知识产权的法律法规大全11篇

知识产权的法律法规篇（1）

关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制

我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。

一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。

一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。

这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。

知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。

二、知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。

它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。

三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。

然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。

随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。

四、完善我国知识产权反垄断法立法建议

结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：

首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。

应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。

首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。

其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。

最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。

笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。

注释：

①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.

知识产权的法律法规篇（2）

一、中国面临的知识产权滥用实证分析

1.德先公司诉索尼公司案

2004年11月2日，四川德先科技有限公司向上海市第一中级人民法院提讼，指控索尼株式会社(下文简称索尼)利用其市场支配地位，通过在产品上设置智能识别技术（infolithium）来实现捆绑销售，直接限制了其他经营者参与公平竞争，并获取了超越完全竞争水平以上的巨额垄断利润。经查infolithium 技术是索尼公司拥有的一项发明专利，用于所产的摄像机、照相机和配用电池。按照专利说明，infolithium 技术的功能是计算电源消耗并显示电池的剩余可用时间。但是，该专利技术实际上还存在另一种功能，就是识别索尼电池和非索尼电池，甚至可以分辨不同型号的索尼电池。在该种智能识别功能的作用下，索尼摄像机、照相机只有用相匹配的索尼产电池才能正常工作，从而在同属于索尼生产的摄像机、照相机和锂电池之间形成了排它性依附关系，直接导致同行业其他品牌的电池在未解码的情况下，无法应用到索尼数码摄像机、照相机上。

索尼公司的行为涉嫌直接地限制和排除了其他电池生产商的合法竞争。同时索尼品牌的数码摄像机、照相机和电池构成排他性的捆绑销售关系，涉嫌构成反垄断意义上的搭售行为。

这是国内第一起以涉嫌垄断行为为诉由的案件，是一起以专利权滥用为特征的知识经济时代的典型垄断案件，也是国内企业以反垄断制度为武器对跨国巨头发起的一次法律挑战。

2.国际DVD专利联盟联合许可案

据有关统计，到2001年，我国的DVD产量为1994.5万台，是世界基于MPEG2标准的DVD设备最大生产国。但是。我国DVD企业几乎没有掌握任何专利技术。DVD的核心技术和标准全都被国外企业掌握。近年来，外国专利拥有者组成若干同盟，包括6C、3C、1C 等几个专利收费组织。6C由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成；3C由飞利浦、索尼、先锋三公司组成；1C为汤姆逊公司。当DVD市场和我国DVD企业的实力都在迅速增长时，这些专利联盟开始主张“行使知识产权”，除了要求我国企业支付专利费外，还提出了追索的要求。

早在1999年6月，6C便面向全球发表了关于“DVD联合许可” 的联合声明:6C 拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。2000年11月，6C在北京宣布了“DVD专利许可激励计划”，向中国DVD生产企业发出了“最后通牒”。

2002年4月19日，中国电子音响工业协会受DVD企业委托与6C公司签订向其支付每台4美元的专利使用费协议。随后，该协会协会又与3C公司签订向其支付每台5美元的专利使用费协议。另外，法国汤姆逊,以及杜比等DVD专利拥有者也将向中国DVD企业收取大约每台4.15美元的专利使用费。至此，专利收费风波似乎告一段落。然而，这却给中国企业带来了沉重压力，造成了严重后果。DVD事件中，专利权所有人的联合许可排除了单独许可的可能性，并以商定价格进行许可，从而以协议排除了竞争，显示了限制竞争的倾向。

3.思科公司诉华为公司专利侵权案

美国时间2003年1月22日，思科系统公司和思科技术公司（以下统称“思科”）在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的两家子公司提讼，指控华为侵犯其知识产权，在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，使得源代码中的文字符、文件名，以及程序瑕疵都存在雷同现象。

事实上，思科公司的专利却设计产业标准中的事实标准问题。所谓事实标准是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。即企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。由于思科在互联网设备上的垄断地位，其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。尽管国际标准组织国家电信联盟及各国政府在近几年间，就标准的制定建立了较为完善的体系。但由于此前思科的产品已无处不在，原有网络在扩容、升级的同时，新进的设备必须要与原有网络相兼容，因而造成思科的私有协议已凌驾于国际标准和国家标准之上，成为事实性的标准。对后来加入这一领域的厂商来说，使用思科公司的“私有协议”是一种不得已行为。

二、反知识产权滥用的制度基础分析

1.法理分析

禁止权利滥用既是现代社会一种普遍的、基本的法律观念，也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。而“权利滥用”的实质在于权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，不适当地扩张了其所享有的权利。

知识产权的滥用也是如此。知识产权是法律赋予权利人的合法垄断权，其虽然在一定程度上限制了竞争，但这种对竞争的限制是法律经过充分的利益衡量而允许，即法律为了追求更大的利益而在一定程度上对知识产权的垄断效应采取了消极容忍的态度。但是必须注意的是知识产权的获得与知识产权的行使是两个截然不同的问题，知识产权获得的合法性并不能延伸到知识产权的使用上。也就是说，法律所容忍的仅仅是这种垄断地位的获得而不包括如何利用这种垄断地位。所以，权利人如果滥用了这种垄断权，那么即使这种权利的获得具有合法性，也不能因此就证明知识产权滥用行为的合法性。知识产权的行使只要违反了竞争规则，形成了垄断，就应成为法律规制的对象。此点已为其他国家的法律规范所确认，如欧盟竞争法确立了知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，即知识产权法所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到条约有关禁止性规范的约束。

对知识产权的保护与对知识产权滥用行为的控制之间是存在内在一致性的。首先，它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进，从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然具有垄断性，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。其次，其一致性还体现于对消费者的保护中。知识产权一方面通过授予知识产品生产者一定程度的垄断权来刺激创新活动持续进行，促进经济发展、社会繁荣，从而在总体上增加了消费者福利；另一方面，通过对于具体市场上侵犯知识产权的行为进行制止、制裁使消费者免受损害，从而达到保护消费者的目的。而反滥用控制的目标也在于通过禁止有可能使消费者减少了选择机会，支付高额费用等垄断行为，推动创新和增进消费者福利。所以从本质上讲，对知识产权的保护与对其滥用的限制二者之间是殊途同归的。

2.国际法基础

《WTO协定》前言部分明确各成员方期望消除国际贸易中的歧视待遇，认识到在处理相互间的贸易和经济领域的关系时，应以提高生活水平，保障充分就业，提高实际收入和有效需求的大幅稳定增长,以及扩大货物和服务的生产和贸易等为目的，并以可持续发展为目标。限制知识产权滥用，对任一成员方，都有一个合理利用世界资源，寻求既保护和维护环境，又以与他们各自在不同经济发展水平需求和关注相一致的方式问题，其立法是达到以上目标的措施之一。TRIPS协议引言部分明确成员期望减少国际贸易中的扭曲和阻力，既要考虑加强对知识产权的有效保护，又有考虑知识产权执法的措施和程序变成合法贸易的障碍。换句话说，就是防止知识产权滥用构成国际贸易的障碍。此外，明确各成员方承认对知识产权保护的国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展目的和技术目的。即各国知识产权立法中，强调的旨在保护公共利益的国内发展目标和技术目标，允许对知识产权采取不违反TRIPS协议的限制措施，包括知识产权的强制许可和对知识产权滥用采取强制措施等。TRIPS协议协议第8条第2款规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止经常实施的不合理限制贸易的行为、或对国际技术转让有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”第40条第2款规定：各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律。

三、我国应对知识产权垄断的措施

1.路径选择

治理知识产权垄断有三条可以选择的路径：其一，完善知识产权制度；其二，在司法领域适用民法之权利滥用原则；其三，建立反垄断法体系。

在上述三种方式中，前两种方式虽然可以通过对权利人权利的合理制约，在一定程度上实现利益的均衡。但是其作用有限。从本质上讲，不论是知识产权法还是民法，它们的性质都是私法，以鼓励竞争为导向。私法发挥作用的前提和基础都是建立在主体平等与自由的假定之下的，但是这一假定忽略了社会生活中主体之间实际上的不平等与不自由。同时，私法又通过“所有权绝对”和“意思自治”等基本原则进一步强化了私权主体对个体利益的追求，而这必然会导致优胜劣汰，社会资源必然要向少数人手中集中，必然导致垄断。所以，可以说基于利益驱动而保护私权的知识产权制度没有进行垄断控制的功能和空间。此外，通过在司法领域，通过认定行为人具有欺诈、虚假陈诉等行为特征，来确定行为人之权利滥用，虽具有一定的作用，但是由于在知识产权滥用之具体个案中这些行为特征并不明显，所以存在认定障碍。

基于以上原因，世界各国立法基本上都选择了第三种路径，利用反垄断法这种具有典型的国家干预特征的法律，一方面对合理的知识产权垄断进行保护，一方面对知识产权滥用行为进行制裁，在保护权利人利益与保护社会利益之间寻求平衡。我国也应采用该种模式。

2.制度安排

首先，需要在反垄断法的基本原则中明确知识产权法与反垄断法之间的关系。在反垄断法应申明：知识产权权利人并不因知识产权垄断地位，而自动适用该法。即反垄断法并不排斥知识产权法，并不否认权利人对知识产权的独享与行使。因此，对于权利人正当行使知识产权法赋予的合法权利的行为，反垄断法不加干预。但是知识产权的垄断性并非不受限制，对于权利人溢出“正当”边界的滥用行为，反垄断法将予以规制。以平衡和处理好知识产权与维护竞争之间的冲突，以期做到既保护知识产权，发挥知识产权鼓励创新和激励竞争的作用，又切实防范合法垄断权被不正当地行使，维护社会整体利益，保护自由公平的竞争秩序，促进我国科技文化创新和经济竞争协调发展。

