定的企业劳资关系，增强企业凝聚力，调动所有职工的积极性。在今天构建和谐社会、全面建设小康社会的背景下，加大收入分配调节力度，重视解决城镇居民收入差距过大问题，是完善社会主义市场经济的重要内容，是建立新型劳资关系、实现企职双赢的需要。也是广大普通劳动者共享改革发展的成果的现实体现。

平顶山平煤设计院有限公司始建于1957年，2001年完成公司化改制，是以煤矿设计为主的综合性设计、咨询单位。持有煤炭设计、咨询、建筑工程等多项资质。

近年来，平煤设计院根据集团公司关于推行工资集体协商工作的指示精神，认真贯彻落实党的全心全意依靠职工办企业的指导方针，把深化工资集体协商工作作为加强民主管理、构建和谐企业的一项重要内容，有力地促进了公司的改革、发展和稳定。近十年来，为切实维护企业员工的核心权益——工资权益，平煤设计院工会工资集体协商工作开展以来，一直把工资集体协商作为重中之重的工作大力推进。

一、维护职工合法权益，积极推行工资集体协商工作

我院积极推行工资集体协商制度，积极探索，大胆实践，努力破解企业行业制订劳动定额难、确定工资标准难、劳资双方协商难、职代会作用发挥难等四个难题，较好地缓解了劳资矛盾，有效地维护了职工的合法权益，形成了企业劳动关系和谐稳定的局面，促进了经济健康发展。在推行工资集体协商制度过程中，我院采取以下做法：

1、加强领导，分工合作，全力推进工资集体协商工作

工资集体协商工作能否取得成效，关键在于领导是否高度重视、运行机制是否完善、推进措施是否得力。为此，设计院召开关于企业工资集体协商全院职工代表大会。工作会议后，我院迅速行动，立即成立工资集体协商工作领导小组：工会主席任组长，工会其他委员任副组长，成员由职工代表组成。并以结合中平【2010】449号文件，制订了《设计院关于推进企业工资集体协商工作的安排意见》。同时，按照《安排意见》的11个阶段，对工资集体协商工作进行了全面部署，建立了由行政方、职工方共同组成的工作小组，随时掌握企业工资集体协商进展情况。在此基础上，行政方代表和职工方代表定期召开碰头会和协调会，及时解决工资集体协商工作中的突出问题，研究部署下步措施，为顺利开展工资集体协商工作提供了有力的组织和政策保证。

2、明确责任，密切配合，促进工资集体协商工作的开展

工资协商领导小组成员单位按职能进行了分工，并制定工作目标责任制：工会主席负责总协调，并要求其他工会委员积极参与，做好职工思想工作，指导要约草签协商工作。并负责解释政策、法规，审核工资协议，检查劳动合同鉴定情况，做好争议仲裁工作等；组织委员负责做好对企业行政方和职工方的宣传发动及组织协调等工作。所有负责人员在工作中要注重信息互通，紧密配合，为开展企业工资集体协商工作奠定了良好的基础。

3、全面发动，广泛宣传，企职双方对工资集体协商达成共识

我们充分利用各种宣传形式，营造良好的工作氛围。首先，在院办公网上关于工资集体协商的有关内容，通过办公电话以及当面咨询进行答疑，扩大群众知情范围，有效地提高了工资集体协商的知情率；其次，印制100册劳动法律、法规手册向全院各部门广泛宣传《劳动法》和工资集体协商的深远意义。再次，在企业行政方和职工群众中深入开展宣传，提高他们支持、参与工资集体协商工作的积极性和主动性，使企业行政方和广大职工都能了解工资集体协商的目的和意义，提高了认识，达成了共识。

院领导积极主动地配合这项工作的开展，及时地成立了工资集体协商工作院领导小组，召开了全体职工大会，并院工作会议上强调工资集体协商的目的和意义，积极营造良好的协商氛围。结合本院实际，充分利用各种资源，积极宣传《劳动法》《工会法》《工资集体协商试行办法》等法律、法规知识，向职工公开企业经营状况、劳动生产率、人工成本、经济效益、福利保险待遇等情况。实现了两个“百分之百”，即企业负责人百分之百同意开展工资集体协商工作；企业职工百分之百了解工资集体协商内容。