其次，可以在反垄断法中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要明确规制。最好是在反垄断法中设置若干条款，从正面对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以明确的规制，以便增加其确定性和可操作性。这方面可以借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区的做法，通过制定示范性文件，规定适用反垄断法的知识产权滥用行为的条件和范围，并将相关滥用行为分为绝对禁止的行为（黑色清单）、可能禁止的行为(灰色清单) 和享受豁免的行为(白色清单)。同时，应当对分析、评估滥用知识产权行为具有限制竞争性需要考虑的因素以及判断的标准和可以采取的方法加以规定。

再次，由于在反垄断法中无论对滥用知识产权的行为加以何种程度的规制，都不可能完全解决适用中的所有问题，尤其是不可能全面、具体地阐述知识产权法与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题，因此需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等在这方面的经验，赋予反垄断执法机关一定的立法权或者解释权，由其根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章，来应对可能发生的新型滥用行为，增强应对知识产权滥用行为的能力，适应复杂多变的现实情况。

知识产权的法律法规篇（3）

当前，知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题，在我国《反垄断法》已經实施的背景下，加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点，为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。

一、知识产权滥用的概念及在反垄断法中的适用

知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言，通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限。导致对权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”，知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争，但基于利益衡量，反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围，或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，对公共利益的不利影响超出了合理限度，反垄断法则必然会介入规制。因此，目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴，而正如本文摘要所述，我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定。

二、知识产权滥用行为在反垄断法框架下的主要表现形式

反垄断法所规制的知识产权滥用行为主要有以下几类典型的表现形式：

1.拒绝许可。指具有市场支配地位的知识产权权利人，拒绝授予竞争对手合理地使用许可，从而排除竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

2.搭售行为。指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位，将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外，搭售还可能包括一揽子许可，即一方在一项或一组相关的许可协议中，许可他方同时使用其多项知识产权标的，如果一揽子许可是强制性的，则亦应视为搭售。

3.价格歧视。指具有支配地位的知识产权权利人在提品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。

4.过高定价。指具有市场支配地位的經营者滥用知识产权，牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。

5.不质疑义务。指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。

6.排他性回授。指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。

7.知识产权交叉许可与联营安排。交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术，联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下，交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果，典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。

三、反垄断法框架下知识产权滥用行为的认定分析

（一）合理分析原则

在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型，而是根据其具体表现形式，分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。

对于认定某一行为是否触犯反垄断法，各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则：本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中，虽然两个原则都会得到运用，但相比较而言，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可，而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系，在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围；二是知识产权本身具有法律赋予的专有性，对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡，通过合理分析，能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响，从而更好地在具体案件中协调相关利益关系；三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护，反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松，执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。

（二）对知识产权滥用行为进行认定分析时应注意的要点

美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则，即对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性，而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析[2]。2007年4月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其他财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。因此，虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定，但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性：

一是經营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中，需要确定相关主体之间是否具有竞争关系，也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权，不以占有作为权利行使的前提，因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来，如果一方从事技术研发，许可另一方使用技术进行生产經营活动，该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时，许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，许可人的技术可以制约被许可人的发展，被许可人只是潜在的竞争者，将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当[2]。

二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性，涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会2009年的《关于相关市场界定的指南》指出，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，在界定相关商品市场和相关地域市场时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说，当知识产权市场所涉及的商品为实物时，主要是对其相关产品市场进行界定；当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时，则需要界定相关技术市场；最后，当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时，则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估[2]。

三是經营者市场地位的认定。經营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看，当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置，不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定。还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”，在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争，而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场中共同拥有的市场份额不超过20%的话，当局就不会对该限制采取措施。此外，在知识产权权利人市场地位的认定上，除了市场配额之外，市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素[2]。

四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；反之，则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性：一是由于知识产权所具有的专有性，致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下，知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化，例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后，就将影响我们对其限制性做法作出的评判。

四、知识产权滥用行为的分类规制思路

鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性，为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性，提高执法效率，美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等，对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中，虽然在具体细节和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则，又被称为“类选法策略”，是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用[3]。该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类：（1）本身不合法或推定为非法的限制性条款；（2）为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；（3）不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中，明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围，并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。我国台湾地区的《审理技术授权协议案件处理原则》中将技术授权协议的限制性条款分为不违反、违反和可能违反“公平交易法”三种情况。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法，较为明确、清晰，能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考[3]。

我国《反垄断法》第五十五条对知识产权合法行使的反垄断适用除外和知识产权不当行使的反垄断规制仅作出了一个原则性规定。为了提高法律的确定性，为知识产权权利人提供行为指引以及为反垄断执法机构提供执法指引，极有必要研究制定有关规制知识产权滥用行为的执法指南或者规则。在制定过程中，可以借鉴其他国家和地区的先行做法，以本身违法原则和合理分析原则为基础，引入分类规制的思路，将反垄断框架下的知识产权滥用行为划分为不同类型进行规制[4]：第一类是根据知识产权的专有特性和通过总结司法、执法实践，认为不会不合理地排除或限制竞争，能得到反垄断法豁免的行为，并可划出“安全区”；第二类是可能得到反垄断法豁免的行为，但需要适用合理分析原则进行具体分析，再决定是否可以得到反垄断法的豁免；第三类是可以直接根据本身违法原则判定为违法，完全不能得到反垄断法豁免的行为。相应的，还可以对进行行为认定分析的方法、步骤、需纳入考虑的相关因素等予以进一步明确。

参考文献：

[1]吕明瑜.论知识产权垄断法律规制的一般原则[J].法商研究，2008年第5期.

[2]尚明主编.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社.

知识产权的法律法规篇（4）

如欲正确、适当地适用知识产权法律，必须探讨其不同于其他法律之特有规则。为确定这些特有规则，我们必须充分注意到知识产权法律的一些特殊之处。

第一，知识产权作为新类型权利在很大程度上丰富了民事权利的内涵，也为权利行使方式、保护机制提出了新的要求。传统权利类型已有悠久历史，其保护方法也有其传统性。但知识产权作为新型的民事权利，即无形财产权和人身权，传统的保护方式也因其特点而有了一些变通，例如禁令制度、强制许可等。

第二，调整范围越来越广。这主要因科学技术的发展和人类智力活动的多样化而致。例如，录音、录像、信息技术、网络、数据库等现代信息传播技术为着作权法开辟了全新领域；生物工程中动植物新品种的保护、以及克隆技术在很大程度上影响到专利制度；服务商标、立体商标、非形象商标等也为商标法提出了新课题。如此广泛的范围为确定知识产权的保护范围、保护程度等，提出了新的要求。

第三，复杂化。知识产权法律制度的复杂化表现在多个方面：一是保护机制上的复杂化，包括行政、司法、自治等保护机制；二是规范体系上的复杂化，包括刑法的、民法的、行政法的规范体系；三是立法体系上的复杂化，即除专利法、商标法、着作权法等专门法律外，民法通则、合同法、刑法等法律文件也都对知识产权的保护有相应规定；四是国内保护机制与国际保护机制共同发生作用。

第四，规范结构的特殊性。知识产权法在形成和发展过程中，首先确立了民法的理论基础，但更为重要的是它根据人的智力活动规律、科学技术发展规律以及知识产权本身的要求，建立了若干新的、特有的原则、制度和规范，其中不乏直接转化为法律规范的一般性的技术性规范。因此，对知识产权（包括科学技术活动）的规律认识越深，对知识产权法律的执行、适用、解释就越贴切、适当和正确。这也正是强调从事知识产权审判工作的法官不仅应当是法律专家，还应当具备相应的科学技术知识的原因。

二、创制新规范

法律规范的生命在很大程度上表现为在适用和解释过程中不断丰富、完善的新内涵，而这种生命力在规范形式比较概括、简约，规范对象发展迅速以及立法滞后的情况下，表现得更为活跃。知识产权法律领域即属此种情况。实践表明，在知识产权领域中的这种“丰富、完善”法律规范体系的工作，多数可称为“新规范创制”。在这一活动中，作为一个法官应当注意以下几点。

第一，“新规范”是法律解释的产品。新规范的创制可以是立法活动，而在审判活动中的“创制”则只能是法律解释。我国法官不是立法者，所以不可能制定新的立法性规范。即使作为法律渊源的最高人民法院司法解释也只是“解释”而已。既然如此，法官必须掌握法律解释的理论与技能，这样才能创制（或解释）出合乎法律本意、满足实际需要的新规范。

第二，“新规范”蕴含于现行法律制度、规范或原则之中。例如，北京市法院通过审理周林公司诉华奥公司、奥美公司专利侵权一案，确立了“多余指定”规则；通过李光诉首钢总公司重型机械公司“旗杆”专利侵权一案，确立了“自由公知技术抗辩”原则等。这些规则尽管未曾明确规定在现行法律条文中，却都是专利法的立法目的、保护原则以及民法通则的公平、诚信原则的体现。这些新规则实际上已经蕴含在法律之中了，需要的只是法官通过自己的解剖、诠释而使之释放出来。

第三，“新规范”的产生需要法官具备良好的自身条件。与其他法官一样，从事知识产权审判工作的法官需要具备扎实的法学理论基础，需要对人类智力活动和知识产权有深刻的理解，能够熟练地应用法律方法、技能，还要具有开放的思想。缺乏任何一点都会影响新规范的创制，影响人民法院对知识产权法律制度的贡献。

三、法律适用和解释须与调整对象的发展协调一致

法律在运动和发展中获得生命，而发展的动力之一就是法律所调整的对象的不断发展。社会发展进步越快，法制发展也就越快。而在某一具体领域中，无论是科学技术活动还是普通人类活动，快速发展必然引起立法及适用和解释法律活动的更加活跃。而知识产权就是这样一个发展迅速的领域。法官在适用和解释知识产权法律时，必须与这种发展协调一致。

调整对象的新发展会产生新的要求。知识产权领域的新发展并不是原地不动的循环反复，而是代表着某种新方向和新高度。即便是已经存在了数千年的经典的法律原则，也会遇到知识产权领域里一些无法预见的挑战。实际上，在通过立法或解释创制新规范的同时，知识产权新发展可以使传统法律原则更具适应性、包容性，有时甚至会产生一些“旁系原则”。例如，网络技术的发展和应用对网络作品着作权、驰名商标权保护范围、方式、机制等提出了新的要求。民法通则以及着作权法、商标法所保护的权利类型、内容、原则等在我国的一些知识产权案件判决中都有新的发展，适应了这些新要求，从而丰富了其内容。

知识产权的法律法规篇（5）

随着世界经济一体化进程的加剧，在国际经济领域，跨国公司地位日益壮大，数据表明大部分的国际贸易活动由跨国公司完成。我国以发展中国家的身份加入世贸组织，步入世界市场，面临来自发达资本主义国家的巨大挑战，如何用法律规范发达国家跨国公司在华投资经营行为已经引起国内法律界的高度重视，而规制跨国公司滥用知识产权达到垄断目的更是急需解决的问题之一。

一、跨国公司利用知识产权进行垄断操作的特征及其危害

知识产权（Intellectual Property），指的是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利[1]。随着历史的发展，知识产权的内涵与外延都有很大突破。在国际经济领域，跨国公司知识产权战略手段主要包括专利、商标标记等。经济学界与法学界一直对跨国公司的法律地位存在争议。有的认为跨国公司仅是经济实体之一，不是独立的法律关系主体;有的认为其既是经济实体，又是法律关系主体。对于后者，有的主张跨国公司是国际经济法主体，有的主张是国内法主体等。笔者以为，跨国公司是依托母公司而存在的包括子公司、分公司等在内的经济实体，尽管其具有不同国籍，但各个组成部分都统一受到来自母公司的支配与制约，所以跨国公司具备独立的法律主体身份，是法人主体在国际领域的体现。

随着跨国公司国际业务的不断扩张，世界500强企业已经超过480家落户中国。这些跨国公司利用其多重国籍身份的特殊性，让东道国对于处所在国外的跨国公司总部失去法律管辖权，使得跨国公司肆无忌惮地利用知识产权优势在国内进行歧视性定价等垄断行为。如微软公司的Windows98开始在我国发行时，其价格为1998元，而同一时间在美国的价格为109美元（折合人民币约1000元），在日本的价格折合人民币也不过约1200元。据保守估计，我国消费者因为微软的价格歧视行为一年就要多支出10个亿[2]。美国孟山都公司利用中国的野生大豆提取基因，并向包括我国在内的100多个国家申请专利，从而引发“种中国豆，侵美国权”的问题令人感慨。又如，瑞典的利乐公司占据了我国软包装市场销售份额达到95%以上，国内伊利等名牌企业几乎全部以此为供货来源。再如，2003年初美国思科公司指控国内华为公司侵犯其知识产权，思科在长达77页的书中指控华为抄袭其命令行界面，拷贝其用户文档，拷贝IOS源代码，侵犯其在美国的专利，采用其术语和模型号，并提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有范畴[3]。通过以上案例可以发现，跨国公司滥用知识产权在国际市场上进行垄断操作通常具有以下特点：一，基于其自身的尖端科技在国外进行歧视性定价，在全球范围或特定国范围内实行价格卡特尔。二，向国外企业进行投资的同时有意许可外国企业使用其经营产品的部分核心技术，待国外企业以此为支撑时，宣布其对该技术所享有的权利（通常是专利所有权）或是通过保留核心技术等手段，向国外企业要求巨额专利使用费或是拒绝许可，从而达到控制外国市场与企业之目的。三，部分跨国公司凭借其技术优势在本行业内制定专利的标准，形成“私有协议”，他国企业一旦使用该协议，便形成对其协议的依赖，这就是所谓的“专利标准化、标准垄断化、垄断市场化”。四，以知识产权（通常表现在专利权领域）为纽带，通过合并、兼并等手段，形成垄断局面等。

跨国公司知识产权垄断的特点决定了其对他国经济发展与企业发展的巨大障碍，尤其作为科学技术水平不高的发展中国家，知识产权（尤其是专利权）的数量和质量都无法与发达国家相抗衡，在国际贸易竞争中处于被动地位。特别是在乌拉圭回合谈判中，发达国家不顾广大发展中国家的反对最终将《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）列入世贸组织文件，形成三大协议，加大了知识产权的保护范围和力度，对发展中国家构成实质上的不公。因此，跨国公司知识产权已经从权利向工具转变，对他国经济及国内企业的发展形成威胁，更有甚者以此干涉他国内政，构成了对他国的践踏。由于受我国企业自身素质及制度等方面的制约，在与发达国家跨国公司竞争过程中，往往处于不利地位，阻碍了国内民族工业的振兴与发展，这在高精尖科技领域表现的尤其明显。并且，由于缺乏明确而完备的法律规范，面对跨国公司利用知识产权来限制竞争时，国内企业往往不知所措，这就迫切需要我国构建相关立法与制度。

二、如何对跨国公司的知识产权垄断进行法律规制

我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。因此，不论垄断行为发生在国内还是境外，只要对我国市场竞争产生垄断影响，均适用我国反垄断法。然而，该条款规定实在过于原则，缺乏必要的具体可操作性规范措施。而针对知识产权垄断问题，该法第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。虽然针对滥用知识产权行为也进行了规定，无奈也存在类似以上缺陷的问题，即过于原则化缺乏可操作性。除此之外，相关法律、法规中分散作了关于知识产权滥用的规定。如《技术进出口合同管理条例》第29条以列举方式规定在进出口合同中，不得含共计7项具体的限制性条款。《中华人民共和国合同法》明确规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效;技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。另外，1993年制定实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽不具针对性，但同样也适用于涉及知识产权领域行为。如第12、25条规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般理解为可适用于知识产权有关的方面。

其他国家或地区对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作是如何进行立法规范的？在国外，尤其是西方发达国家，其反垄断法律规范较为完善。以美国为例，早在1890年美国就制定了《谢尔曼法》，该法被认为是各国反垄断法的样板和鼻祖。其反垄断法又被称为反托拉斯法，经历了从以前的严格适用到目前的灵活解释的发展过程[4]。美国的反垄断法其垄断控制制度在设置目的和规制要件上皆与产业结构无关，只是制裁措施具有调整产业结构的功效，故可称之为准结构主义。在对待国外跨国公司的知识产权垄断操作时美国主要适用的是其反垄断法的域外适用原则，该原则是由美国著名的“铝公司”案发展而来，奉行的是“结果原则”或“影响原则”，意指只要国外企业涉嫌垄断或不正当竞争行为影响到了美国的利益，美国就享有管辖权。所以，此一原则刚出台就遭到各国反对，认为这是美国霸权主义行径在司法领域的拓展。然而，不可否认的是，美国正是运用这一原则较好的遏制了国外大企业的垄断行为，而知识产权垄断自然也包括在内，从而较好的保护了本国利益。在日本，反垄断法一般被称为禁止垄断法，1947年日本颁布了《关于禁止私有垄断和维护公平贸易的方法的法案》，此后该法案经过多次修改与完善。其后，日本又颁布了与知识产权垄断和不正当竞争的相关法案。日本通过这些法案明确规定了在国际贸易领域，哪些贸易行为是日本可以接受的贸易行为的条件，哪些行为是不能接受的，即所谓的“白色条款”、“黑色条款”，还有介于两者之间的“灰色条款”，并列举了进行垄断或不正当竞争的条件，等等。

因此，为了维护公平自由的竞争环境，特别是在国际经济交往中保护国内企业的合法利益，迫切需要加强我国在知识产权领域的反垄断立法。

首先，国内《反垄断法》在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。条文缺乏具体规定。立法文件应体现出对反垄断与知识产权保护的平衡。从表面上看，知识产权是种合法垄断权，似乎与反垄断法存在不可调和的矛盾，但实质上则不然，任何法律规范并非不可调和。表现在反垄断法与知识产权法两者关系上，即是社会利益与个体利益的矛盾。一方面，实现对个体利益的充分保护是维护社会利益的前提与基础，个体利益得不到保障，社会利益就无从谈起;另一方面，对社会利益的充分保护反过来也可以促进个体利益的实现。具体说来，知识产权保护法是对个体知识产权的有效保护，从而鼓励个体进行知识产品的创作，促进人类文明进步。基于知识产品本身的特征，法律赋予其权利人独占使用权，通常属于反垄断法的豁免范围。然而，随着人类社会的发展，形式上的正义已渐渐背离法律的精神，从而渐渐被实质正义所取代。在国际经济交往中，跨国公司处于绝对的优势地位，如果仅仅从知识产权保护法的角度考虑，任凭一些欧美大企业滥用知识产权的优势地位搞垄断，必将不利于我国的科技进步与经济发展[5]。因此对知识产权保护法和反垄断法做相应修订是相当有必要的。比如，我国立法机关可以参照TRIPS协议，履行承诺，对外国企业个人的知识产权予以合法保护，同时可以参照日本立法，在反垄断法律规范中明确外国企业，尤其是跨国公司在国际经济交往中使用知识产权行为哪些是可以接受的，哪些是不能接受的，以及构成垄断及滥用市场优势进行限制竞争行为的标准等问题。这样一旦发生纠纷，国内企业就有法可循，司法机关就有法可依。