二、结合实际，步步扎实，认真推行

我院为了使工资集体协商工作做到实处、落到实处，使职工的合法权益的得到维护、企业得到进一步的发展，实现双赢。我院采取以下方法：

1、结合实际，具体指导，工资集体协商工作效果明显

我们严格按照《安排意见》11个阶段的要求分步实施，工作讲求严、细、实。主要相关负责人多次召开工作会议，听取工作进展情况汇报，共同研究协商过程中可能遇到的具体事宜，帮助解决实际问题。

我院工资集体协商工作领导小组的组长、副组长，特别是职工代表积极宣传工资集体协商政策。协商内容是工资集体协商的关键所在，就是要结合我院实际，考虑到企业的特殊性，结合实际，科学地提出要约。同时根据实际情况认真征求了职工意见，确定了企业的协商内容和重点。

2、规范过程，平稳推进，确保工资集体协商成果

结合我院实际情况，抓住三个重点，规范协商过程，力求实效。首先是抓培训，重在提高素质。为使协商工作能够规范化、法制化，我们加强了对企业职工协商代表的培训，组织企业的协商双方代表学习相关知识，以及咨询、学习其它单位的先进经验，使参与协商人员通晓政策法规和企业经营管理，熟练掌握协商谈判的原则、方法和程序，切实提高了工作业务水平，为协商谈判的成功提供了保证。其次是抓平等，重在提高协商实效。工资集体协商的目的是促进企业发展，实现劳资双赢。协商双方代表要能代表企业各个层面的利益。企业行政方和职工方各推荐出代表3人，由院长和工会主席任双方的首席代表，行政方的其它代表由副院长、总工程师组成；职工方其他代表是从院职工代表大会中选举出来的人员组成。我们要求：凡涉及企业劳动关系，涉及职工关心的热点、难点问题，都要通过工会和行政双方协商解决，建立健全协商机制。工会各委员为开好协商会议，他们深入部门，搞好调查，反反复复征求职工的意见和建议，摸清职工关注的核心问题，不断修改在意见分歧较大的关键条款上，采取果决的方式解决，为开好协商会议，签好合同打下了扎实的基础。同时，针对合同中的热点问题进行疏理、分类，并与行政方多次进行协商，最终取得一致。第三是抓质量，重在规范标准。我们严格协商程序，确保工资集体协商的规范运作。职工大会、行政方工作会议均按照规范程序进行，并安排专人对会议内容认真做了笔录。对选举结果在及时上报的同时，企业也存档备案。协商双方代表同时进行公示，增强了协商工作的透明度，为协商工作的顺利开展提供了有效的组织保证。另外，我们抓住集体合同内容协商的重要环节，按照《劳动法》《工会法》《集体合同规定》的有关要求，对企业的集体合同草案进行指导。对集体合同的内容、形式、程序、效力和合同的履行、变更、解除、终止及违反集体合同的法律责任等方面严把关。通过审查集体合同文本，提出各类修改意见13条，保证了合同的公正、合法。

经过协商，院集体协商合同经审查合格，并已到劳动保障局登记备案。劳动保障局给企业下达了《集体合同审查意见书》，工资协议开始生效。企业在收到《意见书》后十五日内将生效的工资协议向全体职工公布并实施。

3、监督审查，巩固成果，建立工资集体协商长效机制

为把工资集体协商工作落到实处，集体合同生效后，我们更加注重集体合同的履行，加强监督审查，巩固协商成果，采取四项主要工作措施。一是巩固前一阶段成果，继续监督厂务公开、合同内容的执行、相关资料的备案等情况。二是建立劳动监察制约机制，督促人力资源部门全程监督合同的履行过程，重点到企业了解职工加班加点工资发放和职工参保等情况。三是做好总结验收工作。在企业中以不计名问卷的方式征求职工对工资集体协商过程和形式的意见及建议，重点测评职工对集体合同内容的满意率。测评结果显示，企业职工代表100%了解工资集体协商的内容，对集体合同内容的满意率达96.8%，可见这项工作取得了良好效果。四是抓住协商成功的有利时机，加强在全院对此项工作的宣传力度，营造良好氛围，为使明年全面开展这项工作有更坚实的基础。目前正在推进过程中，受到院行政方和职工的欢迎，进展平稳顺利。