其次，反垄断执法机构的独立性问题。前文在列举部分国家和地区应对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作进行法律规范的时候，有个明显的共同特征便是它们国内的反垄断法执法机构都具有独立地位，如美国的司法部、日本的公平贸易委员会等。只所以作出如此规定是由反垄断以及知识产权保护的共同特点所决定的。而我国若想让反垄断法得以顺利完满的执行与司法，就必须设立专门的反垄断执法机构，这在学界已经达成共识。尽管我国反垄断法第九条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但截至今日该机构也未实际设立。目前的反垄断执法职能还是分布在发改委、商务部以及工商行政管理总局三个机构，也缺乏专门针对滥用知识产权垄断的反垄断调查机构设置，这对于解决国内外相关企业或组织滥用知识产权实施垄断，损害我国市场竞争秩序和当事人合法权益等问题是十分不利的。因此，建议在国务院或国家知识产权局设置专门处理滥用知识产权进行垄断的违法违规行为的独立机构，这能有效促进解决知识产权垄断问题。

最后，在应对跨国公司围绕知识产权纠纷进行司法诉讼时，我国立法还需制定明确的诉讼程序法。当前，此类诉讼都依《民事诉讼法》进行，这没有充分考虑到知识产权案件的特殊性以及国际诉讼的复杂性，我们完全可以学习国外的立法经验，在垄断立法中，实体与程序并重，在确立我国反垄断法域外适用的基础上，明确对于涉及到境外企业滥用知识产权实施垄断行为的知识产权垄断纠纷，国内法院享有司法管辖权。这不仅能够有效地保护国内企业与个人在国际贸易领域中的合法权益，也形成了对国外跨国公司利用知识产权进行垄断与限制竞争行为的司法压力。同时笔者也希望看到国内企业提高自身科学技术，尊重知识与人才，努力开发研制自己的专利技术，只有这样，才能从根本上摆脱竞争中的不利处境。换句话说，完善的反垄断立法并非是遏制竞争，而是鼓励正当合法的竞争;不是单纯保护支持弱小企业，而只是反对强大企业的非法行为。

三、结语

诺贝尔经济学奖得主加里・贝克曾说过：“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”[6]跨国公司为垄断利润而来，但世界上哪一个企业不想以自己独特的垄断产品或服务而雄居一方呢？垄断是竞争的目的，也是竞争的结果。因此，“狼来了”并不可怕，可怕的是对“狼”的到来无动于衷或是麻木不仁。跨国公司在当今世界贸易过程中高举知识产权战牌，所到之处一片凯歌，这一方面得益于其据此形成的垄断地位，另一方面也是其经营策略在全球范围内的成功标志。所以，国内企业应以此为榜样，把内功练好;再配套以完善的法律制度安排，打造出良好的外部和市场环境，才能真正实现反垄断立法和知识产权立法的目标与宗旨。

参考文献：

[1] 郑成思主编：《知识产权教程》，法律出版社1993年版

[2] 王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001版

[3] 王先林：对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考，《中南大学学报（社会科学版）》第9卷第4期，第461页

知识产权的法律法规篇（6）

一、知识产权滥用概述

知识产权滥用是相对于知识产权的正常行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使时超出法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益或公共利益的情形。①

知识产权滥用超出了知识产权法保护的权利界限、违背了知识产权法的宗旨,损害了他人或社会公共利益，最终也会阻碍经济效益的提高和破坏社会竞争秩序，因此必须对知识产权滥用进行有效规制。

二、国际贸易中知识产权滥用的主要形式

随着国际贸易的发展，因知识产权滥用而产生的争议频繁发生，规模和领域逐渐扩大。目前滥用知识产权主要存在以下几种形式。

（一）拒绝交易

拒绝交易即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。例如，在曾经轰动一时的思科诉华为案中，美国思科公司就对其拥有的专利权不授权给任何其他企业，人为的阻止了不同企业设备的互通互联，形成了技术、市场壁垒。②

（二）搭售行为

搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。例如美国微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒体播放器Windows media和Windows 操作系统捆绑销售。

（三）价格歧视

价格歧视是指企业在提供或接收产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇，构成了价格歧视。例如，美国微软当年新推出的Windows98在中国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本的售价为600―1200元人民币，在香港为1600元人民币，这样我国消费者因为差别价格一年就要多支出10个亿。

（四）掠夺性定价

掠夺性定价指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本价造成的损失，但却会给国内的竞争者生存带来困难。例如，微软公司为了打击我国国产软件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本。这与其在中国通常表现的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。

（五）滥发警告函与滥用诉权

滥用诉权指知识产权权利人故意声称自己的知识产权遭到了侵犯，阻止他人合法商品进口或以民事诉讼程序防碍竞争对手的正当商业行动。例如美国通用汽车公司与奇瑞汽车有限公司之间的知识产权争议就反映了此种滥用知识产权的形式。

滥发警告函指知识产权权利人谎称对方侵犯了自己的知识产权，自己准备提讼但并不真正提讼，其目的是使对方名誉受到损害或者影响其正常商业行动，国产数码相机领域就曾遭遇此类风波。

三、我国对国际贸易中知识产权滥用的法律规制及存在的问题

在限制知识产权滥用的立法中，我国尚未形成系统的立法，有关规定主要散见在各部门法中，而且多为原则性规定。如《宪法》第51条、《民法通则》第6条、《合同法》第329条、《专利法》第63条、《著作权法》第22条、《反不正当竞争法》第12条和《反垄断法》第55条等。

通过对我国现行立法进行分析，我国对知识产权滥用的规制还存在着很多问题。从内容上看，这些规定大多数都不够明确，原则性有余可操作性不足。可以说我国对知识产权滥用进行规制的法律制度还处于萌芽阶段。

四、各国对知识产权滥用规制的立法经验

为防止知识产权滥用,对滥用知识产权进行规制，世界上许多国家和地区采取了包括民法、竞争法等在内的控制措施，美国、日本和欧盟是当今世界主要的经济实体，其立法经验值得借鉴。

（一）通过法律基本原则防止知识产权滥用

知识产权是一种民事权利，其行使也受到民事法律制度一般原则的制约。现代各国民事法律制度中，一般都确立了禁止权利滥用、公序良俗、公平、诚实信用等基本原则，知识产权的行使也需要遵循这些基本原则。如美国在1917年通过胶片案的判决确认了非法搭售专利构成专利权滥用。2006年Ebay案也确立了专利侵权救济不得滥发禁令的原则。

（二）通过知识产权法防止知识产权滥用

目前各国的知识产权立法都注意平衡知识产权权利人与使用者与社会公众的利益，对知识产权进行保护的同时，对知识产权的行使进行了适当的限制。比如，在专利法中，一般都建立了专利侵权行为例外制度和强制许可制度；在版权法中，有的建立了合理使用制度；或者建立法定许可制度等。

（三）通过竞争法防止知识产权滥用

知识产权滥用的后果，除了直接损害对方当事人外，还可能构成排除或者限制竞争行为，破坏了社会经济秩序。因此，很多国家和地区都在其竞争法中对知识产权滥用进行规制，美国、欧盟、日本等国在这方面有着比较完备的立法和丰富的司法实践。

1、制定反垄断法实施细则

一般在制定了反垄断法之后都会根据形势的发展制定具体的反垄断法的实施指南。如美国在《谢尔曼法》后，颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充。日本也有《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》作为具体的指南。

2、“类选法”的运用

各主要国家在对具体的知识产权滥用行为进行规制时，大体都把把知识产权许可行为分为合法的、中性和非法加以归类区别对待。欧盟将其涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范，将各种行为分为“白色清单”、“黑色清单”和“灰色清单”，规定了集体豁免适用的条件和基本范围。日本将限制性商业条款分为并非不公平的限制性条款、可能是不公平的限制性条款和极可能属于不公平的限制性条款。

3、设立专门的执法机关和执法程序

为有效规制知识产权滥用，发达国家一般都建立了有效的、可操作性强的诉讼制度和完善的执法程序。在专门的执法程序的基础上成立了专门且相对独立的执法机关，以保证执法的公平和公正性，统一执法解释和监督。例如，美国的联邦贸易委员会、日本的公平交易委员会等。

五、完善我国对国际贸易中知识产权滥用的法律规制的对策

（一）完善现有知识产权立法

在专门的知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度, 就是要进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款,这需要对我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门知识产权法律进行进一步修改, 或采取其他配套的措施。

（二）完善反不正当竞争法

我国现行《反不正当竞争法》对滥用知识产权的规定过于原则，远远不能满足有效规制知识产权滥用的实际需要。因此，对于规制知识产权滥用的立法，应在以下几方面进行完善：(1)明确适用《反不正当竞争法》限制知识产权滥用行为的条件；(2)提高立法水平，增加兜底条款，将今后可能出现的新型滥用知识产权的不正当竞争行为纳入该法的规制范围。

（三）参照发达国家制定规制知识产权滥用的反垄断法实施细则

《反垄断法》对知识产权滥用只有一条原则性规定，在实践中的可操作性不高。因此，应参照美国、日本等国的经验，制定反垄断法的实施细则，将反垄断法的原则性规定进行细化，增强操作性，以弥补《反垄断法》的不足之处，从而让《反垄断法》真正地起到维护公平竞争的市场环境，保护消费者利益的作用。

（四）建立国家限制知识产权滥用的专门机构

近年来，知识产权滥用案件逐渐增多，这类案件具有涉外性、专业性以及隐蔽性的特点，案件审理的公正性、权威性以及时效性往往成为当事人争议的焦点。因此应借鉴国外经验成立专门机构处理此类纠纷。这个机构负责对涉及知识产权的各种标准、指南的制定，并对具体案件提供专家意见。

（五）加强对外贸易中知识产权监控

面对国际贸易中日益严峻的知识产权滥用问题，政府应加强知识产权监控，强化对外国专利等技术引进的监控，及时把握各国的知识产权发展动态。笔者认为可以在商务部组建专门机构，对世界范围内知识产权发展的相关信息进行预警分析，主动地、长期地、动态地为企业提供快捷的信息服务，使企业在积极利用的同时规避冲突，提高国内企业和产品的综合竞争力。

（六）加强企业的自主创新能力与权利保护意识

要有效的规制国际贸易中的知识产权滥用，我国必须着力提高企业的自主创新能力与权利保护意识。企业应当及时转变观念，大力发展科技，提高企业市场竞争力，积极应对知识产权带来的挑战。

注释：

[1]王先林:《知识产权和反垄断法》，法律出版社2001年9月第1版，第92页

[2]王以超:《思科之诉》，载《财经》2003年第4期，第34页。

参考文献：

知识产权的法律法规篇（7）

此外，我国加入wto 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、ibm、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的dvd 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础

1、法理基础

知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。

2、法经济学基础

从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容

一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：

一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。

二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。

在这方面，以wto 协定和trips 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《trips 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷

在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤

至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行wto 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议

我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（trips）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。

然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据trips 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。

针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：

一是基于本国的国情，在wto 与trips 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常

以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，

在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。

另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。

二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论

知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:

①由于六公司联盟拥有生产dvd 的核心技术, 就通过专利迫使我国dvd 生产商每生产一台dvd 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的dvd 生产造成极大的打击。

②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。

③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了trips 协定。此案最终以和解告终。

④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。

⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。

注释:

[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[j].河南省政法管理干部学院学报, 2004(5).

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[m].北京: 中国政法大学出版社, 1996.

[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与wto 多哈宣言[j].法学评论, 2003(2).

[4]郭秀君.浅析wto 发展的新趋势[j].上海对外贸易学院学报, 2003(1).

[5]张凤翔.评我国知识产权保护的新发展[j].法治论丛, 2002(6).

[6][美]e.博登海默, 邓正来译.法理学: 法律哲学与法律方法[m].北京: 中国政法大学出版社, 1999.

知识产权的法律法规篇（8）

我国对知识产权滥用的法律规制现状

在我国的实体法上，对知识产权滥用的规定零散的规定在不同法律中。

(一)《技术进出口管理条理》的规定及其评价

2001年10月31日国务院颁布了《技术进出口管理条例》，并于自2002年1月1日施行，本条例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我国加入WTO，对技术进出口进行双向管理，是WTO成员国企业享受平等待遇的体现，以《技术进出口管理条例》为依据，原国家外经贸部等又制定了具体的实施细则，分别是《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》及《禁止进口限制进口技术目录》和《禁止出口限制出口技术目录》。同时，为规范软件出口，原外经贸部等国家四部委于2001年10月实施了《软件出口管理和统计办法》。

从法律依据来看，《技术进出口管理条例》依据的是1994年的《对外贸易法》，而2004年我国已经出台了新的《对外贸易法》，1994年的《对外贸易法》已经废止，这样看来，《技术进出口管理条例》已经没有了法律依据。

从管理技术对象来看，《技术进出口管理条例》第2条第2款规定，包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。采取列举和概括相结合的方式，这样的好处是不容易遗漏，但又不明确，不能准确地指导行为人的行为，美国、欧盟和日本出台的《指南》，都有明确的规制范围。

从制定《技术进出口管理条例》的目的来看，从第1条和第4条可以看出是：为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展；有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。可见《技术进出口管理条例》更多的是体现国家在管理技术进出口中的产业政策，而不是竞争政策。

《技术进出口管理条例》第八条规定：“有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。”目前，新《对外贸易法》已经进行了相关政策调整，而目前的《技术进出口管理条例》还没有据此进行修改，显然是不合适的。

《技术进出口管理条例》第29条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”

这条规定是规范国际贸易中的知识产权许可证中的不正当竞争行为，类似于美国《指南》中的适用于本身违法原则的条款，日本和欧盟的“黑色条款”，但存在的问题是并没有把上述成果全部吸收进来。对于类似于美国经过合理性原则进行分析的条款、欧盟和日本的“灰色条款”经过分析后也可能为应当禁止的条款。我国作为发展中国家，知识产权尤其是高技术拥有量相对于发达国家还处于劣势，跨国公司滥用知识形式严重，我国应当制定更加严格的限制性规定。

(二)《合同法》的规定及评价

《合同法》第18章规定了“技术合同”，对于涉及到规制知识产权滥用行为的条款主要有，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”对于该条的适用，最高人民法院2004年12月16日出台、2005年1月1日实施的司法解释《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条已经对此做出了解释。该条显然也是借鉴了国际公约和欧、美、日等国家的经验，但还是存在一定的缺陷，一是概括的不够全面，二是对于类似于上述国家的“灰色条款”在具体实施中，如果事实上造成了反竞争效果，应当允许当事人申请撤消该条款。《合同法》作为一种私法，应当意思自治，但技术合同涉及到社会公共利益，在与个人利益进行衡量而发生冲突时时，个人利益应当服从社会公共利益，这也是社会本位的体现。

《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术的发展。”这种规定很模棱两可，不具有可操作性。

《合同法》第343条规定：“专利实施许可合同只在该专利的有效期内有效。专利权有效期满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这种规定也不够全面，对于这个问题，国外一般是这样规定的，在超过专利的有效期后，如果技术还能以技术秘密的形式存在，许可合同还是应当有效的。

(三)《反不正当竞争法》的规定及评价

在《反不正当竞争法》中，我们也能看到部分条款适用于知识产权滥用行为，但只是应用法理进行的分析，并没 有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者的公平竞争。”这条能不能适用于知识产权许可呢?应当是可以的，从知识产权本身来说，知识产权所有者对其具有专有权，但不一定在相关市场中具有独占地位，只会有少量的知识产权能达到这种地位，就如一些天然的东西具有稀缺性一样，但这种本身地位是合法的，只有依据这种地位，实施了特定行为，才能进行管制。从上面分析可以看出，某些具有独占地位的知识产权也能构成对此条的违反。但由于没有对知识产权的专门规定，在理论界和司法界还存在争议。

《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者经销产品，不得违背购买者的遗愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这是关于“搭售”的规定，知识产权作为一项权利和其他权利并没有根本性的区别，但知识产权违反搭售的规定还是和一般权利有区别，这就要求应当为知识产权搭售的行为制定单独的规定。

《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”对于知识产权人滥发侵权涵等的做法，比对一般权利造成的损害更加严重，为此英国最早的工业产权法中就对此进行了规定，但并没有说明知识产权法适用于此规定，从法理上来说是可以的，同时，也没有规定法律责任等。

(四)《对外贸易法》的规定及评价

我国《对外贸易法》对规制知识产权滥用做了规定，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”，对于知识产权滥用，自我国加入WTO后就被媒体炒作的如火如荼，实践当中也发生了一些知识产权滥用的案例，对于知识产权滥用行为的规制，人们对2004年新《对外贸易法》的出台寄予了厚望，这也是此条出台的背景。该条规定了三种知识产权滥用行为：阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件，但这三种都不适用于美国的本身违法原则、欧盟和日本的黑色条款的规定，可见，对于知识产权滥用的行为性质我国在理论上的研究还很欠缺，而且该条也没有实际操作的可能性，我国商务部也没有对此单独的处理机构。

(五)知识产权法的规定及评价

我国现有知识产权法中基本没有规制知识产权滥用的条款，也没有知识产权滥用的概念。有人认为对于知识产权的权利限制的规定是对滥用知识产权的规定，笔者在前面已经分析过，权利限制属于法定限制，是静态规定，是对知识产权权利本身的划定，规制知识产权滥用往往是一种动态规定。还有人认为，《著作权法》第4条第2款的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”如果认为此条为禁止著作权滥用原则，也没有明确提出这个概念，还是比较牵强的认识。不得违反“法律”这种说法本身就有问题，例如在涉及知识产权与反垄断法的关系时，两者需要协调，而且反垄断法还做出了一定让步，也就是说，本应当是违反反垄断法的行为，由于涉及到知识产权就不认为是违反反垄断法的行为，知识产权同其他权利一样是适用于知识产权的，但知识产权本身有一定特殊性，这也是许多国家出台知识产权许可反垄断指南的原因，所以违“法”不一定是知识产权滥用行为。

完善我国规制知识产权滥用的法律体系

我国对知识产权滥用行为的认识还是不充分的，法律的规定是零散而且不系统的，而且不具有可操作性。规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制?从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约(尤其是TRIPs)的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，制定我国自己的法律体系，具体来讲，应当做以下工作：

(一)在知识产权法中明确规定禁止知识产权滥用原则

禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定，我们在前面的论述中就提到郑成思先生在其起草的《民法典?知识产权篇》中加入了禁止知识产权滥用原则，而且是直接源于TRIPs的规定，在此我们不进行赘述。对于商标权能否滥用?当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。

在美国，在衡平法判例中形成了明确的禁止专利权滥用原则和禁止版权滥用原则，而且反过来可以指导判例，我国作为大陆法系国家，以制定法为主，知识产权滥用原则不可能像美国那样发挥作用，但是还是可以起到如下作用：一是指导相关立法；而是指导法官在判案时发挥主观积极性和准确性。

(二)制定禁止知识产权滥用的反垄断法指南

知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法，知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定，例如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利权法、适用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。”《中国台湾地区公平交易法》第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为，不适用本法之规定。”这就说明，正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。

对于反垄断法如何规制知识产权滥 用行为呢，人们往往寄希望于《反垄断法》本身，该法本身能否担当此重任呢?笔者认为，从理论本身是没问题的，但关键是具体操作时的可操作性问题，如如何认定“非正当行使权利”即知识产权滥用行为?这需要知识产权法和反垄断法进行协调，还与一个国家的知识产权政策及整个国家的经济战略有关系，发达国家的经验是出台专门的《指南》，具体规定这些问题。所以从理论上讲，《反垄断法》本身担当此重任是没有问题的，但从操作的角度又不能。

《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢?我国新出台的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其实这应当已经足够了，在鸥盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。

反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢?朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。

(三)以《反不正当竞争法》规制知识产权滥用

对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任?郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢?冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”

知识产权的法律法规篇（9）

〔摘要〕知识产权是一种合法的但并非绝对的垄断权,在国际技术贸易中,权利人不能利用其谋取市场垄断,阻碍贸易的正常进行。对于知识产权领域的反竞争行为,贸易法与竞争法都必须加以规制,因而存在着法律竞合适用问题。我国目前在知识产权领域中反竞争行为的法律规制方面存在不少问题,有必要通过制定《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》加以完善。 〔关键词〕贸易法,竞争法,知识产权 一、贸易法、竞争法对知识产权领域反竞争行为的规制成因 (一)Trips的规定提供了法律依据。WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)旨在通过促进充分和有效地保护知识产权和确保包括程序在内的措施实施知识产权,从而降低对国际贸易的扭曲和妨碍。Trips协议专门对知识产权许可中的反竞争行为做了规定,认为一些限制性竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利的影响,会妨碍技术的转让和传播,并允许各成员对此加以法律规制。Trips协议没有详细罗列反竞争的滥用知识产权行为,但指出了技术许可中存在的主要反竞争行为,规定各成员可在与该协议的其他规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可协议的做法或者条件,包括诸如独占性回授条件、阻止对知识产权有效性提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。这些规定为国际上规制知识产权领域的反竞争行为提供了重要的法律依据。 (二)知识产权保护成为国际贸易的新壁垒。在经济全球化的今天,国与国之间的竞争在很大程度上体现在智力资源的竞争上,知识产权及其相关规则成为发达国家用来夺取市场竞争优势的利器。各国的知识产权法律制度和有关国际条约的内容在对世界经济起积极推动作用的同时,也在某种程度上与反倾销法、产品责任法一起形成了国际贸易的法律壁垒。如美国“337条款”,较之反倾销更具杀伤力。 知识产权的保护与垄断密切相联,知识产权的取得和行使本身就意味着一种垄断,法律通过两种途径维护其垄断地位:一是对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制;二是直接赋予权利人反不正当竞争权。但知识产权法对垄断地位的维护是有限度的,一旦越过了这一限度,就会造成对竞争的限制,会侵害广大消费者的利益,这是与知识产权制度鼓励创新和推动技术进步的基本原则相悖的。而当这种行为对市场竞争带来的限制超越了竞争法的“容忍”度时,就会受到竞争法的调整和约束。从某种角度上说,权利人的行为符合知识产权法但却有可能违反竞争法,这是由知识产权本身缺乏对垄断的“度”之规定的局限性所决定的。法律反对垄断行为但不反对垄断本身,垄断本身合法,但垄断行为不合法,从而构成不正当竞争。这方面最常见的是“滥用市场支配地位”,如知识产权权利人在市场上合法地形成垄断地位后,再借用这种地位限制他人与之竞争。 知识产权的合法垄断权,可以为权利人带来垄断利润,从而激发发明创造者的创造积极性,促进竞争。但知识产权毕竟是一种私法上的权利,不能违背私法中的诚实信用、公平等基本原则,不能滥用权利。这要求法律在保护知识产权的同时,也应当限制权利人实施的反竞争行为,这是合理保护知识产权的重要内容。 二、知识产权领域的反竞争行为 (一)知识产权领域的反竞争行为的表现形式。知识产权权利人拥有法律赋予的垄断权,可以自己使用也可许可他人使用其智力成果,权利人之间也可以联合授权或交互授权以取得更多的信息使用机会。正是出于巩固或扩张这种垄断地位、谋求更高经济利润的动机,权利人在行使权利的过程中常有反竞争行为的发生。 1.不许可。独占权是知识产权人的一项专有权,通常情况下,拒绝许可他人使用其智力成果并不违反法律,在某些特殊情况下,权利人拒绝许可他人使用其知识产权尤其是专利技术、技术秘密等,也会造成妨碍、限制甚至消除市场竞争的效果。例如,不许可的目的在于阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争。这可能会导致与垄断共生的资源配置不经济、损害消费者利益、垄断利润以及企业惰性等一系列弊端,也会妨碍科学技术的推广和传播。再如,不许可他人使用其智力成果是为了恶意闲置专利、消除或减少自己在特定市场上的竞争压力。在尚未建立知识产权强制许可制度的国家,如英国在执法中将这类拒绝许可认定为拒绝交易行为,通过竞争法加以管制。 2.限制性许可。权利人在技术贸易活动中有可能利用其缔约优势,在许可协议中订入各种反竞争性质的条款,这类行为是 法律最应予以规范的。限制性许可主要有以下形式:(1)强制性一揽子许可。当许可方要求被许可方同时认购几个相关的许可,而实际上被许可方并不需要这么多知识产权;(2)搭售。许可方在实施技术许可时,要求被许可方必须同时购买与被许可技术无关的或者被许可方不需要的技术、原材料、设备,否则就不转让技术。(3)不异议条款。即要求被许可人不得就所许可的知识产权之有效性或技术秘密的秘密性提出质疑,或不向有关机构举发和主张无效。(4)单方回授条款。要求被许可方在许可技术的基础上对该技术有所改良时、或取得专利权时,有义务向许可人报告、让与及授权使用。通常,回授条款被用来限制接受技术方的创新,从而影响竞争,阻碍技术进步。(5)知识产权失效后的支付和其他义务。根据知识产权的时间性特性,知识产权期满,该智力成果即进入公有领域而成为人类共同的财富。许可协议中要求被许可方继续支付费用是不合法的,但有例外,如一个产品或一项技术包含几项专利,而且每项专利的有效期限起止时间不同,技术价格若是一揽子计算,则部分已失效专利的使用费难以区别计算,可不以反竞争行为论。 3.限制横向竞争。为了阻止其它企业进入市场,有些企业在专利许可中附加限制横向竞争的规定。横向限制主要有两种形式:(1)交叉许可或者一揽子专利协议。即两个或多个专利所有人同时互相许可其所拥有的专利,以排除竞争对手,阻止其它企业进入市场。交叉许可或者一揽子专利协议实际上促进了竞争企业的共谋,许多国家对其进行比较严格的审查。(2)限制研究开发、制造、使用或销售竞争的其它条件和行为。如,(a)对利用许可专利生产的产品施加质量控制,附加一些超出保证许可专利的效力或维护商标名誉必须的条件。(b)限制许可专利的使用。限制被许可方向某些用户销售含有许可专有技术产品的权利,被许可方只能向许可方指定的对象销售许可技术产品。(c)限制被许可方的经营管理。规定许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排,如只能雇佣许可方提名的雇员。在许可合同到期后,不允许被许可方生产可以竞争的产品,或者使用竞争性技术。(d)限制销售和出口。要求被许可方必须通过许可方来销售相关产品,限制被许可方出口其产品,或限制出口地区和国家等。(e)限制许可产品的价格。其它限制如不适当地限制被许可者的经营范围等。 (二)知识产权领域反竞争行为的要素分析。任何经济活动的进行都离不开主体、行为和结果,反竞争行为作为正常的经济活动的一种异化形式,其构成同样也不可缺少这三要素。在知识产权领域,反竞争行为的“主体”是正在行使权利的权利人,包括权利所有人和权利的合法受让人;“行为”则是指权利人实施了上列反竞争行为的一种或几种行为,以及上列未穷尽的行为表现,反竞争行为的“结果”是垄断市场,排挤竞争对手,损害消费者利益,阻碍贸易的正常进行。 知识产权的私权性质决定了其专有性,权利人对其权利客体拥有占有、使用、收益和处分的权利。许可权是知识产权人的一项重要权利,通过许可,权利人可以获取较高的投资回报,有利于鼓励创新,刺激对研发的更多投入,同时也推进了技术的传播,新技术的广泛使用又可以大规模降低生产成本,向市场推出新产品,使消费者获益。但是,任何权利都不是绝对的,都有一条自身正当与合法行使的界限,知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外,还要符合知识产权法自身的权利限制规定。为了国家利益或者社会公共利益,实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一,知识产权法在赋权的同时,还直接对权利人施以限制,如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可、商标权许可中的产品质量监督义务等。这实际上划定了正确行使知识产权的界限,在这一界限内行使权利时,个人利益与社会利益是协调一致的,而超过了这一界限,就侵害了社会利益。因此,对于知识产权领域中的反竞争行为的认定,须把握一个“度”。 三、贸易法与竞争法在知识产权领域的竞合适用 (一)贸易法、竞争法与知识产权法。知识产权法主要运用私法的方法关注竞争价值,而贸易法、竞争法则主要以公法的方法来介入和调整知识产权领域的竞争关系,以维护市场交易的整体秩序,保护消费者的长远利益,促进经济发展。 知识产权法赋予权利人以垄断权,使权利人比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,并带动其 他竞争者的技术水平和竞争力的提高,而竞争又推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高,这与竞争法的目标是一致的。尽管知识产权本身是合法的垄断权,但它毕竟在一定范围内限制了竞争,如果权利人在行使权利时不适当地扩张了垄断权的范围,或想凭借合法垄断地位或者支配地位来实施非法限制竞争的行为,就会违反竞争法,亦即知识产权与经济竞争存在着潜在的冲突,这种冲突是特定情况下私人财产权与社会整体利益之间矛盾的反映。因此,为平衡个人权利和公共利益,体现公共利益的公法规范的竞争法应对知识产权领域反竞争行为进行规制,知识产权行使理应服从竞争法的必要干预。当然,为维护公平交易秩序,竞争法在一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果的保护。如我国《反不正当竞争法》把仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列为不正当竞争行为加以禁止,与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合的关系。 贸易法则通过对与贸易有关的知识产权进行保护,并对知识产权领域的反竞争行为进行有效规制,禁止权利的滥用,以维护国家的对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益。在对外贸经营活动中的知识产权的反竞争行为进行规制时,贸易法与竞争法互相协调,一般而言,对于危害市场公平竞争的行为,依照竞争法的相关规定处理;有前述违法行为,同时又危害对外贸易秩序的,依照外贸法的规定处理。可见,几部法律规范目标最终整合到促进市场竞争的有序进行、消费者利益的保护及社会经济安全与发展的轨道上来。 (二)知识产权领域反竞争行为的外贸法规制。我国2009年对外贸易法列举了三种知识产权许可中反竞争行为的表现形式:阻止对知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可和在许可合同中规定排他性返授条件等,与Trips的规定一致。此外,我国1985年制定的《技术引进合同管理条例》及其实施细则对涉及技术引进合同中出现的反竞争行为也作了列举,但该条例覆盖内容有限,只适用于以中方为受让方的涉外技术交易而未延及知识产权的其他领域。 知识产权许可协议中的限制性条款,通常会限制被许可人的经营自由,造成其他竞争者的市场进入障碍,甚至损害消费者的利益,理应受到法律的严格管制。但是,我国原有的贸易领域知识产权的保护仅侧重于对权利人权利的保护,而不涉及对权利人滥用权利的规制,有保护“过度”之嫌。在当前一些西方国家把知识产权与对外贸易结合起来,用贸易制裁措施来保护国内产业并实现其贸易政策的情况下,我国2009年外贸法增加了“与贸易有关的知识产权的保护”专章,强化了对知识产权的保护,并对知识产权领域危害对外贸易公平秩序的反竞争行为采用对外贸易救济措施加以规制,有利于净化竞争环境和促进技术贸易。 (三)知识产权领域反竞争行为的竞争法规制。竞争法处于一般经济活动的基本规范地位,知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约,以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。我国1993年的《反不正当竞争法》采用列举式立法方法,规定了11种不正当竞争行为,其明显缺陷是没有对“不正当竞争行为”从内涵上进行界定,也没有规定“其他不正当竞争行为”作为“兜底条款”。因此,对于新形势下出现的一些反竞争行为尤其知识产权领域的反竞争行为实难适用,因此,制订《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》已迫在眉睫。

知识产权的法律法规篇（10）

此外，我国加入WTO 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础

1、法理基础

知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。

2、法经济学基础

从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容

一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：

一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。

二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。

在这方面，以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷

在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤

至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议

我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（TRIPS）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。

然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。 针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：

一是基于本国的国情，在WTO 与TRIPS 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常

以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，

在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。

另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。

二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论

知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:

①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术， 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费， 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。

②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售， 导致我国需付出更高的商业成本， 影响了国际竞争力。

③思科的“私有协议”实质上是企业标准， 但该标准已经成为行业和国际标准， 根据国际惯例， 它们必须被公开， 而思科却拒绝第三方使用， 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。

④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。

⑤该案中， 微软利用其在视窗软件上的绝对优势， 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时， 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。

注释:

[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报， 2004(5).

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京: 中国政法大学出版社， 1996.

[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言[J].法学评论， 2003(2).

[4]郭秀君.浅析WTO 发展的新趋势[J].上海对外贸易学院学报， 2003(1).

[5]张凤翔.评我国知识产权保护的新发展[J].法治论丛， 2002(6).

[6][美]E.博登海默， 邓正来译.法理学: 法律哲学与法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社， 1999.

知识产权的法律法规篇（11）

伴随着我国社会经济的不断发展变化，知识产权在社会经济活动中的地位和作用越来越显得重要。同时，我们也应该关注一个重要社会问题和现象，即与知识产权相关的违法犯罪活动日益严重和增多。结合知识产权犯罪发展的现状，怎样加强对知识产权的刑法保护，并通过刑事立法的完善严厉惩治知识产权犯罪，已经成为当前乃至今后刑法理论和司法实践中的一个热门话题。

一、 知识产权犯罪刑事立法依据

（一）知识产权的概念及范围

知识产权一词，源于18世纪的德国。至今为止，理论和实践中以及国际公约和世界各国和地区相关立法中，对于知识产权的内涵与外延尚没有统一的认识和具体的规定。总体而言有狭义说和广义说之分。狭义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织对依据劳动创造出来的智力成果所享有的专有权利，包括工业产权和版权。工业产权主要包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等等；版权(著作权)则包括作者权和传播者权。广义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织依据法律的规定，对其智力创造的一切成果和工商业信誉所享有的权利。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条的规定，广义的知识产权包括下列权利：(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利(作者权)；(2)与表演艺术家的演出、录音及广播有关的权利(邻接权)；(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利(专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利)；(4)与科学发现有关的权利；(5)与工业品外观设计有关的权利；(6)与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利；(7)与制止不正当竞争有关的权利；(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

根据我国《著作权法》、《专利法》等有关知识产权法律规定，我国的知识产权又主要包括著作权、邻接权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权、商标权以及禁止不正当竞争权等内容。随着世界经济一体化的发展和新技术革命的到来，知识产权制度发生了很大的变化。特别是近年来，在世界贸易组织管辖范围中，知识产权已成为与货物贸易、服务贸易并重的三大支柱之一，成为国际经济秩序的战略制高点，并成为各国激烈竞争的焦点之一。而国家通过法律对知识产权的保护，其根本目的是为了推动科学技术的进步与发展，振兴国民经济，并保护社会的公共利益。

（二）知识产权刑法保护的立法理由

国家的法律保护体系一般有民事、行政、刑事的保护体系，而在这些保护方式中，刑法保护的力度最大，也最具威慑力。对于知识产权的法律保护中是否应包括有刑法的保护，对此问题，在较长一段时间里理论上颇有争议。本人认为，知识产权的刑法保护是完全必要的，理由是：

首先，强调知识产权的刑法保护是由刑法本身所具有的功能决定的。

分析世界各国和地区知识产权产生和发展的历程，一个事实毋庸置疑，那就是知识产权与有关保护知识产权的法律密切相连、不可分割。用法律手段来保护知识产权应该是全方位的，有关的著作权法、专利法等专门涉及知识产权问题的民事、行政等法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该看到，刑法从它产生开始就具有强烈的社会保护功能。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人利益，国家就当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人利益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的利益，维护社会秩序，体现了刑法保护机能存在的最初理由。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对侵犯知识产权犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈之势的侵犯知识产权违法行为，并预防其进一步蔓延。由此可见，对于那些严重侵犯知识产权人合法权益、破坏国家对知识产权的正常管理的行为用刑法手段保护，完全是由刑法本身具有的功能决定的。

其次，强调知识产权的刑法保护是由刑事制裁的严厉性特点所决定的。

在用法律手段保护知识产权的相关活动中，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在这些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最严厉的也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。因为，刑法是其他法律部门的救济和保证，是维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济和保障手段。因此我们认为，刑法是调控知识产权领域法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的严厉制裁手段介入知识产权领域的法律调整体系，发挥着其他法律制裁方式所不可替代的作用。

再次，强调知识产权的刑法保护是当代社会科技发展和经济进步的必然要求。

正是由于知识产权与科技发展以及经济进步具有密切的联系，如果对知识产权进行侵犯，就必然会影响和阻碍社会科学技术的发展以及国家经济的进步。表面上看，尽管知识产权属于一种私权，但是对于这种所谓私权的侵害同样也可能带来社会危害性，而且同样也可能因这种社会危害性达到一定程度而构成犯罪，因为无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性而且都可能达到严重的程度。由此分析，我们可以清楚地看到，在行为的社会危害程度这一点上，侵犯知识产权行为与刑法规定的其他侵犯财产行为不仅可能完全一样，而且还具有侵权主体广泛、侵权地域广泛以及侵权形式隐蔽等特点。也即侵犯知识产权行为同样可能具有严重的社会危害性，因此，加强刑法对知识产权的保护应该具有相当程度的迫切性。只有加强对知识产权有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促进对其进一步的科学研究，丰富人们的物质和精神生活。因此，用刑法手段保护知识产权，有利于促进科技的发展和经济的进步。

由此分析，在当代社会中强调对知识产权的法律保护固然十分重要，但是，在这些法律保护中我们不应忽视相关的刑法保护，而应把对知识产权的刑法保护作为法律保护中的重要一环加以对待。

二、侵犯知识产权犯罪刑事立法模式

（一）侵犯知识产权犯罪刑事立法模式分类

综观世界各国和地区有关侵犯知识产权犯罪的立法模式，大致可分为五种类型：其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关侵犯知识产权犯罪加以规定，也即有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑，即在有关涉及知识产权法律法规中，附带规定侵犯知识产权犯罪的罪状及其法定刑。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定。除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的侵犯知识产权犯罪作出规定。

对以上有关侵犯知识产权犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。许多国家有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也并非是一成不变的，随着知识产权领域的发展、随着侵犯知识产权犯罪种类的增加以及人们对知识产权保护认识的提高，有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也在变化。

（二）我国知识产权犯罪立法现状及模式

我国1979年《刑法》在知识产权犯罪方面仅规定了假冒商标罪(第127条)一条，而且对商标权的保护范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。这显然是在对知识产权保护整体上还很落后的状况下的产物。随着对知识产权保护的逐步重视以及实践中侵犯知识产权行为的多样化，客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围。我国1997《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设专节集中规定侵犯知识产权罪，这无疑改变了以往知识产权刑事立法较为分散、零乱、不系统、不全面的状态，从而对知识产权各领域的犯罪作出了较为全面、系统的规定。就此而言，本人认为，我国新《刑法》的这些规定已基本确立了知识产权保护的刑事法律体系。

尽管我国刑法已经就侵犯知识产权的犯罪作了系统、全面的规定，但是，理论上就我国有关侵犯知识产权犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定争议。本人认为，我国有关侵犯知识产权犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对侵犯知识产权犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而其他有关涉及知识产权的法律法规中虽然有规定，但均是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑甚至没有罪状。从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国《刑法》中有关侵犯知识产权犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括专利法、商标法等有关知识产权附属刑法条款中，往往只是在规定侵犯知识产权一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对侵犯知识产权犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有专利法、商标法等法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。我国有关侵犯知识产权犯罪立法的模式，最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要，重点突出。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

三、侵犯知识产权罪的概念及其构成特征

一般认为，侵犯知识产权罪是指侵犯他人的知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。侵犯知识产权罪具有以下构成特征：

（一）本罪侵犯的客体是复杂客体，包括权利人的知识产权和知识产权管理

首先，本类犯罪侵犯了权利人的知识产权。知识产权作为个人所拥有的无形财产权，是民事权利的一种，但其又具有不同于其他民事权利的特点。知识产权的这种“无形”特性，决定了权利人对其占有不能通过实在具体的控制来实现。侵权人的侵权方式也不是通过侵夺或毁损，而是通过剽窃、假冒、篡改、擅自使用等没有法律根据地占有和使用他人的精神成果的方式。与之相应，权利人只有在发生侵权，从而通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。正因为如此，西方法学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。正因为如此，大多数国家均采取单独制定民事特别法的方式对知识产权加以保护。在刑法领域，侵犯知识产权犯罪有别于传统的侵犯人身权利犯罪和侵犯财产犯罪，而独立成为一种新类型犯罪。

其次，侵犯知识产权罪侵犯了我国的知识产权管理制度。侵犯知识产权罪绝不仅仅是侵犯知识产权人的权益，它还侵害了国家对知识产权的有序管理，甚至会造成市场的不稳定和动荡。正基于此，国家对知识产权建立了系统的保护和管理制度，因而侵犯知识产权罪的客体也就自然包含着国家对知识产权的管理制度。

（二）本罪在客观方面表现为未经权利人许可，侵犯其知识产权，情节严重的行为

首先，这种行为必须是未经权利人许可，实施了侵犯他人知识产权的行为。知识产权具有专有性，除了知识产权权利人许可或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该权利。权利人垄断这种专有权并受法律的严格保护，权利人可以自己行使其所享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获取利益。任何人未经权利人同意或未在法律规定情况下使用该项权利都构成侵权，要承担相应的法律责任。行为人未经权利人许可，实施了侵犯商标权，侵犯专利权，侵犯著作权以及侵犯商业秘密的行为，就有可能构成犯罪。

其次，侵犯知识产权的行为还必须是情节严重的行为。侵犯知识产权犯罪不是行为犯，而是结果犯或情节犯，其行为的社会危害性从结果或情节中体现出来，侵权行为不具备情节严重的情况，就不构成犯罪。从刑法条文规定看，侵犯知识产权犯罪一节中每一具体的犯罪都规定必须具备一定的情节才能构成犯罪。当然这里的情节是指广义上的情节，不同的犯罪在刑法上的表述并不完全一样。例如，对于侵犯商业秘密罪，刑法规定必须“造成重大损失”才能构成犯罪；对于销售假冒注册商标的商品罪，刑法规定必须“销售金额数额较大”才能构成犯罪；对于销售侵权复制品罪，刑法规定必须“违法所得数额巨大”才能构成犯罪；对于侵犯著作权罪，刑法规定必须“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”才能构成犯罪；对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪等，刑法则规定必须“情节严重”才能构成犯罪。可见，是否具备一定的情节是区分侵犯知识产权行为罪与非罪的一个标准。如果行为人不具备情节严重等情况，则只构成一般的侵犯知识产权的行为。

（三）侵犯知识产权罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪犯罪主体

按我国现行《刑法》规定，犯罪主体主要是自然人，但如果法律有规定的，则单位也可以成为某些罪的犯罪主体。由于知识产权领域中存在着多种法律关系，其中既有行政法律关系，又有民事法律关系，这些法律关系相互交叉、错综复杂。任何法律关系主体侵犯知识产权法律关系达到一定严重程度时，行政或民事的制裁措施不足以补救其对知识产权领域中正常秩序的危害时，就需要用刑罚手段来加以制裁。因而，知识产权法律关系主体的多样性决定了侵犯知识产权犯罪主体的多样性，包括个人与单位。根据我国《刑法》第213条至第219条规定，对于所有的侵犯知识产权罪的主体，刑法均没有作特别的规定，也即包括假冒注册商标等罪的犯罪主体理应为一般主体。另外，针对侵犯知识产权犯罪中单位犯罪较为严重的特点，刑法专门集中规定了单位犯知识产权罪的处罚。根据《刑法》第220条规定，单位犯第213至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法各该条的规定处罚。可见，刑法对于侵犯知识产权罪中的所有七种犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。

（四）侵犯知识产权罪的主观方面是故意，过失不能构成本类犯罪

通常认为，侵犯知识产权犯罪的行为人一般是出于营利目的，特殊情况下也可能是出于其他目的，如破坏他人注册商标信誉，为了捞取某种荣誉或者损害他人专利或专利产品的信誉等等。在认识因素方面，行为人对于犯罪对象有明知，即明知是他人享有专有权的知识产权，过失不能构成侵犯知识产权罪。在意志因素方面，多数行为人表现为积极的追求，希望犯罪结果的发生，如行为人为追求违法利益，追求他人商标、专利信誉丧失的危害结果的发生等等。在少数情况下，行为人的主观心理态度也可以是放任。因此，侵犯知识产权罪可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。

侵犯知识产权犯罪之所以只能由故意构成而不能由过失构成，这是由侵犯知识产权犯罪本身的特性所决定的。行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失行为则通常作为一般违法行为处理。这是刑法价值取向的必然要求。

由于我国《刑法》第213条至第219条所规定的侵犯知识产权犯罪中，只有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪明确规定要“以营利为目的”，其他诸如假冒注册商标罪、假冒专利罪等均没有如此规定。于是，刑法理论上对侵犯知识产权犯罪是否属于目的犯，也即行为人是否要“以营利为目的”为构成本类犯罪的必要要件这一问题，产生了不同的意见。有人认为，知识产权犯罪在主观上须是出于故意，且以营利为目的；以营利为目的是这类犯罪的共同主观特征，同时也是构成犯罪的主观要件。有人则认为，侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面只是基于故意；侵犯著作权的犯罪，在主观方面除了是基于故意之外，还必须是以营利为目的；侵犯商业秘密权的犯罪则不需以营利为目的。还有人认为，侵犯著作权犯罪的犯罪构成的主观方面是“以营利为目的”，这个范围限制过窄、过死，建议除规定“以营利为目的”外，考虑到行为人在抄袭、剽窃、假冒他人作品时是以秘密方式进行的，是否可增加“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述，适度扩大对犯罪主观方面的规定。另外有人认为，应该取消《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪中关于“以营利为目的”的规定。这样司法机关就能根据具体案件的不同情况，确定相应的犯罪目的，科学而合理地把握知识产权犯罪的故意内容，全面地惩治犯罪。

本人比较赞同上述最后一种观点。侵犯知识产权罪行为人主观上较多是以营利为目的的，但也确实有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪须“以营利为目的”似有不妥，因为假冒注册商标罪、假冒专利罪等行为人主观方面通常也是以营利为目的的，而侵犯著作权罪等的行为人也完全可能是出于其他犯罪目的。由此可见，侵犯知识产权犯罪在行为人主观上实际上具有一致性，即行为人既可以具有营利目的，也可以具有其他犯罪目的。无论行为人出于何种目的，只要其行为侵犯他人知识产权，并达到刑法所规定的犯罪程度，均可以构成犯罪。理由是：首先，尽管知识产权具有一般财产权的特征，但是，侵犯知识产权犯罪并非是单纯的侵犯财产犯罪，其更多地具有经济犯罪的特征。我国《刑法》将侵犯知识产权犯罪归在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中就足以证明这一点。如果过分地强调“以营利为目的”，则可能混淆与传统财产罪的界限。其次，侵犯知识产权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性程度，如行为人完全可能出于其他目的而严重侵犯他人的著作权。再次，世界各国和地区刑法中有关侵犯知识产权犯罪的规定中，一般也没有专门规定要“以营利为目的”。例如日本、法国、意大利等国的刑法中均未将“以营利为目的”作为侵犯知识产权罪的主观要件。由此分析，我国《刑法》对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定以营利为目的，而对其他侵犯知识产权罪则未作规定显然缺乏一定的科学性，必要时应该予以修改。

参考文献

1、郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版；

2、蔡彰主编：《中国刑法读本》，人民法院出版社2002年版；

3、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版；

4、高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版；